1.Relatório

M... (Recorrente), NIF 1…, residente em Rua…, Pereira, interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a oposição à execução fiscal nº 3581200701091158 que contra si foi revertida e inicialmente instaurada contra a sociedade “J…, Lda.”, para cobrança de dívidas de IVA e de IRS dos anos de 2007 e 2008.

O Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

1) No âmbito da LGT, para se afirmar a responsabilidade subsidiária dos gerentes por dívidas tributárias exige-se a demonstração de que os mesmos exerceram tal gerência de modo efectivo ou de facto.

2) É sobre a administração tributária, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os factos integradores do efectivo exercício da gerência.

3) Não há uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto.

4) Do artigo 11º do Código de Registo Comercial não resulta qualquer presunção legal do exercício da gerência, mas apenas que é gerente de direito aquele que consta como gerente do registo comercial.

5) Analisada a factualidade dada como assente na douta sentença recorrida, constata-se não ter sido dado como provado qualquer facto que consubstancie o exercício efectivo dos poderes de gerência parte do Oponente.

6) O Oponente não pode ser responsabilizado pelas dívidas tributárias ao abrigo do disposto no artigo 24º da LGT, por não resultar provado nos autos que tenha exercido a gerência de facto da sociedade devedora originária nos períodos a que se reportam tais dívidas, sendo, pois, parte ilegítima na execução fiscal.

Termos em que e nos mais de direito deve o presente recurso ser provido e, consequentemente, revogada a douta sentença recorrida, julgando-se procedente a oposição à execução, com todas as legais consequências.

Não foram apresentadas contra - alegações.

A Exma. Procuradora - Geral Adjunta junto deste tribunal emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir já que a tal nada obsta.

Objecto do recurso - Questão a apreciar e decidir:

A questão suscitada pelo Recorrente delimitada pelas alegações de recurso e respectivas conclusões [nos termos dos artigos 660º, nº 2, 664º, 684º, nº s 3 e 4 e 685º- A, nº 1, todos do CPC “ex vi” artigo 2º, alínea e) e artigo 281º do CPPT] é apenas a de saber se o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento ao concluir que o Oponente exerceu a gerência de facto da devedora originária e, nessa medida, era parte legítima para a execução.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de Facto

2.1.1. É a seguinte a matéria de facto dada como provada e como não provada na sentença recorrida e que damos por reproduzida ipsis verbis:

Factos provados:

A) Com base nas certidões de fls. 2, 84, 86, 87, 89, 91 e 93 do apenso, foi instaurada contra J…, Lda., a execução fiscal n.º 3050200701091158 e apensos, para cobrança das dívidas provenientes de:

i) IVA do ano de 2007 e respetivos juros, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 15/11/2007;

ii) IRS retido na fonte e respetivos juros, do ano de 2008, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 20/03/2008;

iii) IRS retido na fonte e respetivos juros, do ano de 2008, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 20/02/2008;

iv) IRS retido na fonte e respetivos juros, do ano de 2007, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 21/02/2008;

v) IRS retido na fonte e respetivos juros, do ano de 2007, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 20/01/2008;

vi) IVA e correspondentes juros, do ano de 2008, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 15/05/2008; e

vii) IVA e correspondentes juros, do ano de 2007, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 15/02/2008.

B) Em 24/08/2010, foi proferido o projeto de despacho de reversão, contra o ora oponente, da dívida referida na alínea antecedente, de fls. 44 a 51 do apenso, que se dá por integralmente reproduzido e do qual se destaca o seguinte:

«J… Lda., NIPC: 5…, melhor identificada no processo à margem referenciado, até à presente data não procedeu ao pagamento das dívidas constantes no processo principal e seus apensos supra indicados.

Ora, nos termos do disposto no artº24° da LGT refere que "Os administradores, directores, e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda, que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si". Sendo, assim, uma vez que as dívidas em causa provem de factos ocorridos nos anos 2007 e 2008 é de observar o regime da responsabilidade subsidiária. Tal responsabilidade é de reportar tanto ao momento do facto gerador do imposto, como ao da cobrança voluntária da respectiva divida.

Assim, face ao exposto há que fundamentar tanto as liquidações das dividas a reverter como a responsabilidade subsidiária da gerência. a saber

Da Fundamentação da liquidação:

Do IVA:

1) O processo de execução fiscal nº 3050200701091158 foi instaurado em 23 Dezembro de 2007 contra a sociedade devedora originária, com base na certidão de divida 2007/331654, no valor, de 5.800,00€ por divida de IVA, relativo ao exercício de 2007/09t (pagamentos em falta), cuja data limite de pagamento voluntário ocorreu em 15 de Novembro de 2007. A dívida aqui certificada, resultou do facto de as declarações periódicas previstas nos artes 27° e 41 ° do Código do IVA, remetida para o período acima referido, não ter sido acompanhada do respectivo meio de pagamento, nem ter sido recebido, no prazo de cobrança voluntária, qualquer outro pagamento que pudesse ser associada a essa declaração

Assim, e uma vez que os impostos liquidados não foram pagos, foram extraídas certidões de dívida, nos termos e para os efeitos do disposto no art°88º do C.P.P.T., tendo dado origem ao processo de execução fiscal acima identificado. Refere-se que, nesta data, ao valor da liquidação acrescem juros de mora vencidos, no montante de 1.914,00€, e custas no valor de 151,07€. A dívida total, presentemente, ascende a 7.865,07€, conforme se pode verificar com a impressão abaixo:

(…)

2) O processo de execução fiscal n° 3050200801021427 foi instaurado em 28 de Março de 2008 contra a sociedade devedora originária, com base na certidão de dívida 2008/133108 no valor, de 5.000,00€ por divida de IVA, relativo ao exercício de 2007/12t (pagamentos em falta), cuja data limite de pagamento voluntário ocorreu em 15 de Fevereiro de 2008.

Assim, e uma vez que os impostos liquidados não foram pagos, foram extraídas certidões de dívida, nos termos e para os efeitos do disposto no art°88° do C.P.P.T., tendo dado origem ao processo de execução fiscal acima identificado. Refere-se que, nesta data, ao valor da liquidação acrescem juros de mora vencidos, no montante de 1.500,00€, e custas no valor de 130,69€. A dívida total, presentemente, ascende a 6.630,69€, conforme se pode verificar com a impressão abaixo:

(…)

3) O processo de execução fiscal nº 3050200801064070 foi instaurado em 8 de Julho de 2008 contra a sociedade devedora originária, com base na certidão de dívida 2008/175419 no valor, de 840,24€ por divida de IVA relativo ao exercício de 2008/03t (pagamentos em falta), cuja data limite de pagamento voluntário ocorreu em 15 de Fevereiro de 2008

Assim, e uma vez que os impostos liquidados não foram pagos, foram extraídas certidões de dívida, nos termos e para os efeitos do disposto no art°88° do C.P.P.T., tendo dado origem ao processo de execução fiscal acima identificado. Refere-se que, nesta data, ao valor da liquidação acrescem juros de mora vencidos, no montante de 226,80€, e custas no valor de 23,51€. A dívida total, presentemente, ascende a 1.090,55€, conforme se pode verificar com a impressão abaixo:

(…)

Do IRS:

4) O processo de execução fiscal n° 3050200801010590 foi instaurado em 08 Março de 2008, contra a sociedade devedora originária, com base na certidão de dívida 2008/206554, no valor de 325,42€ por divida de IRS, cuja data limite de pagamento ocorreu em 20 de Janeiro de 2008, conforme quadro abaixo indicado, print retirado da aplicação informática de fluxos financeiros - retenção na fonte - IRS:

(…)

Por outro lado, pela não entrega do imposto nos cofres do Estado são devidos juros de mora, nos termos dos art°s 44° da LGT e 86° do CPPT, Refere-se que, nesta data, ao valor da liquidação acrescem juros de mora vencidos, no montante de 100,75€ e custas no valor de 10,39€, A divida total, presentemente, ascende a 436,56€, como se pode comprovar com a impressão abaixo:

(…)

5) O processo de execução fiscal nº 3050200801024566 foi instaurado em 10 de Abril de 2008, contra a sociedade devedora originária, com base nas certidões de dívida 2008/279090 e 2008/285313 no valor global de 338,84€ por dívida de IRS, cujas datas limites de pagamento ocorreram respectivamente em 20 e 21 de Fevereiro de 2008 conforme quadros abaixo indicados, retirados da aplicação informática de fluxos financeiros - retenção na fonte - IRS:

(…)

Por outro lado, pela não entrega do imposto nos cofres do Estado são devidos juros de mora, nos termos dos art°s 44° da LGT e 86° do CPPT. Refere-se que, nesta data, ao valor da liquidação acrescem juros de mora vencidos, no montante global de 101,40€ e custas no valor global de 10,73€. A dívida total, presentemente, ascende a 450,97€, como se pode comprovar com a impressão abaixo:

(…)

6) O processo de execução fiscal nº 3050200801026860 foi instaurado em 6 de Maio de 2008, contra a sociedade devedora originária, com base nas certidão de dívida 2008/342664, no valor de 225,42€ por divida de IRS, cuja data limite de pagamento ocorreu em 20 de Março de 2008, conforme quadros abaixo indicados, retirados da aplicação informática de fluxos financeiros - retenção na fonte - IRS:

(…)

Por outro lado, pela não entrega do imposto nos cofres do Estado são devidos juros de mora, nos termos dos artºs 44º da LGT e 86º do CPPT. Refere-se que, nesta data, ao valor da liquidação acrescem juros de mora vencidos, no montante de 65,25€ e custas no valor de 7,84€. A dívida total, presentemente, ascende a 298,51€, como se pode comprovar pela impressão abaixo:

(…)

Da reversão das dívidas:

Dos factos:

Conforme resulta dos autos, a originária devedora é executada neste serviço em vários processos de execução fiscal.

A sociedade executada iniciou a actividade em 14 de Fevereiro de 1969, tendo havido cessação de actividade em IVA em 10 de Outubro de 2008 (artº 33, nº1, al. b) do CIVA - redacção anterior), conforme se pode verificar pela cópia de síntese cadastral da sociedade em causa

Pela consulta da aplicação informática do CEAP (cadastro electrónico de activos penhoráveis) e património, verifica-se a inexistência de quaisquer activos penhoráveis, conforme o previsto no artº236° do C.P.P.T.

Face aos elementos constantes do processo, verifica-se que os activos penhoráveis da originária devedora são inexistentes e, actualmente, a divida total já ascende a 16.772,35€ (incluindo juros de mora e custas processuais). Sem juros e custas a dívida cifra-se no valor de 12.529,92€.

(…)

Verifica-se, ainda, que não são conhecidos responsáveis solidários, pelo que poderá a execução reverter contra os responsáveis subsidiários.

A nosso ver, a gerência de facto que justifica a responsabilidade subsidiária e a reversão decorre dos comportamentos da referida gerentes de direito em relação à sociedade em causa.

Nomeadamente, verifica-se a existência de declarações de rendimentos a titulo de IRC (modelo 22) assinadas pelo gerente Jo… (declarações relativas aos exercícios de 1999, 2000, 2001 e de 2002 conforme docs. extraídos do referido processo individual) bem como a sua assinatura consta nas declarações anuais de IRC IRS - IVA, com os anexos A - IRC, L - IVA e J -IRS, referentes aos anos de 1999, 2000, 2001 e 2002 (conforme docs. extraídos do referido processo individual). Por fim existe uma certidão de citação do Serviço de Finanças de Coimbra -2 referente ao ano de 2008 assinado pelo gerente supra citado (doc. extraídos do referido processo individual).

Neste caso, parece claro que a utilização dos referidos poderes se verifica.

De Direito:

A gerência de facto pressupõe que o gerente "use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros"- ln, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2a Edição, Coimbra, 1969, p.139.

São deveres dos gerentes, nos termos do disposto no artº64° do C.S.C., o dever de cuidado e de lealdade o que pressupõe a competência técnica e o conhecimento da actividade da sociedade adequados ás suas funções e empregando nesse âmbito a diligencia de um gestor criterioso e ordenado, o que no caso concreto, não foi cumprido, uma vez que os gerentes tinham a obrigação de cumprir com as obrigações fiscais da referida sociedade e não o fizeram, deixando que a sociedade acumulasse uma elevada quantia em dívida, inclusivamente nem sequer foram diligentes ao ponto de não entregarem as declarações fiscais e entregarem o imposto devido no prazo legalmente exigível - IVA e IRS - , o que evidencia, claramente, que estamos perante gerentes imprudentes, que praticaram uma gestão desordenada e nada cuidada.

Por outro lado, estabelece o disposto no art°64° do C.S.C que" A capacidade da sociedade compreende os direitos e as obrigações necessários ou convenientes à prossecução do seu fim, exceptuados aqueles que lhe sejam vedados por lei ou sejam inseparáveis da personalidade singular" o que, no caso concreto vem reforçar a ideia que os actos praticados pelos gerentes em geral, e em particular pelos gerentes em causa, exteriorizam a vontade da sociedade comercial, existindo certos actos que são da responsabilidade exclusiva do gerente quando essa actuação pressuponha a personalidade singular como é o caso de não apresentar as declarações fiscais e não entregar os Impostos em causa nestes autos.

Assim, face ao exposto, e atendendo ao registo comercial, consideramos que se encontra provada a gerência de facto e de direito por parte dos responsáveis subsidiários da sociedade originária devedora acima identificada.

Quanto ao IRC em dívida deverá efectuar-se a reversão das dívidas em causa contra quem exerceu funções de gerência nos termos do art. 24° nº1, aI. b) LGT, sendo responsável subsidiária, por exercício de funções de administração/gestão, nos períodos a que dívida tributária respeita e foi exigível o pagamento ou entrega da dívida em causa, as pessoas abaixo indicadas:

(…)

Nome: M...

NIF: 1…

Residência: (…)

Cargo: Gerente da devedora originária desde o início da actividade da firma até à presente data.

Assim, face ao exposto, atendendo à certidão permanente da sociedade originária devedora, onde se constatam os potenciais revertidos como gerentes de direito desta sociedade, não tendo até hoje renunciado à mesma, e também face às provas existentes nestes autos, documentos que foram extraídos do processo individual da sociedade originária e juntos ao presente processo de execução fiscal principal, verificando-se o período em que os gerentes acima identificados exerceram funções de gerência, conclui-se que são responsáveis por todas as dívidas identificadas nos itens 1 a 6 deste projecto de decisão.

Considerando que estamos perante um projecto de decisão em que os interessados, nos termos do artigo 60° da Lei Geral Tributária (LGT), têm o direito do principio de participação na formação das decisões que lhes digam respeito e ainda ao princípio do inquisitório estatuído no artigo 58 ° do mesmo diploma, notifiquem-se o(a)s interessado(a)s, para, no prazo de 12 dias exercerem o direito de audição por escrito.

Nos termos do disposto no art°101 nº2 do CPA informa-se que poderá consultar o processo no SERVIÇO DE FINANÇAS DE COIMBRA 2, sito na Rua Avenida Fernão Magalhães, 437, 1° - 2°, Coimbra 3000 - 177 Coimbra, em qualquer dia útil, entre as 9:00h e as 16:00h.

Assim sendo, tendo em conta o disposto nos artigos 22°,23°,24,° n.º 1 al. b) da LGT, artigos 153,° n.º 2 e 159,° do CPPT e, prepare-se a reversão, contra os responsáveis acima referidos, das dívidas acima descritas, ou seja, IRS e IVA dos anos supra indicados, devendo observar-se o que, para o efeito, estatui o n° 3 do artigo 160,° do CPPT

Adverte-se, ainda, que, caso a firma devedora originária possua algum bem susceptível de ser penhorado, deverão os gerentes acima identificados informarem este Serviço de Finanças de tal facto, apresentando provas da existência de tais bens

(…)».

C) O oponente foi notificado para o exercício de audiência prévia a coberto de correio registado no dia 27/08/2010 – fls. 55 e 56 do apenso.

D) Da notificação do oponente para audiência prévia constava o seguinte:

«PROJECTO DE REVERSÃO

Inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão (art.º 23º/n.º 2 da LGT).

Dos administradores, directores, ou gerentes ou outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período do exercício do cargo [art. 24º/nº 1/b) LGT].

Conforme documento anexo

(…)»

E) O oponente foi sócio constituinte da sociedade executada principal e, juntamente com outros dois sócios, logo nomeado gerente daquela – fls. 5 a 8 do apenso.

F) Para obrigar a sociedade, eram necessárias as assinaturas de dois gerentes – fls. 6 do apenso.

G) Por despacho de fls. 63 a 71 do apenso, que se dá por integralmente reproduzido, a execução foi revertida contra o ora oponente.

*

Com interesse para a decisão não se provaram outros factos.

*

2.2. O direito

A única questão que vem colocada no recurso é a de saber se o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento ao considerar que o Oponente exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária.

A propósito do exercício da gerência de facto da devedora originária pelo Oponente/Recorrente, a Meritíssima Juíza do Tribunal Administrativo de Coimbra aduziu a seguinte argumentação:

“Por outro lado, vem sendo entendido pelos tribunais superiores que, não obstante a inexistência de qualquer presunção legal do exercício da gerência, resulta da nomeação como gerente de direito uma presunção natural ou judicial do exercício das correspondentes funções, baseada na experiência comum, por ser co-natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade.

Tal presunção pode ser afastada mediante a mera contraprova, nos termos do disposto no Art. 346.º do Código Civil, segundo o qual «salvo o disposto no artigo seguinte, à prova que for produzida pela parte sobre a qual recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos; se o conseguir, é a questão decidida contra a parte onerada com a prova».

Na situação vertente, está demonstrado que o oponente foi nomeado gerente logo na data da constituição da sociedade executada principal, cargo a que, até à data da reversão, não havia renunciado; por ser natural que quem é nomeado para um cargo o exerce de facto e sendo necessárias duas assinaturas para obrigar a sociedade aceita-se, por presunção natural ou judicial, que o oponente exerceu o cargo para que foi nomeado. Acresce que, de um lado, o oponente, em momento algum, nega o exercício da gerência e, de outro lado, não produziu qualquer prova destinada a tornar duvidoso o seu exercício da gerência, quando nada o impedia de o fazer. Nesta conformidade, deve prevalecer a presunção natural do exercício da gerência, que decorre da nomeação do oponente para aquele cargo.

Uma vez que o termo do prazo de pagamento das dívidas exequendas coincidiu com o período em que o oponente, presumidamente, exerceu o cargo de gerente da devedora originária, incumbia-lhe provar a inexistência de culpa sua pela falta de pagamento correspondente, o que também não logrou fazer, não tendo sequer alegado a inexistência de tal culpa.

Assim, verificados os pressupostos de que depende a reversão das dívidas exequendas contra o oponente, a presente oposição está votada ao insucesso, devendo contra ele prosseguir a execução.”

O Recorrente insurge-se contra o assim decidido, alegando, no essencial, que não há uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto e que não foi dado como provado qualquer facto que consubstancie o exercício dos poderes de gerência por parte do Oponente.

Refira-se, aliás, que a defesa do Oponente/Recorrente (na petição inicial e, agora, em sede de recurso) assenta exclusivamente na alegação da falta de prova por parte da administração tributária (exequente) de que ele era gerente de facto da executada originária.

Vejamos então.

As execuções fiscais em causa nos autos têm em vista a cobrança coerciva de dívidas que têm na sua origem liquidações de IVA e de IRS relativas aos anos de 2007 e de 2008.

É sabido que o regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador da responsabilidade (artigo 12º do Código Civil), pelo que sendo as dívidas exequendas referentes aos anos de 2007 e 2008, dúvidas não restam que é de aplicar o regime previsto no artigo 24º da LGT, que foi, aliás, o normativo invocado pelo órgão de execução fiscal no despacho de reversão.

Este artigo 24º, nº 1 da LGT estabelece o seguinte:

“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

(…) ”.

Neste normativo está, assim, prevista a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes relativamente a dívidas cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento tenha terminado depois deste exercício [alínea a)] ou vencidas no período do seu mandato [alínea b)].

Deste normativo legal resulta, desde logo, que a responsabilidade subsidiária aí prevista não exige sequer a gerência nominal ou de direito (“que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração”) e ainda que a responsabilização subsidiária ao abrigo do artigo 24º, nº 1 da LGT exige a prova da gerência efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

Ora, é sobre a administração tributária, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efectivo exercício da gerência de facto [de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos - artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74º, nº 1, da LGT]. Com efeito, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a administração tributária [a inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal (cf. artigo 11º do Código do Registo Comercial) de que é gerente de direito, não de que exerce efectivas funções de gerência] e só quem goza de uma presunção legal, escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350º, nº 1, do CC). Como se refere no acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28/2/2007, Processo 1132/06, a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova.

Porém, embora o juízo quanto ao efectivo exercício de funções de gerência “não pode [o juiz] retirá-lo mecanicamente, do facto de o revertido ter sido nomeado gerente, na falta de presunção legal” [citado acórdão do STA], pode suceder que o julgador, caso a caso e com base no conjunto de prova produzida, com base nas regras da experiência e em juízos de probabilidade infira a gerência efectiva de outros factos [acórdão do TCAN de 27/3/2008, Processo 00090/03]. Ou seja, o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum [acórdão do STA de 10/12/2008, Processo 0861/08].

Importa, por isso, apurar se os factos provados permitem concluir pelo exercício de facto da devedora originária por parte do Oponente.

A chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139, citado, entre outos, nos acórdãos do TCAN de 18.11.2010 e 20.12.2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respectivamente.

No caso dos autos, como se diz nas conclusões de recurso, não foi dado como provado qualquer facto que indicie o exercício da gerência de facto da sociedade executada por parte do Oponente.

É certo que do probatório consta que o Oponente é sócio constituinte da sociedade principal e, juntamente com outros dois sócios, logo nomeado gerente daquela e que para obrigar a sociedade eram necessárias as assinaturas de dois gerentes [cf. alíneas E) e F) do probatório].

Mas se, por um lado, como vimos, da gerência de direito não é possível extrair a gerência de facto, por outro lado, tendo os três sócios (o Oponente e mais dois) sido nomeados gerentes da sociedade executada, nem sequer é possível concluir que uma das duas assinaturas necessárias para obrigar a sociedade era a do Oponente.

De resto, em nenhum dos documentos juntos aos autos de execução fiscal (fls. 26 a 43) e que instruem o procedimento de reversão - v. g. declarações de rendimentos, requerimentos dirigidos à administração tributária - consta a assinatura do Oponente.

Na verdade, embora venha referido no despacho que a reversão contra o Oponente é feita “também face às provas existentes nos autos”, documentos que foram extraídos do processo individual da sociedade originária e juntos ao processo de execução fiscal, certo é que estes documentos são apenas os relacionados com a constituição da devedora originária e a nomeação do Oponente como gerente desta. Aliás, da fundamentação aduzida no despacho para a reversão da execução contra um dos outros sócio gerente (Jo…) resulta evidente que a assinatura de todos esses documentos é imputada àquele e não ao Oponente.

Deste modo, é de concluir que ficou por demonstrar qualquer facto integrador do conceito da gerência de facto por parte da exequente, e que era quem tinha o respectivo ónus.

E com o devido respeito, não era ao Oponente que cabia produzir qualquer prova destinada a tornar duvidoso o seu exercício da gerência, como se refere na sentença recorrida. Como já supra referimos, o exercício da gerência de facto é um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se efectiva através da reversão, sendo que a lei não estabelece qualquer presunção que inverta o ónus da prova nesta matéria.

Do que vimos de dizer resulta que a Fazenda Pública não logrou provar que, para além de deter a qualidade de gerente de direito da executada originária, o Oponente também exercia de facto a gerência, praticando os actos próprios e típicos inerentes a esse exercício nos anos aqui em causa e, como tal, não poderá ter lugar a respectiva responsabilização a título subsidiário pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do disposto no artigo 24º, nº 1, alínea b) da LGT e, nessa medida, é de concluir pela ilegitimidade do mesmo para a execução.

Procede, pois, o presente recurso, não podendo manter-se a sentença recorrida que assim não entendeu.

3. Decisão

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em:

a) Conceder provimento ao recurso;

b) Revogar a sentença recorrida;

c) Julgar a oposição procedente e, em consequência, extinta a execução fiscal revertida contra o Recorrente.

Custas pela Fazenda Pública, apenas na 1ª instância.

Porto, 13 de Novembro de 2014

Ass. Fernanda Esteves

Ass. Vital Lopes

Ass. Cristina da Nova