| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
Fundo Fechado de Investimento Imobiliário G... [G...] – representado por I…, SG de Fundos de Investimento Imobiliário, SA, sediada na (…), Porto – vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [TAF] – em 22.02.2013 – que lhe indeferiu o pedido cautelar de suspensão de eficácia do despacho de 23.04.2012 do Vice-Presidente da Câmara Municipal do Porto, ou, a título subsidiário, a suspensão da decisão comunicada através do ofício de 29.02.2012 subscrito pela Directora da Divisão Municipal de Ambiente e Serviços Urbanos da Câmara Municipal do Porto [CMP] - a sentença recorrida foi proferida no âmbito de processo cautelar em que o ora recorrente demanda o Município do Porto [MP] e ainda o contra-interessado Condomínio do prédio situado na rua de A..., números …a …, no Porto, pedindo ao TAF, a título principal, a suspensão de eficácia do despacho de 23.04.2012 do Vice-Presidente da CMP e Vereador do Pelouro do Turismo, Inovação e Lazer, que determina «a execução coerciva da medida de selagem dos equipamentos de ar condicionado das 43 fracções do Edifício Península, através da tomada de posse do imóvel, com vista à suspensão temporária do funcionamento das referidas fontes perturbadoras e garantir a cessação temporária até que seja evidenciada a reposição da legalidade acústica», ou a título subsidiário a suspensão da decisão comunicada pelo ofício de 29.02.2012 da Directora da Divisão Municipal de Ambiente e Serviços Urbanos da CMP, que após ter relatado o historial do respectivo procedimento concedeu à Administração do Condomínio do Edifício Península, com conhecimento aos respectivos condóminos, e pela última vez, o prazo de 15 para informar os serviços camarários «das medidas implementadas no sentido de garantir a cessação de incomodidade sonora e, assim, evitar a intervenção coerciva do Município»
Conclui assim as suas alegações:
1- O acto de 23.04.2012 do Vice-Presidente da CMP e Vereador do Pelouro do Turismo, Inovação e Lazer é um acto administrativo de execução a que falta, no que diz respeito ao recorrente, um qualquer acto exequendo que o justifique e legitime;
2- Trata-se de ilegalidade manifesta, relevante para efeitos de preenchimento da previsão da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, pois que, além da evidência do vício [falta de acto exequendo], é elevadíssima a sua gravidade, gerando a nulidade do referido acto de execução;
3- A ausência de um antecedente acto exequendo, que constitui autónomo e específico vício do acto de execução, torna este nulo, pois que corresponde à falta de um seu [do acto de execução] requisito essencial, nos termos dos artigos 151º, nº1, e 133º, nº1, do CPA;
4- O Município do Porto nunca proferiu nenhum despacho que contivesse decisões dirigidas ao recorrente [decisões de que ele fosse o destinatário], que visassem gerar na sua esfera jurídica qualquer dever ou vinculação;
5- Importa distinguir entre o destinatário do acto [aquele em cuja esfera jurídica se produzem os seus efeitos jurídicos] e o destinatário da notificação do acto;
6- No caso, o recorrente não foi destinatário de qualquer acto que lhe ordenasse a realização de qualquer conduta ou actividade [um acto, portanto, que pudesse constituir na sua esfera jurídica um qualquer dever de agir], apenas tendo sido levado ao seu conhecimento o acto de que era destinatária a sociedade comercial identificada como representante do condomínio do Edifício Península;
7- O decretamento da providência requerida é indispensável para evitar a produção consumada e irreversível, impossível de reparar, dos danos não patrimoniais consistentes na afectação das condições de conforto térmico e atmosférico das dezenas de trabalhadores que laboram nas fracções autónomas que pertencem ao recorrente;
8- O desligamento, por tempo indeterminado, dos aparelhos de ar condicionado que servem as fracções autónomas do recorrente é causa de uma situação de facto consumado e de danos irreparáveis, relevante para efeitos do preenchimento da previsão da alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA;
9- No caso dos autos, os interesses conflituantes são ambos privados [nenhum deles público], e ambos relativos ao conforto do ambiente interior de edifícios de uso humano: de um lado, o interesse dos que trabalham nas fracções de que é proprietário o recorrente a um ambiente de trabalho com comodidade térmica e atmosférica; de outro lado, o interesse na comodidade acústica, no período diurno [pois o processo instrutor mostra que as medições acústicas no período nocturno não registam qualquer desconformidade] de alguns [não se sabe quantos - se poucos, se muitos] habitantes de um prédio [só um prédio] vizinho;
10- A cuidadosa e objectiva ponderação dos interesses em jogo implica o decretamento da providência cautelar requerida;
11- A decisão comunicada através do ofício de 29.02.2012, subscrito pela Directora da Divisão Municipal de Ambiente e Serviços Urbanos da CMP, é um acto manifestamente ilegal, relevante para os efeitos do preenchimento da previsão da norma da alínea a) do artigo 120º do CPTA;
12- O comportamento de cada um dos condóminos do Edifício Península, entre eles o recorrente, é absolutamente lícito e legal, correspondendo ao exercício legítimo dos seus direitos de propriedade;
13- Só num Estado totalitário, arbitrário e despótico - num Estado de não-Direito, portanto - se poderia admitir que um sujeito fosse impedido, por uma decisão casuística e unilateral da administração pública [sem base legal], de exercer licitamente o seu direito em nome da «correcção» de uma situação eventualmente resultante do concurso do exercício simultâneo, e também lícito, por outros sujeitos, de idênticos direitos;
14- O facto de o funcionamento lícito simultâneo de várias fontes de ruído, operando cada uma delas francamente dentro dos limites legais [operando licitamente, portanto], gerar um resultado global gerador de incomodidade acústica só pode dever-se à deficiência do planeamento e gestão urbanísticos e acústicos do Município do Porto, que permitiu a construção de um edifício habitacional onde já se encontravam a funcionar, legalmente, diversas fontes de ruído;
15- Não há, na verdade, nenhuma norma legal que habilite o Município do Porto a impor a quem cumpre, na sua actividade, individualmente considerada, os limites acústicos do Regulamento Geral do Ruído qualquer constrangimento, limite ou proibição do seu exercício.
Termina pedindo a revogação da sentença recorrida e o deferimento da pretensão cautelar.
O Município do Porto contra-alegou, concluindo assim:
1- A sentença de que vem interposta o presente recurso é irrepreensível, carecendo o recurso de qualquer fundamento;
2- A recorrente alega que o acto suspendendo a título principal padece de um vício evidente, que ademais consiste num vício de “elevadíssima gravidade”;
3- Para tanto, ancora-se o recorrente numa distinção entre os destinatários dos actos e os destinatários da notificação que não pode proceder;
4- Se é certo que nos actos administrativos devem ser identificados os seus destinatários, com tal exigência pretende-se assegurar o conhecimento claro e certo de quem é o seu destinatário, não tendo estes que ser identificados nominalmente;
5- Os actos que deram origem ao acto executivo suspendendo dirigem-se, sem sombra de dúvida, quer à Administração de Condomínio, quer aos próprios condóminos, como resulta do próprio conteúdo;
6- É perfeitamente infundada a teoria de que os actos são inexistentes por falta de destinatário;
7- A única questão que aqui se pode hipoteticamente colocar é a de saber se houve ou não lugar a uma notificação, o que a sentença tão bem salienta;
8- O facto de o acto exequendo não ter sido notificado ao recorrente - o que não aconteceu - nunca geraria a nulidade do acto de execução, mas quando muito a respectiva ineficácia;
9- Sucede que o acto exequendo não apenas existe - foi emitido em 30.11.2011 - como foi notificado à Administração do Condomínio em 07.12.2011;
10- Nos termos da lei, é à Administração de Condomínio que incumbe representar o conjunto dos condóminos perante as autoridades administrativas – ver artigo 1436º, alínea i), do Código Civil;
11- Nem o réu, nem, de resto, quaisquer entidades administrativas, está obrigado a saber quais são as partes comuns ou autónomas de um edifício constituído em propriedade horizontal;
12- Para simplificar e agilizar os processos administrativos que envolvem edifícios em propriedade horizontal, o legislador instituiu este instituto de representação genérica dos condóminos perante a administração do condomínio, independentemente de estarem em causa partes comuns;
13- Acresce que a violação legal detectada não se confina a um equipamento específico, mas ao seu conjunto, pelo que apenas o conjunto de todos os proprietários, através do condomínio, poderá adoptar as medidas necessárias;
14- É também certo que algumas das medidas impostas são medidas que se traduzem em intervenções em zonas comuns;
15- Assim, a violação legal detectada não se confina a um equipamento específico, mas ao seu conjunto, pelo que apenas o conjunto de todos os proprietários poderá adoptar as medidas necessárias para sanar conjuntamente a referida ilegalidade;
16- Acresce, ainda, que se assim não se entendesse e se considerasse que o réu não foi notificado do acto de 30.11.2011, o que apenas por uma extrema cautela de patrocínio se concebe;
17- Tal acto - que cumpre as funções de acto exequendo - foi repetido através do ofício de 29.02.2012, o que foi notificado a 02.03.2012, quer à Administração de Condomínio, quer a cada um dos condóminos individualmente, incluindo o ora autor;18- São, assim, rotundamente falsas as afirmações do recorrente no sentido de que nunca recebeu ordens do réu para a realização de qualquer comportamento;
19- Acresce que, ainda sem prescindir, sempre se dirá que, na pior das hipóteses, sempre o recorrente teria de se considerar notificado dos actos de 30.11.2011 e de 29.02, através do ofício por si recebido em 22.05.2012, juntamente com o acto de 23.04.2012 que procede à sua execução, nos termos do nº2 do artigo 152º do CPA;
20- Aliás, o acto de execução aqui suspendendo é inimpugnável, na medida em que não é susceptível de impugnação autónoma;
21- Assim, bem anda a sentença quando conclui que as ilegalidades convocadas pelo requerente, pela sua específica natureza, não possuem, em regra o necessário pendor da «evidência», antes exigem um labor de peculiar indagação por parte do julgador;
22- Ao contrário do que pretende o autor, a gravidade do vício não é um pressuposto legal paralelo à evidência: há uma limitação jurisprudencial da aplicação do critério de evidência às situações mais graves, o que não implica que todas as situações de vícios graves sejam evidentes;
23- No caso concreto, a mera indagação das circunstâncias descritas, inclusive da existência de um vício, quer no acto exequendo, quer no acto de execução, e mais ainda nos dois, sempre representa um labor considerável!
24- Tal impede, em absoluto, a recondução da situação do caso concreto ao plano da evidência, nos termos exigidos pelo artigo 120º, nº1 alínea a), do CPTA;
25- Quanto à alegada existência de um risco de facto consumado e de um prejuízo de difícil reparação para os efeitos do artigo 120º, nº1 alínea b), do CPTA, as alegações do requerente são vagas e não circunstanciadas, pelo facto de não se encontrar descrito um único perigo ou dano iminente que possa ser como tal qualificado;
26- A teoria do recorrente, no sentido de que a invocação de danos com natureza não patrimonial constitui sempre uma situação de risco de facto consumado ou de impossibilidade de reparação, por serem danos apenas «compensáveis», é uma teoria que não pode proceder nem tem qualquer acolhimento legal ou jurisprudencial;
27- Os danos sofridos pelos trabalhadores com o calor são um mero incómodo;
28- O dano que vinha realmente realçado no requerimento inicial era o facto de a K... ir sofrer quebras de produtividade, o que será quando muito um puro dano patrimonial, sem qualquer dificuldade na respectiva reparação;
29- Sucede que tal não constitui um dano da própria requerente, mas sim da sua inquilina;
30- Como sucede também com os tais danos não patrimoniais dos trabalhadores da K..., com que a recorrente não tem qualquer relação;
31- Tais danos são irrelevantes por estes serem terceiros na relação jurídico em causa;
32- Quanto ao risco de resolução do contrato de arrendamento, tal situação jamais poderia enquadrar-se num prejuízo de difícil reparação;
33- Desde logo, se fosse o caso, sempre seria possível à recorrente calcular tais danos e solicitar o respectivo ressarcimento;
34- Em qualquer caso, sempre estaremos perante uma hipótese distante, que o recorrente isoladamente equaciona, e não de um facto inevitável ou sequer provável, que justifique o «fundado receio» exigido pelo artigo 120º, nº1 alínea b), CPTA;
35- E trata-se ainda de um facto única e exclusivamente imputável ao próprio recorrente e aos demais condóminos, por não terem curado do cumprimento das medidas de reposição de legalidade que lhes foram impostas;
36- Quanto à ponderação dos interesses em presença, esta poderia quando muito justificar a recusa da providência, mas já não a respectiva adopção [ver artigo 120º, nº2];
37- Em qualquer caso, os interesses que o recorrente poderia invocar a favor do decretamento da providência seriam sempre inferiores aos que resultam da sua recusa;
38- A favor do não decretamento encontram-se o interesse público de salvaguardar a saúde e bem-estar dos sujeitos que residem e trabalham nas imediações do Edifício Península, mormente no edifício do condomínio contra-interessado, e que suportam com níveis de ruído que excedem os limites legais;
39- Está em causa o direito à integridade pessoal dos residentes dessa zona da cidade, previsto no artigo 25º da CRP;
40- O recorrente representa um interesse meramente privado que ele próprio apelida de «comodidade térmica e atmosférica»;
41- Finalmente, o recorrente vem alegar, quanto ao acto cuja suspensão pediu a título subsidiário, a existência de uma violação do princípio da legalidade;
42- Antes do mais, o acto subsidiariamente visado consiste na mera repetição de um acto anterior, de 30.11.2011, que foi regularmente notificada ao autor, através da Administração do Condomínio, no dia 07.12.2011, tendo decorrido o prazo da respectiva impugnação, nos termos do artigo 58º, nº2 alínea b), do CPTA;
43- Sem prescindir, as alegações do recorrente a respeito da violação do princípio da legalidade em virtude de estar em causa o funcionamento simultâneo dos 43 aparelhos de ar condicionado traduz-se numa questão nova, cuja análise não pode vir ser agora efectuada em sede de recurso;
44- Sem prescindir, há que referir que ser proprietário de um prédio constituído em propriedade horizontal tem as suas especificidades;
45- Os recorrentes comportam-se como titulares do único direito de propriedade que recai sobre o edifício em causa;
46- O facto meramente eventual de os equipamentos de ar condicionado do recorrente, por si só considerados, não violarem o critério de incomodidade da alínea b) do nº1 do artigo 13º do RGR não significa que este não se encontre obrigado a tomar medidas de minimização de ruído em virtude de o funcionamento conjunto de todos os equipamentos pertencentes às diversas fracções não cumprir o referido critério;
47- Tratando-se de um prédio constituído em propriedade horizontal, incumbe aos proprietários e ocupantes das diversas fracções velar para que o funcionamento simultâneo dos diversos equipamentos, sejam estes possuídos a título individual, ou integrantes das partes comuns do prédio, respeite as condições legais;
48- Por outro lado, sempre se diga também que, contrariamente ao que alegava o recorrente no seu requerimento inicial, o ruído produzido pelos aparelhos de ar condicionado das 43 fracções que compõem o Edifício Península excede os limites legais;
49- Tal decorre limpidamente dos relatórios de medições juntos aos autos;
50- É pois indiscutível que esta ilegalidade invocada - da violação do princípio da legalidade - também não constitui uma daquelas situações, raras, em que seja evidente e manifesto que a acção administrativa especial a intentar irá indubitavelmente proceder, nos termos da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA;
51- Pelo que também por este motivo não pode proceder o presente recurso, devendo ser mantida a recusa da providência requerida.
Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso jurisdicional.
Neste mesmo sentido vai a pronúncia emitida pelo Ministério Público ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº1, do CPTA, a qual não obteve qualquer reacção dos contendores.
Importa, pois, passar à delimitação e conhecimento do objecto do recurso.
De Facto
A matéria de facto considerada como pertinente e sumariamente provada na sentença recorrida não se mostra impugnada no âmbito deste recurso, nem na sua fidelidade nem na sua suficiência, e tão pouco este tribunal superior vê, numa abordagem perfunctória da mesma, qualquer necessidade de proceder à sua alteração. Assim, e ao abrigo do disposto no nº6 do artigo 713º do CPC, que é supletivamente aplicável a este recurso por via do disposto no artigo 140º do CPTA, limitamo-nos a remeter, e dar por totalmente reproduzida, a decisão da primeira instância quanto a essa matéria.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA.
II. O requerente, proprietário de quatro fracções autónomas do «Edifício Península» [fracções VR, WG, WI e XZ, a que correspondem os escritórios com os números 203, no 2º andar, 308 e 310, no 3º andar, e 701, no 7º andar], pediu ao TAF que suspendesse a eficácia da decisão administrativa que determinou a selagem dos equipamentos de ar condicionado das 43 fracções do «Edifício Península», imposta com a finalidade de suspender temporariamente o funcionamento dessas «fontes perturbadoras» até que seja reposta a legalidade acústica.
Identifica como acto visado pela suspensão de eficácia o dito despacho de 23.04.2012 [ponto 8 do provado], ou subsidiariamente a decisão comunicada pelo ofício de 29.02.2012 [ponto 3 do provado].
Imputou várias ilegalidades a estes actos, que considera serem manifestas e justificadoras do deferimento da sua pretensão cautelar ao abrigo da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, e invocou além disso que a recusa da suspensão de eficácia dos mesmos acarretará a criação de «situação de facto consumado» ou, pelo menos, a produção de «prejuízos de difícil reparação» [artigo 120º nº1 alínea b)], sendo que, para além disso, estarão em conflito apenas interesses privados, e os seus suplantam os do condomínio contra-interessado [artigo 120º nº2 do CPTA].
O TAF, após ter fixado o resultado do seu julgamento de facto, mediante a consignação de 13 pontos sumariamente provados, improcedeu a concessão da providência cautelar conservatória com base na referida alínea a) do artigo 120º do CPTA [manifesto fumus bonus], e improcedeu-a, também, com base na inverificação de uma situação de periculum in mora, requisito este que, por ser cumulativo com o do fumus boni juris previsto na alínea b) do mesmo artigo, levou imediatamente à recusa da providência sem necessidade de fazer a ponderação de interesses e danos prevista pelo nº2 da referida norma legal.
O requerente cautelar discorda do assim decidido, e, enquanto recorrente, vem apontar à sentença do TAF erros de julgamento de direito relativamente ao juízo feito sobre o fumus boni juris e sobre o periculum in mora, e insistindo em que a providência cautelar deverá ser concedida por serem prevalentes, no caso, os seus interesses e maiores os seus danos.
Sublinhamos que a discordância do recorrente se reduz ao julgamento de direito realizado pelo TAF. Deixa incólume o julgamento de facto, que nós nesta sede de recurso consideraremos, por via disso, como suficiente e fidedigno.
Apenas o julgamento de direito, nas vertentes aludidas, constitui portanto o objecto deste recurso jurisdicional.
III. A situação de vida que vivifica este litígio cautelar conta-se depressa, tendo por base o que consta dos autos e foi levado à matéria provada.
Entre Julho e Setembro de 2011 a Administração do Condomínio contra-interessado reclamou junto do ora recorrido «Município do Porto» relativamente ao ruído proveniente dos aparelhos de climatização do «Edifício Península», por causa de queixas que lhe vinham sendo feitas por alguns dos seus condóminos.
Foram feitas medições acústicas, tendo sido nelas apurado que durante o período nocturno [das 23H00 às 07H00] eram cumpridos os limites legais, mas durante o período diurno [das 07H00 às 20H00] o ruído proveniente de duas colunas/grelhas, situadas no topo do edifício, e que são propriedade das 43 fracções individuais do «Edifício Península», violavam os limites legais [artigo 13º do Regulamento Geral do Ruído (RGR) aprovado pelo DL nº9/2007 de 17 de Janeiro].
Face a tais resultados, no mês de Outubro de 2011 a Administração do Condomínio do «Edifício Península» foi notificada para no prazo de 15 dias tomar as medidas necessárias à minimização do ruído, as quais, diz-se nessa notificação, poderiam passar por uma actuação «sobre a fonte perturbadora, sobre o meio de propagação ou sobre o receptor sensível». Este ofício não teve qualquer resposta.
Em 30.11.2011 foi proferido despacho que determinou, ao abrigo do artigo 13º, nº2, do RGR, a aplicação de «medidas de minimização de ruído» às ditas 43 fracções do «Edifício Península», medidas essas que deveriam incidir, segundo uma ordem de prioridade, «sobre a fonte perturbadora, o mesmo é dizer sobre os equipamentos pertencentes às 43 fracções, sobre os meios de propagação, e sobre o receptor sensível».
À notificação deste despacho respondeu a Administração do Condomínio que «a incomodidade sonora relativa aos equipamentos de climatização das 43 fracções privadas não era da sua responsabilidade».
Por ofício de 29.02.2012 o recorrido Município do Porto, entendendo que «o desligamento e selagem dos equipamentos perturbadores, até ser reposta a legalidade acústica», seria a medida «menos desproporcional e de mais fácil execução», notificou a Administração do Condomínio para no prazo de quinze dias informar os serviços camarários das medidas implementadas no sentido de «garantir a cessação da incomodidade sonora», e, assim, «evitar a intervenção coactiva».
A Administração do Condomínio respondeu que se tratava de problema dos condóminos, e não seu, pois que a ela apenas caberá, nos termos da lei, «administrar partes comuns do edifício, e não imiscuir-se nas decisões privadas dos proprietários das fracções».
Em 23.04.2012, o Vice-Presidente da CMP, e ainda Vereador do Pelouro do Turismo, Inovação e Lazer, determinou, após ter relatado tudo o que estava a montante, ao abrigo do artigo 149º do CPA e com fundamentos de facto e de direito constantes de informação que identifica [referência 129974/11/CMP, de 30.12.2011], «a execução coerciva da medida de selagem dos equipamentos de ar condicionado das 43 fracções do Edifício Península, através da tomada de posse do imóvel, com vista à suspensão temporária do funcionamento das referidas fontes perturbadoras e garantir a cessação temporária até que seja evidenciada a reposição da legalidade acústica».
Não tendo sido dada qualquer resposta a este despacho, foi agendado o dia 13.06.2012, pelas 09H00, para o município tomar posse administrativa do imóvel a fim de proceder à execução coerciva da «medida de minimização do ruído», traduzida na «selagem dos equipamentos de ar condicionado das 43 fracções do Edifício Península», até que seja reposta a legalidade acústica.
Assim situados, passemos aos erros de julgamento invocados no recurso jurisdicional, tendo sempre bem presente que nos encontramos no âmbito de um processo urgente, instrumental do processo principal, cuja utilidade final, que poderá ser posta em causa pela demora na decisão, ele visa assegurar.
Por ser urgente, e meramente instrumental, basta-se com uma apreciação perfunctória das questões, para que de modo célere proteja contra a demora sem pôr em causa o direito.
IV. Da errada apreciação do «bom direito».
A sentença recorrida, depois de citar a pertinente norma legal, define e interpreta o «bom direito» exigido para a concessão da providência cautelar de natureza conservatória, quer na sua versão de manifesto fumus bonus da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, quer na versão de fumus non malus juris da alínea b) do mesmo artigo. Fá-lo com base na lei, na doutrina e na jurisprudência, ao longo de quase sete páginas, e não vamos aqui repetir o que aí é dito, e bem, e aqui pura e simplesmente pressupomos.
Após esse enquadramento teórico, o julgamento concreto do pressuposto do «bom direito» é feito na sentença nos seguintes termos:
[…]
Assim, no seguimento do que se expendeu, importa averiguar, em moldes de sumaria cognitio, se é evidente a procedência da pretensão principal.
Ora, na verdade, e desde logo, é convicção deste Tribunal que não são manifestos ou evidentes os fundamentos nos quais o requerente assenta a sua pretensão suspensiva.
Com efeito, e em suma, o requerente alega, a título de fundamento da ilegalidade dos actos em crise, que não foi notificado de nenhum daqueles actos, que ocorre violação do previsto no artigo 151º, nº1, do CPA, dado que não foi emitido acto decisório antecedentemente ao acto de execução constituído pelo despacho de 23.04.2012, que foi violado o princípio da legalidade, existindo ainda violação de lei, em termos de apreciação dos factos e do direito que lhes foi aplicado.
Porém, como é bom de ver, as ilegalidades reclamadas não dispensam investigação, antes supondo tratamento jurídico aprofundado. Ou seja, as ilegalidades convocadas pelo requerente, pela sua específica natureza, não possuem, em regra, o necessário pendor da evidência. Antes exigem um labor de peculiar indagação por parte do julgador.
Diga-se, de resto, que em face da factualidade que se elencou como provada, nomeadamente a que respeita às notificações, não dimana manifestamente, sequer, a omissão da notificação do requerente no tocante aos actos cuja suspensão da eficácia pretende ver decretada nesta sede. Tal querela impõe aprofundado estudo e valoração jurídica dos factos à luz de possíveis enquadramentos jurídicos. Por outro lado, é de salientar que a ausência de notificação constitui, em regra, problemática atinente à eficácia do acto, mas já não à sua validade. E no que concerne à violação do princípio da legalidade, ou à verificação da situação descrita no artigo 151º, nº1, do CPA, ou ainda à eventual existência de erro nos pressupostos de facto e de direito, assoma cristalinamente a não ocorrência de qualquer evidência da verificação de tais ilegalidades.
E, assim sendo, não se verifica a «evidência» exigida e pressuposta na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Por conseguinte, atento o acervo argumentativo de natureza jurídica que o requerente esgrime, apresenta-se claro que não é evidente a procedência da pretensão principal, inexistindo, por essa razão, fundamento para o decretamento da providência requerida a coberto da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
[…]
Porém, igualmente não é possível concluir, com certeza, que a actuação em crise não merece qualquer censura, sendo que, a posição jurídico-factual do requerente, exposta nestes autos, assoma como possivelmente credível.
Destarte, não transparece qualquer certeza apodíctica referente à falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal.
[…]
As questões que a sentença recorrida refere como tendo sido articuladas pelo requerente cautelar em abono da ilegalidade dos dois actos suspendendos, ou seja, do invocado a título principal e do invocado a título subordinado, e que não foram desacreditadas pelo actual recorrente, têm a ver com a alegada falta de notificação desses actos, com a falta de emissão de acto administrativo que legitime a actuação neles ordenada, e com alegados erros sobre pressupostos de facto e de direito.
Se a questão das notificações dos dois despachos parece resultar resolvida sumariamente nestes autos, e bem assim a da existência de acto legitimador da actuação do recorrido traduzida nos despachos ora em causa [referimo-nos ao despacho datado de 30.11.2011], o certo é que as outras, atinentes aos erros sobre pressupostos de facto e de direito dos actos cuja eficácia se pretende ver suspensa, deverão ser deslindadas com a necessária profundidade no processo principal.
Assim como, cremos dever dizê-lo, deverá ser ainda esclarecida a questão de saber se o «Edifício Península» tem funcionado, durante todos os anos da sua já considerável vida, com licença de utilização concedida com o actual sistema de equipamentos de climatização. Verdade é que não consta deste processo de natureza cautelar qualquer menção a alterações efectuadas nesse sistema após a eventual concessão de licença de utilização, e isso poderá ser relevante para a boa apreciação e decisão da pretensão deduzida no processo principal.
Esta pretensão visará reagir, tudo o aponta nestes autos, contra a decisão administrativa que determinou a aplicação de medidas de minimização do ruído às 43 fracções do «Edifício Península», decisão essa de que os actos cuja eficácia aqui se quer ver suspensa parecem ser meramente executivos.
Mas, mais uma vez, a questão de configurar devidamente a natureza de cada um desses actos dentro do espectro total do litígio, bem como a eventual relevância da falta de notificação do acto legitimador para justificar a invocação nestes autos dos actos legitimados, apenas tem a sua sede própria no processo principal, pois não dispomos, de momento, de todos os elementos necessários que, numa abordagem meramente perfunctória, nos permitam fazê-lo.
Em resumo, decidimos manter a sentença recorrida enquanto indefere a pretensão cautelar por não se verificar o «manifesto fumus bonus» da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, e mantê-la, ainda, ao entender estar verificado o «fumus non malus juris» previsto na alínea b) do mesmo número e artigo.
V. Da errada apreciação do «periculum in mora».
Também a caracterização deste pressuposto da concessão da providência cautelar conservatória, quer na vertente de «facto consumado» quer na vertente de «prejuízos de difícil reparação», se patenteia bem feita na sentença recorrida, e não vamos repeti-la, dado que se trata de matéria por demais enunciada pela doutrina e pela jurisprudência, incluindo a deste tribunal de recurso.
O juízo concreto que a este respeito foi feito pelo TAF é o seguinte:
[…]
Preenchido que se encontra o requisito referente ao fumus boni juris, importa averiguar se está preenchido o requisito do perigo na demora.
O requerente, neste domínio, clama que as fracções WG, WI e XJ estão arrendadas à empresa de auditoria K..., que aí alberga 84 funcionários. Por isso, tais fracções necessitam de climatização e ventilação permanente de forma a manter a qualidade do ar e a amenidade da temperatura interior. O que quer dizer que o desligamento dos aparelhos de ar condicionado, considerando as elevadas temperaturas respeitantes à época estival, tornará muito difícil e penosa a actividade profissional dos funcionários que ali exercem funções, diminuindo a produtividade e rendibilidade da empresa e, consequentemente, a resolução do contrato de arrendamento e o pagamento de indemnização.
Por sua vez, o requerido defende que os prejuízos estão alegados de modo vago e não circunstanciado, não traduzindo qualquer situação de facto consumado ou de prejuízo de difícil reparação.
Ora, ponderando o aduzido pelo requerente, bem como a circunstância da época estival já ter decorrido, a que acresce a circunstância da época de maior frio ter já praticamente decorrido também, propendemos para o entendimento de que o requerente não logra provar a existência de periculum in mora.
Na verdade, o requerente apenas aduz circunstancialismo atinente à comodidade e conforto dos funcionários dos arrendatários das suas fracções. E mesmo assim, procede a tal invocação de modo conclusivo, visto que, para além da época de Verão então em curso e das altas temperaturas que normalmente lhe estão associadas, nada mais referencia de concreto quanto à incomodidade que resultará, eventualmente, do desligamento dos aparelhos de ar condicionado. E estando terminada a época estival, mesmo esse vago argumento claudica totalmente.
Quanto ao demais, especificamente, a diminuição da rendibilidade do trabalho dos funcionários e da empresa, é nosso entendimento que tais alegações, do modo como se encontram realizadas, não merecem credibilidade, dado que, à luz de critérios de racionalidade e da experiência comum, não se alcança como a falta de refrigeração de uma das instalações durante a época de Verão condiciona de modo determinante a produtividade e lucro de empresa com carácter e dimensão pelo menos nacional, como é o caso da arrendatária do requerente nas fracções correspondentes aos nºs 308, 310 e 701.
No que concerne à fracção correspondente ao nº203, diga-se que a mesma aparenta ser ocupada pela agora representante do requerente - Imorendimento - sendo certo que também aparente ser pouco utilizada em virtude da ausência de pessoas para receber as notificações descritas nos pontos 6 e 12 do probatório reunido.
Finalmente, o mesmo se diga quanto à resolução do contrato de arrendamento e inerente indemnização a pagar, dado que, tal alegação assume carácter absolutamente hipotético e especulativo, dado o distanciamento deste resultado relativamente à causa aludida, em face das regras da experiência comum, bem como da falta de circunstanciação e detalhe de tal invocado prejuízo.
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Mas não poderemos concordar com este julgamento.
Na verdade, os mesmos critérios de racionalidade e de experiência comum que são invocados na sentença recorrida, para decidir como decidiu, levam-nos a concluir que a selagem dos equipamentos de ar condicionado das 43 fracções do «Edifício Península» equivalerá a impossibilitar, na prática, o funcionamento dos serviços e das muitas lojas do Centro Comercial que nele está instalado.
Todos bem sabemos que a vida da sociedade actual tem como adquiridas certas comodidades de que dificilmente prescinde, e uma delas é, certamente, a de exigir que um espaço comercial, aberto ao público, como é o do «Edifício Península», proporcione aos utentes uma ambiente agradável, que surge como verdadeiro pressuposto da frequência do seu «Centro Comercial» e do maior ou menor êxito do respectivo comércio.
E a falta deste ambiente climatizado, que sempre foi importante, adquirirá uma dimensão particularmente lesiva nestes tempos de grande crise económica e financeira, como são os que nos é dado viver.
Diz-nos o senso comum, e mostra-nos a experiência de vida, que «cortar» o sistema de ar condicionado a um edifício com estas características equivale a «condenar à morte» os vários estabelecimentos comerciais que aí sobrevivem, a pôr em grande risco os postos dos muitos trabalhadores que deles extraem o seu rendimento mensal, e, no eventual cumprimento dessa medida, colocar em risco não apenas a mera comodidade mas a própria saúde daqueles que aí têm de passar as horas de trabalho diárias. Referimo-nos, claro, àquelas alturas do ano em que o sistema de ar condicionado se torna mais necessário, isto é, no verão e no inverno.
É certo que esta providência cautelar não foi intentada pela Administração do Condomínio do «Edifício Península» mas por um dos condóminos, proprietário de 4 fracções autónomas, sendo que em 3 delas trabalham, segundo nos é por ele indicado, e não se encontra desmentido nos autos, 84 funcionários. Todavia, estamos perante um caso em que o problema do todo é o problema das partes. Na verdade, como resulta dos autos, a incomodidade em causa não se confina a equipamentos específicos, nomeadamente aos equipamentos do requerente cautelar e relativos às suas 4 fracções, mas antes a todos os equipamentos das 43 fracções, pois tudo aponta para que seja o seu funcionamento simultâneo a provocar, através das 2 colunas/grelhas colocadas no topo do edifício, o ruído alegadamente permanente e incomodativo.
Daí que, assim como a solução do problema terá de passar, tudo o indica, pela acção conjunta de todos os condóminos, também os danos da selagem de todos os equipamentos se reflectirão, no seu todo, em cada uma das partes.
Também não se nos afigura totalmente correcto afirmar que o requerente cautelar, enquanto proprietário das fracções, não pode estar a invocar os danos provocados na actividade comercial de arrendatários seus, ou ainda o receio de incómodos causados em trabalhadores desses arrendatários. Cremos que tudo estará ligado entre si, numa cadeia teleológica que impõe protecção jurídica. De facto, manter as potencialidades do bem arrendado e defender a fruição dessas potencialidades por parte do arrendatário é do interesse do senhorio. Assim, é nossa convicção que ao menos a este nível cautelar o proprietário das fracções pode invocar, em proveito do deferimento da respectiva providência, um receio de produção de prejuízos que não são directamente seus, mas o serão de modo indirecto, na medida em que cerceiam a fruição das potencialidades do imóvel.
Temos, pois, que existe, no caso, fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, que pensamos ser suficiente para considerar preenchido o «periculum in mora» exigido pela alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Deverá, portanto, ser considerado procedente este erro de julgamento de direito apontado pelo recorrente à sentença recorrida, que, neste aspecto, tem de ser alterada.
VI. Da ponderação de interesses e danos.
A ponderação exigida pelo nº2 do artigo 120º do CPTA, que começa por ser uma ponderação de interesses, tanto públicos como privados, acaba sendo, verdadeiramente, uma ponderação de danos. Expliquemo-nos: a interpretação do texto da norma deverá ir no sentido de que a «ponderação dos interesses públicos e privados, em presença» visa delimitar o âmbito dos danos relevantes a ponderar [artigo 9º do CC].
No nosso caso, aos danos configurados no ponto anterior deste acórdão, que são aqueles que o requerente cautelar, ora recorrente, pretende evitar com a demora da decisão final da acção principal, não são contrapostos quaisquer outros na matéria dada como provada na sentença recorrida, sendo certo que tanto o «Município do Porto» como a «Administração do Condomínio» contra-interessada não reagiram a essa eventual falta. Apenas de forma indirecta, por via do conteúdo de ofícios que constam da matéria de facto provada, sabemos que tudo teve origem em queixas feitas por condóminos do prédio vizinho do «Edifício Península» à respectiva «Administração do Condomínio», aqui contra-interessada, sobre ruído permanente e incomodativo provocado pelo sistema de ar condicionado daquele edifício.
Desconhecemos porém, pois nada disso consta do pacificamente provado, de que condóminos se trata e quais os seus concretos problemas com o ruído em causa. E era de toda a conveniência saber tudo isso a fim de se poder fazer uma justa e eficaz ponderação de interesses e danos, pois não serão quaisquer danos, pensamos nós, que, perante os prejuízos provavelmente causados pela recusa da providência, justificarão o seu deferimento. Tanto mais que, como se encontra provado, os limites do artigo 13º do RGR apenas são ultrapassados no período diurno, e não no período nocturno.
Relativamente a prédios situados em área central da cidade do Porto, com todos os ruídos de trânsito, e outros, que essa localização implica, não poderão ser meros incómodos diurnos a justificar uma medida que implica a criação de fundado receio da «destruição», na prática, de toda um centro de comércio de bastante reputação.
Naturalmente, e como já temos decidido sem peias, a protecção do direito ao sossego, ao descanso das pessoas, enquanto particularização real do direito à saúde, constitucionalmente protegido, deve impor-se sobre situações de ruído prejudicial, mesmo que alegadamente legais. Mas para isso, e porque o direito do caso concreto não se inventa, devem ser articulados e provados factos que permitam concluir por essas violações relevantes. E isto no caso não acontece.
Resulta do que fica dito, sem necessidade de mais desenvolvimentos, que face aos contornos do presente caso, deverão sobrelevar os interesses e danos invocados pelo requerente cautelar, pois que a recusa da suspensão de eficácia pretendida se mostra susceptível de causar mais e maiores danos do que o seu deferimento.
Deverá, pois, ser revogada a sentença recorrida e deferida a suspensão de eficácia solicitada ao tribunal.
Neste sentido se decidirá.
DECISÃO
Nestes termos, decidem, em conferência, os Juízes deste Tribunal Central, o seguinte:
- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e revogar a sentença recorrida nas partes impugnadas;
- Julgar procedente o pedido cautelar, e, em conformidade, suspender a eficácia do despacho de 23.04.2012 do Vice-Presidente da Câmara Municipal do Porto e Vereador do Pelouro do Turismo, Inovação e Lazer.
Custas pelo aqui recorrido, em ambas as instâncias – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA e regras do RCP [alterado pela Lei nº7/2012 de 13.02] com Tabela II-A e I-B a ele anexa, respectivamente.
D.N.
Porto, 31.05.2013
Ass.: José Veloso
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Isabel Soeiro |
