| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
Por sentença datada de 17/10/2023 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, juízo de contratos públicos, proferida na ação administrativa em que é autora a [SCom01...] LDA. (devidamente identificada nos autos), Réu o Município ... e intervenientes principais passivos «AA», «BB», «CC», «DD» e «EE» – na qual vinha peticionado a condenação destes ao pagamento da quantia de 53.627,00 €, acrescida de juros, vencidos que computou em 7.775,18€ e vincendos desde a interposição da ação até efetivo e integral pagamento referente à execução do contrato de empreitada de “Beneficiação da Piscina de ...” que celebrou pelo preço de 53.627,00 € na sequência da respetiva adjudicação pela [SCom02...] – julgando-se parcialmente procedente a ação decidiu-se o seguinte:
- absolver-se o Réu Município ... do pedido;
- condenar-se os intervenientes, «AA», «BB» e «CC» a, solidariamente, pagar à Autora a quantia de 26.813,50 €;
- absolver-se o Réu Município ... do pedido de condenação como litigante de má-fé.
Inconformada com a absolvição do Réu Município ... do pedido e com procedência apenas parcial da ação a Autora [SCom01...] LDA. dela interpôs recurso, pugnando pela sua revogação com substituição por decisão que condene o Réu MUNICIPIO ... a pagar-lhe os valores por esta peticionados, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
1.ª - A douta decisão recorrida incorreu em erro de julgamento da matéria de facto ao dar como não provada a factualidade constante do ponto 5 do elenco dos factos não provados.
2.ª - Impunham decisão diversa da recorrida os meios probatórios referenciados na motivação do presente recurso, designadamente os documentos juntos aos autos (Estatutos da ‘[SCom02...]’; os Planos de Actividade da ‘[SCom02...]’ que eram aprovados anualmente pela Câmara; os contratos-programa celebrados entre a ‘[SCom02...]’ e a Câmara; os relatórios de contas e certificação de contas que a ‘[SCom02...]’ anualmente apresentava e que eram aprovados pela Câmara), bem como os depoimentos das testemunhas Dr. «FF» e Dr.ª «GG» nas passagens transcritas e que aqui se dão por reproduzidas.
3.ª - Tais meios probatórios impõem que se dê como provada a factualidade constante do ponto 5 dos factos não provados, a qual deverá ser aditada ao elenco dos factos provados.
4.ª - Foi dado como provado que a A. prestou à ‘[SCom02...]’ os serviços que esta lhe solicitou relativamente à ‘Beneficiação da Piscina de ...’, como decorre dos pontos 17, 18, 21 a 43 e 51 a 68 do elenco dos factos provados, cujo pagamento é reclamado nos presentes autos.
5.ª - Resultou ainda provado que do Plano de Dissolução/Liquidação da Actividade da ‘[SCom02...], E.E.M.’ constava a transferência de todos os activos e passivos da ‘[SCom02...]’ para o Município e que este deveria assumir todos os compromissos financeiros da empresa, e que do plano de integração das actividades no Município constava que uma das actividades a integrar era a Piscina Municipal de ..., a qual, após a realização dos trabalhos pela A., tem vindo a ser usada e fruída pelo Município ... e/ou pelos seus munícipes.
6.ª - A douta decisão recorrida, ao ter absolvido do pedido o R. ‘MUNICÍPIO’ com fundamento na violação da Lei dos Compromissos, procedeu a uma errada interpretação e aplicação do n.º 4 do art.º 5.º da LCPA, ao não afastar os efeitos da nulidade do contrato de empreitada celebrado entre a A. e a ‘[SCom02...]’, na sequência do qual aquela prestou os serviços cujo pagamento reclama.
7.ª - Na verdade, feita a devida ponderação dos interesses públicos e privados em presença, a referida nulidade revela-se manifestamente desproporcional e contrária às mais elementares regras da boa-fé – pelo que deveria ter sido proferida decisão judicial a afastar a dita nulidade, por referência à relação contratual existente entre a A. e a ‘[SCom02...]’ e, em consequência, a dívida à A. ser integrada, sem reservas, no passivo da ‘[SCom02...]’ que foi transferido para o ‘MUNICÍPIO’ no âmbito do Plano de Dissolução/Liquidação da Actividade daquela.
8.ª - Nesse sentido se tem pronunciado uma parte considerável da jurisprudência dos tribunais superiores, alguma da qual citada na motivação do presente recurso e que por razões de economia aqui se dá por reproduzida. Assim,
9.ª - Deverá ser proferido douto acórdão que revogue a também douta decisão recorrida e, em consequência, declare afastado, nos termos do n.º 4 do art.º 5.º da LCPA, o efeito anulatório do contrato celebrado entre a A. e a ‘[SCom02...]’ e, atenta a integração do activo e do passivo no ‘MUNICÍPIO’, na decorrência do Plano de Dissolução/Liquidação da Actividade daquela, deverá o R. ser condenado a pagar à A. a quantia peticionada nos presentes autos.
10.ª - Considerando que a A. interpelou a ‘[SCom02...]’ para proceder ao pagamento da quantia peticionada, em 21/11/2013, não o tendo feito, constituiu-se em mora, sendo por isso responsável pelo pagamento dos juros vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento.
11.ª - O R. ‘MUNICÍPIO’, ao alegar que não paga à A. os trabalhos que esta executou em conformidade com o que lhe foi pedido, resultando desse modo reabilitado um equipamento do Município, com a invocação da violação da Lei dos Compromissos, quando era do conhecimento deste que os responsáveis da ‘[SCom02...]’ autorizavam despesas e assumiam compromissos sem fundos disponíveis, consubstancia um ostensivo abuso de direito, na vertente do condenável ‘venire contra factum proprio’ e, consequentemente, atentatório das mais elementares regras da boa-fé – que expressamente se invoca para os devidos e legais efeitos.
12.ª - Para a hipótese de assim se não entender, a douta decisão recorrida, ao ter considerado que a A., ao ter prestado os serviços à ‘[SCom02...]’ sem se certificar de que esta tinha fundos disponíveis, incorreu na prática de um facto culposo e, nessa medida, é co-responsável pelo dano sofrido, procedeu a uma errada interpretação e aplicação do disposto no art.º 570.º do C.C., pois que a situação dos autos não é enquadrável na previsão de tal preceito.
13.ª - Na verdade, na eventualidade de subsistir a absolvição do ‘MUNICÍPIO’, então nessa hipótese deverão os intervenientes ser condenados a pagar à A. a quantia peticionada e juros devidos, por estarem verificados em relação aos mesmos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual enunciados no art.º 483.º do C.C..
Também o interveniente principal «BB» interpôs recurso de apelação da sentença, pugnando pela sua revogação com substituição por outra que absolva o Recorrente do pedido, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
1ª O presente recurso versará sobre a impugnação da matéria de facto e sobre a interpretação/aplicação do Direito.
2ª A douta sentença recorrida considerou não provado o facto 5 e para tal justifica a sua decisão alegando que apenas uma testemunha («FF») se referiu a esta matéria; no entanto, a testemunha «GG» prestou depoimento sobre esta concreta questão (cfr. 33m10s, 33m20s, 51m58s, 52m24s, 52m48s, 52m55s, 53m15s, 53m20s, 53m50s e 53m56s do depoimento prestado no dia 22.05.2023, na sessão da manhã, com início aos 17m11s e término aos 56m35s), depoimento este que foi considerado credível e não pode ser desvalorizado face à qualificação constante da pág. 104 da sentença recorrida.
3ª A [SCom02...] era uma empresa dependente, quase a 100% das verbas municipais, pois não tinha receitas próprias suficientes para conduzir a sua actividade (se assim fosse não teria sido dissolvida) e os factos provados 10, 11, 44, 45, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61 e 62 demonstram que o Município conhecia perfeitamente a deficitária situação financeira da [SCom02...].
4ª Ao aprovar as contas, ao não efectuar as coberturas de prejuízos, ao não liquidar a dívida da conta 27, o Município sabia que estava a asfixiar financeiramente a [SCom02...], pois esta não tinha outras fontes de receita, mas quando ao mesmo tempo o Município ordenava a execução de contratos-programa (pagos tardiamente) e actividades não protocoladas, sabia que era impossível haver fundos disponíveis, motivo pelo qual não há nenhuma razão para afastar a presunção prevista no artigo 359º do CCiv.
5ª Através do depoimento da testemunha «GG» e da avaliação da prova documental/factos provados indicados deve o facto 5 ser considerado provado, o que se requer.
6ª A testemunha «GG» explicou como era efectuado o cálculo dos fundos disponíveis (cfr. 33m10s e 33m20s do depoimento prestado no dia 22.05.2023, na sessão da manhã, com início aos 17m11s e término aos 56m35s) e por tal se afigurar relevante para aferir da fidedignidade do cálculo dos fundos disponíveis, deve aditar-se o seguinte facto provado (80): “O cálculo dos fundos disponíveis era efectuado num programa em excel, ao qual se adicionava as despesas que iam sendo assumidas, gerando um novo cálculo dos fundos disponíveis.”
7ª A requerida alteração à matéria de facto é realizada ao abrigo do disposto no artigo 149º do CPTA, razão pela qual ao não decidir no sentido agora defendido pela Recorrente considera-se que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto, violando o disposto no artigo 94º/nº 4 do CPTA.
8ª A sentença recorrida considerou ser aplicável à [SCom02...] a LCPA, mas o Recorrente, com o devido respeito, tem entendimento diverso.
9ª As entidades sujeitas à LCPA são as identificadas no nº 1 do artigo 2º, que por sua vez remete para o artigo 2º da Lei de Enquadramento Orçamental (já excluímos as entidades públicas do SNS, por razões óbvias), não se enquadrando a [SCom02...] nos nºs. 1, 2, 3 e 4 deste normativo.
10ª A sentença recorrida invocou o nº 5 do artigo 2º da Lei de Enquadramento Orçamental para fundamentar a sua posição, o qual dispõe que as entidades do subsector da administração local que estão abrangidas pela LCPA têm obrigatoriamente de ser consideradas como serviços e fundos autónomos e para tal é necessário que cumpra os três requisitos indicados no nº 3; no entanto, a [SCom02...] apenas cumpre os dois primeiros requisitos, mas não cumpre o terceiro por não possuir receitas próprias para cobrir as suas despesas.
11ª A circunstância da [SCom02...] ser uma entidade reclassificada é irrelevante para o caso, pois não sendo serviço ou fundo autónomo não é abrangida pelo nº 5, sendo este o único entendimento compatível com o nº 2 do artigo 2º da LCPA (só assim se entende e justifica a aplicação dos princípios da LCPA a entidade do subsector local, incluindo as entidades reclassificadas).
12ª Concluindo-se pela não sujeição da [SCom02...] à LCPA, mas apenas aos seus princípios, não estava obrigada a efectuar o cálculo dos fundos disponíveis e ao assim não entender incorreu a sentença recorrida em erro de julgamento de Direito, concretamente o artigo 2º da LCPA.
13ª A sentença recorrida considerou aplicável a LCPA à dívida reclamada pela Autora, ainda que não pudesse ser considerada como trabalhos a mais, pois deveria ter sido aberto novo procedimento administrativo (pág. 119), mas o facto é que as partes atuaram e comportaram-se como se se tratasse de trabalhos a mais que foram executados na sequência de contrato de empreitada outorgado em 03.09.2012 (facto provado 30).
14ª Na perspetiva da [SCom02...] e da Autora tudo se passou como se fosse apenas uma só empreitada, na qual, no seu decurso, foi identificada a necessidade de executar trabalhos não previstos e por este motivo não foi aberto um novo procedimento e a despesa foi tratada como uma só, ainda que dividida em dois momentos (trabalhos contratuais e trabalhos a mais).
15ª O procedimento de realização das despesas da empreitada iniciou-se em 12.06.2012 (facto provado 18), ainda antes da entrada em vigor do D.L. nº 127/2012, de 21.06 (a LCPA só poderia ser aplicada a partir de 22.06.2012, pois não estando até então regulamentada, não era exequível), sendo, por isso, entendimento do Recorrente que se for de aplicar a LCPA à [SCom02...] (no sentido subjetivo), não houve qualquer despesa assumida em violação da LCPA, o que conduz à sua absolvição e ao não decidir assim a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de Direito, concretamente do D.L. nº 127/2012, de 21.06.
16ª O primeiro cálculo dos fundos disponíveis data de Maio de 2012, no montante negativo de 790.270,00€, mas os autos demonstraram que não há certeza absolutamente nenhuma da fidedignidade do cálculo.
17ª Aquele cálculo foi efetuado sem se conhecerem as regras aplicáveis, ou seja, quando ainda não se encontrava em vigor o D.L. nº 127/2012, de 21.06 e, como resulta do facto provado cujo aditamento se requereu, o cálculo dos fundos disponíveis era efetuado de forma rudimentar, numa folha excel, o que se comprova pelos documentos juntos pelo Município (ref.ª 811407, de 16.06.2023).
18ª Dos documentos juntos pelo Município não se consegue retirar se os cálculos foram ou não bem efectuados e a falta de informação dos documentos é gritante dado que começa com um cálculo em Maio de 2012 (quando ainda não se conheciam as regras) e a apontada falta de fidedignidade do cálculo acaba por inquinar todo o futuro, pois o recálculo partia de uma cálculo anterior, acrescido de despesa entretanto assumida.
19ª A testemunha «FF» referiu no seu depoimento que só no final de 2012 é que surgiu a primeira aplicação informática que permitia calcular os fundos disponíveis e que até lá nenhuma entidade poderia com certeza e confiança proceder a tal cálculo.
20ª É entendimento do Recorrente que não foi provado que o cálculo dos fundos disponíveis estava correto, concretamente quanto à despesa em discussão nestes autos, pois a prova documental e testemunhal produzida suscita muitas e fundadas dúvidas sobre se o cálculo dos fundos foi ou não corretamente efetuado e a argumentação da sentença recorrida exposta a págs. 140 e 141 só vem corroborar este entendimento.
21ª A dívida do Município não foi considerada (quando o poderia ter sido) e o pagamento faseado do contrato-programa não se sabe quando ocorreu, entendendo-se que como não foi cumprido o ónus que competia ao Município (uma vez que foi quem invocou a violação da LCPA por falta de fundos disponíveis) incorreu a sentença recorrida em erro de julgamento de Direito, no caso o artigo 342º do CCiv., o artigo 3º da LCPA e o artigo 5º do D.L. nº 127/2012, de 21.06.
22ª Na pág. 142 a sentença recorrida justifica porque não afastou a nulidade decorrente da violação da LCPA, não aplicando o disposto no artigo 5º/nº 4 da LCPA e para tal suporta-se no acórdão do TCAN de 19.03.2021, embora assinale que o mesmo Tribunal proferiu dois acórdãos em sentido contrário.
23ª Os dois acórdãos de 07.05.2019 e 07.05.2021 respeitam a débitos da [SCom02...], enquanto o acórdão invocado pela sentença recorrida respeita a situação de um Município, e há que ter em consideração que a [SCom02...] foi dissolvida, num contexto muito específico, que não tem comparação com a situação de facto tratado no acórdão seguido pela sentença recorrida, razão pela qual o afastamento da nulidade se afigura como a única opção que assegura uma justiça material ao caso.
24ª A empreitada executada respeitava a um equipamento municipal e, como decorre dos factos provados 17, 22 e 36, é inequívoco que a obra era essencial para cumprimento de determinações da Administração da Saúde (a não realização das obras não era opção, sob pena de se colocar em causa a saúde dos utentes), sendo violento, excessivo e até chocante (por ser desproporcionado) que o Município, único beneficiário da obra, acabe por não pagar.
25ª Tendo o TCAN já decidido no mesmo sentido duas situações idênticas (respeitantes à [SCom02...]), justifica-se assegurar uma relativa previsibilidade e uniformidade no tratamento jurisprudencial da mesma questão e ao decidir em sentido diverso a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de Direito, concretamente o disposto no artigo 5º/nº 4 da LCPA.
26ª Como resulta abundamente provado, o único causador da asfixia financeira em que se encontrava a [SCom02...] foi o Município, o qual arguiu a nulidade por violação da LCPA.
27ª A [SCom02...], a quem o Município incumbiu a execução de atividades, não tinha dinheiro para o efeito e a culpa desta situação foi apenas do Município, sendo irrelevante a circunstância da [SCom02...] ser outra pessoa coletiva (pois o único sócio era o Município e a sua função era gerir equipamentos municipais) para impedir o funcionamento do abuso de direito atenta a especial relação entre as entidades.
28ª O abuso de direito, na modalidade de “venire contra factum proprium”, reside precisamente na circunstância do Município ter ordenado à [SCom02...] que esta executasse a sua atividade, prometendo fundos que não entregou e quando chega o momento do pagamento invoca uma nulidade da qual é o único responsável, motivo pelo qual a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de Direito, no caso o artigo 334º do CCiv.
29ª No acórdão penal analisou-se a relação contratual dos presentes autos (pág. 85 da sentença), considerou-se que o Recorrente não atuou com culpa e julgou-se o pedido cível improcedente, tal como resulta do facto provado 78, tendo a sentença recorrida, contrariado o acórdão penal, ao considerar que Recorrente atuou com culpa (com dolo) e condenou-o a pagar a quantia de € 26.813,50.
30ª Nestes autos discute-se a responsabilidade do Recorrente perante a Autora e no processo penal discutiu-se a sua responsabilidade perante o Município (pág. 158 da sentença), não podendo haver distinção na atuação do Recorrente, consoante seja a Autora a reclamar ou o Município, porquanto só existe uma atuação do Recorrente enquanto administrador da [SCom02...].
31ª A circunstância da Autora não ter sido parte no processo penal afasta o caso julgado, mas já não afasta a autoridade de caso julgado, a qual respeita à definição de uma dada relação jurídica, que no caso é apurar se o Recorrente, no que concerne à dívida dos autos, actuou ou não com culpa.
32ª Tendo um Tribunal já proferido sentença pela qual considerou que o Recorrente não atuou com culpa, e por isso não foi civilmente responsabilizado, não pode agora outro Tribunal apreciar a mesma relação e decidir em sentido contrário, razão pela qual, ao afastar a autoridade de caso julgado do acórdão penal, incorreu a sentença recorrida em erro de julgamento de Direito.
Interpôs ainda recurso o interveniente principal «CC» pugnando pela sua revogação com substituída por outra decisão que condene o Réu Município ... a pagar à Autora os valores por esta peticionados, absolvendo-se o Recorrente de toda e qualquer responsabilidade relacionada com a contratação dos serviços à Autora, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
1. O Recorrente não pode conformar-se com a douta sentença do tribunal a quo que, julgando parcialmente procedente a ação, decidiu, entre o mais, condenar, o Recorrente a, solidariamente, pagar à Autora a quantia de €26.813,50.
2. O Recorrente considera que o douto tribunal a quo não valorou adequadamente toda a prova produzida e, sobretudo, não a interpretou no seu conjunto, tendo em conta as regras da experiência e os juízos de normalidade das coisas.
3. Essa insuficiente valoração da prova produzida conduziu a que o tribunal de primeira instância não levasse à matéria de facto provada factos relevantes, o que, a final, condicionou a aplicação do direito aos factos, determinando a prolação de uma sentença injusta, em que não se assegurou o primado da justiça material da causa.
4. O Recorrente vem, assim, impugnar a matéria de facto provada, porquanto entende que, por um lado, deveriam integrar o elenco dos factos provados, factos cuja prova já resulta, indiretamente, dos factos dados como provados na sentença recorrida mas que, em face da sua pertinência para a boa decisão da causa, deverão ser autonomizados e devidamente relevados e, por outro lado, porque na sentença recorrida se considerou como não provada matéria que deveria constar dos factos provados, atenta a prova produzida.
Assim:
5. O primeiro conjunto de factos, diz respeito ao papel, função e intervenção do Interveniente «CC» na atividade desenvolvida pela [SCom02...] em geral e, neste concreto contrato, em particular.
6. O Interveniente «CC» ‒ conhecida e reputada figura pública do mundo do futebol (facto público e notório) ‒ integrou o Conselho de Administração da [SCom02...] (doravante CA), no período compreendido entre 02.12.2009 a 13.02.2013, como administrador não executivo (facto provado 5), tendo-lhe sido delegado, por deliberação tomada por unanimidade do CA da [SCom02...] E.E.M., a seguinte competência “despachar os assuntos da Direcção de Desporto.” (facto provado 8).
7. Conforme se procurou evidenciar através da prova documental e testemunhal indicada nas precedentes alegações, o Interveniente «CC» não tinha, qualquer função de gestão efetiva na empresa: não intervinha nem acompanhava a gestão diária da empresa; não participava em reuniões na Câmara Municipal ... para tratar de assuntos relacionados com a gestão, mormente com a assinatura de contratos com a edilidade e o (in)cumprimento dos contratos-programaprograma assinados ou a assinar com o Município, ou ainda, com as dificuldades financeiras sentidas pela [SCom02...]; e não negociou ou assinou, em representação da [SCom02...], contratos com os fornecedores ou prestadores de serviços.
8. A este propósito, além dos documentos juntos aos presentes autos, dos quais sobressai, sem margem para dúvidas, que não há nenhum documento (contrato, despacho, carta endereçada à Autora, documento de aprovação de despesa) assinado pelo ora Recorrente, também resultou do depoimento da testemunha, «FF» que os contactos e reuniões com a administração da [SCom02...] eram, exclusivamente, com o Eng.º «AA» e com o Dr. «BB».
9. Atenta a prova documental e testemunhal referida nas precedentes alegações, e por se mostrar relevante para a apreciação da conduta e responsabilidade do Interveniente «CC», deverão ser levados à matéria de facto provada, os seguintes pontos:
- Não obstante ter sido membro do conselho de administração da [SCom02...], como administrador não executivo, o interveniente «CC» nunca exerceu quaisquer funções de gestão, para além da participação nas deliberações do conselho de administração, nem a sua participação nesse órgão tinha em vista tal exercício.
- O interveniente «CC» não contactou, não negociou com a Autora, nem assinou o contrato objeto dos presentes autos.
Por outro lado,
10. Na sentença recorrida não foi devidamente autonomizada a factualidade respeitante aos repetidos e sistemáticos “alertas”, feitos pelo Fiscal Único e pelo Presidente do CA, quanto à situação financeira deficitária da [SCom02...], quanto aos seus resultados negativos e à necessidade de serem transferidos os montantes correspondentes aos subsídios de exploração previstos nos contratos-programa celebrados, ou a celebrar, com o Município, bem como os montantes previstos na lei que permitiriam fazer o “equilíbrio de contas”.
11. Conforme resulta dos relatórios de contas da [SCom02...], referentes aos exercícios de 2010, 2011 e 2012, todos eles aprovados pela Câmara Municipal ... ‒ cfr. pontos 6., 7., 10., 11., 44. e 45. da matéria de facto provada - era sempre colocado, nestes documentos e no parecer do Fiscal Único, um particular enfoque na necessidade de o Município efetuar as transferências financeiras em atraso e proceder ao equilíbrio de contas.
12. Desta feita, considerando a prova documental e testemunhal devidamente assinalada nas precedentes alegações, deverão, ainda, ser levados, ainda, à matéria de facto provados os seguintes pontos:
- O Fiscal Único, no seu parecer anual, alertou repetidamente, para a existência de resultados operacionais negativos, dando nota dos seus montantes, e para a obrigação legal, decorrente do artigo 31.º da Lei 53-F/2006, de 29 de Dezembro, do Município, na qualidade de sócio único, estar obrigado a proceder à transferência de igual montante para a [SCom02...], para o equilíbrio de contas.
- Nas várias reuniões, por regra mensais, realizadas entre o Presidente do CA da [SCom02...] e a direção financeira da Câmara Municipal ..., foi sempre comunicado, por aquele, a premência de serem efetuadas as transferências financeiras previstas nos contratos-programa para que a [SCom02...] pudesse assumir os compromissos indispensáveis à prossecução do seu objeto social.
Quanto à matéria que foi, erradamente, dado como não provado e que deverá passar para a matéria de facto provada:
13. Na sentença recorrida foi considerado como não provado o seguinte ponto:
“5. O Município ... sabia que os responsáveis da [SCom02...] autorizavam despesas e assumiam compromissos sem “fundos disponíveis” e sem emissão de número de compromisso válido e sequencial.”
14. Ora, com o devido respeito, não se pode estar mais em desacordo com a apreciação feita pela MM juíza a quo, uma vez que a prova documental e testemunhal produzida foi suficientemente robusta para permitir a convicção do tribunal de que, efetivamente, o R. Município sabia que a [SCom02...] estava a assumir compromissos sem ter fundos disponíveis positivos para o efeito, dentro de um possível entendimento quanto ao seu cálculo.
15. Quanto à prova documental, relevam para este efeito: a) os estatutos da [SCom02...] com a indicação do seu objeto social; b) os planos de atividade da [SCom02...] que anualmente eram aprovados pela CM...; c) os contratos-programa assinados entre a [SCom02...] e o Município que visavam estabelecer os montantes dos subsídios de exploração e indemnizações compensatórias como contrapartida das obrigações delegadas por esta assumidas; d) os relatórios de contas e certificações de contas, anualmente apresentadas e aprovadas pelo Município, dos quais constava, reiteradamente, a situação económico-financeira deficitária da empresa, do seu endividamento crescente e da dependência das transferências financeiras a efetuar pelo Município, conforme já evidenciamos acima.
16. Quanto à prova testemunhal, importa considerar os depoimentos das testemunhas «FF» e «GG», nos termos evidenciados e transcritos nas alegações precedentes.
17. Da conjugação dos depoimentos destas duas testemunhas, devidamente conciliados com a demais prova documental já referida, resulta manifesto que o Município sabia, sempre soube, que a [SCom02...] estava a prosseguir a sua atividade e, por isso, a contratualizar serviços, sem dispor de meios financeiros para assumir tais compromissos porque, ao contrário da convicção e expetativa criado nos seus administradores, a CM... não transferia, atempadamente, os montantes aprovados anualmente.
18. Só por absurdo se pode conceber (e, ainda assim, com muita dificuldade) que o Presidente do CA da [SCom02...] tivesse reuniões mensais com o departamento financeiro da CM..., a pedir/exigir o cumprimento dos contratos-programa se não estivesse seriamente preocupado com a situação. Aquelas transferências eram essenciais para dar cumprimento ao plano de atividades aprovado pelo Município, tanto mais que, cerca de 80% da receita necessária para tal provinha de tais montantes a transferir pela CM....
19. Não é minimamente verosímil que o Presidente do CA da [SCom02...] demonstrasse mensalmente as suas preocupações face aos atrasos e não explicasse a razão das mesmas. Nem, tão pouco, é credível que o Município, ainda que fosse através do diretor financeiro da CM..., não questionasse como estavam a fazer para assumir despesas sem tais verbas e, consequentemente, a dar cumprimentos à lei dos compromissos.
Acresce referir,
20. Conforme esclareceram as testemunhas «FF» e «HH» (cfr. excertos dos seus depoimentos transcritos nas alegações), naquela fase inicial após a entrada em vigor da LCPA (pelo menos até ao fim de 2012), era tudo muito confuso e nenhuma entidade pública conseguia cumprir a lei.
21. Daqui resulta, de forma cristalina, pelo menos duas circunstâncias incontornáveis:
quando a diretora do departamento financeiro da [SCom02...] emitiu, em 16 de maio de 2012, uma informação dando nota de que os fundos disponíveis da empresa eram negativos, não havia sequer um sistema ou aplicação informática que permitisse o cálculo dos fundos disponíveis, e ninguém percebia exatamente como o cálculo era feito. Importa não esquecer que a lei foi publicada em fevereiro de 2012 e só em junho foi regulamentada;
Durante vários meses, que pode ser um ano ou mais, mas nunca antes de dezembro de 2012, nenhuma entidade pública aplicou a lei, não só porque ainda havia muitas dúvidas quanto à sua aplicabilidade, sobretudo no que tange ao cálculo dos fundos disponíveis, como a sua aplicação imediata implicaria o estrangulamento ou, mesmo, a paralisação da atividade da generalidade das entidades abrangidas pela mesma.
22. Não obstante, a MM Juíza a quo ter manifestado a sua surpresa perante o desconhecimento que a testemunha «FF» demonstrou, acabou, de forma incompreensível e inconsistente com toda a prova produzida, por considerar tal facto como não provado, quando, em face do exposto, se impõe que o ponto 5 dos factos não provados passe a integrar o elenco dos factos provados.
23. No que concerne à apreciação de direito feita pelo tribunal recorrido, a única concordância do Recorrente circunscreve-se à primeira questão abordada e relativamente à qual a MM Juiza concluiu o seguinte: considerando os Planos de dissolução/liquidação da atividade da [SCom02...] EEM e o Plano de Integração de Actividades da [SCom02...] EEM, que foram aprovados pelo Município ..., constata-se que ocorreu a “transferência de todos os ativos e passivos da [SCom02...] EEM para o Município” e este assumiu “todos os compromissos financeiros da empresa”, tendo sido integradas no universo municipal todas as atividades da [SCom02...].
Pelo que, na medida em que o crédito da A. exista e fosse devido pela [SCom02...], o Município ... é responsável pelo seu pagamento, sem qualquer limitação ao montante que este recebeu em partilha.” ‒ Realce nosso.
24. Quanto às demais questões, entende o Recorrente que o tribunal a quo não fez uma correta aplicação do direito aos factos provados e àqueles que deveriam ter sido. Com efeito,
25. O Recorrente entende que não é aplicável à [SCom02...] a LCPA, por força da interpretação conjugada dos artigos 2.º desta lei e do art. 2.º da Lei de Enquadramento Orçamental, conforme explicitado nas alegações.
26. Sendo a [SCom02...] uma empresa pública municipal com transferências da Câmara Municipal ..., apenas se poderia admitir, quanto muito, que lhe fossem aplicáveis os princípios previstos naquele diploma, nos termos do n.º 2 do artigo 2.º, o que não é o mesmo que aplicar-se a lei.
27. Assim, e uma vez excluída a aplicabilidade da Lei dos Compromissos à extinta [SCom02...], enquanto empresa pública municipal, dotada de autonomia administrativa e financeira, jamais poderia ser imputada qualquer eventual responsabilidade prevista nesse diploma, cujas regras não tinham que respeitar, aos ex-Administradores da [SCom02...], em particular, ao Interveniente «CC».
Pelo que,
28. Considerando que o património da [SCom02...] foi transferido para o Réu Município, tal-qual resulta assente do probatório, torna-se evidente que o único responsável pelo pagamento dos serviços realizados pela Autora num equipamento municipal só pode ser o Município e não os Administradores da [SCom02...], em particular, o Interveniente «CC».
Sem prescindir, caso se entenda ser aplicável à [SCom02...], a Lei dos Compromissos:
29. Quanto à existência de fundos disponíveis, importa ter presente que foram celebrados, entre a extinta [SCom02...] e o Município ..., vários contratos-programa destinados a disponibilizar àquela as verbas necessárias à promoção e prosseguimento das suas atividades, tendo-se, assim, em vista garantir que esta empresa municipal dispunha das disponibilidades orçamentais exigidas pela Lei dos Compromissos.
30. Ora, não podem restar dúvidas que a referida receita adveniente dos mencionados contratos-programa celebrados com o Município ... se enquadra na definição legal do artigo 3.º, alínea f) da Lei dos Compromissos, por se tratar de “previsão da receita efetiva própria a cobrar nos três meses seguintes”.
31. E, mesmo que assim não se entendesse, sempre haveria que incluir a previsão desta receita oriunda do Município, ao abrigo do enunciado contrato-programa, na rúbrica “outros montantes autorizados nos termos do artigo 4.º”.
32. Tratando-se de uma despesa autorizada e enquadrando-se esta dentro dos parâmetros legais exigidos pelo artigo 3.º, alínea f), por não exceder os fundos disponíveis, atenta a previsão de receita oriunda do Município referente ao subsídio de exploração, nunca se verificaria a violação do disposto na Lei dos Compromissos, pelo que os contratos em causa nestes autos sempre seriam válidos, uma vez que os compromissos respeitam as regras e procedimentos impostos por este diploma.
Acresce que,
33. Conforme resultou da produção de prova, o Município ... não cumpriu os referidos contratos-programa e, por isso, não procedeu no prazo a que estava obrigado à transferência de verbas contratualmente assumidas, acumulando ao longo dos anos vários milhões de euros registados na rúbrica “outras contas a receber e a pagar ‒ devedores por acréscimos de rendimentos”, que, reiteradamente, foram levadas ao conhecimento do Município.
34. De acordo com o referido pela testemunha «GG», os fundos disponíveis eram calculados pelo departamento financeiro da [SCom02...] que ela coordenava, numa folha de excel, a qual tendo sido junta aos autos pelo R, através do requerimento de 16.06.2023, não permitiu perceber como era efetivamente feito esse cálculo. Os fundos só aparentavam ser negativos porque as referidas quantias a transferir pelo Município não eram relevadas nesse cálculo, não obstante a convicção dos administradores da [SCom02...], mormente do seu presidente, de que a CM... iria transferir a curto prazo os montantes em mora, assegurando, desta feita, os fundos necessários à assunção dos compromissos.
Ademais,
35. A própria fórmula de calculo dos fundos disponíveis é suscetível de mais do que uma interpretação, conforme se pôde perceber através do depoimento da testemunha «II» ‒ que fez, em 2014, a pedido do Município, ao recálculo dos fundos disponíveis ‒ o qual afirmou que na sua opinião os montantes das transferências que o Município estava obrigado a fazer no âmbito dos contratosprograma que assinou ou deveria ter assinado, assim como os montantes que, nos termos do artigo 40.º da Lei 50/2012, de 31 de Agosto deveriam ter sido transferidos, anualmente, pelo Município Réu, na qualidade de sócio único da [SCom02...], para permitir a cobertura de prejuízos, deveriam ser incluídos no cálculo dos fundos disponíveis ‒ cfr. excertos do seu depoimento constantes das alegações.
36. Ficou, assim, claro, que o (re)cálculo dos fundos disponíveis feito em 2014/2015 foi-o com base em critérios distintos dos utilizados em 2012, quando, reitera-se, a aplicação da lei suscitava muitas dúvidas e era tudo ainda muito confuso.
Como bem salientou a testemunha «HH» “A situação da lei dos compromissos falada hoje é uma coisa. Peço desculpa, é como acertarmos no Euromilhões à segunda-feira - peço desculpa pela expressão. Porque durante vários meses, eu diria 1 ano ou 2, houve alguma confusão nessa aplicação.”
37. Resultou, igualmente, patente da prova produzida que os fundos só aparentavam ser negativos em virtude do prolongado incumprimento dos contratos-programa pelo Réu, não sendo, naturalmente, exigível à [SCom02...] e aos seus administradores, pressupor o incumprimento desses contratos, tendo os mesmos a firme convicção que o Município, não deixaria de cumprir as suas obrigações contratuais e legais.
De salientar, ainda, que,
38. Nos termos que se procurou evidenciar nas precedentes alegações, o Réu Município sempre teve conhecimento e esteve ciente da necessidade de transferir, atempadamente, os montantes atribuídos, anualmente, à [SCom02...], a título de subsídio de exploração, para que esta pudesse cumprir o seu plano de atividades que aquele aprovava no início de cada ano.
39. E tanto assim é que, quando razões de natureza estritamente política se impuseram, o Réu apressou-se a transferir todos montantes necessários para repor o equilíbrio financeiro.
40. Convém realçar que a obra realizada pela Autora num dos equipamentos municipais ‒ beneficiação da piscina de Vila D´Este por forma a coloca-la em condições de segurança adequadas para ser usado pelos munícipes do R. - tiveram como único beneficiário o Município (e, anteriormente, a empresa que dele não se distingue) na sequência de uma relação contratual, em que os intervenientes não são parte nem retiraram da mesma qualquer proveito, mormente o Interveniente «CC».
41. Ainda que se considere ter havido, no caso em apreço, violação da lei dos Compromissos, por a [SCom02...] não dispor, na data em que a despesa foi autorizada, de fundos disponíveis para o efeito (tendo em conta a fórmula de cálculo utilizada então, a qual já se percebeu que diverge da utilizada por outros técnicos), e, consequentemente, ser o contrato celebrado com a Autora nulo, tal vício deverá ser sanado pelo tribunal ao abrigo do disposto no artigo 5.º, n.º 4 da LCPA, uma vez que, feita a devida ponderação dos interesses públicos e privados em presença, a nulidade revela-se, manifestamente, desproporcional e contrária à boa-fé, discordando-se, também neste ponto, da apreciação feita na sentença recorrida.
Pois bem,
42. O artigo 5.º, n.º 4 da LCPA permite ao julgador afastar a nulidade por referência à relação contratual existente entre o credor e o devedor. Nesse sentido se tem pronunciado uma parte apreciável da jurisprudência (cfr. a já citada nas precedentes alegações), ao defender que, extinta, por dissolução, a empresa co-contratante [SCom02...], EEM, incumbe ao MUNICÍPIO (...) o pagamento destas 2 dívidas que, comprovadamente, não foram pagas por aquela empresa municipal.” Realce nosso
Destarte,
43. Também na situação sub judice se impõe que o tribunal afaste um (eventual) efeito anulatório do contrato, devendo, como consequência, a dívida à Autora ser integrada, sem reservas, no passivo da [SCom02...] que foi transferido para o Município, no âmbito da execução do Plano de Liquidação e dissolução da empresa.
Em qualquer caso,
A não assunção de qualquer compromisso pelo Interveniente «CC»:
44. O tribunal a quo entendeu que os Intervenientes são responsáveis por força do disposto nos artigos 9.º e 11.º da LCPA.
45. O Recorrente discorda de tal entendimento, pelo menos no que a si diz respeito, tendo em conta as funções e intervenção que este interveniente teve na [SCom02...] e, em concreto, no contrato em apreço.
46. Conforme se referiu supra, a propósito da impugnação da matéria de facto, para cujas alegações se remete, não tendo o Interveniente «CC» assumido qualquer compromisso para com a Autora, seja enquanto administrador não executivo, seja enquanto liquidatário, nenhum facto ilícito e culposo lhe poderá ser imputado, logo, não se verificando em relação a ele os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, nenhuma responsabilidade lhe poderá ser assacada.
47. Não pode deixar de se trazer, novamente, à colação, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 25.05.2018, proferido no proc. 4887/15.4T9VNG ‒ facto provado em 78. da sentença recorrida ‒ uma vez que no mesmo, tendo sido apreciadas, grosso modo, as mesmas questões de facto e de direito dos presentes autos, o ora Recorrente foi absolvido do pedido de indemnização civil deduzido pelo Município ....
48. Ao contrário do defendido na sentença recorrido, o Recorrente entende que aquela decisão sempre se imporá nos presentes autos por força da autoridade do caso julgado (veja-se, entre muitos outros, o Acórdão do STJ, de 30.11.2021, Proc. 697/10.3BELV,E1.S1).
49. Não obstante, não existir identidade de sujeitos nas duas causas, uma vez que a Autora não figurou como sujeito naquele primeiro processo, a autoridade do caso julgado tem, em relação a si, uma eficácia reflexa por esta ser um terceiro “juridicamente indiferente”, na medida em que a decisão não lhe causa nenhum prejuízo, já que não interfere com a existência ou a validade dos seus direitos.
50. Estando em causa nos autos sub judice o incumprimento contratual pelo não pagamento da fatura decorrentes do contrato celebrado, quem tem a incumbência de pagar essa fatura, é o Réu Município, para o qual foi transferido todo o ativo e passivo da extinta [SCom02...].
Uma nota final, a respeito da conduta e responsabilidade do Réu Município:
51. Por tudo quanto se deixou dito nestas alegações, e do que resulta à saciedade da prova documental e testemunhal produzida e dada como provada, tem que se discordar, necessariamente, da MM Juiza a quo quanto à apreciação que fez da conduta e responsabilidade do R. Município, quando concluiu que a sua atuação, quando invoca a nulidade do contrato sub judice, não consubstancia um abuso de direito.
Com efeito,
52. Dispõe o artigo 334.º do CC que “é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
53. A atuação de boa fé envolve, assim, um agir honesto e consciencioso, de correção e probidade, de modo a não atingir resultados opostos aos de uma consciência razoável. O direito deve ser exercido sem se frustrar as expetativas e a confiança que tenha sido suscitada em alguém.
54. Como bem se reconhece na sentença recorrida “É certo que o Município ... exercia poderes de tutela e superintendência sobre a [SCom02...] e que, ao longo dos anos, ao não proceder às transferências para efeitos de equilíbrio e ao não celebrar com a [SCom02...] os contratos-programa com vista a atribuir os subsídios de exploração necessários à gestão de novos equipamentos e execução de atividades delegadas pelo Município ... não abrangidas pelos contratosprogramas existentes, contribuiu para a debilidade financeira da [SCom02...].”
Acontece que,
55. O Município que incumpriu grosseiramente as suas obrigações contratuais e legais - as quais se tivessem sido cumpridas teriam permitido a assunção regular de compromissos pela [SCom02...], independentemente da fórmula de cálculo que fosse utilizada para a contabilização dos fundos disponíveis ‒ é o mesmo que, agora, imputa responsabilidades ao CA da [SCom02...], quando sempre agiu criando neste a convicção de que iria honrar as suas obrigações.
56. O Município que sabia que a [SCom02...] continuou a exercer a sua atividade, desenvolvendo o seu plano de atividades anual, que aquele aprovou; que tinha plena consciência da dependência da empresa face às transferências financeiras a efetuar por aquele, é o mesmo que agora, de forma abusiva, vem invocar a nulidade de um contrato, cujos trabalhos já foram executados há muitos anos e que o único beneficiário dos mesmos é o próprio.
O Réu Município ... apresentou em 16-01-2024 contra-alegações relativamente aos recursos interpostos, pugnando pela sua improcedência, com manutenção da sentença recorrida, terminando com as seguintes conclusões:
Questão prévia
I. Tendo sido interposto recurso pela A. e pelos Intervenientes «BB» e «CC», o Recorrido vem responder numa só peça, tendo, porém, por cautela de patrocínio, sido pagas três taxas de justiça, pelo que, entendendo-se ser apenas devida uma taxa de justiça pelas presentes contra-alegações, deve ser ordenado o reembolso do excedente pago indevidamente.
Da Alegação da Autora [SCom01...], Lda.
II. A alteração da matéria de facto pretendida, i.e. a conversão facto não provado 5 em facto provado, não encontra amparo na prova indicada para a sua alteração e tal alteração nem sequer poderia ter qualquer consequência no que diz respeito à solução de direito alcançada, na medida em que, para tanto, era necessário provar que o Recorrido sabia que os responsáveis da [SCom02...] autorizaram, não genericamente mas esta concreta despesa e assumiram este concreto compromisso sem fundos disponíveis e sem emissão de número de compromisso válido e sequencial.
III. O contrato celebrado entre a Recorrente e a [SCom02...] é nulo, porquanto não foi emitido um número de compromisso válido e sequencial e tal nulidade não pode ser sanada nos termos do n.º 4 do artigo 5º da LCPA, porquanto, considerando que a Recorrente contribui para o dano, uma vez que sabia, ou deveria saber, da obrigatoriedade de a ordem de compra refletir o número de compromisso, não se tendo certificado se tal efetivamente acontecera, tal consequência não se mostra desproporcionada ou contrária à boa-fé;
IV. Não existe abuso de direito porquanto a [SCom02...] nunca criou nenhuma legítima expectativa, geradora de confiança, de que pagaria obrigações feridas de nulidade, sendo certo que nem se pode considerar existir “factum proprium” quando a [SCom02...] (quem assumiu a obrigação) e a Recorrente são pessoas jurídicas distintas;
V. Foi intenção do legislador responsabilizar os agentes económicos pela legalidade financeira da despesa, tendo a Recorrente agido com pouco zelo, sendo certo que a lei sempre prevê a responsabilização pessoal dos responsáveis pela assunção de compromissos.
Da Alegação do Interveniente «BB»
VI. A conversão facto não provado 5 em facto provado, não encontra amparo na prova indicada para a sua alteração e tal alteração nem sequer poderia ter qualquer consequência no que diz respeito à solução de direito alcançada, na medida em que, para tanto, era necessário provar que o Recorrido sabia que os responsáveis da [SCom02...] autorizaram, não genericamente mas esta concreta despesa e assumiram este concreto compromisso sem fundos disponíveis e sem emissão de número de compromisso válido e sequencial; já o aditamento de um novo facto provado, o mesmo não só não tem qualquer interesse para a decisão da causa como nem sequer foi alegado por nenhuma das partes, não foi incluído nos temas da prova e não pode, também por isso, constar do acervo dos factos provados.
VII. A [SCom02...] estava sujeita a uma aplicação integral da LCPA mas mesmo que fossem apenas aplicáveis os seus princípios – o que não se aceita – tais princípios abrangem a proibição de assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis.
VIII. O compromisso em causa nos presentes autos foi assumido em outubro de 2012, já depois da entrada em vigor do DL que veio regulamentar a LCPA.
IX. Estando assente que, na data da assunção do compromisso, os fundos disponíveis eram negativos, o Recorrente coloca em causa a forma como foi efetuado o cálculo, mas não impugna a matéria de facto e limita-se a insinuar, sem provar, que existia um erro de cálculo, pelo as suposições do Recorrido não podem conduzir a uma alteração da decisão a respeito da forma como foram calculados os fundos disponíveis.
X. A nulidade não pode ser sanada ao abrigo do art. 5º n.º 4 LCPA porque, estando a LCPA em vigor desde junho de 2012, não há razão para que, tendo a obrigação sido assumida em outubro, a A. desconhecesse a obrigatoriedade de a ordem de compra refletir o número de compromisso válido e sequencial e assegurar-se da sua emissão previamente à execução dos trabalhos, pelo que a nulidade resultante da falta de fundos disponíveis não é, no caso concreto, desproporcionada ou contrária à boa-fé.
XI. Não existe abuso de direito: ter o Recorrido contribuído para a debilidade financeira da [SCom02...] não é o mesmo que ter contribuído para a conduta ilegal de contratação de trabalhos à A. com fundos disponíveis negativos e sem emissão de número de compromisso válido, não sendo o sacrifício imposto à A. desproporcional, já que foi intenção do legislador coresponsabilizar os agentes económicos pela legalidade financeira da despesa
XII. Não se produz o efeito da autoridade do caso julgado, por não existir qualquer relação de prejudicialidade entre as questões de facto e de direito apreciadas nos dois processos, por não ter sido apreciada a responsabilidade do Recorrente perante a A. e, ainda, porque o Recorrente não foi julgado no processo n.º 4887/15.4T9VNG pelos factos que estão em causa nestes autos, antes, nem sequer conheceu da responsabilidade civil do Recorrente na sequência da não condenação pela prática dos crimes de que vinha causado.
Da Alegação do Interveniente «CC»
XIII. Não devem ser aditados ao elenco dos factos provados os factos 1 a 4 conforme pretendido, por um lado, porque os elementos de prova referidos pelo Recorrente não são suficientes para tal e, por outro, porque o aditamento não seria suscetível de alterar a decisão de direito, constituindo, por isso, ato inútil que está vedado ao Tribunal praticar.
XIV. O facto não provado 5 assim deve continuar, porque nada na prova indicada permite concluir pela sua alteração para provado, sendo certo que tal alteração não teria nenhuma consequência no que diz respeito à solução de direito alcançada.
XV. A [SCom02...] estava sujeita a uma aplicação integral da LCPA mas mesmo que fossem apenas aplicáveis os seus princípios – o que não se aceita – tais princípios abrangem a proibição de assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis.
XVI. O Recorrente não impugna a matéria de facto quanto à forma como foi efetuado o cálculo dos fundos disponíveis e não demonstra que existia um erro de cálculo, pelo as suposições do Recorrido não podem conduzir a uma alteração da decisão a respeito da forma como foram calculados os fundos disponíveis.
XVII. A nulidade não pode ser sanada ao abrigo do art. 5º n.º 4 LCPA porque, estando a LCPA em vigor desde junho de 2012, não há razão para que, tendo a obrigação sido assumida em outubro, a A. desconhecesse a obrigatoriedade de a ordem de compra refletir o número de compromisso válido e sequencial e assegurar-se da sua emissão previamente à execução dos trabalhos, pelo que a nulidade resultante da falta de fundos disponíveis não é, no caso concreto, desproporcionada ou contrária à boa-fé.
XVIII. O Recorrente foi solidariamente condenado porque era membro do CA e porque participou na reunião do CA e aí ratificou os despachos de «AA» de aprovação da execução pela A. dos trabalhos, pelo que é irrelevante que não tenha assumido qualquer compromisso com a A.
XIX. Não se produz o efeito da autoridade do caso julgado, por não existir qualquer relação de prejudicialidade entre as questões de facto e de direito apreciadas nos dois processos, por não ter sido apreciada a responsabilidade do Recorrente perante a A. e, ainda, porque o Recorrente não foi julgado no processo n.º 4887/15.4T9VNG pelos factos que estão em causa nestes autos, antes, nem sequer conheceu da responsabilidade civil do Recorrente na sequência da não condenação pela prática dos crimes de que vinha causado.
XX. Ter o Recorrido contribuído para a debilidade financeira da [SCom02...] não é o mesmo que ter contribuído para a conduta ilegal de contratação de trabalhos à A. com fundos disponíveis negativos e sem emissão de número de compromisso válido, não sendo o sacrifício imposto à A. desproporcional, já que foi intenção do legislador coresponsabilizar os agentes económicos pela legalidade financeira da despesa, donde resulta não existir abuso de direito.
O Réu Município ... veio ainda posteriormente apresentar em 26-01-2024 novas contra-alegações agora relativamente ao recurso interposto pela Autora, pugnando pela improcedência do recurso desta, terminando com as seguintes conclusões:
A - O depoimento das testemunhas ouvidas, conjugado com a demais prova carreada para os autos, não justifica a alteração do ponto 5 dos factos não provados.
B - Pois não foi produzida prova alguma nos autos que permita concluir que o Município ... sabia que a [SCom02...] assumia despesas sem fundos disponíveis e sem número de compromisso, contrariando as diretivas que expressamente lhe foram comunicadas.
C - Não podem ser aditados novos pontos à matéria de facto contendo factos não alegados pelas partes e sobre os quais não foi produzida prova.
D - Da prova produzida resulta claro que a [SCom02...] não dispunha de fundos disponíveis quando decidiu contratar a empreitada em causa nos autos e que o seu Conselho de Administração conhecia essa circunstância e decidiu, mesmo assim, contratar.
E - Ao contrato não foi aposto número de compromisso válido e sequencial, como obrigam as normas legais aplicáveis, o que determina a nulidade da despesa assumida, que não pode ser reclamada judicialmente pela A., seja de forma for, nos termos da Lei.
F - Nos termos do art. 9º, nº 2, da Lei dos Compromissos a A. tinha também obrigação de fiscalizar o cumprimento desta obrigação legal, o que não fez, pese embora se trate de obrigação de cumprimento fácil.
G - Portanto, a nulidade não decorre da atuação do R. mas sim da [SCom02...] e também da A., que omitiu o seu dever de fiscalização.
H - Não foi alegado, e muito menos provado, qualquer comportamento do R. - ou da [SCom02...] - visando induzir a A. em erro quanto ao cumprimento da Lei dos Compromissos.
I - Nada foi alegado ou provado quanto à boa ou má fé das partes quando negociaram ou executaram o contrato pelo que não há fundamentos para que o Tribunal possa afastar o efeito anulatório
J - A [SCom02...] estava sujeita à Lei dos Compromissos, por ser uma das entidades enquadradas no art. 2 da LEO, sendo a despesa assumida já na vigência da Lei dos Compromissos.
L - O cálculo dos fundos disponíveis era sempre feito pelos serviços da [SCom02...] e comunicado à Administração, que o aceitava como bom sem que daí extraíssem as consequências legais.
M - O Município ... não teve nunca nenhum comportamento que permitisse a terceiros criar a convicção fundada de as despesas ilegalmente assumidas iriam ser pagas.
N - Aliás, a própria Lei dos Compromissos impede expressamente tal pagamento, seja a que título for.
O - A absolvição do pedido cível deduzido em processo penal, por o Tribunal ter entendido que os demandados não praticaram qualquer crime, não constitui caso julgado para a sua responsabilização em sede cível.
Por despacho de 05-03-2024 foram os recursos interpostos admitidos tendo os autos sido remetidos a este Tribunal Central Administrativo Norte em 06-03-2024.
Neste notificado a Dig.ma Magistrada do Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, não foi emitido Parecer.
*
Redistribuídos os autos em 01/09/2025 (cf. Despachos n.º 15/2025, de 27 de agosto e nº 16/2025, de 4 de setembro do Exmo. Senhor Juiz Desembargador Presidente deste Tribunal), são agora submetidos à Conferência para julgamento.
*
II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º nº 3 do CPTA.
No caso vêm interpostos os seguintes três recursos independentes:
- o recurso da Autora [SCom01...] LDA. dirigido à sentença de 17/10/2023, pugnando pela sua revogação com substituição por decisão que condene o Réu MUNICIPIO ... a pagar-lhe os valores por esta peticionados;
- o recurso do interveniente principal «BB» dirigido à sentença de 17/10/2023, pugnando pela sua revogação com substituição por outra que absolva o Recorrente do pedido;
- o recurso do interveniente principal «CC» dirigido à sentença de 17/10/2023, pugnando pela sua revogação com substituição por outra que absolva o Recorrente do pedido.
Em face dos recursos interpostos e das respetivas conclusões de recurso, as questões essenciais a decidir são, de acordo com a ordem da sua precedência lógica, as seguintes:
i) saber se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento da matéria de facto;
ii) saber se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento de direito, quanto à solução jurídica da causa, quanto ao juízo de aplicabilidade da Lei dos compromissos à [SCom02...];
iii) saber se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento de direito, quanto à solução jurídica da causa, por o contrato em causa não ser nulo por efeito do art.º 5.º, n. 3 da Lei dos Compromissos;
iv) saber se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento de direito, quanto à solução jurídica da causa, no que respeita à absolvição do pedido do Réu Município ..., por a nulidade do contrato em apreço por força da Lei dos Compromissos dever ser sanada nos termos do art.º 5.º, n.º 4 da Lei dos Compromissos;
v) saber se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento de direito, quanto à solução jurídica da causa, no que respeita à condenação do interveniente principal «CC» como responsável por força do disposto nos artigos 9.º e 11.º da Lei dos Compromissos.
*
III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na sentença recorrida:
«1. A A., [SCom01...], Lda., é uma sociedade comercial cujo objeto consiste, além do mais, em montagens elétricas em edifícios e em outras obras de construção, construção civil de edifícios e obras públicas, comércio por grosso de materiais destinados à construção, madeira, ferragens para construção, torneiras, tubos, condutas e outros utensílios para canalizações e aquecimento central, engenharia de construção. – cf. doc. 1 da p.i. a fls. 15 dos autos.
2. A [SCom02...] EEM correspondia a uma pessoa coletiva de direito público, de natureza empresarial, designada por entidade empresarial local, dotada de autonomia jurídica e de autonomia, administrativa, financeira e patrimonial, sujeita à tutela e superintendência da Câmara Municipal ..., constando dos seus Estatutos,
Artigo 3.º
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. Doc. n.º 1 constante do p.a., doc. 2 da p.i.;
3. O interveniente, «AA», exerceu o cargo de Presidente (executivo) do Conselho de Administração da [SCom02...] desde 1.2.2011 a 13.2.2013, data em que assumiu funções de liquidatário. – doc. 6 da p.i, dos. n.º 4 parte I e ss. constantes do p.a.;
4. O interveniente, «BB», exerceu o cargo de administrador (não executivo) da [SCom02...], desde 2.12.2009 a 13.2.2013, data em que assumiu as funções de liquidatário. – doc. 6 da pi., doc. n.º 4 parte I e ss. constantes do p.a.;
5. O interveniente, «CC», exerceu o cargo de administrador (não executivo) da [SCom02...], desde 2.12.2009 a 13.2.2013, data em que assumiu funções de liquidatário. – doc. 6 da p.i., doc. n.º 4 parte I e ss. constantes do p.a;
6. Consta do Relatório e Contas da [SCom02...] relativo ao ano de 2010,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida](…)
[…]
Certificação Legal de Contas
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. Doc. n.º 4_parte I constante do p.a apenso aos autos;
7. O Relatório e Contas da [SCom02...] relativo ao exercício de 2010 foi aprovado pela Câmara Municipal .... – facto não controvertido;
8. Em reunião do Conselho de Administração da [SCom02...] de 10.2.2011, na qual participaram os intervenientes «AA», «BB» e «CC», foi deliberado por unanimidade, quanto ao ponto 1 da ordem de trabalhos – “Delegação de competências, no âmbito do disposto no n.º 2 do art. 9.º dos Estatutos da Empresa”
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. Doc. n.º 2 do pa apenso aos autos;
9. Em 24.11.2011 a Delegação de Saúde da ARS Norte e ACES ... procedeu a uma vistoria às instalações da “Piscina Municipal de ...” “a fim de verificar o cumprimento das não conformidades constantes do auto de vistoria elaborado em 26/10/2010”, elaborando auto do qual se extrai,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- fls. 2 e 3 do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
10. Consta do Relatório e contas da [SCom02...] de 2011,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
(…)
Certificação Legal de Contas
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
Parecer do Fiscal Único
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. Doc. n.º 4_parte I constante do p.a apenso aos autos;
11. O Relatório e Contas da [SCom02...] relativo ao exercício de 2011 foi aprovado pela Câmara Municipal .... – facto não controvertido;
12. Foi celebrado entre o Município ... e a [SCom02...] o contrato programa relativo ao ano de 2012 do qual se extrai,
[…]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[…]
[…]
- fls. 366 e ss. dos autos;
13. Em reunião do Conselho de Administração da [SCom02...] de 15.3.2012, na qual participaram os intervenientes «AA», «BB» e «CC», foi deliberado por unanimidade, quanto ao ponto 5 da ordem de trabalhos – “Central de Compras”,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. Doc. n.º 2 do pa apenso aos autos;
14. Em 16.5.2012 a coordenadora da Direção Administrativa e Financeira da [SCom02...], «GG», emitiu informação quanto ao assunto Lei dos Compromissos da qual se extrai,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- fls. 246 dos autos;
15. Em 16.5.2012 o interveniente «AA» exarou, sobre a referida informação, despacho para dar conhecimento ao Conselho de Administração. - fls. 246 dos autos;
16. Em reunião de 18.5.2012 do CA da [SCom02...] foi deliberado, por unanimidade dos membros do CA, «AA», «BB» e «CC», quanto ao Ponto 3 da ordem de trabalhos – Lei dos Compromissos –,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- fls. 239 e ss. dos autos:
17. Em 4.6.2012 o setor de Supervisão e Acompanhamento de Infraestruturas emitiu informação dirigida ao Eng.º «JJ» referente ao assunto “Obras na Piscina de ...” da qual se extrai,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- fls. 4 do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
18. Em 12.6.2012 a Direção de Compras da [SCom02...] emitiu requisição com vista à realização de obras de beneficiação na piscina de ... com o valor de 237.943,10 € acrescida de IVA - fls. 5 e 6 do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
19. Em 28.6.2012 o Presidente da Câmara Municipal ... emitiu a Orientação Estratégica n.º 1/2012 com o seguinte teor,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- doc. 3 da contestação a fls. 91 e ss. dos autos;
20. A referida Orientação Estratégica n.º 1/2012 foi aprovada, por unanimidade dos membros do Conselho de Administração «AA», «BB» e «CC», em reunião do Conselho de Administração da [SCom02...] de 6.7.2012. _ doc. 3 da contestação a fls. 91 e ss. dos autos;
21. Em 10.7.2012 o Sector Jurídico e Projetos QREN da [SCom02...] emitiu a informação 73/2012 para abertura do procedimento de “Ajuste Directo n.º 29/2012 Empreitada de Beneficiação da Piscina Municipal de ...” e aprovação da Carta Convite e Caderno de Encargos sobre a qual foi aposto parecer por «KK» dirigido ao Presidente do Conselho de Administração da [SCom02...], Eng.º «AA», do qual consta “Alerto para o facto de ser aplicável à [SCom02...] EEM a Lei n.º 8/2012 de 21/02 que aprova as regras aplicáveis à assunção de compromissos e aos pagamentos em atraso das entidades públicas”. – fls. 7 do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
22. Em 13.7.2012 o interveniente «AA» exarou despacho sobre a informação e parecer referidos no ponto anterior nos seguintes termos “tendo em conta a obrigatoriedade da obra imposta pela delegação de saúde e a poupança que decorre da concessão da gestão das piscinas a entidades terceiras, autorizo a carta convite e o caderno de encargos”. – fls. 7 do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
23. Em reunião do Conselho de Administração da [SCom02...] de 13.7.2012, na qual participaram os intervenientes «AA», «BB» e «CC», foi aprovada por unanimidade a proposta de abertura do procedimento de “Ajuste Directo n.º 29/2012 Empreitada de Beneficiação da Piscina Municipal de ...” e aprovadas as peças do procedimento nos termos da informação 73/2012. – fls. 7 do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
24. A “Empreitada de Beneficiação da Piscina Municipal de Vila D ‘Este” tinha por objeto a execução dos trabalhos constantes do Mapa de Medições e do qual consta,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
– fls. 68 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
25. Na sequência de convite, a A. apresentou proposta ao procedimento de ajuste direto para execução da “Empreitada de beneficiação da Piscina Municipal de ...” pelo preço de 237.992,11 € acrescido de IVA, contendo lista de preços unitários cujo teor aqui se dá por integramente reproduzido. – fls. 73 e ss. e 98 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
26. Pelo setor Jurídico e Projetos QREN da [SCom02...] em 1.8.2012 foi emitida a informação 78/2012 dirigida à Dra. «KK» nos seguintes termos,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- fls. 70 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
27. Sobre a referida informação foi exarado parecer por «KK» dirigido ao interveniente «AA» nos seguintes termos, “A proposta apresentada pela empresa [SCom01...] Lda. está em conformidade com o solicitado. Nesta conformidade deixo à consideração de V. Exa. a aprovação da mesma, bem como os termos da minuta do contrato. Não obstante o exposto, reitero que é aplicável à [SCom02...] EEM a lei n.º 8/2012 de 21/02 pelo que os dirigentes, gestores e responsáveis pela contabilidade não podem assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis”. - fls. 70 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
28. Sobre a informação e parecer referidos no ponto anterior, em 1.8.2012 o interveniente «AA» apôs despacho de “tendo em conta a obrigatoriedade imposta pela delegação de saúde e a poupança que decorre da concessão da gestão das piscinas, aprovo a proposta e a minuta de contrato”. - fls. 70 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
29. Em reunião de 20/08/2012 do Conselho de Administração da [SCom02...], na qual participaram os intervenientes «AA», «BB» e «CC», foi deliberado por unanimidade ratificar o despacho de 1.8.2012 do Presidente do CA da [SCom02...] de aprovação da proposta de adjudicação da Empreitada de beneficiação da Piscina Municipal de ...” à A. - fls. 70 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
30. Em 3.9.2012 foi celebrado entre a [SCom02...], representado pelo Presidente do Conselho de Administração Eng.º «AA» e o administrador Dr. «BB», e a A., o contrato visando a execução da “Empreitada de Beneficiação da Piscina Municipal de ...”, pelo prazo de 180 dias e preço de 237.992,11 €. - fls. 147 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
31. Com data de 15.10.2012 a A. remeteu ofício à [SCom02...] do qual consta,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- fls. 159 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
32. O Coordenador da área de obras e manutenção de equipamentos municipais, «JJ», preencheu requisição/pedido de compra nos seguintes termos,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- fls. 159 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
33. Foi atribuído à requisição/pedido de compra o n.º 20130461 e à ordem de compra o n.º OC/2013/0376. - fls. 159 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
34. A Direção Administrativa e Financeiro da [SCom02...] apôs na requisição/pedido de compra informação relativa à cabimentação e ao cálculo do fundo disponível nos seguintes termos,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- fls. 159 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
35. Em 17.10.2012 foi emitida informação por «JJ» dirigida ao Eng.º «AA» nos seguintes termos,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- fls. 159 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
36. O interveniente «AA» exarou, sobre a referida informação, despacho de “Concordo com os trabalhos pois são fundamentais para o correto funcionamento do equipamento. Solicito que seja retificado o contrato celebrado pois os trabalhos previstos são superiores ao (ilegível), ou seja o gasto será superior ao inicialmente previsto. Serão deduzidos trabalhos que com a alteração não serão executados em sede de auto de medição. Levar ao CA”. - - fls. 159 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
37. E, bem assim, exarou na requisição/pedido de compra o n.º 20130461 despacho de “Levar ao CA” e bem assim assinou o campo “Autorização de emissão de ordem de compra ao abrigo da Lei dos Compromissos”. - fls. 159 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
38. Por ofício datado de 19.10.2012 e subscrito pelo interveniente «AA», a [SCom02...] comunicou à A.
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- fls. 159 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
39. Em reunião de 20-12-2012 do Conselho de Administração, na qual participaram os intervenientes «AA», «BB» e «CC», foi ratificado por unanimidade o despacho do Presidente do Conselho de Administração de aprovação da proposta da A. de execução dos trabalhos referidos no ofício de 15.10.2012. - - fls. 157 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos;
40. A A. executou os seguintes trabalhos, nas quantidades que a seguir se discriminam,
| Art. | | Un | Quant |
| 1. | Realização da rede de interligação da conduta de insuflação em chapa de aço galvanizada isolada e com forra mecânica no exterior, incluindo: | m2 | 59,00 |
| 1.1. | Suportes de fixação de conduta, sobre a forma de tirantes em aço inox | un | 30,00 |
| 1.2 | Difusores de longo alcance | un | 30,00 |
| 1.3 | Adaptadores de fixação dos difusores de longo alcance | un | 30,00 |
| 2 | Construção de plataforma em betão para suporte da bomba desumidificadora, incluindo impermeabilização e isolamento da mesma, bem como todos os trabalhos e materiais inerentes ao seu perfeito funcionamento | vg | 1,00 |
| 3 | Fornecimento e aplicação de escada metálica de acesso à plataforma em betão armado, incluindo todos os trabalhos e materiais inerentes ao seu perfeito funcionamento | vg | 1,00 |
| 4 | Execução de todos os trabalhos referentes à deslocação do trajeto de ligação das condutas de água até às máquinas e abertura de negativos para passagem das mesmas | vg | 1,00 |
- depoimentos de «LL», «MM», «JJ»;
41. Durante a execução dos trabalhos da “Empreitada de Beneficiação das Piscinas de ...”, em virtude do estado de degradação de uma conduta de insuflação de ar relativamente à qual apenas estava prevista a limpeza no mapa de medições, mostrou-se necessário executar os trabalhos referidos em 1. a 1.3 do ponto anterior. – depoimentos de «LL», «MM», «JJ»;
42. Durante a execução dos trabalhos da “Empreitada de Beneficiação das Piscinas de ... constatou-se que o local previsto para a colocação da bomba desumidificadora não dispunha de espaço com as condições de segurança para o seu funcionamento, mostrando-se necessário executar os trabalhos de construção da plataforma em betão, escada de acesso à plataforma e deslocação do trajeto das condutas de água e abertura de negativos. – depoimentos de «LL», «MM», «JJ»;
43. A [SCom02...] rececionou os trabalhos executados pela A., encontrando-se as Piscinas de ... em uso. – depoimentos de «LL», «MM», «JJ»;
44. Consta do Relatório e Contas da [SCom02...] relativo ao ano de 2012,
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
Certificação Legal das Contas
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
Parecer do Fiscal Único
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. Doc. n.º 4_parte II constante do p.a apenso aos autos;
45. O Relatório e Contas da [SCom02...] relativo ao exercício de 2012 foi aprovado pela Câmara Municipal .... – facto não controvertido;
46. Na sequência de aprovação em reunião de 26.12.2012 da Câmara Municipal ..., em 3.1.2013 foi celebrado entre o Município ... e a [SCom02...] o contrato programa do qual se extrai,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida
- doc. DOC. n.º 6 constante do p.a. apenso aos autos;
47. Na sequência da aprovação em reunião de 30.1.2013 do Conselho de Administração da [SCom02...] do Plano de dissolução/liquidação da atividade da [SCom02...] EEM e o Plano de Integração das Actividades da [SCom02...] EEM, em 31.1.2013 a [SCom02...] remeteu ao Presidente da Câmara Municipal ... proposta de dissolução da empresa, juntando para aprovação os referidos Planos dos quais consta,
a. Plano de dissolução/liquidação da atividade da [SCom02...] EEM
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
b. Plano de Integração das Actividades da [SCom02...] EEM,
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- doc. DOC.n.º 6 constante do p.a. apenso aos autos;
48. Em reunião de 6.2.2013 da Câmara Municipal ... foi aprovada proposta de dissolução da [SCom02...] e os Planos de dissolução/liquidação da atividade e de Integração das Actividades da [SCom02...] EEM, - doc. DOC.n.º 6 constante do p.a. apenso aos autos;
49. Em reunião de 13.2.2013 da Assembleia Municipal ... foi aprovada a proposta da Câmara Municipal de dissolução da [SCom02...] e integração das suas atividades no universo municipal. - doc. DOC.n.º 6 constante do p.a. apenso aos autos;
50. Na sequência da referida deliberação em 13.2.2013 os intervenientes, «AA», «BB» e «CC», assumiram funções de liquidatários da [SCom02...]. – doc. 6 da p.i.;
51. Com data de 18.2.2013 a A. emitiu documento designado “1.º e único auto de medição com o seguinte conteúdo,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. doc. de fls. 4129 dos autos;
52. Em 22.10.2013 a A. emitiu à [SCom02...] a fatura n.º 413149, no valor total de 53.627,00 €, relativa aos trabalhos discriminados no auto de 18.3.2023, nos seguintes termos,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. doc. de fls. 4129 dos autos;
53. A A. interpelou verbalmente a [SCom02...] e o Município ... para proceder ao pagamento da fatura 413149. – depoimento de «NN»;
54. Com a cessação das funções de liquidatários de «AA» e «CC», em 16.12.2013 foi nomeada nova comissão liquidatária da empresa municipal [SCom02...], com a seguinte composição: «DD» – presidente; «BB» - administrador não executivo; «EE» - administrador não executivo.
- doc. 6 da p..i.;
55. Consta do Relatório e Contas da [SCom02...] relativo ao exercício de 2013,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
Parecer do Fiscal Único
(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
- cfr. Doc. n.º 4 Parte II constante do p.a.;
56. O Relatório e Contas da [SCom02...] EEM - em liquidação relativo ao exercício de 2013 foi aprovado pela Câmara Municipal .... – facto não controvertido;
57. Entre os anos de 2010 e 2013 o Município ... não realizava atempadamente as transferências dos montantes objeto dos protocolos celebrados com a [SCom02...]. – depoimentos de «OO», «GG», «FF»;
58. Entre os anos de 2010 e 2013 a [SCom02...] apresentou os seguintes resultados líquidos
Resultados
Líquidos | 2010 | 2011 | 2012 | 2013 |
| - 778.189,13€ | - 8.425,30 € | 0,00 € | - 1.987.179,02 € |
- cf. Relatórios e contas constantes dos docs. n.º 4_parte I e parte II;
59. Pelo menos entre os anos de 2010 e 2013, não obstante a [SCom02...] apresentar resultados de exploração anuais operacionais acrescidos dos encargos financeiros negativos, o Município ... não realizou a transferência financeira a seu cargo com vista a equilibrar os resultados de exploração operacional do exercício em causa. – cf. Relatórios e contas constantes dos docs. n.º 4_parte I e parte II, depoimento de «GG»;
60. Os montantes necessários à cobertura dos prejuízos de exploração anual acrescido dos encargos financeiros da [SCom02...] a cargo do Município ... ascendiam a
| 2010 | 2011 | 2012 | 2013 |
| 773.419,98€ | 542,48 € | 0,00 € | 1.980.604,44 € |
- cf. Relatórios e contas constantes dos docs. n.º 4_parte I e parte II;
61. Entre os anos de 2010 e 2013 a [SCom02...] mostram-se registados na rubrica 2721 – Outras contas a receber e a pagar – Devedores por acréscimos de rendimentos os défices de exploração anuais não protocolados com o Município ..., ou seja, o acréscimo de custos incorrido pela [SCom02...] na gestão de novos equipamentos e na execução de atividades delegadas pelo Município ... não abrangidas pelos contratos-programas correspondentes a subsídios à exploração não contratualizados com o Município .... – cf. Relatórios e contas constantes dos docs. n.º 4_parte I e parte II constante do p.a., depoimento de «PP»;
62. A referida conta 2721 apresentava nos anos de 2010 a 2012 os seguintes valores, 2010: - 6.229.152,81 euros.
2011: -5.603.493,33 euros.
2012: -2.880.761,33 euros.
- cf. Relatórios e contas constantes dos docs. n.º 4_parte I e parte II constante do p.a., depoimento de «PP»;
63. No exercício de 2013 procedeu-se à anulação do saldo final da conta 2721, que ascendia a 1.322.363,20 €, por contrapartida de resultados. – cf. Relatório e contas de 2013 constante do doc. n.º 4_ parte II constante do p.a.,
64. No cálculo dos “fundos disponíveis” efetuado pela Direção Administrativa e Financeira da [SCom02...] e referenciado na informação de 16.5.2012 e na requisição/pedido de compra n.º 20130461/ordem de compra o n.º OC/2013/0376 não foram considerados os montantes registados na rubrica 27 referentes aos subsídios à exploração não contratualizados com o Município ..., nem os montantes devidos pelo Município ... relativos à transferência financeira destinada a equilibrar os resultados de exploração operacional da [SCom02...]. – depoimentos de «GG», «QQ»;
65. Os intervenientes, «AA», «CC» e «BB», à data da prolação do despacho e deliberação de ratificação da proposta da A. de execução dos trabalhos referidos no ofício de 15.10.2012 sabiam que, à luz da contabilização feita pela Direção Administrativa e Financeira da [SCom02...], os “fundos disponíveis” eram negativos. – depoimentos de «GG», «KK», fls. 239 e ss., 246 dos autos, 157 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos
66. Em 31.3.2014 foi celebrado entre o Município ... e a [SCom02...] o Terceiro Acordo de Transferência do qual se extrai,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
- cf. Doc. n.º 7_parte III do p.a.;
67. Em reunião do Conselho de Administração da [SCom02...], a funcionar como Comissão Liquidatária, de 11.6.2014 foi deliberado revogar a deliberação tomada em 8.5.2014 relativa ao pagamento aos fornecedores, incluindo a aqui A., com fundamento na “impossibilidade da [SCom02...] EEM realizar pagamentos sem existência de fundos disponíveis na assunção de compromissos”. – doc. 1 a fls. 185 e ss. dos autos;
68. Em 10.7.2014 a A. emitiu a nota de crédito n.º 414005 referente a trabalhos não realizados na Empreitada “Obras de Beneficiação da Piscina de ... – ... – N/Fat O413149” no valor de – 6.924,56 €. – doc. 008414253 dos autos;
69. Consta do Relatório e Contas da [SCom02...] relativo ao exercício de 2014,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
- cfr. Doc. n.º 4 Parte II constante do p.a.;
70. O Relatório e Contas da [SCom02...] EEM - em liquidação relativo ao exercício de 2014 foi aprovado pela Câmara Municipal .... – facto não controvertido;
71. Em 7.11.2014 cessaram as funções de liquidatário de «BB». – doc. 6 da p.i.;
72. Por ofício datado de 31.12.2014 a [SCom02...] remeteu ao Município ... o “Quinto Acordo de Transferência” do qual consta,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
- fls. 191 e ss. dos autos;
73.. Consta do Relatório e Contas da [SCom02...] relativo ao exercício de 2015,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
- cfr. Doc. n.º 4 Parte II constante do p.a.;
74. O Relatório e Contas da [SCom02...] EEM - em liquidação relativo ao exercício de 2015 foi aprovado pela Câmara Municipal .... – facto não controvertido;
75. Em 30.06.2015 foi registado o encerramento da liquidação e cancelamento da matrícula da empresa municipal [SCom02...]. – doc. 6 da p.i.;
76. Da liquidação da [SCom02...] adveio para o Município ..., em 3.2.2018, o valor de 17.059,77€. – fls. 247 dos autos;
77. A presente ação foi instaurada em 6.7.2017. – fls. 1 dos autos;
78. Correu termos no Juízo Central Criminal de ... – Juiz ... o processo n.º 4887/15.4T9VNG no qual eram arguidos os intervenientes «AA», «BB» e «CC», no âmbito do qual em 25.5.2018 foi proferido Acórdão, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, e do qual se extrai,
“[…]
A fls. 4704 e ss., o Município ... deduziu pedido cível contra os arguidos no sentido de obter a condenação daqueles a “indemniza-la dos prejuízos padecidos e de que venha a padecer, emergente das condutas criminosas que estão imputadas, oportunamente a liquidar, tendo em conta o passivo que ilicitamente contraíram em seu prejuízo, sendo já líquido o valor de euros 1.243.459,32”.
[…]
FACTOS PROVADOS
(com exclusão de meras conclusões de facto e direito, menções a meios de prova e repetições)
PONTO PRIMEIRO
1º- A [SCom02...], E.E.M. (doravante designada por empresa municipal [SCom02...] ou apenas por [SCom02...]), matriculada na Conservatória de Registo Comercial ..., identificada com o NIPC ...05, com sede na Rua ..., ... e ..., ..., foi constituída em 31 de Maio de 2001, registada na Conservatória de Registo Comercial ... 8.11.2001, com o capital social de 49.879,79 €, integralmente detido pelo Município ..., foi uma empresa pública municipal criada ao abrigo da Lei n.º 58/98, de 18.08, dotada de personalidade jurídica e de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, e sujeita à superintendência da Câmara Municipal ....
Para além de personalidade jurídica e patrimonial, a empresa municipal [SCom02...] dispunha de autonomia de planeamento e gestão, de autonomia orçamental, de autonomia creditícia, de autonomia organizativa e de autonomia para decidir sobre a admissão de pessoal.
A partir de 10.03.2009 a empresa municipal [SCom02...] passou a ter como objecto social a promoção do desenvolvimento local, mediante a exploração de actividades de interesse geral, designadamente:
a) O estabelecimento, gestão e exploração, bem como a construção, reabilitação e manutenção de equipamentos públicos municipais, nomeadamente nos domínios do património, cultura, educação, ciência, tempos livres, desporto, turismo e acção social;
b) A promoção de eventos e implementação de projectos desportivos, culturais, educativos, recreativos, de lazer, de animação e socioculturais e educativos, de divulgação e promoção turística;
c) A promoção da formação desportiva e artística, designadamente, através da criação de Centros de formação e escolas municipais;
d) A gestão e exploração, bem como a fiscalização de concessões de exploração dos equipamentos municipais;
e) A gestão e exploração de quiosques de propriedade ou gestão municipal ou instalados no domínio público municipal, podendo revogar e declarar caducos, todos os actos administrativos que atribuíram aos seus ocupantes a exploração dos mesmos, bem como revogar, emitir e renovar licenças municipais de ocupação;
f) A gestão de espaços de publicidade reservados ao Município, nos mupis, quiosques e outro mobiliário urbano.
Acessoriamente podia desenvolver outras actividades relacionadas como o seu objecto social, desde que não fossem excluídas por lei.
[…]
3º- A gestão e administração da empresa municipal [SCom02...] eram da competência do Conselho de Administração, composto por três membros, com um mandato de 4 anos (coincidente com o mandato dos titulares dos órgãos autárquicos): um presidente e dois vogais, o qual ordenava todos os actos e operações referentes ao exercício da sua actividade, obrigando-se da seguinte forma:
a) Intervenção conjunta de dois membros do Conselho de Administração, devendo uma delas ser a do presidente ou quem o substituir;
b) Intervenção de um dos membros do Conselho de Administração, de mandatário ou procurador, nos actos e contratos para os quais o Conselho ou o presidente tenha delegado poderes, dentro dos limites da delegação, do mandato ou da procuração.
4º- Nas datas abaixo descritas tomaram posse, perante o presidente da Câmara Municipal ..., os seguintes membros para o Conselho de Administração ad empresa municipal [SCom02...]:
- o arguido «AA» (doravante designado «AA»), na qualidade de presidente (executivo) em 1.02.2011 (data da proposta de nomeação e posse); exercendo tal função até 13.02.2013, data em que foi nomeado membro da comissão liquidatária;
- o arguido «BB» (doravante designado «BB»), na qualidade de administrador (não executivo) em 25.11.2009 (data de proposta da nomeação), tendo tomado posse em 2.12.2009, e em 31.03.2010; exercendo tal função até 13.02.2013, data em que foi nomeado membro da comissão liquidatária;
- o arguido «CC» (doravante designado «CC»), na qualidade de administrador (não executivo) em 25.11.2009 (data da deliberação), tendo tomado posse em 2.12.2009, exercendo tal função até 13.02.2013, data em que foi nomeado membro da comissão liquidatária.
5º- Como membros do Conselho de Administração [SCom02...] os arguidos detinham todos os poderes de gestão das actividades compreendidas no objecto social da empresa municipal [SCom02...], acima descrito, e a administração do seu património.
[…]
17º- A intervenção do arguido «BB», na sua qualidade de administrador não executivo limitava-se ao acompanhamento e avaliação da gestão da empresa.
À participação nas reuniões do Conselho de Administração,
A deliberar e ratificar os assuntos levados ao Conselho pelo administrador executivo, tendo presente as informações prestadas pelos serviços
A despachar alguns assuntos financeiros, em regra relativos à cabimentação de despesas a realizar, com base nas informações prestadas pelos serviços, sem qualquer responsabilidade na sua coordenação e/ou nas informações prestadas.
A assinar contratos, conjuntamente, com o Presidente do Conselho de Administração, uma vez que a [SCom02...] se obrigava com a assinatura de dois membros.
Os contratos eram, por regra, assinados pelo arguido nas sessões do Conselho de Administração e sempre sem a presença dos fornecedores e ou prestadores de serviços contraentes.
Para tal deslocava-se às instalações da “[SCom02...]” duas/três vezes por semana.
O arguido não participou nas negociações que antecederam a formalização dos contratos celebrados por si assinados,
Não se relacionou com os funcionários da [SCom02...] que estiveram na origem da prestação e/ou fornecimento dos bens e serviços contratados
Não conhecia à data os fornecedores/prestadores de serviços da [SCom02...], nem as empresas que os mesmos representavam, ou o relacionamento entre elas.
Não teve intervenção em qualquer acto concreto de gestão, nomeadamente, no processo ou na escolha dos fornecedores/prestadores de serviços.
Pautou sempre os seus actos e exclusivamente na prossecução dos fins e interesses da [SCom02...], livre de qualquer interesse pessoal, sempre segundo critérios de racionalidade empresarial e de interesse público.
18º- Durante o seu mandato, o Arguido «AA» sempre desempenhou as suas funções com o apoio e em articulação com o executivo da Câmara Municipal ....
19º- Desenvolveu a sua acção de acordo com as orientações estratégias do Município que passou pela resolução de alguns problemas estruturais que estavam detectados, nomeadamente a redução do passivo financeiro e a redução muito substancial dos recursos humanos, sem nunca esquecer o desenvolvimento de actividades fundamentais para o desenvolvimento desportivo cultural.
20º- O arguido «CC» nunca teve contacto com qualquer fornecedor;
Não se relacionou com os funcionários da empresa que estiveram envolvidos nos procedimentos. Não assinou qualquer contrato ou, sequer, participou na sua negociação.
21º- Não obstante ter sido membro do Conselho de administração da sociedade “[SCom02...]”, como administrador não executivo, o arguido «CC» nunca exerceu de facto quaisquer funções de gestão, para além da participação nas deliberações do Conselho de Administração, nem a sua participação naquele órgão social tinha em vista tal exercício.
Limitou-se a assinar as actas que lhe eram presentes, fazendo fé na administração feita pelos restantes membros e, sobretudo, pelo presidente do Conselho de Administração, que considerava terem os poderes e competências para o efeito.
22º- A gestão efectiva e diária da empresa era levada a cabo pelo presidente do Conselho de Administração, não competindo ao arguido «CC», qualquer intervenção no que respeitava à negociação e celebração de qualquer tipo de contratos.
[…]
PONTO SEGUNDO
[…]
8º- Os arguidos «AA» e «BB», enquanto membros do Conselho de Administração da empresa municipal [SCom02...], ao longo de cada ano económico, realizaram, procedimentos concursais nos termos que adiante se irão descrever e detalhar em concreto.
De tais procedimentos o arguido «CC» só tomou conhecimento dos que vieram a ser aprovados nas reuniões e deliberações do Conselho de Administração em que esteve presente.
9º- No âmbito daqueles procedimentos, conforme infra se irá concretizar, verificou-se, para além de outras situações a detalhar caso a caso, que:
[…]
A) A consulta prévia ao mercado, em regra, foi vaga e realizada sempre às mesmas empresas Assim aconteceu por exemplo nos casos de [SCom03...], Lda.; [SCom04...], Lda., [SCom01...], Lda.; [SCom05...], Lda.; [SCom06...]; [SCom07...] e [SCom08...].
B) Em nenhum procedimento se fez menção, na informação de abertura, sobre o valor das adjudicações anteriormente efectuadas à entidade convidada, no ano económico em curso e nos dois anos económicos anteriores, tendo em vista a demonstração da observância do limite legalmente previsto. Tal menção foi por vezes efectuada antes da adjudicação.
(…)
D) Não foi prestada caução em duas empreitadas de obras públicas de valor superior a € 200.000,00 celebradas com [SCom01...], Lda.
[…]
F) Assumiu-se despesa sem se encontrar inscrita em rubrica adequada no orçamento e com dotação igual ou superior ao respectivo montante. Esta prática contribuiu para a existência de pagamentos em atraso e ocorreu, por exemplo nos seguintes casos:
(…)
• [SCom01...], Lda. onde foi autorizada despesa sem cabimento, no montante total de € 496.627,25; (…)
• [SCom09...], SA onde foi autorizada despesa sem cabimento, no montante de, pelo menos, € 8.932,00;
(…)
G) Algumas das propostas apresentadas pelos concorrentes deram entrada na [SCom02...] para além do prazo estabelecido por esta para a sua apresentação. ([SCom10...]; [SCom01...], Lda.)
(…=
I) Em alguns casos a efectiva prestação de serviços foi realizada antes de um qualquer acto ato formal de aquisição ou encomenda o que impediu a verificação dos requisitos de cabimento ([SCom11...], Unipessoal, Lda; [SCom01...], Lda., e [SCom12...]).
(…)
As situações descritas em A), B), C), D), G), I) e J) foram do conhecimento do arguido «AA» que esteve de acordo com as mesmas.
A situação referida em D) foi decidida pelo arguido «AA».
A situação referida em E) no que diz respeito às empreitadas de construção civil foi do conhecimento do arguido «AA» que esteve de acordo com ela.
A autorização das despesas e a decisão relativa à respectiva cabimentação, referida supra em F), foi da autoria e/ou conhecimento dos arguidos «AA» e «BB» que estiveram de acordo com as mesmas.
(…)
12º-Os arguidos «AA», «BB» e «CC», na qualidade de dirigentes, gestores e liquidatários da empresa municipal [SCom02...], sabiam que por força da entrada em vigor da LPCA não podiam assumir compromissos que excedessem os “fundos disponíveis”.
Os arguidos nunca solicitaram autorização da Câmara Municipal para assumirem compromissos que excedessem os limites calculados para os “fundos disponíveis”.
A empresa municipal “[SCom02...]” nunca enviou o plano de liquidação mensal dos pagamentos em atraso à DGAL para que fossem enviados à ..., via Sistema Integrado de Informação da Administração local.
13º- Após a entrada em vigor da Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso, LPCA, e por causa desta, em 16 de Maio de 2012, a coordenadora da direcção administrativa e financeira (DAF) da [SCom02...], «GG», dirigiu ao arguido «AA», na qualidade de presidente do Conselho de Administração da empresa municipal [SCom02...], uma informação demonstrativa, do cálculo do fundo disponível no montante negativo de -€ 790.270,00, concluindo que a empresa municipal [SCom02...] não podia assumir novos compromissos.
Perante essa informação, o arguido «AA» exarou despacho para dar conhecimento ao Conselho de Administração.
14º- Na reunião de 18 de Maio de 2012, os arguidos «AA», «BB» e «CC», na qualidade de membros do Conselho de Administração da empresa municipal [SCom02...], tomaram conhecimento do teor da informação da Coordenação Administrativa e Financeira, relativamente à Lei n.º 8/2012, de 21 de Fevereiro (LCPA), onde constava que no mês de Maio de 2012, o fundo disponível da [SCom02...] era negativo em -€ 790.270,00
15º- Em face de responsabilidades financeiras assumidas pela “[SCom02...]” em anos anteriores a 2010, o valor acumulado relativo à responsabilidade do Município nas actividades desenvolvidas sob a sua orientação até Dezembro de 2009 e que não estavam previstas nos respectivos contratos programas anuais atingiu no final de 2010 o montante de euros 6.229.152,81.
Tal montante mostra-se inscrito nas contas da “[SCom02...]”, como défice de exploração e crédito da “[SCom02...]” sobre o Município, sucessivamente aprovadas pelo Município sob a rubrica “outras contas a receber e a pagar – devedores por acréscimos de rendimentos”.
16º- Concretizando:
A conta 27211206 - Acr. Prov. Sub. Exp. CM..., codificada com o número 271206 até final do ano de 2009, destinou-se a contabilizar os gastos inerentes às actividades não previstas inicialmente nos contratos-programa celebrados entre o Município ... e a empresa municipal [SCom02...], bem como os gastos associados à gestão de novos equipamentos, cujos défices de exploração não foram previstos nos respectivos planos de actividades e orçamentos.
Assim, e a título de exemplo, no ano de 2008 o contrato-programa celebrado entre o Município ... e a empresa municipal, no montante global de 6.630.000,00 €, previa o montante de 5.530.000,00 € como subsídio à exploração, destinado a suportar o défice de exploração decorrente das actividades desenvolvidas e da gestão dos equipamentos a cargo da empresa municipal, e o montante de 1.100.000,00 € como subsídio ao investimento, destinado à promoção do plano de investimentos a realizar na sede e nos equipamentos municipais.
17º- Contudo, nesse ano, de acordo com o Relatório e Contas apresentado, a empresa municipal [SCom02...] levou a efeito actividades não inicialmente previstas e responsabilizou-se pela gestão de novos equipamentos, cujo défice de exploração não estava previsto no orçamento inicial, no montante de 2.805.092,20 €, destacando-se o valor de 2.214.315,10 € relativo a cobertura directa dos custos resultantes da delegação de competências para o apoio logístico às iniciativas municipais e o valor de 481.355,01 € para a cobertura do défice de exploração dos novos equipamentos municipais.
18º- Face a essa situação, no final do ano de 2008 foi efectuado um lançamento contabilístico no diário 33 registado com o número 130.200, com o descritivo “reconhecimento de proveitos relativos ao valor a protocolar respeitantes aos desvios de 2008”, no montante de 2.805.092,50 €, através do qual foi debitada a conta 27211206 - Acr. Prov. Sub. Exp. CM... e creditada a conta7411 - Sub. Exploração - CM....
Caso esse movimento não tivesse sido assim contabilizado, o Resultado Líquido do Exercício
seria negativo em -2.835.655,95 € e não em -30.563,45 €.
19º- Refira-se que a conta 27211206 - Acr. Prov. Sub. Exp. CM... apresentava no final do ano de 2007 o valor a débito de 1.744.737,36 €, pelo que a partir do final do ano de 2008 o valor a débito dessa conta passou a ser de 4.549.829,56 €, valor que corresponderia ao valor acumulado dos défices de exploração anuais da empresa municipal [SCom02...] não protocolados com o Município ....
20º- Deste modo, verificou-se que a conta 27211206 - Acr. Prov. Sub. Exp. CM... teve na sua génese a contabilização dos défices de exploração anuais da empresa municipal [SCom02...] não protocolados com o Município ..., com impacto na melhoria significativa dos Resultados Líquidos desses anos, não se destinando a registar as transferências do Município ... relativas aos contratos-programa.
21º- A certificação legal de contas relativa ao ano de 2009, constante do Apenso XXVI, referiu no seu ponto 10, intitulado de Ênfases, o seguinte: “Tal como no ano anterior, o acréscimo de custos incorrido ou não previsto nas actividades municipais não protocolados, nomeadamente nas “Iniciativas Municipais”, originou repercussões negativas no equilíbrio das contas, aumentando o nível de endividamento, sendo que a conta “27.1 - Acréscimos de
Proveitos” inclui a débito, o montante acumulado, de cerca de 6.300.000 euros, relativo a subsídios a receber, que está dependente das transferências financeiras a efectuar pelo Município.”
22º- A conta 27211206 - Acr. Prov. Sub. Exp. CM... no final de cada ano evoluiu no período compreendido entre os anos de 2007 e 2011 da seguinte forma:
2007: -1.744.737,36 euros.
2008: - 4.549.829,56 euros.
2009: -6.302.659,23 euros.
2010: -6.229.152,81 euros.
2011: -5.603.493,33 euros.
2012: -2.880.761,33 euros.
2013: 0,00.
23º-Em tal evolução até final do ano de 2009 ocorreu um aumento do valor acumulado dos défices de exploração anuais da empresa municipal [SCom02...] não protocolados com o Município ..., situação expressa pelo Revisor Oficial de Contas na Certificação Legal de Contas relativa a esse ano, tendo sido utilizadas quantias associadas a contratos-programa dos anos de 2011, 2012 e 2013 para a redução desse valor acumulado conforme se abordará infra no ponto décimo primeiro.
Tal défice acumulado contribuiu para que a “[SCom02...]” apresentasse naqueles anos e a 31 de Dezembro “resultados operacionais negativos, acrescidos dos encargos financeiros”
24º- As contas da “[SCom02...]” relativas a tais exercícios foram sendo aprovadas pelo Município.
25º- O fiscal único no seu parecer anual alertou repetidamente para a existência de
“resultados operacionais negativos” nos montantes supra-referidos e para a obrigação legal, decorrente do artº 31 da lei nº 53-F/2006 de 29/12, do Município da qualidade de sócio único ser obrigado a proceder a uma transferência de igual montante para a “[SCom02...]” para “equilíbrio das contas”.
Tal transferência não foi efectuada até ao exercício de 2013, ou seja, só veio a ser efectuada em 2014 e já em fase de liquidação da “[SCom02...]”.
26º- Tal transferência não foi efectuada por decisão da Câmara Municipal, designadamente do seu Presidente de então, «RR», e apesar de o arguido «AA», no seu período de Administração da “[SCom02...]” a ter solicitado directamente e junto dos respectivos serviços financeiros.
27º- Era intenção, então, da Câmara Municipal, designadamente do seu Presidente, que a partir de 2011 já havia decidido que a empresa municipal “[SCom02...]” deveria ser extinta, que aquele montante viesse a ser reduzido gradualmente com recurso a receitas próprias da “[SCom02...]”, fossem estas decorrentes da sua actividade ou provenientes de transferências do Município, no âmbito dos contratos-programas anuais e/ou subsídios à exploração.
Tal foi o que veio a acontecer nos termos que se irão abordar no ponto XI.
28º- Desde o momento em que assumiram funções na administração da “[SCom02...]” que os arguidos tomaram conhecimento da existência daquele crédito sobre o Município e sempre acalentaram a expectativa de que o mesmo seria pago, na totalidade e/ou gradualmente.
29º- Em face daquele crédito e expectativa, os arguidos, aquando da entrada em vigor da LCPA, estavam convencidos que os valores devidos pelo Município ... à [SCom02...] se enquadravam no conceito de fundos disponíveis para efeitos daquela referida lei.
30º- Abstraindo da existência do mencionado crédito e desde a entrada em vigor da LCPA a empresa municipal [SCom02...] não só registou insuficiência de “fundos disponíveis”, como os aumentou face aos compromissos assumidos pelo Conselho de Administração composto pelos arguidos.
[…]
PONTO QUINTO (Empreitadas)
INTRODUÇÃO
1º- Os arguidos «AA» e «BB», enquanto membros do Conselho de Administração e com deliberação de aprovação por parte deste ente nas quais participou também o arguido «CC», ao longo dos anos de 2012 e 2013, celebraram diversos contratos de empreitada com um grupo de empresas, constituído pelas adjudicatárias [SCom01...], Lda., [SCom05...], Lda., [SCom13...], SA, [SCom03...], Lda., [SCom04...], Lda. e [SCom10...], Lda..
(…)
3º- Tais sociedades eram detidas por um mesmo núcleo de indivíduos. Os gerentes/administradores destas empresas, eram conhecidos entre si e/ou familiares, e era o «SS» que, através dos técnicos das suas empresas, determinava o valor das propostas/orçamentos quando solicitadas pelo sector de compras da empresa municipal [SCom02...].
Quanto aos técnicos dessas empresas, eram o engenheiro «TT» (ligado à [SCom01...], Lda., à [SCom05...], Lda e [SCom13...], SA), a arquitecta «UU» (técnica da [SCom04...], Lda. e da [SCom13...], SA), E o engenheiro «VV», Lda e [SCom01...], Lda).
O arquitecto «WW», gerente da [SCom10...], Lda colaborou como técnico na [SCom13...], SA.
4º- Foi por indicação do arguido «AA» junto dos serviços da empresa municipal [SCom02...], no ano de 2012, para que tivessem em consideração as empresas do «SS», entregando inclusivamente e para o efeito o currículo da empresa [SCom01...], Lda., que os funcionários do departamento de compras e o «JJ», coordenador da área de eventos e infra-estruturas, passaram a recorrer, inicialmente a esta empresa e depois às demais empresas do grupo.
5º- O arguido «AA» acompanhava diariamente a vida da empresa, decidia em primeira linha todas as questões relacionadas com a realização de empreitadas e os adjudicatários a escolher e tinha conhecimento do facto atrás referido no nº 3, primeiro parágrafo.
Nos anos de 2012 e 2013, sempre que se decidia realizar alguma obra de construção civil, o «JJ», coordenador da área de eventos e infra-estruturas da empresa municipal [SCom02...], por si ou por instruções suas a funcionário desta, recorria a este grupo de empresas, interligadas na sua gerência/administração pelo mesmo grupo de indivíduos, mas com a liderança do «SS», de quem eram recolhidos orçamentos.
Outras vezes, nem havia esta aparente consulta ao mercado, sendo convidada uma das empresas do grupo a apresentar uma proposta.
6º- Os arguidos sabiam que a partir de 12 de Agosto de 2012, com a alteração ao Código dos Contratos Públicos (art. 19º, nº. 1, al. a), do C.C.P, na redacção que lhe foi dada com o Dec./Lei nº. 149/2012 e art. 113, nº. 2, do mesmo código), no que respeita a este tipo de prestação de serviços só passou a ser permitida a escolha do ajuste directo na celebração de contractos de valor inferior a € 150.000,00 (só aplicável aos procedimentos de formação de contractos públicos iniciados a partir dessa data), não podendo ser convidadas a apresentar propostas no procedimento de ajuste directo entidades às quais tivessem sido adjudicadas obras, no ano económico em curso e nos dois anos económicos anteriores, cujo preço contratual acumulado fosse igual ou superior aos € 150.000,00.
(…)
8º- O arguido «AA» decidiu também, neste período de tempo, celebrar contratos de empreitada com o referido grupo, desinteressando-se por obter os melhores preços de mercado, ciente de que a empresa municipal [SCom02...] atravessava dificuldades financeiras, à semelhança da própria Câmara Municipal ..., e que esses procedimentos agravariam tal situação.
Decidiu, por fim, dispensar a prestação de caução pelo adjudicatário caso o mesmo fosse uma daquelas empresas, de 5% sobre o preço contratual, como sabia ser legalmente exigível pelo disposto nos arts. 88º, 91º, 96º, nº. 1, al. g) C.C.P.
Actuou da forma descrita para beneficiar aquele grupo de empresas, a quem foram adjudicadas várias empreitadas, sem uma verdadeira, real e efectiva consulta ao mercado; fazendo-se uma simulada consulta às empresas de um mesmo grupo.
Actuou com a consciência e intenção de estar sempre, em relação ao conjunto de contratos adiante indicados, a violar os deveres acima mencionados e de probidade, isenção e prevalência do interesse público que sobre ele impendiam em face do cargo que desempenhava.
Actuou da forma descrita no âmbito de uma das decisões que resultaram provadas supra sob o facto nº 10 do Ponto Segundo dos factos provados.
9º- Os arguidos «BB» e «CC» sabiam que a celebração de contratos de empreitada por parte da “[SCom02...]” era susceptível de agravar a situação económica da mesma, que sabiam ser deficitária.
(…)
A)
[SCom01...], Lda.
(…)
Ac)
Ajuste Directo nº. 29/2012 – Empreitada de beneficiação da Piscina Municipal de Vila D`Este – Valor € 237.992,11 + € 53.627,00 (trabalhos a mais).
1º- A fundamentação apresentada para a necessidade de contratar baseia-se numa vistoria realizada pela Administração Regional de Saúde (ofício de 13.03.2012), na sequência de outra vistoria realizada em 26.10.2010, sendo esta apenas para verificar o cumprimento das não conformidades constantes do anterior auto.
2º- Após informação de 04.06.2012, dirigida ao coordenador da área de eventos e infra estruturas, «XX»
«JJ», para revisão geral e manutenção da piscina municipal de Vila D`Este, o Conselho de Administração da empresa municipal [SCom02...], em reunião ordinária, de 12.06.12, deliberou, por unanimidade e com a presença de todos os membros do Conselho de Administração, “mandatar a Coordenação de Eventos e Infra-Estruturas, no sentido de formalizar a requisição, tendo em vista a realização do procedimento adequado à contratação dos trabalhos solicitados, atendendo à imprescindibilidade dos mesmos”
3º- Foi lavrada requisição, datada de 12.06.2012, a solicitar a realização de obras de beneficiação desta piscina, tendo sido indicada como fornecedor a empresa [SCom01...], Lda. (fls. 77 do Anexo 20). Pela direcção administrativa e financeira (DAF) foi prestada informação em
10.08.12, no sentido de que não existiam “fundos disponíveis” (-1.023.206,14 €), e que a despesa não tinha cabimento orçamental.
Os arguidos «AA» e «BB», não obstante o informado, autorizaram a despesa, sem aposição de data, sendo que o arguido «AA», sem aposição de data, autorizou ainda a emissão da ordem de compra.
4º- Na sequência de informação escrita do departamento de compras, em vista à contratação da empreitada de beneficiação da Piscina Municipal de Vila D`Este, no gabinete jurídico foi elaborada minuta da carta-convite e respectivo caderno de encargos em 10.07.2012 e submeteu-os à apreciação da coordenadora do gabinete jurídico, «KK», que emitiu parecer no sentido de ser necessário observar a LCPA.
Este mesmo documento foi levado a despacho do arguido «AA», que com data de 13.07.2012, manuscreveu o seguinte: “tendo em conta a obrigatoriedade das obras impostas pela delegação de saúde e a poupança que decorre da concessão da gestão das piscinas a entidades terceiras, autorizo a cartaconvite e o caderno de encargos”
5º- No dia 13.07.2012, em reunião ordinária, o Conselho de Administração da empresa municipal [SCom02...], deliberou, por unanimidade e com a presença de todos os membros do Conselho de Administração, aprovar os termos das minutas, da carta-convite e do caderno de encargos, no âmbito do ajuste directo nº. 29/2012, referente à empreitada da piscina Municipal de Lever, ratificando a decisão do presidente do Conselho de Administração.
6º- Esta foi a única empresa convidada a apresentar proposta, não obstante o valor e a importância desta empreitada.
7º- Adjudicação: após informação/parecer da coordenadora do gabinete jurídico, o arguido «AA», em 1.08.2012, proferiu o seguinte despacho “tendo em conta a obrigatoriedade impostas pela delegação de saúde e a poupança que decorre da concessão da gestão das piscinas, aprovo a proposta de minuta de contrato. Levar ao CA para conhecimento”, posição ratificada pelo CA em 20.09.12.
No dia 20.09.2012, em reunião ordinária, o Conselho de Administração da empresa municipal [SCom02...], deliberou, por unanimidade e com a presença de todos os membros do Conselho de Administração, ratificar os termos da aprovação da proposta apresentada pela empresa [SCom01...], Lda. e da minuta de contrato de prestação de serviços, referente à empreitada da piscina municipal de Vila D`Este, no âmbito do ajuste directo nº. 29/2012.
8º- O contrato de empreitada foi celebrado em 03.09.2012, subscrito em representação da empresa municipal [SCom02...] pelos arguidos «AA» e «BB» e em representação da [SCom01...], Lda., por «SS» e «XX».
No entanto, não foi prestada caução pelo adjudicatário, de 5% sobre o preço contratual, como constava da cláusula 6ª do caderno de encargos.
A não exigência de prestação de caução foi comunicada verbalmente pelo arguido «AA», à Coordenadora do Departamento Jurídico «KK».
9º- No âmbito desta empreitada, houve ainda lugar a nova requisição nº. 20130461, no montante de € 53.627,00, realização de novos trabalhos – execução dos trabalhos necessários à construção de uma plataforma de betão devidamente isolada e com uma escada de acesso, bem como à instalação de uma nova conduta externa à bancada na extensão total da piscina, onde consta a falta de cabimento no orçamento, ao que o arguido «AA» despachou no sentido de a questão ser levada ao C.A., e a ausência de “fundos disponíveis”, ao que o arguido «AA» despachou no sentido de autorizar a emissão da “ordem de compra”, sempre sem aposição de qualquer data.
Deste documento consta que foi levado a reunião do C.A. de 20.12.2012 e aprovado por unanimidade,
10º- Todos os arguidos, membros do Conselho de Administração, sabiam que a decisão de abertura do procedimento contratual deveria ter sido tomada pelo Conselho de Administração e que os “fundos disponíveis” indicados eram negativos.
O arguido «AA» sabia que a despesa não tinha cabimento no orçamento e que não foi exigido a prestação de caução pelo adjudicatário, de 5% sobre o preço contratual.
11º- Actuaram nos termos descritos, sabendo que agravavam a situação financeira da empresa municipal [SCom02...] ou da própria Câmara Municipal ..., que poderia ser obrigada a assegurar o pagamento da despesa em causa.
(…)
PONTO DÉCIMO PRIMEIRO CONTRATOS PROGRAMA
(…)
5º- Neste contexto, nos anos de 2011, 2012 e 2013 a Câmara Municipal ... canalizou para a empresa municipal [SCom02...] os seguintes recursos financeiros, através de contratos-programa. A)
Ano de 2011
-390.656,25 € no âmbito do Contrato-Programa Adicional relativo ao Festival Marés Vivas 2009;
-977.977,90 € no âmbito do Contrato-Programa referente ao ano de 2010;
-8.027.000,00 € no âmbito do Contrato-Programa referente ao ano de 2011;
-75.987,97 € no âmbito do Contrato-Programa Adicional para a Gestão do Complexo Desportivo de Pedroso;
-50.000,00 € no âmbito do Contrato-Programa Intercalar para a comparticipação das Festas Populares de ...;
-12.377,88 € no âmbito do Contrato-Programa Intercalar para a realização de uma empreitada no Complexo Desportivo de Sermonde.
O Contrato-Programa referente ao ano de 2011 fixou o montante de 8.027.000,00 €, a receber pela empresa municipal [SCom02...], 6.660.000,00 € a título de subsídio à exploração para o exercício das competências delegadas, e 1.367.000,00 € a título de subsídio destinado à promoção do plano de investimentos a realizar na sede e nos equipamentos municipais, pelo que no final do ano de 2011 o mesmo encontrava-se financeiramente integralmente cumprido.
Os recursos financeiros entregues pelo Município ... à empresa municipal [SCom02...], no ano de 2011, foram no montante global de 9.534.000,00 €, tendo sido contabilizados e integralmente depositados na conta do Banco 1... n.º ...20, titulada por aquela empresa municipal.
Verifica-se, ainda, que o Município ... tinha uma dívida de 135.059,83 € para com a empresa municipal [SCom02...], sendo 75.672,60 € relativos ao Contrato-Programa Intercalar de 2009 para a execução de uma empreitada no Complexo Desportivo de Sermonde, 53.317,23 € relativos ao Contrato-Programa Intercalar de 2009 para a execução de um recinto desportivo em ..., 5.880,00 € relativos a Protocolo de Cooperação referente às Festas Populares de S. Pedro e 190,00 € relativos ao Concurso “Uma Semana na Universidade Júnior”.
B)
Ano de 2012
O contrato-programa referente ao ano de 2012 fixou o montante de 5.750.000,00 €, a receber pela empresa municipal [SCom02...], 5.000.000,00 € a título de subsídio à exploração para o exercício das competências delegadas e 750.000,00 € a título de subsídio destinado à promoção do plano de investimentos a realizar na sede e nos equipamentos municipais.
Os recursos financeiros entregues pelo Município ... à empresa municipal [SCom02...] no ano de 2012, no montante global de 4.708.000,00 €, foram contabilizados e integralmente depositados na conta do Banco 1... n.º ...20, titulada por aquela empresa municipal.
No final do ano de 2012 o Município ... tinha uma dívida de 1.217.059,83 € para com a empresa municipal [SCom02...], E.E.M., sendo 1.042.000,00 € relativos ao Contrato-Programa 2012, 75.672,60 € relativos ao Contrato-Programa Intercalar de 2009 para a execução de uma empreitada no Complexo Desportivo de Sermonde, 53.317,23 € relativos ao ContratoPrograma Intercalar de 2009 para a execução de um recinto desportivo em ..., 40.000,00 € relativos a ContratoPrograma referente às Festas Populares de ..., 5.880,00 € relativos a
Protocolo de
Cooperação referente às Festas Populares de ... e 190,00 € relativos ao Concurso “Uma
Semana na Universidade Júnior”.
C)
Ano de 2013
Os contratos-programa referentes ao ano de 2013 fixaram o montante global de 5.525.179,83 €, a receber pela empresa municipal [SCom02...], a saber:
-1.042.000,00 € no âmbito do Contrato-Programa referente ao ano de 2012;
-4.354.000,00 € no âmbito do Contrato-Programa referente ao ano de 2013;
-75.672,60 € no âmbito do Contrato-Programa Intercalar de 2009 para a execução de uma empreitada no Complexo Desportivo de Sermonde (parte restante);
-53.317,23 € no âmbito do Contrato-Programa Intercalar de 2009 para a execução de um recinto desportivo em ... (parte restante);
-190,00 € no âmbito do Concurso “Uma Semana na Universidade Júnior”.
Na contabilidade do Município ... foi contabilizado como tendo sido entregue à empresa municipal [SCom02...] o valor global de 5.550.644,83 €, 5.525.179,83
€, acrescidos de 25.465,00 € entregue ao agente de execução «YY», a título de pagamento de penhora de créditos daquela empresa municipal.
Os recursos financeiros entregues pelo Município ... à empresa municipal [SCom02...], no montante global de 5.525.179,83 €, foram contabilizados e integralmente depositados na conta do Banco 1... n.º ...20, titulada por aquela empresa municipal.
No final do ano de 2013 o Município ... tinha uma dívida de 660.814,59 € para com a empresa municipal [SCom02...], sendo 620.535,00 € relativos ao já referido contrato-programa, 40.000,00 € relativos ao contrato-programa referente às Festas Populares de ... e 279,59 € relativos a “Peças Polyester”.
6º- Assim, nos anos de 2011 a 2013 o Município ... transferiu o montante global de 19.792.644,83 €,
(…)
12º- A evolução da conta 27211206 - Acr. Prov. Sub. Exp. CM... no final de cada ano evoluiu no período compreendido entre os anos de 2008 e 2013 da seguinte forma (valores em euros):
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
13º- No ano de 2011, foi efectuado um lançamento contabilístico no diário 33 registado com o número 130.023, com o descritivo “A. Dif Subs Exp. 2011” pelo montante de 625.659,48 €, através do qual foi creditada a conta 27211206 - Acr. Prov. Sub. Exp. CM... e debitada a conta 282601 – Subsídios à Exploração – CM....
O valor de 625.659,48 € correspondia à parte do Contrato-Programa do ano de 2011, no montante de 6.600.000,00 € no que se refere ao subsídio de exploração, que não foi utilizada no ano de 2011 para cobertura do défice de exploração desse ano.
Por força do registo contabilístico supra identificado, o valor do saldo acumulado da conta 27211206 -
Acr. Prov. Sub. Exp. CM... foi reduzido no ano de 2011 em 625.659,48 €, passando de 6.229.152,81 € no final de 2010 para 5.603.493,33 € no final de 2011.
14º- No ano de 2012, foi efectuado um lançamento contabilístico no diário 33 registado com o número 130.049, com o descritivo “Anula dif do sub exploração”, pelo montante de 554.946,75 €, através do qual foi creditada a conta 27211206 - Acr. Prov. Sub. Exp. CM... e debitada a conta 282601 – Subsídios à Exploração - CM... (Apenso XXVI).
O valor de 554.946,75 € correspondia à parte do Contrato-Programa do ano de 2012, no montante de 5.000.000,00 € no que se refere ao subsídio de exploração, que não foi utilizada no ano de 2012 para cobertura do défice de exploração desse ano.
Também no ano de 2012, foi efectuado um lançamento contabilístico no diário 33 registado com o número 50.03, com o descritivo “Reembolso IVA”, pelo montante de 2.167.785,25 €, através do qual foi creditada a conta 27211206 - Acr. Prov. Sub. Exp. CM... e debitada a conta 2437 - Iva - A recuperar
O valor de 2.167.785,25 € corresponde a um crédito de IVA apurado numa inspecção tributária efectuada aos anos de 2008 e 2009, na sequência da alteração efectuada pela Lei do Orçamento de Estado para o ano de 2008 ao artigo 23.º do CIVA, que permitiu à empresa municipal [SCom02...] tornarse sujeito passível integral, tendo por isso direito à dedução integral do IVA suportado e não estando sujeita ao mecanismo do pró-rata para efeitos de dedução do IVA que utilizou até final do ano de 2009.
Por força dos registos contabilísticos atrás identificados, o valor do saldo acumulado da conta 27211206 - Acr. Prov. Sub. Exp. CM... foi reduzido no ano de 2012 em 2.722.732,00 €, passando de 5.603.493,33 € no final de 2011 para 2.880.761,33 € no final de 2012.
15º- Do Relatório de Contas do ano de 2013 apresentado pela empresa municipal [SCom02...], resulta que a conta corrente 27211206 - Acr. Prov. Sub. Exp. CM... foi saldada no final desse ano.
Com efeito, o ponto 5.2 do Anexo às Demonstrações Financeiras em 31 de Dezembro de 2013 refere, entre outras, o seguinte: “Atendendo ao facto da [SCom02...] estar a atravessar a fase de liquidação, o que implica que sejam nulas as expectativas de contratualização futura de contratos programa com o Município ..., procedeu-se à anulação do valor final constante em Devedores por Acréscimos de Rendimentos - Subsídios de Exploração - Município, por contrapartida de resultados. O saldo que transitava nesta conta de exercícios anteriores, era de 2.880.761,33 €, tendo sido compensado parcialmente pelo subsídio de exploração de 2013, pelo que se procedeu a uma regularização no remanescente no valor de 1.322.363,20 €, uma vez que implicaria a necessidade de contratualização de futuros subsídios à exploração.”
O valor de 1.558.398,13 € (2.880.761,33 € - 1.322.363,20 €) corresponde à parte do Contrato-Programa do ano de 2013, no montante de 5.000.000,00 € no que se refere ao subsídio de exploração, que não foi utilizada no ano de 2013 para cobertura do défice de exploração desse ano, tendo sido utilizado para redução do saldo acumulado da conta 27211206 - Acr. Prov. Sub. Exp. CM....
[…]
O DIREITO
[….]
CONSIDERAÇÕES GERAIS
DA [SCom02...].
A [SCom02...], E.E.M., foi uma empresa pública municipal criada ao abrigo da Lei n.º 58/98, de 18.08, dotada de personalidade jurídica e de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, e sujeita à superintendência da Câmara Municipal ....
Como empresa municipal, a [SCom02...] passou a ser regida pela Lei n.º 53-F/2006, de 29 de Dezembro e, a partir de 01/09/2012, pela Lei nº 50/2012, de 31/08, pelos seus Estatutos e, subsidiariamente, pelo Regime do Sector Empresarial do Estado e pelas normas aplicáveis às sociedades comerciais (art. 6.º da Lei n.º 53-F/2006 e art. 21º da Lei n.º 50/2012, de 31.08).
Estabelecia ainda o art. 7.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, na redacção introduzida pela Lei 55-A/2010, de 31.12, subsidiariamente aplicável que “Sem prejuízo do disposto na legislação aplicável às empresas públicas regionais, intermunicipais e municipais, as empresas públicas regem-se pelo direito privado, salvo no que estiver disposto no presente diploma e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos estatutos” (diploma revogado pelo Dec.-Lei nº 133/2013, de 03/10, cujo art. 14º, nº 1 se assemelha ao art. 7º do Dec.-Lei n.º 558/99.)
No Regime do Sector Empresarial Local, como no Regime do Sector Empresarial do Estado, a [SCom02...] foi uma empresa local, sendo uma pessoa colectiva de direito público, nos termos do artigo 33.º, n.º 1, da Lei n.º 53-F/2006 (na redacção introduzida pela Lei 55/2011, de 15.11), passando a ser uma pessoa colectiva de direito privado, com a entrada em vigor, em 1.09.2012, da Lei n.º 50/2012, de 31.08 (art. 19º, n.º 4).
DOS DEVERES, que estavam subjacentes ao exercício da funções de Administração da “[SCom02...]”.
A Lei n.º 53-F/2006, de 29 de Dezembro (Regime Jurídico do Sector Empresarial Local) revogou a Lei n.º 58/98, de 18 de Agosto, mas manteve genericamente o regime económico-financeiro do Sector empresarial local, anteriormente descrito, e introduziu no art. 27º deveres especiais de informação das empresas municipais à câmara municipal, e no art. 31º que as empresas devem apresentar resultados anuais equilibrados, regulando nos n.ºs 2, 3, 4 e 7 a situação negativa de exploração anual operacional e encargos financeiros, através de transferências financeiras dos sócios.
O Município ... e a empresa municipal [SCom02...] eram pessoas jurídicas distintas e da conjugação do disposto no art. 32º, n.º 3 e no art. 47.º Lei n.º 50/2012, de 31 de Agosto (art. 23º da Lei n.º 53-F/2006, de 29 de Dezembro) resulta que a empresa municipal [SCom02...] dependia da prévia celebração de contratos-programa, nos quais se era definido pormenorizadamente:
-o seu objecto e missão;
-as funções de desenvolvimento económico local a desempenhar;
-os objectivos a atingir, com eficácia e eficiência;
-os indicadores ou referenciais a utilizar para medir a realização desses objectivos;
-o montante dos subsídios à exploração que tinha direito a receber como contrapartida das prestações de serviços de interesse geral.
**
O art. 40º, n.º 2 Lei n.º 50/2012, de 31 de Agosto (anteriormente art. 31º, n.º 2º da Lei
n.º 53-F/2006, de 29 de Dezembro), prevê, por outro lado, que, no caso de os resultados líquidos antes de impostos se apresentar negativo, é obrigatória a realização de uma transferência financeira a cargo dos sócios, com vista a equilibrar os resultados de exploração operacional do exercício em causa. De facto, em matéria de financiamento, a empresa municipal [SCom02...] estava abrangida pelas regras gerais da concorrência e pelas normas comunitárias de proibição dos auxílios públicos, salvo as excepções consideradas indispensáveis à sobrevivência e à eficácia do próprio serviço público. Assim, o regime jurídico do Sector empresarial autárquico veio impor que quaisquer transferências financeiras para as empresas municipais, destinadas ao respectivo financiamento, deixaram de ser actos puramente unilaterais e estão, necessariamente, associadas a contrapartidas de serviço público, obrigatoriamente sujeitas a uma contratualização.
Os contratos-programa são contratos de prestação de serviços, com obrigações jurídicas, e uma ligação estreita à prossecução de um fim público e bilateralidade, onde se estabelece que certa tarefa será desempenhada por uma empresa pública, operando-se a uma transferência de competências para a prestação de serviços, tendo natureza que os aproxima da figura do mandato administrativo e da encomenda de serviços, os quais, por sua vez, são tipos específicos do contrato de prestação de serviços.
**
O Estatuto do Gestor Público é subsidiariamente aplicável aos titulares dos órgãos de gestão das empresas integrantes do sector empresarial local (arts. 1º e 5º do Decreto-Lei n.º
71/2007, de 27 de Março, Lei n.º 53-F/2006, de 29 de Dezembro, art. 47.º “ex vi” do art. 34.º, n.º 1 e art. 30º, n.º 4 da Lei n.º 50/2012, de 31.08).
O estatuto do gestor público (EGP) foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 464/82, de 9 de Dezembro, que revogou o Decreto-Lei n.º 831/76, de 25 de Novembro.
Entretanto, o D.L. 71/2007, de 27.03 aprovou o novo estatuto do gestor público, que revogou o D.L. 464/82, de 09.12.
Preceitua o artigo do D.L: 71/2007, de 27.03 que:
“1 - Para os efeitos do presente decreto-lei, considera-se gestor público quem seja designado para órgão de gestão ou administração das empresas públicas abrangidas pelo Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro.
2 - O presente decreto-lei não se aplica a quem seja designado para órgão de administração de instituições de crédito integradas no sector empresarial do Estado e qualificadas como 'entidades supervisionadas significativas', na acepção do ponto 16) do artigo 2.º do Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu, de 16 de Abril de 2014.”
Em virtude do disposto no art. 43.º do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de Março (Estatuto do Gestor Público), desde o dia imediato, aplicável aos mandatos em curso (art.º
39.º, n.º 1) os gestores públicos e, por aplicação subsidiária, os gestores da empresa municipal [SCom02...] estavam sujeitos às boas práticas decorrentes dos usos internacionais,
designadamente em matéria de transparência, respeito pela concorrência e pelos agentes de mercado e prestação de informação sobre a sua organização e as actividades envolvidas - art.º 37.º, n.º1 do mesmo diploma legal.
São, ainda, deveres dos gestores públicos e, em especial, dos que exerçam funções executivas (cfr. artigo 5º do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de Março):
a) Cumprir os objectivos da empresa definidos em assembleia geral ou, quando existam, em contratos de gestão;
b) Assegurar a concretização das orientações definidas nos termos da lei, designadamente as previstas no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, e no contrato de gestão, e a realização da estratégia da empresa;
c) Acompanhar, verificar e controlar a evolução das actividades e dos negócios da empresa em todas as suas componentes;
d) Avaliar e gerir os riscos inerentes à actividade da empresa;
e) Assegurar a suficiência, a veracidade e a fiabilidade das informações relativas à empresa bem como a sua confidencialidade;
f) Guardar sigilo profissional sobre os factos e documentos cujo conhecimento resulte do exercício das suas funções e não divulgar ou utilizar, seja qual for a finalidade, em proveito próprio ou alheio, directamente ou por interposta pessoa, o conhecimento que advenha de tais factos ou documentos;
g) Assegurar o tratamento equitativo dos accionistas.
As empresas locais, tanto nas relações com os sócios como com terceiros, têm de adoptar mecanismos de contratação que fossem idóneos para assegurar a igualdade de oportunidades aos interessados, cumprindo as exigências mínimas de transparência, não discriminação e de garantia de igualdade (art. 12.º, nº 1 da Lei n.º 53-F/2006, de 29 de Dezembro e art. 34º da Lei n.º 50/2012, de 31 de Agosto, em vigor a partir de 1.09.2012).
DA LEI DOS COMPROMISSOS E PAGAMENTOS EM ATRASO
No âmbito do Programa de Assistência Económica e Financeira celebrado com a União Europeia, o Fundo Monetário Internacional e o Banco Central Europeu, com vista a estabelecer um conjunto de regras de boa gestão financeira, nomeadamente no controlo e disciplina orçamental que envolva toda administração pública/entidades públicas, num sentido amplo, surgiu a Lei n.º 8/2012, de 21 de Fevereiro (Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso – LPCA -, em vigor a partir de 22.02.2012), regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21.06.
Com a entrada em vigor desta legislação, em 22.02.2012, nos termos do disposto no art. 2º LPCA, as entidades abrangidas apenas podiam assumir compromissos quando previamente à sua assunção tivesse “fundos disponíveis” e bastantes para os honrar.
De contrário, não podiam ser validados e assumidos compromissos (v.g. “ordem de compra”, nota de encomenda ou documento equivalente, assinatura de contrato, acordo ou protocolo, salários, rendas, electricidade ou pagamento de prestações diversas).
Com efeito, a LCPA não alterou as fases da despesa, a saber:
• Cabimento – Para a assunção de compromissos, devem os serviços e organismos adoptar um registo de cabimento prévio do qual constem os encargos prováveis. (art. 13.º Do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28.07-Regime da Administração Financeira do Estado).
• Autorização de despesa – A autorização de despesa fica sujeita à verificação de conformidade legal, regularidade financeira e economia, eficiência e eficácia (art. 22.º do Decreto-Lei n.º155/92, de 28.07-Regime da Administração Financeira do Estado)
• Compromisso – Obrigação de efectuar pagamentos a terceiros em contrapartida do fornecimento de bens e serviços ou da satisfação de outras condições (art. 3.º, al. a) da LCPA). • Processamento – Inclusão em suporte normalizado dos encargos legalmente constituídos, para que se proceda à sua liquidação e pagamento (art. 27.º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28.07 - Regime da Administração Financeira do Estado).
• Autorização de pagamento – Procedimento prévio à emissão dos meios de pagamento, da competência do dirigente do serviço ou organismo, com possibilidade de delegação (adaptado a partir do art. 29.º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28.07-Regime da Administração Financeira do Estado). • Pagamento – Dada a autorização e emitidos os respectivos meios de pagamento dos bens ou serviços adquiridos, será efectuado imediatamente o respectivo registo (artigo 29.º do Decreto – Lei n.º 155/92, de 28.07 – Regime da Administração Financeira do Estado).
Contudo, o foco do controlo passou a assentar na fase do compromisso, desde que garantida a respectiva tesouraria.
É isso que expressamente refere, por um lado, o n.º 1 do art. 5º da LCPA quando estabelece que "os dirigentes, gestores e responsáveis pela contabilidade não podem assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis, referidos na alínea f) do artigo 3º” e, por outro lado, no seu art. 11.º, n.º1, que estabelece como cominação à assunção de compromissos em violação da lei a «responsabilidade civil criminal, disciplinar e financeira, sancionatória e ou reintegratória, nos termos da lei em vigor”.
Por outro lado, o art. 3.º, al. f), da LCPA (e art. 5º, n.º 1 do Decreto-Lei 127/2012, de 21 de Junho
(Regulamento da LCPA) considera como “fundos disponíveis” "as verbas disponíveis a muito curto prazo, que incluem, quando aplicável e desde que não tenham sido comprometidos ou gastos:
I A dotação corrigida líquida de cativos, relativas aos três meses seguintes;
II As transferências ou subsídios com origem no Orçamento de Estado, relativos aos, três meses seguintes;
III A receita efectiva própria que tenha sido cobrada ou recebida como adiantamento;
IV A previsão da receita efectiva própria a cobrar nos três meses seguintes;
V O produto de empréstimos contraídos nos termos da lei;
VI As transferências ainda não efectuadas decorrentes de programas e projectos do Quadro de Referência Estratégica Nacional (QREN) cujas facturas se encontrem liquidadas e devidamente certificadas au validadas;
VII Outros montantes autorizados nos termos do art. 4.º".
O art. 5.º, n.º 3 do Decreto-Lei 127/2012, de 21 de Junho (Regulamento da LCPA),
prevê ainda, que integram aqueles “fundos disponíveis”: "os saldos transitados do ano anterior cuja utilização tenha sido autorizada nos termos da legislação em vigor” (alínea a) e “os recebimentos em atraso existentes entre as entidades referidas no art. 2.º da LCPA, desde que integrados em plano de liquidação de pagamentos em atraso da entidade devedora no respectivo mês de pagamento” (alínea b).
A título excepcional, os compromissos podem exceder o limite calculados para os “fundos disponíveis”, mas tinham que submeter a autorização da Câmara Municipal, sem possibilidade de delegação (arts. 4º, n.º 1 da LCPA e art. 6º do Regulamento da LCPA).
Deste modo, o objectivo principal da LCPA visa o controlo e redução dos pagamentos em atraso (art.7.º).
Para ser cumprido este objectivo foi reforçado o controlo da despesa pública na fase anterior à despesa – O COMPROMISSO, em detrimento da fase posterior – O PAGAMENTO, em que, não existe juridicamente outra opção que não seja o efectivo pagamento.
O controlo a realizar nesta fase manifesta-se, desde logo, numa primeira obrigação: "os dirigentes, gestores e responsáveis pela contabilidade não podem assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis" (art. 5.º, n.º 1, da LCPA).,
Deste modo, só podiam ser assumidos compromissos se existissem condições para que a respectiva despesa fosse paga antes de se converter num pagamento em atraso.
Na fase do compromisso o controlo não se limitava ao cálculo dos “fundos disponíveis” e à obrigação de não assumir compromissos excedentários. Exigia-se, também, que, em momento anterior à assunção do próprio compromisso, se procedesse à "verificação da conformidade legal da despesa".
A assunção do compromisso dependia da regularidade financeira da despesa, nomeadamente, inscrição orçamental, correspondente cabimento e adequada classificação económica.
A assunção de compromisso estava também dependente de outras condições, posteriores ao reconhecimento do mesmo, para verificação da conformidade da despesa:
* Registo do compromisso" no sistema informático de apoio à execução orçamental", "As entidades tem obrigatoriamente sistemas informáticos que registam os fundos disponíveis, os compromissos, os passivos, as contas a pagar e os pagamentos em atraso, especificados pela respectiva data de vencimento."
* Emissão de "um número de compromisso válido e sequencial que é reflectido na ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente, e sem o qual o contrato ou a obrigação subjacente em causa são, para todos os efeitos, nulos." - art. 5º, n.º 3 da LCPA.
De igual modo o n.º 3 do art. 7º do Decreto-Lei nº 127/2012 refere que "sob pena da respectiva nulidade, e sem prejuízo das responsabilidades aplicáveis, bem como do disposto nos artigos 9º e 10º do presente diploma, nenhum compromisso pode ser assumido sem que tenham sido cumpridas as seguintes condições: verificada a conformidade legal e a regularidade financeira da despesa, nos termos da lei; Registado no sistema informático de apoio à execução orçamental; Emitido um número de compromisso valido e sequencial que é reflectido na ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente.
No que respeita aos pagamentos, a LCPA veio introduzir um novo requisito (art.9º):
1-“Os pagamentos só podem ser realizados quando os compromissos tiverem sido assumidos em conformidade com as regras e procedimentos previstos na presente lei, em cumprimento dos demais requisitos legais de execução de despesas e após o fornecimento de bens e serviços ou da satisfação de outras condições."
De referir ainda que os compromissos plurianuais estavam sujeitos a um conjunto de regras especificas que se caracterizam por conferir uma maior rigidez e controlo:
* Sujeição dos mesmos a uma autorização prévia especial;
* Dever de serem integralmente inscritos no suporte informática central das entidades responsáveis pelo controlo orçamental em cada um dos subsectores da Administração Pública.
A LCPA prevê a obrigação, das entidades com pagamentos em atraso no final do ano de 2011, de apresentarem "um plano de liquidação de pagamentos, até 90 dias após a trada em vigor da presente lei, a ... (DGO), e, nos casos dos serviços da Administração Local, a DirecçãoGeral da Administração Local ( DGAL )". - (art. 16.º, n.º1).
As entidades sujeitas à LCPA deviam mensalmente registar a informação sobre “fundos disponíveis”, compromissos assumidos, saldo inicial das contas a pagar, movimento mensal e saldo das contas a pagar a transitar para o mês seguinte e, pagamentos em atraso acumulados no suporte informático das instituições referidas no n.º 5 do art. 7º do Dec.- Lei n.º 127/2012.
A LCPA consagra ainda um conjunto significativo de outras obrigações acessórias e burocráticas, as quais, no essencial, visam permitir o cumprimento e o controlo das regras estabelecidas, como por exemplo as obrigações de natureza contabilística (arts. 5.º, n.º 2 e 3, 6.º, n.º 2, 15.º).
As consequências jurídicas da violação da LCPA estão previstas nos seguintes dispositivos:
- n.º 2 do art. 9º da LCPA: não reclamação de pagamentos, e tendo como destinatários os próprios agentes económicos perante os quais sejam assumidos compromissos que não estejam em conformidade com o previsto naquele diploma.
- no art. 11.º nºs 1 e 2 da LCPA: responsabilidade de natureza civil, criminal, disciplinar ou financeira, sancionatória e reintegratória, que incide sobre os agentes a quem cabe assumir compromissos em nome das entidades sujeitas à LCPA sem prejuízo da demonstração da exclusão de culpa, nos termos gerais de direito.
Importa referenciar que em conformidade como art.13.º da LCPA, "o disposto nos artigos 3.º a 9.º e 11.º da presente lei tem natureza imperativa, prevalecendo sabre quaisquer outras normas legais ou convencionais, especiais ou excepcionais, que disponham em sentido contrario".
Para além das regras estabelecidas na Lei n.º 8/2012, de 21.02 (Lei dos
Compromissos e dos Pagamentos em Atraso-LCPA), regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21.06, os Orçamentos do Estado para 2012 e 2013, vieram ainda fixar objectivos, nomeadamente em matéria de redução de pagamentos em atraso, assim:
- Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro - Orçamento do Estado para 2012, estabeleceu no art. 65.º:
"3-Ate ao final do ano de 2012, e sem prejuízo do disposto nos números anteriores, as entidades incluídas no subsector da administração local reduzem no mínimo 10% dos pagamentos em atraso com mais de 90 dias registados no Sistema Integrado de Informação da Administração Local (SIIAL) em Setembro de 2011.
4 -A redução prevista no numero anterior acresce a redução equivalente a um sétimo da despesa efectuada com remunerações certas e permanentes no ano de 2011, deduzidos dos valores correspondentes aos subsídios de férias e de Natal suportados em 20I2 cujo pagamento seja devido nos termos do artigo 21.º da presente lei, a qual devera ser obrigatoriamente afecta, por esta ordem, à: Redução dos pagamentos em atraso com mais de 90 dias registados no SIIAL, em Setembro de 2011;
Redução do valor média dos encargos assumidos e não pagos (EANP) registados no
SIIAL em Setembro de 2011;
Redução do endividamento de média e longo prazo".
- Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro- Orçamento do Estado para 2013 estabe1ece no art. 96.ºque:
"1-Até ao final do ano de 2013, as entidades incluídas no subsector da administração local reduzem para além das já previstas no PAEL, aprovado pelo Decreta -Lei n.º 43/20I2, de 28 de agosto, no mínimo 10% dos pagamentos em atraso com mais de 90 dias registados no Sistema Integrado de Informação da Administração Local (SIIAL) em Setembro de 2012.
2 -A redução prevista no número anterior acresce a redução equivalente a 3,5 % da despesa efectuada com remunerações certas e permanentes no ano de 2011 do valor correspondente ao subsídio de férias suportado em 2012 cujo pagamento seja devido nos termos do artigo 29.º”.
O objectivo último da lei em apreço era, repete-se, a redução dos pagamentos em atraso.
Aplicabilidade da LCPA à “[SCom02...]”.
De acordo com o artigo 2.º, respectivamente nos seus nºs 1 e 2, da Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso, na sua versão original e vigente à data dos factos em apreço, que ela se aplica:
- “A todas as entidades previstas no artigo 2.º da lei de enquadramento orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto, alterada e republicada pela Lei n.º 52/2011, de 13 de Outubro, e a todas as entidades públicas do Serviço Nacional de Saúde, doravante designadas por «entidades», sem prejuízo das competências atribuídas pela Constituição e pela lei a órgãos de soberania de carácter electivo. Sem prejuízo do princípio da independência orçamental, estabelecido no n.º 2 do artigo 5.º da lei de enquadramento orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto, alterada e republicada pela Lei n.º 52/2011, de 13 de Outubro, os princípios contidos na presente lei são aplicáveis aos subsectores regional e local, incluindo as entidades públicas reclassificadas nestes subsectores.”
A [SCom02...] consta da lista das entidades públicas reclassificadas.
cfr.....
Assim, sendo, a LCPA aplica-se à “[SCom02...]” pelo menos no que aos seus princípios concerne o que equivale a dizer quanto à forma de assunção de compromissos, ou seja, proibição de assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis.
Aliás a aplicação aos respectivos princípios equivale, a nosso ver, à inserção no âmbito de aplicação da lei.
Disso, conforme resulta dos factos provados, foi o que sempre estiveram convencidos os arguidos, ou seja, que a LCPA se aplicava à [SCom02...], veja-se a adopção do conjunto de procedimentos nela previstos e que, por força da sua entrada em vigor não podiam assumir compromissos sem fundos disponíveis para efeitos da mesma.
A Lei n.º 22/2015, de 17/03 alterou a redacção do citado artº 2 introduzindo-lhe um nº 3 com o seguinte teor “Com excepção do disposto no artigo 7.º excluem-se do âmbito de aplicação da presente lei as entidades públicas reclassificadas que não recebam transferências do Orçamento do Estado ou de serviços e organismos da administração directa e indirecta do Estado, cujas receitas próprias não provenham de um direito atribuído pelo Estado.
Proc. nº 4887/15.4T9VNG
Tal alteração é irrelevante para o caso em apreço uma vez que ocorre posteriormente aos factos em apreço e não se vislumbra que a mesma possa ser considerada como um mero instrumento de interpretação da lei anterior (lei interpretativa)
Nada no conteúdo da alteração efectuada permite extrair tal conclusão, atente-se designadamente na ausência de qualquer preâmbulo na Lei n.º 22/2015.
Temos, pois, assente que a LCPA no caso e à data dos factos se aplicava à
“[SCom02...]” pelo menos no que à forma de assunção de compromissos diz respeito, ou seja, proibição de assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis.
Dos factos provados resulta que:
Em face de responsabilidades financeiras assumidas pela “[SCom02...]” em anos anteriores a 2010, o valor acumulado relativo à responsabilidade do Município nas actividades desenvolvidas sob a sua orientação até Dezembro de 2009 e que não estavam previstas nos respectivos contratos programas anuais atingiu no final de 2010 o montante de euros 6.229.152,81.
Tal montante mostra-se inscrito nas contas da “[SCom02...]”, como défice de exploração e crédito da “[SCom02...]” sobre o Município, sucessivamente aprovadas pelo Município sob a rubrica “outras contas a receber e a pagar – devedores por acréscimos de rendimentos”. Tal montante era, à data da entrada em vigor da LCPA, de 5.603.493,33.
O fiscal único no seu parecer anual alertou repetidamente para a existência de
“resultados operacionais negativos” nos montantes supra-referidos e para a obrigação legal, decorrente do artº 31 da lei nº 53-F/2006 de 29/12, do Município da qualidade de sócio único ser obrigado a proceder a uma transferência de igual montante para a “[SCom02...]” para “equilíbrio das contas”. Tal transferência não foi efectuada até ao exercício de 2013, ou seja, só veio a ser efectuada em 2014 e já em fase de liquidação da “[SCom02...]”.
Tal transferência não foi efectuada por decisão da Câmara Municipal, designadamente do seu Presidente de então, «RR», e apesar de o arguido
«AA», no seu período de Administração da “[SCom02...]” a ter solicitado directamente e junto dos respectivos serviços financeiros.
Nos termos do artº 3º alínea f) da LPCA, na sua redacção original à data em vigor consideraram-se;
“Fundos disponíveis» as verbas disponíveis a muito curto prazo, que incluem, quando aplicável e desde que não tenham sido comprometidos ou gastos:
i) A dotação corrigida líquida de cativos, relativa aos três meses seguintes; ii) As transferências ou subsídios com origem no Orçamento do Estado, relativos aos três meses seguintes; iii) A receita efectiva própria que tenha sido cobrada ou recebida como adiantamento; iv) A previsão da receita efectiva própria a cobrar nos três meses seguintes; v) O produto de empréstimos contraídos nos termos da lei;
vi) As transferências ainda não efectuadas decorrentes de programas e projectos do Quadro de Referência Estratégico Nacional (QREN) cujas facturas se encontrem liquidadas, e devidamente certificadas ou validadas.
vii) Outros montantes autorizados nos termos do artigo 4.º”
Atenta a natureza daquela divida e a postura do executivo camarário em relação ao respectivo pagamento entende-se que a mesma não se enquadra na definição de “fundos disponíveis” atrás citada, designadamente na hipótese (iv).
Do exposto resulta que os compromissos assumidos pela “[SCom02...]” elencados no conjunto dos factos provados forma efectivamente contraídos com “fundos disponíveis negativos”, ou seja, em violação da LCPA.
No entanto resulta igualmente dos factos provados que “desde o momento em que assumiram funções na administração da “[SCom02...]” os arguidos tomaram conhecimento da existência daquele crédito sobre o Município e sempre acalentaram a expectativa de que o mesmo seria pago, na totalidade e/ou gradualmente.
Em face daquele crédito e expectativa, os arguidos, aquando da entrada em vigor da
LCPA, estavam convencidos que os valores devidos pelo Município ... à [SCom02...] se
enquadravam no conceito de fundos disponíveis para efeitos daquela referida lei.”
Resulta, ainda, dos factos provados que durante a gestão dos arguidos se verificou, apesar de tudo, uma redução dos pagamentos em atraso
Deste modo, tendo presente que nos termos do art. 11.º nºs 1 e 2 da LCPA a eventual responsabilidade de natureza civil, criminal, disciplinar ou financeira, sancionatória e reintegratória que possa incidir sobre os agentes a quem cabe assumir compromissos em nome das entidades sujeitas à LCPA existe sem prejuízo da demonstração da exclusão de culpa.
Por seu lado o artº 17 do Código Penal prescreve que:
1 - Age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável.
2 - Se o erro lhe for censurável, o agente é punido com a pena aplicável ao crime doloso respectivo, a qual pode ser especialmente atenuada. nos termos gerais de direito.78.
Aquelas citadas circunstâncias permitem, pois, concluir pela exclusão da culpa dos arguidos para efeitos de uma eventual responsabilidade penal decorrente de violação da LPCA.
DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA
Prescrevem os seguintes artigos do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro.
“Artigo 2.º
Entidades adjudicantes 1 - São entidades adjudicantes: c) As autarquias locais;
i) As associações de que façam parte uma ou várias das pessoas colectivas referidas nas alíneas anteriores, desde que sejam maioritariamente financiadas por estas, estejam sujeitas ao seu controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, de direcção ou de fiscalização cuja maioria dos titulares seja, directa ou indirectamente, designada pelas mesmas.
Artº 16, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de Julho
Procedimentos para a formação de contratos
1 - Para a formação de contratos cujo objecto abranja prestações que estão ou sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado, as entidades adjudicantes devem adoptar um dos seguintes tipos de procedimentos:
a) Ajuste directo;
b) Concurso público;
c) Concurso limitado por prévia qualificação;
d) Procedimento de negociação;
e) Diálogo concorrencial.
2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, consideram-se submetidas à concorrência de mercado, designadamente, as prestações típicas abrangidas pelo objecto dos seguintes contratos, independentemente da sua designação ou natureza: a) Empreitada de obras públicas;
c) Concessão de serviços públicos;
e) Aquisição de serviços;
Artigo 17.º na redacção introduzida pelo DL n.º 149/2012, de 12/07.
Escolha do procedimento e valor do contrato
1 - Para efeitos do presente Código, o valor do contrato a celebrar é o valor máximo do benefício económico que, em função do procedimento adoptado, pode ser obtido pelo adjudicatário com a execução de todas as prestações que constituem o seu objecto.
2 - O benefício económico referido no número anterior inclui, além do preço a pagar pela entidade adjudicante ou por terceiros, o valor de quaisquer contraprestações a efectuar em favor do adjudicatário e ainda o valor das vantagens que decorram directamente para este da execução do contrato e que possam ser configuradas como contrapartidas das prestações que lhe incumbem.
3 - No caso de se tratar de um contrato de empreitada de obras públicas, o benefício referido no n.º 1 inclui ainda o valor dos bens móveis necessários à sua execução e que a entidade adjudicante ponha à disposição do adjudicatário.
Artigo 19.º, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 278/2009, de 02 de Outubro
Escolha do procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas No caso de contratos de empreitada de obras públicas:
a) A escolha do ajuste directo só permite a celebração de contratos de valor inferior a (euro) 150 000 ou, caso a entidade adjudicante seja o Banco de Portugal ou uma das referidas no n.º 2 do artigo 2.º, de valor inferior a (euro) 1 000 000;
b) A escolha do concurso público ou do concurso limitado por prévia qualificação permite a celebração de contratos de qualquer valor, excepto quando os respectivos anúncios não sejam publicados no Jornal Oficial da União Europeia, caso em que só permite a celebração de contratos de valor inferior ao referido na alínea c) do artigo 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março.
Tal artigo foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de Julho passando a ter a seguinte redacção:
Artigo 19.º
Escolha do procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas No caso de contratos de empreitada de obras públicas:
a) A escolha do ajuste directo só permite a celebração de contratos de valor inferior a (euro) 150 000;
b) A escolha do concurso público ou do concurso limitado por prévia qualificação permite a celebração de contratos de qualquer valor, excepto quando os respectivos anúncios não sejam publicados no Jornal Oficial da União Europeia, caso em que só permite a celebração de contratos de valor inferior ao referido na alínea c) do artigo 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março.
Artigo 20.º na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 278/2009, de 02 de Outubro
Escolha do procedimento de formação de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços
1 - No caso de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis e de contratos de aquisição de serviços:
a) A escolha do ajuste directo só permite a celebração de contratos de valor inferior a (euro) 75 000, sem prejuízo do disposto no n.º 4, ou, caso a entidade adjudicante seja o Banco de Portugal ou uma das referidas no n.º 2 do artigo 2.º, de valor inferior ao referido na alínea b) do artigo 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de
Março;
b) A escolha do concurso público ou do concurso limitado por prévia qualificação permite a celebração de contratos de qualquer valor, excepto quando os respectivos anúncios não sejam publicados no Jornal Oficial da União Europeia, caso em que só permite a celebração de contratos de valor inferior ao referido na alínea b) do artigo 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março.
Tal artigo foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de Julho passando a ter a seguinte redacção:
1 - No caso de contratos de locação ou de aquisição de bens móveis e de contratos de aquisição de serviços:
a) A escolha do ajuste directo só permite a celebração de contratos de valor inferior a
(euro) 75 000;
b) A escolha do concurso público ou do concurso limitado por prévia qualificação permite a celebração de contratos de qualquer valor, excepto quando os respectivos anúncios não sejam publicados no Jornal Oficial da União Europeia, caso em que só permite a celebração de contratos de valor inferior ao referido na alínea b) do artigo 7.º da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março.
Artº 88 na Redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de Julho
Função da caução
1 - No caso de contratos que impliquem o pagamento de um preço pela entidade adjudicante, deve ser exigida ao adjudicatário a prestação de uma caução destinada a garantir a sua celebração, bem como o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais que assume com essa celebração.
2 - Não é exigível a prestação de caução quando o preço contratual for inferior a (euro) 200 000.
Artigo 112.º na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de Julho
Noção de ajuste directo
O ajuste directo é o procedimento em que a entidade adjudicante convida directamente uma ou várias entidades à sua escolha a apresentar proposta, podendo com elas negociar aspectos da execução do contrato a celebrar.
Artigo 113.º na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de Julho
Escolha das entidades convidadas
1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 1 do artigo 128.º, a escolha das entidades convidadas a apresentar proposta no procedimento de ajuste directo cabe ao órgão competente para a decisão de contratar.
2 - Não podem ser convidadas a apresentar propostas entidades às quais a entidade adjudicante já tenha adjudicado, no ano económico em curso e nos dois anos económicos anteriores, na sequência de ajuste directo adoptado nos termos do disposto na alínea a) do artigo 19.º, na alínea a) do n.º 1 do artigo 20.º ou na alínea a) do n.º 1 do artigo 21.º, consoante o caso, propostas para a celebração de contratos cujo objecto seja constituído por prestações do mesmo tipo ou idênticas às do contrato a celebrar, e cujo preço contratual acumulado seja igual ou superior aos limites referidos naquelas alíneas.
A partir de 12 de Agosto de 2012, com a alteração ao Código dos Contratos Públicos (art. 19º, nº. 1, al. a), do C.C.P, na redacção que lhe foi dada com o Dec./Lei nº. 149/2012 e art. 113, nº. 2, do mesmo código), no que respeita a este tipo de prestação de serviços só passou a ser permitida a escolha do ajuste directo na celebração de contractos de valor inferior a € 150.000,00 (só aplicável aos procedimentos de formação de contractos públicos iniciados a partir dessa data), não podendo ser convidadas a apresentar propostas no procedimento de ajuste directo entidades às quais tivesse sido adjudicado obras, no ano económico em curso e nos dois anos económicos anteriores, cujo preço contratual acumulado fosse igual ou superior aos € 150.000,00.
Os contratos de empreitada celebrados por empresas municipais, estão sujeitos a visto do Tribunal de Contas quando impliquem despesa de valor superior a €350.000,00.
(…)
DO MÉRITO DO PEDIDO CIVEL
“Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar os lesados pelos danos resultantes da violação” - artº 483 nº 1.
Assim, para haver obrigação de indemnizar o citado artigo exige a concorrência simultânea dos seguintes requisitos: o facto, a sua ilicitude, o vínculo de imputação o facto ao agente, o dano e a relação de causalidade entre o facto e o dano.
Conforme decorre dos factos provados, situações nº 3, 4º e 5º do ponto sétimo, a conduta criminalmente ilícita do arguido «AA» causou à [SCom02...]/Município ... um prejuízo de, respectivamente, euros 25.368,75, 17.415,00 e 17.212,55 num total de 59.996,25.
No âmbito das demais condutas daquele arguido passiveis de ser punidas criminalmente supra descritas no ponto V e no nº2 do ponto sétimo dos factos provados, não se apurou que das mesmas tenha resultado, efectivamente, algum prejuízo patrimonial real e com expressão pecuniária.
Os demais arguidos não serão condenados pela prática de qualquer crime
Qualquer outra responsabilidade civil decorrente da prática pelos arguidos dos factos que resultaram provados não tem na génese (fonte)/não deriva de responsabilidade civil extra- contratual ou aquiliana já que, a existir, decorre do exercício de funções contratualizadas.
Assim sendo, apenas se conhece, da responsabilidade civil decorrente da prática dos crimes em apreço devendo o arguido «AA» ser condenado a pagar a referida quantia à demandante e os demais arguidos serão absolvidos do pedido
(cfr. artigo 377º, n.º 1 do Código de Processo Penal e Ac. do Pleno das Secções Criminais do S.T.J. n.º 7/99, de 17 de Junho, in DR I Série-A, de 03 de Agosto e Ac. do S.T.J. de 2001, proc. n.º 3580/00-3ª, SASTJ, n.º 47, 64).
O pedido cível procede parcialmente nos termos expostos.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, o tribunal colectivo, na procedência parcial da acção penal decide:
1º- Declarar extinto o procedimento criminal relativo ao crime de infidelidade, p. e p. no art. 224º, nº. 1, por falta de legitimidade do Ministério Público para a respectiva instauração e prosseguimento.
2º- Absolver os arguidos «AA» e «BB» da prática, respectivamente, dos dois e dos três crimes de peculato de uso p. e p. nos arts. 376º, nº. 2 do Código Penal de que vinham pronunciados.
3º- Absolver os arguidos «CC» e «BB» da prática do crime de Abuso de Poder p. e p. nos arts. 382º, do Código Penal, de que vinham acusados
4º- Condenar o arguido «AA» como autor material, com dolo directo e em concurso real, de cinco crimes de Abuso de Poder p. e p. nos arts. 382º, do Código Penal, com referência ao artº. 386º, nº. 1, al. d), do mesmo diploma legal na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, a que correspondem as penas parcelares respectivas de, 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão, de um ano de prisão, de um ano de prisão, de um ano de prisão e de um ano de prisão.
5º- Suspender a execução daquela pena de prisão pelo período de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão anos.
Condicionar a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos do disposto no artº
50 nº 2 do Código Penal, à obrigação do arguido proceder ao depósito nos autos da quantia de euros 12.000,00 (Doze Mil euros) a ser entregue a instituições de solidariedade social que se dediquem ao apoio a crianças desfavorecidas.
6º- Julgar parcialmente procedente o pedido cível deduzido pelo Município ... e consequentemente:
- Absolver os arguidos «BB» e «CC» do pedido.
- Condenar o arguido «AA» a pagar ao Município ... a quantia global de euros 59.996,25 (cinquenta e nove mil, novecentos e noventa e seis euros e 25 cêntimos)
7º- Condenar o arguido «AA» no pagamento das custas do processo e dos demais encargos a que a sua actividade deu causa, fixando-se em 6 UC´s o valor da taxa de justiça.
[…]
- cf. doc. de fls. 433 dos autos;
79. Na sequência de recursos interpostos pelo Ministério Público, pelo Município ... e por «AA», em 20.11.2019 o Tribunal da Relação do Porto proferiu Acórdão no processo 4887/15.4T9VNG.P1, transito em julgado, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e pelo qual se decidiu,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- doc. 007297751 dos autos;
E deu como não provados os seguintes factos, nos seguintes termos:
«Factos não provados
Com interesse para a decisão da causa, não se provaram os factos que não constam de III.1., designadamente os seguintes:
1. Aquando da apresentação da proposta para realização dos trabalhos constantes do ofício de 15.10.2012 e, bem assim, da notificação da aceitação da proposta pela [SCom02...] nos termos do ofício de 19.10.2012 e da execução dos trabalhos, a A. sabia que, nos termos dos cálculos realizados pelos serviços da [SCom02...], esta entidade não dispunha de “fundos disponíveis” para a realização da despesa.
2. Foi emitido número de compromisso para ordem de compra o n.º OC/2013/0376.
3. A A. desconhecia que a ordem de compra o n.º OC/2013/0376 e o documento de aceitação da sua proposta e autorização para execução dos trabalhos constantes da sua comunicação de 15.10.2012 não possuíam o número de compromisso.
4. A [SCom02...] ou o Município ... pagaram à A. os trabalhos titulados pela fatura n.º 413149, no valor total de 53.627,00 €.
5. O Município ... sabia que os responsáveis da [SCom02...] autorizavam despesas e assumiam compromissos sem “fundos disponíveis” e sem emissão de número de compromisso válido e sequencial.
**
B – De direito
1. Do invocado erro de julgamento de facto
1.1 A Recorrente Autora [SCom01...] LDA. imputa no seu recurso erro de julgamento da matéria de facto, pugnando que o ponto 5.) dos Factos Não Provados deva passar a constar como Provado – (vide conclusões 1.ª a 3.ª das suas alegações de recurso).
1.2 Também o Recorrente interveniente principal «BB» imputa no seu recurso erro de julgamento da matéria de facto, pugnando que o ponto 5.) dos Factos Não Provados deva passar a constar como Provado – (vide conclusões 1.ª a 7.ª das suas alegações de recurso).
1.3 E também o Recorrente interveniente principal «CC» imputa no seu recurso erro de julgamento da matéria de facto, pugnando que o ponto 5.) dos Factos Não Provados deva passar a constar como Provado e pelo aditamento dos seguintes factos aos Factos Provados:
- «Não obstante ter sido membro do conselho de administração da [SCom02...], como administrador não executivo, o interveniente «CC» nunca exerceu quaisquer funções de gestão, para além da participação nas deliberações do conselho de administração, nem a sua participação nesse órgão tinha em vista tal exercício»;
- «O interveniente «CC» não contactou, não negociou com a Autora, nem assinou o contrato objeto dos presentes autos»;
- «O Fiscal Único, no seu parecer anual, alertou repetidamente, para a existência de resultados operacionais negativos, dando nota dos seus montantes, e para a obrigação legal, decorrente do artigo 31.º da Lei 53-F/2006, de 29 de Dezembro, do Município, na qualidade de sócio único, estar obrigado a proceder à transferência de igual montante para a [SCom02...], para o equilíbrio de contas»;
- «Nas várias reuniões, por regra mensais, realizadas entre o Presidente do CA da [SCom02...] e a direção financeira da Câmara Municipal ..., foi sempre comunicado, por aquele, a premência de serem efetuadas as transferências financeiras previstas nos contratos-programa para que a [SCom02...] pudesse assumir os compromissos indispensáveis à prossecução do seu objeto social».
– (vide conclusões 3.ª a 22.ª das suas alegações de recurso).
Vejamos.
1.4 Comecemos por enfrentar a pugnada modificação do julgamento da matéria de facto quanto ao Ponto 5.) dos factos dados como não provados.
1.4.1 Na sentença recorrida foi dado como não provado no Ponto 5.) dos factos dados como não provados que:
5. «O Município ... sabia que os responsáveis da [SCom02...] autorizavam despesas e assumiam compromissos sem “fundos disponíveis” e sem emissão de número de compromisso válido e sequencial».
1.4.2 A Recorrente Autora [SCom01...] LDA. alega em suma que dos depoimentos prestados pelas testemunhas «FF» e «GG», cujo segmento de gravação indicou, transcrevendo as passagens que considera mais relevantes, no corpo alegatório das suas alegações de recurso, valoradas conjunta e criticamente com os relatórios de contas da [SCom02...] referentes aos exercícios de 2010, 2011 e 2012, aprovados nos Pontos 6.), 7.), 10.), 44.) e 45.) do elenco dos factos provados, em tais documentos e no Parecer do Fiscal Único foi sempre aposta uma referência à necessidade de o MUNICÍPIO efetuar as transferências financeiras em atraso e proceder ao equilíbrio das contas, impunham que se desse como provado o concreto ponto impugnado.
1.4.2 Por seu turno o Recorrente interveniente principal «BB» alega em suma que para além do depoimento da testemunha «FF» também deve ser considerado o depoimento da testemunha «GG» cujo segmento de gravação indicou, transcrevendo as passagens que considera mais relevantes no corpo alegatório das suas alegações de recurso e que a vasta prova documental, designadamente a referida nos factos provados 10.), 11.), 44.), 45.), 55.), 56.), 57.), 58.), 59.), 60.), 61.) e 62.) demonstram que o Município ... conhecia perfeitamente a deficitária situação financeira da [SCom02...] que leva a igual conclusão, mas que a sentença recorrida não efetuou este raciocínio, embora tenha até notado que “…se possa afigurar duvidoso esse desconhecimento pelo Município”, para seguidamente desvalorizar a presunção, que tem previsão legal e é empregue em muitas decisões judiciais.
1.4.3 O Recorrente interveniente principal «CC» alega em suma que a prova produzida, a documental e a testemunhal, foi suficientemente robusta para permitir a convicção do tribunal de que, efetivamente, o Réu Município ... sabia que a [SCom02...] estava a assumir compromissos sem ter fundos disponíveis positivos para o efeito, dentro de um possível entendimento quanto ao seu cálculo, indicando, quanto à prova documental, os estatutos da [SCom02...] com a indicação do seu objeto social; os planos de atividade da [SCom02...] que anualmente eram aprovados pela Câmara Municipal ...; os contratos-programa assinados entre a [SCom02...] e o MUNICÍPIO que visavam estabelecer os montantes dos subsídios de exploração e indemnizações compensatórias como contrapartida das obrigações delegadas por esta assumidas; os relatórios de contas e certificações de contas, anualmente apresentadas e aprovadas pelo MUNICÍPIO, dos quais constava, reiteradamente, a situação económico-financeira deficitária da empresa, do seu endividamento crescente e da dependência das transferências financeiras a efetuar pelo MUNICÍPIO. E quanto à prova testemunhal o depoimento das testemunhas «GG» e «FF» cujo segmento de gravação indicou, transcrevendo as passagens que considera mais relevantes no corpo alegatório das suas alegações de recurso.
1.4.4 Em sede de motivação do julgamento da matéria de facto a Mmª Juíza do Tribunal a quo verteu, designadamente, o seguinte na sentença:
«(…)
Na formação da convicção do Tribunal quanto à matéria de facto procedeu-se a uma avaliação das várias versões relativas ao circunstancialismo factual do caso dos autos, analisando as provas que militam a favor de cada uma das hipóteses. Valorou-se a prova de forma global com vista a formar a convicção sobre a totalidade dos factos, com apoio nos critérios de prova que conferem prevalência a uma hipótese sobre a hipótese alternativa, designadamente a coerência, a confirmação ou refutação pelos dados empíricos, a simplicidade, a probabilidade prática da ocorrência do facto, o apoio em meios de prova diversificados, e a aptidão para extrair novos elementos factuais.
Neste contexto teve-se em consideração que a versão factual que terá correspondência à realidade é não só adequada a obter múltiplas provas, como coerente com todas as provas e perspetivas e dotada de maior coesão num contexto de probabilidade.
A respeito dos meios de prova foi considerada a prova testemunhal, valorando-se os depoimentos incidentes sobre circunstâncias ou eventos que a testemunha constatou por si própria e os termos em que a presenciou e ponderados/valorados os depoimentos indiretos pela sua verosimilhança, convencimento que resultou do mesmo e/ou pela sua sustentabilidade face à restante prova produzida. A credibilidade das testemunhas foi avaliada em função de circunstâncias subjetivas (em face do interesse no resultado da causa, as relações da testemunha, a sua pertença a grupo de interesses, as relações sociais com as parte), objetivas (conformidade do depoimento com as regras da experiência, probabilidade de ocorrência dos factos, o grau de corroboração ou infirmação dos factos afirmados por outros meios de prova, a sua coerência interna e externa) e, bem assim, à luz das condições psicológicas evidenciadas pela testemunha, como o seu grau de nervosismo, de assertividade e, no essencial, a sua conduta na audiência final. Valorou-se a contextualização espontânea e plausível do relato, em termos temporais, espaciais e até emocionais, existência de corroborações periféricas, produção inestruturada, descrição de cadeias de interações, reprodução de conversações, existência de correções espontâneas, segurança/assertividade e fundamentação, vividez e espontaneidade das declarações e reação da testemunha perante perguntas inesperadas, autenticidade.
A prova documental foi valorada em concordância com o disposto nos arts. 362.º e ss. do CC, indicando-se em cada um dos pontos do probatório os elementos documentais que estiveram na base da demonstração do facto e da formação da convicção do Tribunal. Dispensamos, pois, nesta sede e quanto à factualidade demonstrada por via documental, de repetir a indicação do documento subjacente à mesma, exatamente por o mesmo estar já revelado no correspondente ponto dos Factos Provados. (…)»
Verteu também:
«(…) «OO» exerce, desde 1996, funções na Câmara Municipal ..., sendo que, à data dos factos, se encontrava no Departamento Financeiro, e «FF» exercia as funções de Diretor Municipal de Administração e Finanças. As funções por si exercidas denotam a razão de ciência das testemunhas que, de forma direta, acompanhavam a área financeira do Município e, por isso, mesmo, com conhecimento direto no que respeita à execução orçamental e ao cumprimento das suas obrigações financeiras.
As testemunhas depuseram de forma homogénea evidenciando as dificuldades financeiras do Município em cumprir com as transferências dos valores protocolados atempadamente.
Também a testemunha «GG», diretora financeira da [SCom02...] entre 2001 e 2013, corroborou os atrasos nos pagamentos dos contrato-programa pelo Município. A razão de ciência subjacente às funções por si exercidas, aliadas a um depoimento de produção espontânea, concretizado, seguro e fundamentado, conduziram à credibilização do seu depoimento.
De notar que o depoimento desta testemunha, pela sua vividez, clareza e assertividade, dotado de pormenorização e espontaneidade, e corroborado pelos elementos documentais existentes, revelou-se autêntico, conduzindo à sua credibilização pelo Tribunal.
Neste sentido, aliado aos documentos correspondentes aos Relatórios e contas constantes dos docs. n.º 4_parte I e parte II do p.a., o depoimento de «GG» conduziu à demonstração da factualidade inscrita em 58, 60 e 61, concretamente no que respeita à não realização das transferências financeiras pelo Município para a [SCom02...] e, bem assim, aos custos incorridos pela [SCom02...] na execução de atividades municipais não protocoladas e aos termos da sua contabilização e inscrição nas contas da [SCom02...].
Com efeito, a testemunha, de forma coerente, concretizada e assertiva, esclareceu que a [SCom02...], além dos montantes objeto dos contratos-programa, executava outras atividades delegadas pelo Município ... que não se encontravam protocoladas, registando-se estes montantes na rubrica 2721. Deu nota que esta rubrica, embora tivesse sofrido variações ao longo dos anos, designadamente por efeito de um processo referente a IVA que correu termos em sede judicial, nunca fora integralmente liquidada pelo Município.
O seu depoimento mostra-se confirmado pelo teor dos documentos contabilísticos e financeiros relativos à [SCom02...], indicados nos referenciados pontos do probatório, e dos quais se logrou extrair a factualidade evidenciada em tais pontos do probatório.
Foi, essencialmente, do depoimento de «GG» que resultou a prova do facto 63.
Efetivamente, como dissemos a respeito dos pontos supra, a corroboração documental do depoimento foi revelador da autenticidade do depoimento, servindo como um indicador da sua veracidade mesmo quanto a matérias em que inexiste corroboração documental.
Apresentou um discurso esclarecedor, sem hesitações ou contradições, claro e espontâneo, em termos que firmaram a convicção do Tribunal quanto à factualidade provada. Neste sentido, de forma elucidativa enunciou os termos em que eram realizados os cálculos dos “fundos disponíveis”, no que respeita à não consideração dos montantes não protocolados e das transferências para equilíbrio financeiro. (…)».
E ainda que:
«(…) No que respeita ao facto 64 a conjugação dos documentos de fls. 239 e ss., 246 dos autos, 157 e ss. do doc. 1625 PA constante do p.a. apenso aos autos que denotam ter sido levado ao conhecimento do Conselho de Administração da [SCom02...] o cálculo dos “fundos disponíveis” e o seu valor previamente à adjudicação à A. dos trabalhos, demonstram que estes aquando da aprovação e ratificação tinham, efetivamente, conhecimento de que o seu montante era negativo. Ademais, também a este respeito foram ouvidas «GG» e «KK».
Reiterando o que ficou dito quanto à valoração do depoimento de «GG», aliado o seu depoimento à prova documental e, bem assim ao da testemunha «KK» que exerceu funções de jurista na [SCom02...], logrou-se considerar provada tal factualidade. (…)»
E especificamente quanto ao Ponto 5.) dos Factos dados como Não Provados externou o seguinte:
«(…) Quanto ao ponto 5 não existem elementos documentais que atestem que o Município tivesse conhecimento da assunção de compromissos pela [SCom02...] sem, para o efeito, dispor dos necessários meios financeiros e emitir o número de compromisso. A este respeito foi, apenas, ouvido «FF», diretor municipal de administração e finanças da CM..., o qual se referiu à transmissão das preocupações pelos administradores da [SCom02...] quanto ao recebimento dos valores dos contratos-programa, mas dando nota que a Câmara desconhecia que eram assumidas despesas com fundos negativos.
Pese embora se possa afigurar duvidoso esse desconhecimento pelo Município, atenta a tutela e superintendência exercida, o certo é que se impunha a produção de prova adicional, que não se basta com meras presunções, apta a demonstrar tal factualidade. Neste sentido deu-se como não provada a matéria inserta em 6 dos Factos não provados. (…)»
1.4.5 Ora, tem efetivamente que reconhecer-se razão aos recorrentes.
1.4.6 Desde logo, ouvidas integralmente as gravações das duas sessões de julgamento realizadas em 08-05-2023 e em 22-05-2023 diferentemente do referido pela Mmª Juíza do Tribunal a quo em sede de motivação da matéria de facto, a este respeito não foi apenas ouvida a testemunha «FF», mas também a testemunha «GG».
1.4.7 E do depoimento da testemunha «GG», prestado em sede da 2ª sessão da Audiência Final realizada em 22-05-2023, esta, para alem da razão de ciência em função da natureza das funções que então desempenhava, prestou, como aliás considerou a Mmª Juíza, e que também nós acompanhamos, um depoimento de produção espontânea, concretizado, seguro e fundamentado, conduziram à credibilização do seu depoimento, depoimento que pela sua vividez, clareza e assertividade, dotado de pormenorização e espontaneidade, e corroborado pelos elementos documentais existentes, se revelou autêntico e tem que conduzir, como conduziu, à sua credibilização pelo Tribunal.
E que, a instâncias da Mmª Juíza do Tribunal a quo respondeu, designadamente, que o MUNICÍPIO tinha conhecimento de que a [SCom02...] estava a realizar despesas relativamente às quais não tinha fundos disponíveis e que não era nada que o MUNICÍPIO não soubesse que era algo que estava a ser feito.
1.4.8 O que acresce o conjunto da demais prova também produzida, designadamente os relatórios de contas da [SCom02...] referentes aos exercícios de 2010, 2011, 2012 e 2013 (referidos nos Pontos 6.), 10.), 44.) e 55) dos Factos Provados), e que foram então aprovados pela Câmara Municipal ... (cf. Pontos 7.), 11.), 45.) e 56.) do probatório).
1.4.9 E a circunstância de nos anos de 2010, 2011 e 2013 a [SCom02...] ter apresentado resultados líquidos negativos de - 778.189,13€, de - 8.425,30 € e de - 1.987.179,02 €, respetivamente, e não obstante o Município ... não ter realizado as transferências financeiras a seu cargo com vista a equilibrar os resultados de exploração operacional dos exercícios em causa, nem realizado atempadamente as transferências dos montantes objeto dos protocolos celebrados com a [SCom02...] (cf. Pontos 57.), 58.), 59. do probatório e documentos ali referidos e vertidos), corroboram essa conclusão. A que tem que se chegar.
1.4.10 Assim, a factualidade que foi dada como não provada no Ponto 5.) dos Factos Não Provados deve ser dada como provada. Procedendo-se à correspetiva modificação do julgamento da matéria de facto, eliminando-se esse Ponto 5.) dos Factos Não Provados, passando o mesmo a constar dos Factos Provados, que assim se adita sob Ponto 80.):
«80. - O Município ... sabia que os responsáveis da [SCom02...] autorizavam despesas e assumiam compromissos sem “fundos disponíveis” e sem emissão de número de compromisso válido e sequencial».
1.5 Vejamos, agora, se são de aditar aos Factos Provados os elencados pelo Recorrente interveniente principal «CC» no seu recurso.
1.5.1 Quanto à natureza e âmbito das suas funções na [SCom02...] resulta já provado no Ponto 5.) dos Factos Provados que o interveniente principal «CC» exerceu o cargo de administrador não executivo da [SCom02...] desde 02-12-2009 a 13-02-2013, data em que assumiu funções de liquidatário (cf. Ponto 5.) do probatório). Com o que está salvaguardado que, precisamente por se tratar de administrador não executivo, não exercia funções de gestão.
Não há, pois, que aditar ao probatório como novo e distinto facto, porque redundante, que «Não obstante ter sido membro do conselho de administração da [SCom02...], como administrador não executivo, o interveniente «CC» nunca exerceu quaisquer funções de gestão, para além da participação nas deliberações do conselho de administração, nem a sua participação nesse órgão tinha em vista tal exercício».
1.5.2 Quanto ao facto «O interveniente «CC» não contactou, não negociou com a Autora, nem assinou o contrato objeto dos presentes autos» que o Recorrente pretende ver aditado, trata-se de facto negativo, resultando de todo o modo já do probatório o contexto e o conjunto de atos que conduziram à celebração do contrato de empreitada para a “Empreitada de beneficiação da Piscina Municipal de ...” entre a Autora e a [SCom02...] e execução dos trabalhos (cf. Pontos 21.) a 39.) do probatório).
Não há, pois, que aditar ao probatório este facto.
1.5.3 Quanto ao facto «O Fiscal Único, no seu parecer anual, alertou repetidamente, para a existência de resultados operacionais negativos, dando nota dos seus montantes, e para a obrigação legal, decorrente do artigo 31.º da Lei 53-F/2006, de 29 de Dezembro, do Município, na qualidade de sócio único, estar obrigado a proceder à transferência de igual montante para a [SCom02...], para o equilíbrio de contas»,
que o Recorrente pretende ver aditado, resulta já vertido no probatório o teor dos pareceres anuais do Fiscal Único quanto a cada um dos relatórios de contas da [SCom02...] referentes aos exercícios em causa (cf. Pontos 6.), 7.), 10.), 11.), 44.), 45.), 55) e 56.) do probatório).
Pelo que não há que proceder ao seu aditamento ao probatório como novo e distinto facto, porque redundante.
1.5.4 Quanto ao facto «Nas várias reuniões, por regra mensais, realizadas entre o Presidente do CA da [SCom02...] e a direção financeira da Câmara Municipal ..., foi sempre comunicado, por aquele, a premência de serem efetuadas as transferências financeiras previstas nos contratos-programa para que a [SCom02...] pudesse assumir os compromissos indispensáveis à prossecução do seu objeto social»
que o Recorrente pretende ver aditado, muito embora especifique nas suas alegações de recurso os segmentos gravados dos depoimentos das testemunhas «FF» e «GG», que também transcreve, não identifica por referência aos articulados da ação onde tal materialidade tenha sido alegada.
Não permitindo a este Tribunal ad quem detetar, na multiplicidade e extensão dos articulados apresentados, a correspondente alegação factual, sobre a qual tenha eventualmente o Tribunal a quo incorrido em omissão de julgamento da matéria de facto, não a incluindo, seja nos factos provados seja nos factos não provados.
Isto na certeza de que as partes, ambas, estão submetidas ao princípio da consubstanciação (cf. art.º 5.º do CPC, ex vi do art.º 1.º do CPTA)
Pelo que não há que proceder ao seu aditamento ao probatório.
~
2. Do invocado erro de julgamento de direito
2.1 Da questão de saber se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento de direito, quanto à solução jurídica da causa, por não ser aplicável à [SCom02...] a Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em atraso).
2.1.1 O Recorrente interveniente principal «CC» sustenta que não era aplicável à [SCom02...] a Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro, que aprovou as regras aplicáveis à assunção de compromissos e aos pagamentos em atraso das entidades públicas (Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em atraso), e que assim não se verifica a nulidade nela prevista no art.º 5.º, n.º 3.
Alega para tanto que sendo a [SCom02...] uma empresa pública municipal com transferências da Câmara Municipal ..., apenas se poderia admitir, quanto muito, que lhe fossem aplicáveis os princípios previstos naquele diploma, nos termos do n.º 2 do artigo 2.º, o que não é o mesmo que aplicar-se a lei; que uma vez excluída a aplicabilidade da Lei dos Compromissos à extinta [SCom02...] enquanto empresa pública municipal, dotada de autonomia administrativa e financeira, jamais poderia ser imputada qualquer eventual responsabilidade prevista nesse diploma, cujas regras não tinham que respeitar, aos ex-Administradores da [SCom02...], em particular, ao Interveniente «CC»; que considerando que o património da [SCom02...] foi transferido para o Réu Município ..., tal-qual resulta assente do probatório, torna-se evidente que o único responsável pelo pagamento dos serviços realizados pela Autora num equipamento municipal só pode ser o MUNICÍPIO e não os Administradores da [SCom02...], em particular, o Recorrente – (vide conclusões 25.ª a 28.ª das suas alegações de recurso).
Vejamos.
2.1.2 A autora a [SCom01...] LDA. instaurou a presente ação administrativa contra o Município ... peticionado a condenação deste ao pagamento da quantia de 53.627,00 €, acrescida de juros vencidos e vincendos, referente à execução do contrato de empreitada de “Beneficiação da Piscina de ...” que celebrou na sequência da respetiva adjudicação pela [SCom02...].
Alegou na ação que executou os trabalhos a seu cargo, tendo cumprido rigorosamente o contrato sem que, contudo, a [SCom02...] tenha procedido ao pagamento do mesmo não obstante o mesmo ter sido faturado e solicitado o seu pagamento; que na sequência da dissolução e extinção da [SCom02...] foram integradas no Município ... as atividades daquela, tendo o Município sucedido na posição contratual desta; que a população e o Município ... fruem dos serviços prestados pela Autora, sendo esta credora da quantia de 53.627,00 €, acrescida de juros vencidos e vincendos, até efetivo e integral pagamento.
Perante a contestação apresentada pelo Réu Município ..., a Autora deduziu incidente de intervenção provocada principal de «DD», «EE», «AA», «BB» e «CC», que foi admitida por despacho de 07-03-2018, que foram chamados ao processo e nele passaram a intervir.
2.1.3 A sentença recorrida enfrentando a questão da aplicabilidade ou não da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em atraso) à [SCom02...], fê-lo nos seguintes termos, que assim ali externou:
«(…)
Traçado este regime importa, agora, aferir da aplicabilidade à [SCom02...] do regime legal instituído pela LCPA (na redação da Lei 20/2012).
Refira-se que a LCPA entrou em vigor no dia 1 de março de 2012 (art.º 17º da Lei nº 8/2012), sendo que a sua aplicação estava dependente da entrada em vigor da sua regulamentação, a qual veio a ser publicada em 22.6.2012, por via do DL nº 127/2012, em face do que o correspondente regime só se aplicará aos factos novos, sendo que o compromisso aqui em causa teve a sua génese em outubro de 2012.
Dispõe-se no art. 2.º da LCPA que,
1 - A presente lei aplica-se a todas as entidades previstas no artigo 2.º da lei de enquadramento orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto, alterada e republicada pela Lei n.º 52/2011, de 13 de outubro, e a todas as entidades públicas do Serviço Nacional de Saúde, doravante designadas por «entidades», sem prejuízo das competências atribuídas pela Constituição e pela lei a órgãos de soberania de caráter eletivo.
2 - Sem prejuízo do princípio da independência orçamental, estabelecido no n.º 2 do artigo 5.º da lei de enquadramento orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto, alterada e republicada pela Lei n.º 52/2011, de 13 de outubro, os princípios contidos na presente lei são aplicáveis aos subsetores regional e local, incluindo as entidades públicas reclassificadas nestes subsetores.
Prevendo-se no artigo 2.º da lei de enquadramento orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto, que:
1 - A presente lei aplica-se ao Orçamento do Estado, que abrange, dentro do sector público administrativo, os orçamentos do subsector da administração central, incluindo os serviços e organismos que não dispõem de autonomia administrativa e financeira, os serviços e fundos autónomos e a segurança social, bem como às correspondentes contas.
2 - Os serviços do Estado que não disponham de autonomia administrativa e financeira são designados, para efeitos da presente lei, por serviços integrados.
3 - São serviços e fundos autónomos os que satisfaçam, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) Não tenham natureza e forma de empresa, fundação ou associação públicas, mesmo se submetidos ao regime de qualquer destas por outro diploma;
b) Tenham autonomia administrativa e financeira;
c) Disponham de receitas próprias para cobertura das suas despesas, nos termos da lei.
4 - Dentro do sector público administrativo, entende-se por «subsector da segurança social» o sistema de solidariedade e segurança social, constituído pelo conjunto dos subsistemas definidos na respectiva lei de bases, as respectivas fontes de financiamento e os organismos responsáveis pela sua gestão.
5 - Para efeitos da presente lei, consideram-se integradas no sector público administrativo, como serviços e fundos autónomos, nos respectivos subsectores da administração central, regional e local e da segurança social, as entidades que, independentemente da sua natureza e forma, tenham sido incluídas em cada subsector no âmbito do Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais, nas últimas contas sectoriais publicadas pela autoridade estatística nacional, referentes ao ano anterior ao da apresentação do Orçamento.
6 - Sem prejuízo do princípio da independência orçamental estabelecido no n.º 2 do artigo 5.º, são aplicáveis aos orçamentos dos subsectores regional e local os princípios e as regras contidos no título ii, bem como, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 17.º, devendo as respectivas leis de enquadramento conter as normas adequadas para o efeito.
Assim, a LEO, no seu artigo 2º, estabelece que estão no seu âmbito de aplicação, além do mais, (i) as entidades dos subsetores regional e local que integram o setor público administrativo e (ii) entidades que, independentemente da sua natureza ou forma, tenham sido incluídas no âmbito do Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais, nas últimas contas sectoriais publicadas pela autoridade estatística nacional, referentes ao ano anterior ao da apresentação do Orçamento. Estas entidades consideram-se integradas no setor público administrativo, como serviços e fundos autónomos, nos respetivos subsetores da administração central, regional, e local e da segurança social.
A este respeito, retenha-se o que se escreveu no Ac. do Tribunal de Contas n.º 2/2013, de 22 de janeiro, 1.ª S/SS, no processo 1430/2012, «As entidades previstas no artigo 2º da LEO – para seguir a previsão normativa constante do artigo 2º da LCPA – são as que integram o setor público administrativo. […]
Da disciplina deste artigo 2º resulta ainda que o setor público administrativo abrange os subsetores da administração central – que inclui as entidades acima referidas nas alíneas a) e b) e as que passam a integrar este setor, por força do referido também na alínea e) -, da administração regional, da administração local e da segurança social.
Importa ainda explicitar – por forma evitar uma petição de princípio – que nos subsetores da administração regional e local não integram o setor público administrativo as entidades que tenham natureza e forma de empresa, fundação ou associação privada. Integram-nos pois todas as demais. E integram-nos ainda outras – designadamente empresas, fundações e associações - por força da reclassificação a que se refere acima a alínea e).
6. Face ao agora exposto nos números 4 e 5, a que entidades se aplica então a LCPA?
Deve desde já reconhecer-se a deficiente técnica legislativa adotada em várias disposições da LCPA. […]
Face ao que já se expôs, do nº1 do artigo 2º da LCPA resulta que esta se aplica integralmente às entidades que integram o setor público administrativo e os seus vários subsetores, originariamente ou por reclassificação. E, portanto, aplica-se integralmente às entidades que integram o subsetor local do setor público administrativo, também originariamente ou por reclassificação.
“Chegados a este ponto, podemos dizer, em síntese, que o âmbito subjetivo de aplicação da LCPA se caracteriza pela sua amplitude, na medida em que, grosso modo, se identifica com o setor público, num sentido lato, nele se incluindo não apenas o SPA mas também, pelo menos em parte (…) o próprio SPE”
Contudo, poderá contestar-se esta conclusão argumentando-se com o que se dispõe no nº 2 do mesmo artigo 2º que prevê que os princípios contidos na LCPA são aplicáveis aos subsetores regional e local, incluindo as entidades públicas reclassificadas nestes subsetores.
Ora, dir-se-á nessa contestação que, se por força deste nº 2, só se aplicam aos subsectores regional e local os princípios da LCPA, então é porque esta não se lhes aplica integralmente e, portanto, aquela conclusão está errada.
Assim, segundo esta tese, a LCPA aplicar-se-á integralmente às entidades e serviços do setor público administrativo, nos seus subsetores central e da segurança social, originariamente ou por reclassificação, e às entidades públicas do Serviço Nacional de Saúde.
Mas às entidades e serviços dos subsetores regional e local do setor público administrativo aplicar-se-iam exclusivamente os princípios da LCPA. Deve reconhecer-se que alguma da doutrina publicada se tem vindo a inclinar para este entendimento. Contudo, deve também dizer- se que essa doutrina se tem vindo a debruçar mais exaustivamente sobre outros inúmeros e complexos problemas de interpretação desta lei e menos sobre o seu âmbito subjetivo de aplicação.
7. Contudo, discorda-se desse possível entendimento, por uma linear e simples razão: é que analisando-se a LCPA resulta que muitas disposições expressamente se aplicam a entidades que indubitavelmente se incluem no subsetor local do sector público administrativo.
Veja-se, a título exemplar, a alínea c) do nº 1 do artigo 4º: nela se dispõe que “[a] título excecional, podem ser acrescidos aos fundos disponíveis outros montantes, desde que expressamente autorizados (…) [p]ela câmara municipal (…) quando envolvam entidades da administração local”. Ora, esta disposição só é compreensível se se relacionar com o disposto na alínea f) do artigo 3º que estabelece a definição de “fundos disponíveis” e esta com o disposto no nº 1 do artigo 5º onde se fixa a regra fundamental: “[o]s dirigentes, gestores e responsáveis pela contabilidade não podem assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis”.
Ora, é indiscutível que estas disposições – e identicamente a alínea c) do nº 1 e o nº 2 do artigo 6º, a alínea c) do nº 2 do artigo 15º e o nº 1 do artigo 16º in fine - não consagram princípios: pelo contrário são procedimentos muito concretos que nelas estão consagrados e que apontam para a aplicação integral da LCPA ao subsetor local do setor público administrativo.
Idêntico raciocínio se poderia fazer relativamente à alínea g) do nº 1 do artigo 5º, os nºs 1, 2 e 5, alínea d), do artigo 7º, o nº 2 do artigo 13º e o nº 1 do artigo 16º do Decreto-Lei nº 127/2012, de 21 de junho, que veio desenvolver o regime da LCPA.
8. A invocação destas disposições deste decreto-lei suscita aliás a necessidade de melhor se escalpelizar a relação existente entre ele e a LCPA. Sobre essa matéria e tendo presente o que se analisa no presente processo, dir-se-á somente o seguinte:
a) O Decreto-Lei nº 127/2012, de 21 de junho, é aprovado e publicado ao abrigo do artigo 14º da LCPA que sob a epígrafe “Regulamentação” estabelece que “[o]s procedimentos necessários à aplicação da [LCPA] e à operacionalização da prestação de informação constante do [seu] artigo 10º são regulados por decreto-lei”;
b) Note-se que o Decreto-Lei nº 127/2012, de 21 de junho, define o seu âmbito de
aplicação de forma diferente da LCPA.
Efetivamente, diz-se no seu artigo 2º, singela mas deficientemente, que “[se aplica] às entidades referidas no artigo 2º da LCPA”. Neste diploma, não foi feita pois a distinção entre o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 2º da LCPA;
c) Logo, face às inúmeras disposições constantes do decreto-lei que claramente se aplicam às entidades do subsetor local do setor público administrativo – e que acima se referiram no último parágrafo do número anterior - só se pode concluir:
i. O artigo 2º do Decreto-Lei nº 127/2012, de 21 de junho, deve ser objeto de interpretação corretiva no sentido de se considerar que se aplica às entidades referidas no nº 1 do artigo 2º da LCPA;
ii. E, como acima se disse e agora confirma, do nº 1 do artigo 2º da LCPA resulta que esta se aplica integralmente às entidades que se incluem no setor público administrativo e nos seus vários subsetores.
Só com esta interpretação se pode compreender a inclusão na lei e no decreto-lei de inúmeras disposições que, longe de consagrar princípios, estabelecem regras e procedimentos a serem observados também no subsetor local.
9. Em conclusão: deve entender-se que a LCPA se aplica integralmente às entidades que integram o subsector local do sector público administrativo, como já resulta expressamente do nº 1 do seu artigo 2º, ao remeter para o universo de entidades sujeito ao regime da LOE.
E é defensável - por forma a dar conteúdo útil ao nº 2 do artigo 2º da LCPA – que os princípios desta lei são também aplicáveis a outras entidades dos sectores regional e local, mas que não se integram no sector público administrativo.
E só neste caso, será necessário enfrentar uma segunda dificuldade desta norma: a de descortinar os princípios referidos.
10.Note-se que esta conclusão é coincidente com as intenções formuladas no âmbito do processo legislativo e que ajudam a melhor perceber qual é a ratio legis do regime aprovado. Dizia-se na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 40/XII que deu origem à LCPA:
a) “O controlo da execução orçamental e, em particular, da despesa pública é um elemento crítico para garantir o cumprimento das metas orçamentais do Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF). Neste âmbito, o controlo dos pagamentos em atraso («arrears») assume uma relevância particular, sendo a não acumulação de pagamentos em atraso um critério quantitativo permanente de avaliação do PAEF”;
b) “O Ministério das Finanças passou a compilar, desde meados de 2011, informação sobre os encargos assumidos e não pagos e sobre pagamentos em atraso de todas as entidades públicas, incluindo entidades não integradas no sector das Administrações Públicas numa óptica de contabilidade Nacional”;
c) “Os pagamentos em atraso atingem montantes particularmente expressivos. Em termos muito genéricos, a origem deste fenómeno explica-se, nomeadamente, por uma deficiente aplicação dos procedimentos de registo e controlo de compromissos e pela sobrestimação recorrente das receitas orçamentadas, permitindo, no quadro dos procedimentos actuais, comprometer despesa durante a execução orçamental muito para além da efectiva capacidade de pagamento dessa despesa”;
d) “A interrupção de acumulação de dívidas implica a adopção de procedimentos mais estritos e de emergência visando o controlo dos compromissos assumidos pelas entidades públicas. Actualmente, o enfoque do controlo da despesa é colocado nos pagamentos. A eficácia do controlo obriga, no entanto, a que este seja antecipado para o momento da assunção do compromisso, momento a partir do qual a despesa é incorrida, não havendo alternativa que não seja o pagamento. Assim, torna-se necessário aprovar um novo modelo legislativo que permita inverter a tendência de acumulação de dívida”;
e) As novas regras e procedimentos aplicar-se-ão às seguintes entidades públicas:
§ A todas as entidades da Administração Central (serviços integrados e serviços e fundos autónomos) e Segurança Social, incluindo as entidades públicas reclassificadas (EPR);
§ Aos hospitais EPE;
§ Com as devidas adaptações, a todas as entidades da Administração Regional e Administração Local, incluindo as respectivas entidades públicas reclassificadas (EPR)”;
f) As entidades públicas apenas podem assumir compromissos quando, para o efeito, tenham «fundos disponíveis»;
g) “Os «fundos disponíveis» a considerar para efeito da assunção de compromissos podem ser temporariamente aumentados mediante autorização do Ministro de Estado e das Finanças ou, nos casos das Administrações Regional e Local, mediante autorização, respectivamente, do membro do Governo Regional responsável pela área das finanças e da câmara municipal”. Pode pois concluir-se que era intenção da medida legislativa mandar aplicar integralmente o novo regime às entidades integradas no sector público administrativo, nele incluídas as entidades reclassificadas e, com as adaptações necessárias, nos casos das entidades dos subsectores regional e local daquele setor.
11. Note-se igualmente que as conclusões a que se chegou são suportadas por outros elementos históricos a ter em conta. Designadamente um memorando de entendimento celebrado entre o Governo e a Associação Nacional de Municípios Portugueses e que antecedeu a aprovação da Lei nº 43/2012, de 28 de agosto, que criou o Programa de Apoio à Economia Local, em que a propósito da LCPA se refere que “[a] ANMP reconhece a necessidade de disciplinar a execução orçamental da Administração Pública, incluindo o controlo do endividamento de curto prazo dos Municípios”, “reconhece a importância da Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso (LCPA), como instrumento privilegiado no controlo do endividamento de curto prazo dos Municípios e, necessariamente, na consolidação orçamental, pelo que se compromete a diligenciar junto dos seus associados no sentido de promover o seu integral cumprimento” e “o Governo reconhece as dificuldades práticas que a aplicação da LCPA pode trazer para alguns Municípios e admite que a prossecução de interesse público relevante tenha de ser considerada”.
Note-se igualmente que a lista publicada pelo INE das entidades que integram o setor institucional das Administrações Públicas e que é relevante para efeitos de aplicação do previsto no nº 5 do artigo 2º da LEO integra todos os municípios.” (sublinhado nosso).
Idêntica posição foi, de resto, tomada, em termos aos quais aderimos integralmente, no Ac. do Tribunal de Contas n.º 5/2013, de 5 junho, da 1.ª S/Pl, no recurso ordinário 02/2013_R, em que se sumariou,
1 . A Lei de Enquadramento Orçamental (LEO) define o sector público administrativo com base num critério jurídico-institucional de contabilidade pública. As regras de contabilidade nacional constantes do SEC 95 são apenas relevantes para ampliar o universo de entidades do sector público administrativo, aproximando os dois universos, mas não são acolhidas de pleno pela LEO.
2. A definição do sector público administrativo local é semelhante à do sector público administrativo central, com as necessárias adaptações. Integram-no os serviços não autónomos da administração local, os serviços e fundos autónomos da administração local e as entidades reclassificadas na administração pública local, em equiparação com os serviços e fundos autónomos dessa administração. (…)
4. Referindo-se no artigo 2.º da LEO também o subsector local do sector público administrativo, as entidades nele integradas, (…), estão naturalmente abrangidas na remissão prevista no n.º 1 do artigo 2.º da Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso (LCPA), ficando, consequentemente, sujeitas a uma aplicação integral da mesma lei.”
Considerando o exposto, refira-se que a [SCom02...] EEM, à data, constituía uma entidade reclassificada do setor empresarial local (cf. ... ...), integrando o sector institucional das administrações públicas (S. 13 nos termos do código do Sistema Europeu de Constas Nacionais e Regionais, Regulamento (CE) n.º 2223/96, de 25 de junho de 1996), assim incluída no âmbito do Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais nas contas sectoriais publicadas pela autoridade estatística nacional (cf. www.ine.pt).
A [SCom02...] constava, à data, da lista das entidades reclassificadas publicada pelo INE e, sendo assim, está incluída no subsetor local do setor público administrativo, e consta da lista de entidades que resulta do artigo 2.º da LOE, integrando o objeto de aplicação da LCPA, não como pugnado pelos intervenientes ao abrigo do n.º 2 do art. 2.º da LCPA mas sim, pelo seu número 1.
Ou seja, o artigo 2.º, n.º 1 da LCPA remete para o artigo 2.º da Lei de Enquadramento Orçamental e que, regulando esse preceito também o subsetor local do setor público administrativo, as entidades nele integradas, como é o caso das entidades públicas reclassificadas do subsetor local, encontram-se naturalmente abrangidas pelo referido reenvio normativo, ficando consequentemente sujeitas a uma aplicação integral – i.e. tanto dos princípios como das regras - da LCPA e do Decreto-Lei n.º 127/2012.».
E afastando o carácter interpretativo da Lei n.º 22/2015, de 17 de março, que procedendo à quarta alteração à Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro, aditou-lhe o n.º 3 ao seu art.º 2.º, dispondo que “Com exceção do disposto no artigo 7.º excluem-se do âmbito de aplicação da presente lei as entidades públicas reclassificadas que não recebam transferências do Orçamento do Estado ou de serviços e organismos da administração direta e indireta do Estado, cujas receitas próprias não provenham de um direito atribuído pelo Estado” concluiu pela aplicação do regime da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em atraso) à [SCom02...].
2.1.4 A aplicabilidade da Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso (Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro) à [SCom02...] foi já objeto de resposta positiva em vários arestos deste Tribunal Central Administrativo Norte. Assim sucedeu, designadamente nos acórdãos de 30-11-2023, Proc. 01030/17.9BEPRT; de 09-05-2025, Proc. 1352/17.9BEPRT; de 07-11-2025, Proc. 792/17.8BEPRT; de 09-01-2026, Proc. 1658/15.1BEPRT.CN1 e de 23-01-2026, Proc. 705/17.7BEPRT.CN1. Os últimos dos quais subscrevemos na qualidade de adjuntas, e que, por conseguinte, acompanhamos. E ainda nos acórdãos à data de hoje proferidos no Proc. 709/17.0BEPRT.CN1, Proc. 1031/17.7BEPRT.CN1 e Proc. 1164/17.0BEPRT.
2.1.5 No Acórdão deste TCA Norte de 07-11-2025, Proc. 792/17.8BEPRT, entendeu-se que: «(…) Quanto à aplicabilidade à [SCom02...] do regime legal instituído pela LCPA (na redação da Lei 20/2012), o seguinte: “Refira-se que a LCPA entrou em vigor no dia 1 de março de 2012 (art.º 17º da Lei nº 8/2012), sendo que a sua aplicação estava dependente da entrada em vigor da sua regulamentação, a qual veio a ser publicada em 22.6.2012, por via do DL nº 127/2012, sendo que o compromisso aqui em causa teve a sua génese em maio de 2013. Dispõe-se no art. 2.º da LCPA que, 1 - A presente lei aplica-se a todas as entidades previstas no artigo 2.º da lei de enquadramento orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto, alterada e republicada pela Lei n.º 52/2011, de 13 de outubro, e a todas as entidades públicas do Serviço Nacional de Saúde, doravante designadas por «entidades», sem prejuízo das competências atribuídas pela Constituição e pela lei a órgãos de soberania de caráter eletivo. 2 - Sem prejuízo do princípio da independência orçamental, estabelecido no n.º 2 do artigo 5.º da lei de enquadramento orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto, alterada e republicada pela Lei n.º 52/2011, de 13 de outubro, os princípios contidos na presente lei são aplicáveis aos subsetores regional e local, incluindo as entidades públicas reclassificadas nestes subsetores. Prevendo-se no artigo 2.º da lei de enquadramento orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto, que - A presente lei aplica-se ao Orçamento do Estado, que abrange, dentro do sector público administrativo, os orçamentos do subsector da administração central, incluindo os serviços e organismos que não dispõem de autonomia administrativa e financeira, os serviços e fundos autónomos e a segurança social, bem como às correspondentes contas. 2 - Os serviços do Estado que não disponham de autonomia administrativa e financeira são designados, para efeitos da presente lei, por serviços integrados 3 - São serviços e fundos autónomos os que satisfaçam, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) Não tenham natureza e forma de empresa, fundação ou associação públicas, mesmo se submetidos ao regime de qualquer destas por outro diploma; b) Tenham autonomia administrativa e financeira; c) Disponham de receitas próprias para cobertura das suas despesas, nos termos da lei. 4 - Dentro do sector público administrativo, entende-se por «subsector da segurança social» o sistema de solidariedade e segurança social, constituído pelo conjunto dos subsistemas definidos na respectiva lei de bases, as respectivas fontes de financiamento e os organismos responsáveis pela sua gestão. 5 - Para efeitos da presente lei, consideram-se integradas no sector público administrativo, como serviços e fundos autónomos, nos respectivos subsectores da administração central, regional e local e da segurança social, as entidades que, independentemente da sua natureza e forma, tenham sido incluídas em cada subsector no âmbito do Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais, nas últimas contas sectoriais publicadas pela autoridade estatística nacional, referentes ao ano anterior ao da apresentação do Orçamento. 6 - Sem prejuízo do princípio da independência orçamental estabelecido no n.º 2 do artigo 5.º, são aplicáveis aos orçamentos dos subsectores regional e local os princípios e as regras contidos no título ii, bem como, com as devidas adaptações, o disposto no artigo 17.º, devendo as respectivas leis de enquadramento conter as normas adequadas para o efeito. Assim, a LEO, no seu artigo 2º, estabelece que estão no seu âmbito de aplicação, além do mais, (i) as entidades dos subsetores regional e local que integram o setor público administrativo e (ii) entidades que, independentemente da sua natureza ou forma, tenham sido incluídas no âmbito do Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais, nas últimas contas sectoriais publicadas pela autoridade estatística nacional, referentes ao ano anterior ao da apresentação do Orçamento. Estas entidades consideram-se integradas no setor público administrativo, como serviços e fundos autónomos, nos respetivos subsetores da administração central, regional, e local e da segurança social. (…) a [SCom02...] EEM, à data, constituía uma entidade reclassificada do setor empresarial local (cf. ... ...), integrando o sector institucional das administrações públicas (S. 13 nos termos do código do Sistema Europeu de Constas Nacionais e Regionais, Regulamento (CE) n.º 2223/96, de 25 de junho de 1996), assim incluída no âmbito do Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais nas contas sectoriais publicadas pela autoridade estatística nacional (cf. www.ine.pt). A [SCom02...] constava, à data, da lista das entidades reclassificadas publicada pelo INE e, sendo assim, está incluída no subsetor local do setor público administrativo, e consta da lista de entidades que resulta do artigo 2.º da LOE, integrando o objeto de aplicação da LCPA, não como pugnado pelos intervenientes ao abrigo do n.º 2 do art. 2.º da LCPA mas sim, pelo seu número 1. Ou seja, o artigo 2.º, n.º 1 da LCPA remete para o artigo 2.º da Lei de Enquadramento Orçamental e que, regulando esse preceito também o subsetor local do setor público administrativo, as entidades nele integradas, como é o caso das entidades públicas reclassificadas do subsetor local, encontram-se naturalmente abrangidas pelo referido reenvio normativo, ficando consequentemente sujeitas a uma aplicação integral – i.e. tanto dos princípios como das regras - da LCPA e do Decreto-Lei n.º 127/2012.”(…)».
2.1.6 No Acórdão de 09-01-2026, Proc. 1658/15.1BEPRT.CN1, assim sumariado «(…) V - Por força do artigo 2º do DL nº 127/2012 de 21 de Junho, às empresas municipais e as demais entidades públicas reclassificadas formalmente no sector público local aplicam-se não apenas aquele diploma, mas também, por necessidade todas as normas expressas da Lei nº 12/2008 de 21 de Fevereiro inclusive as de natureza sancionatória como o nº 3 do artigo 5º, os nºs 2 e 3 do artigo 9º e o artigo 11º. VI – Assim, o contrato de empreitada de obra pública outorgado por uma empresa municipal quando os fundos eram negativos e sem número de compromisso é, em princípio, nulo nos termos do artigo 5º nº 3 da Lei nº 8/2012 (…)», entendeu-se o seguinte:
«(…) O nosso dissentimento com a tese da sentença recorrida não releva de uma inclusão das empresas e entidades do sector público local, sejam as que o são por natureza, sejam “reclassificadas” como tal (cf. supra), no conceito delineado pelo nº 1 do artigo 2º da lei nº 8/2012, contra o que dita o elemento sistemático da boa interpretação das normas, face ao confronto dos nºs 1 e 2 daquele artigo. Na verdade, o Recorrente, ao sustentar que a [SCom02...], empresa municipal, do sector publico local, portanto, estava sujeita não apenas aos princípios subjacentes às normas expressas da lei dos compromissos, conforme nº 2 do artigo 2º desse diploma, mas também às regras integradas por essas normas, por constar de uma lista de entidades “reclassificadas” (cf. supra) como integrantes do sector público local, incorre num vício lógico que consiste em invocar a lista de entidades reclassificadas no sector público local para lhes ser aplicado o regime legal que o nº 1 atribui apenas às entidades reclassificadas na administração directa e indirecta do Estado, desconsiderando, sem dizer porquê, o nº 2 do mesmo artigo, o qual nº 2 seria absolutamente inútil na economia do artigo 2º da Lei nº 8/2012 se não se lhe reconhecesse o sentido de estabelecer alguma diferente disposição quanto ao sector publico local, designadamente no sentido de este não ficar concretamente sujeito às suas normas expressas, desde logo às de natureza sancionatória como são as dos artigos 5º, 9º e 11º, mas apenas aos seus princípios, o que quer que se possa entender por tais. Alega, também, o Recorrente que o aditamento do nº 3 ao artigo 2º da Lei nº 8/2012, operado pela lei nº 22/2015, não tem natureza interpretativa, mas sim inovadora relativamente ao nº 2. Mas essa questão é para aqui irrelevante, pois da natureza inovatória ou, pelo contrário, interpretativa da norma – uma interpretação, aliás, cujo objecto nem sequer é explicitado pelo recorrente – nada resulta que abale as razões por que a Mª Juiz a qua conclui que a [SCom02...], enquanto empresa municipal ou reclassificada no sector local, se subsumia ao nº 2 do artigo 2º e, por isso, não estava sujeita às normas positivas constitutivas da lei nº 8/2012 de 21 de Fevereiro. Prima facie, portanto, dir-se-ia colher sentido e rigor metodológico o entendimento defendido na sentença recorrida. Julgamos, porém, que só seria assim, se não tivesse, entretanto, sido publicado o DL nº 127/2012 de 22 de Junho. É que este diploma, embora diga, no seu sumário, que “contempla as normas legais disciplinadoras dos procedimentos necessários à aplicação da Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso, aprovada pela Lei n.º 8/2012, de 21 de Fevereiro, e à operacionalização da prestação de informação nela prevista”, como se se limitasse a aplicar, à guisa de um mera regulamentação, a LCPA, acaba por veicular um complexo de disposições inovadoras relativamente a ela, designadamente, no sentido de as normas e as sanções contidas em ambos os diplomas passarem a ter também por destinatárias as entidades do sector público local e regional. Com efeito, o seu artigo 2º dispõe que o diploma se aplica às entidades referidas no artigo 2º da LCPA (i.e., a Lei nº 8/2012), sem distinguir entre os seus dois números vigentes à data da sua entrada em vigor. Ora, não teria sentido, seria logicamente impossível, aplicar os procedimentos criados no DL 127/2012 ao sector local se a este se continuasse a aplicar apenas uns, para mais, indefinidos, princípios da Lei n 8/2012. Aliás, em coerência com esse (inovador) desígnio normativo, o artigo 7º nº 5 alª d) do DL nº 127/2012 confere à Direcção Geral das Autarquias Locais a atribuição de verificar o cumprimento das vinculações decorrentes da Lei 8/2012 e do próprio diploma, por parte das entidades do sector local – o que pressupõe a aplicação, a estas, das normas expressas daquela Lei. Note-se: entre a Lei e o Decreto-lei não há uma relação de supra-infra ordenação, enquanto fontes de direito, pelo que nada obsta, de ponto de vista da hierarquia das fontes de Direito, a que o DL tenha vindo acrescentar ou inovar relativamente ao que dispunha a Lei. Quer dizer, é certo que a aplicação das normas expressas da Lei dos compromissos ao sector local não podia louvar-se numa inclusão das suas entidades no nº 1 do artigo 2º da mesma lei. Contudo, ela passou a decorrer do disposto no nº 2 do DL nº 127/2012 de 21 de Junho e da consequente aplicação de todas as normas deste diploma ao sector local».
2.1.7 E o Acórdão de 23-01-2026, Proc. 705/17.7BEPRT.CN1 acompanhou integralmente a fundamentação deste último.
O que também fazemos, reiterando a posição já assumida nos supra transcritos arestos, como também fizemos nos acórdãos hoje proferidos nos Proc. 709/17.0BEPRT.CN1 e Proc. 1031/17.7BEPRT.CN1.
2.1.8 A sentença recorrida, fez, pois, nesta parte, correta aplicação do direito. Não assiste, pois, neste aspeto, razão ao Recorrente interveniente principal «CC», não colhendo neste aspeto o recurso.
~
2.2 Da questão de saber se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento de direito, quanto à solução jurídica da causa, por o contrato em causa não ser nulo nos termos do art.º 5.º, n. 3 da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro
2.2.1 O Recorrente interveniente principal «CC» sustenta, subsidiariamente, que caso se entenda ser aplicável à [SCom02...] a Lei dos Compromissos o contrato em causa não é nulo nos termos do art.º 5.º, n. 3 daquele diploma. Alega para tanto que quanto à existência de fundos disponíveis, importa ter presente que foram celebrados, entre a extinta [SCom02...] e o Município ..., vários contratos-programa destinados a disponibilizar àquela as verbas necessárias à promoção e prosseguimento das suas atividades, tendo-se, assim, em vista garantir que esta empresa municipal dispunha das disponibilidades orçamentais exigidas pela Lei dos Compromissos; que não podem restar dúvidas que a referida receita adveniente dos mencionados contratos-programa celebrados com o Município ... se enquadra na definição legal do artigo 3.º, alínea f) da Lei dos Compromissos, por se tratar de “previsão da receita efetiva própria a cobrar nos três meses seguintes”; que mesmo que assim não se entendesse, sempre haveria que incluir a previsão desta receita oriunda do MUNICÍPIO, ao abrigo do enunciado contrato-programa, na rúbrica “outros montantes autorizados nos termos do artigo 4.º”; que tratando-se de uma despesa autorizada e enquadrando-se esta dentro dos parâmetros legais exigidos pelo artigo 3.º, alínea f), por não exceder os fundos disponíveis, atenta a previsão de receita oriunda do MUNICÍPIO referente ao subsídio de exploração, nunca se verificaria a violação do disposto na Lei dos Compromissos, pelo que os contratos em causa nestes autos sempre seriam válidos, uma vez que os compromissos respeitam as regras e procedimentos impostos por este diploma – (vide conclusões 29.ª a 32.ª das suas alegações de recurso).
Vejamos
2.2.2 A Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (Leis dos Compromissos dos Pagamentos em Atraso) estabelece o seguinte nos seus art.ºs 5.º e 9.º:
“Artigo 5.º
Assunção de compromissos
1 - Os titulares de cargos políticos, dirigentes, gestores e responsáveis pela contabilidade não podem assumir compromissos que excedam os fundos disponíveis, referidos na alínea f) do artigo 3.º.
2 - As entidades têm obrigatoriamente sistemas informáticos que registam os fundos disponíveis, os compromissos, os passivos, as contas a pagar e os pagamentos em atraso, especificados pela respetiva data de vencimento.
3 - Os sistemas de contabilidade de suporte à execução do orçamento emitem um número de compromisso válido e sequencial que é refletido na ordem de compra, nota de encomenda, ou documento equivalente, e sem o qual o contrato ou a obrigação subjacente em causa são, para todos os efeitos, nulos.
4 - A nulidade prevista no número anterior pode ser sanada por decisão judicial quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença, a nulidade do contrato ou da obrigação se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé.
5 - A autorização para a assunção de um compromisso é sempre precedida pela verificação da conformidade legal da despesa, nos presentes termos e nos demais exigidos por lei.”
“Artigo 9.º
Pagamentos
1 - Nenhum pagamento pode ser realizado, incluindo os relativos a despesas com pessoal e outras despesas com carácter permanente, sem que o respetivo compromisso tenha sido assumido em conformidade com as regras e procedimentos previstos na presente lei e em cumprimento dos demais requisitos legais de execução de despesas.
2 - Os agentes económicos que procedam ao fornecimento de bens ou serviços sem que o documento de compromisso, ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente possua a clara identificação do emitente e o correspondente número de compromisso válido e sequencial, obtido nos termos do n.º 3 do artigo 5.º da presente lei, não poderão reclamar do Estado ou das entidades públicas envolvidas o respetivo pagamento ou quaisquer direitos ao ressarcimento, sob qualquer forma.
3 - Sem prejuízo do disposto no artigo 11.º, os responsáveis pela assunção de compromissos em desconformidade com as regras e procedimentos previstos na presente lei respondem pessoal e solidariamente perante os agentes económicos quanto aos danos por estes incorridos.”
2.2.3 Por seu turno, o Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21 de junho, aprovou as normas legais disciplinadoras dos procedimentos necessários à aplicação da Leis dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso, aprovada pela Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro, e à operacionalização da prestação de informação nela prevista, dispondo o seguinte o seu art.ºs 7.º:
“Artigo 7.º
Assunção de compromissos
1 - Até ao 5.º dia útil de cada mês, devem as entidades determinar os fundos disponíveis de acordo com o disposto no artigo 5.º do presente diploma.
2 - Os compromissos assumidos não podem ultrapassar os fundos disponíveis.
3 - Sob pena da respetiva nulidade, e sem prejuízo das responsabilidades aplicáveis, bem como do disposto nos artigos 9.º e 10.º do presente diploma, nenhum compromisso pode ser assumido sem que tenham sido cumpridas as seguintes condições:
a) Verificada a conformidade legal e a regularidade financeira da despesa, nos termos da lei;
b) Registado no sistema informático de apoio à execução orçamental;
c) Emitido um número de compromisso válido e sequencial que é refletido na ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente.
4 - As entidades são responsáveis por manter registos informáticos permanentemente atualizados dos fundos disponíveis, compromissos, passivos, contas a pagar e pagamentos em atraso, especificados pela respetiva data de vencimento.
5 - O cumprimento do previsto no n.º 2 é verificado através das declarações eletrónicas das entidades, nos suportes informáticos relevantes, por parte das seguintes instituições:
a) Direção-Geral do Orçamento (DGO), no subsetor da administração central;
b) Direções Regionais de Finanças que reportam à DGO, no subsetor da administração regional;
c) Administração Central do Sistema de Saúde (ACSS), no Serviço Nacional de Saúde (SNS);
d) Direção-Geral das Autarquias Locais (DGAL), no subsetor da administração local;
e) Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P. (IGFSS, I. P.), no subsetor da segurança social.
6 - O incumprimento do disposto nos n.os 1 a 3 é comunicado pelas entidades referidas no número anterior aos membros do Governo responsáveis pela área das finanças e da respetiva tutela para efeitos de eventual auditoria, a cargo da Inspeção-Geral de Finanças ou da inspeção setorial, em função da gravidade ou da materialidade da situação, e à DGO, para efeitos de publicação mensal da lista das entidades incumpridoras e da natureza do incumprimento.”
2.2.4 As normas supracitadas, entre outras que integram os dois diplomas legislativos, têm como objetivo o controlo da despesa pública e a transparência orçamental, estabelecendo medidas restritivas no que tange à assunção de compromissos financeiros, de forma a impedir que ocorram compromissos que excedam os fundos disponíveis, sendo que, se tal suceder, o contrato ou a obrigação subjacente em causa, são nulos.
2.2.5 No caso dos autos verifica-se que não foi emitido, no que respeita aos trabalhos aqui em causa, relativamente aos quais a Autora reclama o respetivo pagamento, um número de compromisso válido e sequencial e refletido este na ordem de compra.
2.2.6 Não foi, assim, observado o disposto no art.º 5º, n.º 3 da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (Lei dos compromissos e dos Pagamentos em Atraso), nos termos do qual devia ter sido emitido um número de compromisso válido e sequencial. Isto, assente que está que a [SCom02...] se encontrava sujeita às regras estabelecidas neste diploma. E que os compromissos decorrentes do contrato celebrado excediam os fundos disponíveis, na aceção dos art.ºs 5.º, n.º 1 e 3.º, alínea f) da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (Lei dos compromissos e dos Pagamentos em Atraso).
2.2.7 Isso mesmo foi entendido na sentença recorrida, onde se externou o seguinte:
«Nos termos dessa al. f) do art. 3.º da LCPA consideram-se “fundos disponíveis” “as verbas disponíveis a muito curto prazo, que incluem, quando aplicável e desde que não tenham sido comprometidos ou gastos:
i) A dotação corrigida líquida de cativos, relativa aos três meses seguintes;
ii) As transferências ou subsídios com origem no Orçamento do Estado, relativos aos três meses seguintes;
iii) A receita efetiva própria que tenha sido cobrada ou recebida como adiantamento;
iv) A previsão da receita efetiva própria a cobrar nos três meses seguintes;
v) O produto de empréstimos contraídos nos termos da lei;
vi) As transferências ainda não efetuadas decorrentes de programas e projetos do Quadro de Referência Estratégico Nacional (QREN) cujas faturas se encontrem liquidadas, e devidamente certificadas ou validadas;
vii) Outros montantes autorizados nos termos do artigo 4.º”.
Prevendo-se no n.º 1 al. c) do art. 4.º que podem ser acrescidos aos fundos disponíveis outros montantes, desde que expressamente autorizados, pela câmara municipal, sem possibilidade de delegação, quando envolvam entidades da administração local.
E no art. 5.º do DL 127/2012, previa-se que,
1 - Consideram-se fundos disponíveis as verbas disponíveis a muito curto prazo, que incluem, quando aplicável e desde que não tenham sido comprometidos ou gastos:
a) A dotação corrigida líquida de cativos, relativa aos três meses seguintes;
b) As transferências ou subsídios com origem no Orçamento do Estado, relativos aos três meses seguintes;
c) A receita efetiva própria que tenha sido cobrada ou recebida como adiantamento;
d) A previsão da receita efetiva própria a cobrar nos três meses seguintes;
e) O produto de empréstimos contraídos nos termos da lei;
f) As transferências ainda não efetuadas decorrentes de programas e projetos do Quadro de Referência Estratégico Nacional (QREN) e de outros programas estruturais, cujas faturas se encontrem liquidadas e devidamente certificadas ou validadas;
g) Outros montantes autorizados nos termos do artigo 4.º da LCPA.
2 - As transferências referidas na alínea f) do número anterior correspondem a pedidos de pagamentos que tenham sido submetidos nas plataformas eletrónicas dos respetivos programas, desde que a entidade beneficiária não tenha tido, nos últimos seis meses, uma taxa de correção dos pedidos de pagamento submetidos igual ou superior a 10 /prct..
3 - Integram ainda os fundos disponíveis:
a) Os saldos transitados do ano anterior cuja utilização tenha sido autorizada nos termos da legislação em vigor;
b) Os recebimentos em atraso existentes entre as entidades referidas no artigo 2.º da LCPA, desde que integrados em plano de liquidação de pagamentos em atraso da entidade devedora no respetivo mês de pagamento.
Como resulta do probatório em 16.5.2012 foi emitida informação pela Direção Administrativa e Financeira da [SCom02...] da qual resulta que, à luz da LPCA, “no mês de Maio, o fundo disponível da [SCom02...] é negativo em 790.270 €”, resultando da requisição e ordem de compra emitida para a execução dos trabalhos em causa nestes autos que, nessa data, os fundos disponíveis são negativos em 3.159.349,92 €.
Vieram os intervenientes, «BB», «AA» e «CC», sustentar que, na realidade, existiam fundos disponíveis. Ora, o que se provou foi que,
(i) Em 30.12.2011 a [SCom02...] apresentou um resultado líquido do exercício de – 8.425,390 €, resultado esse que em 30.12.2012 foi de 0,00 €;
(ii) O contrato programa celebrado com o Município ... contemplava a atribuição de um subsidio de exploração de 5.750.000,00 €;
(iii) Pelo menos entre os anos de 2010 e 2013, o Município ... não realizou a transferência financeira a seu cargo com vista a equilibrar os resultados de exploração operacional do exercício em causa, nos termos do art. 31.º, n.º 2 da Lei 53F/2006 e 40.º, n.º 2 da Lei 50/2012, sendo que os montantes necessários à cobertura dos prejuízos de exploração anual acrescido dos encargos financeiros da [SCom02...] a cargo do Município ... ascendiam a,
| 2010 | 2011 | 2012 | 2013 |
| 773.419,98€ | 542,48 € | 0,00 € | 1.980.604,44 € |
(iv) A [SCom02...] dispunha de um crédito sobre o Município ... que ascendia em 2011 a 5.603.493,33 € e em 2012 a 2.880.761,33 €, referente aos custos incorridos pela [SCom02...] na gestão de novos equipamentos e na execução de atividades delegadas pelo Município não abrangidas pelos contratos-programas;
(v) No cálculo dos “fundos disponíveis” efetuado pela Direção Administrativa e Financeira da [SCom02...] não foram considerados os montantes referidos em (iii) e (iv).
A aferição dos “fundos disponíveis” é feita à luz do disposto na al. f) do art. 3.º da LCPA e do art. 5.º do DL 127/2012 dos quais emerge, desde logo, que os mesmos respeitam às “verbas disponíveis a muito curto prazo” que incluem as verbas elencadas nos pontos i) a vii) da al. f) do art. 3.º da LCPA e das als. a) a g) do n.º 1 art. 5.º do DL 127/2012. Como nota Noel Gomes (in ob. cit., p. 48) a definição de fundos disponíveis identifica-se “grosso modo com o cabaz de receitas num período de muito curto prazo, de três meses”, de tal forma que “na prática, só podem ser assumidos compromissos se existirem (fundos disponíveis, ou seja) condições para que a respectiva despesas seja paga antes de ser converte num pagamento em atraso”.
Ora, não obstante se ter provado que a [SCom02...] era credora do Município ..., o certo é que não é possível enquadrar, à data da autorização da despesa – de aprovação/adjudicação à A. dos trabalhos, de emissão da ordem de compra - que tais montantes se integrassem no conceito de “verbas disponíveis a muito curto prazo”, por forma a poderem ser consideradas no cálculo dos “fundos disponíveis”.
Com efeito, tanto não eram “verbas disponíveis a muito curto prazo”, designadamente “previsão da receita efetiva própria a cobrar nos três meses seguintes”, que não só a [SCom02...] não tinha previsão do seu recebimento, como nunca chegaram a ser liquidadas pelo Município, tendo-se procedido a uma mera anulação do saldo final da conta 2721 e apenas no exercício de 2013.
Por outro lado, quanto ao montante a atribuir pelo contrato-programa não ficou demonstrado em que data esse montante foi pago pelo Município à [SCom02...] por forma a aceitar-se que o mesmo (i) não foi (já) contabilizado para efeitos do cálculo dos “fundos disponíveis” e (ii) nesse sentido, em que termos relevaria para esse cálculo.
Ademais, não se demonstrou que tivesse havido lugar ao aumento temporário dos fundos disponíveis por força de autorização por parte do Município nos termos do art. 4.º da LPCA e 6.º do DL 127/2012.
Acresce que não se tratam de “saldos transitados do ano anterior cuja utilização tenha sido autorizada nos termos da legislação em vigor”, nem estando em causa recebimentos em atraso existentes entre as entidades referidas no artigo 2.º da LCPA estes se mostravam “integrados em plano de liquidação de pagamentos em atraso da entidade devedora no respetivo mês de pagamento”, ao ponto de serem subsumidos no n.º 3 do art. 5.º do DL 127/2012.
Recorda-se, ainda, que “a amplitude e elasticidade do conceito de fundos disponíveis faz, portanto, com que o mesmo tenha que ser adaptado e calculado de forma individualizada, considerando as especificidades de cada umas das entidades incluídas no perímetro da LCPA, em particular no que diz respeito à sua concreta estrutura de receitas” (Noel Gomes, ob. cit, p. 48), e foi este cálculo que os intervenientes, sobre os quais recaía o ónus da prova, não lograram fazer.
Isto é, impõe-se concluir que não ficou provado nos autos o imputado erro no cálculo dos “fundos disponíveis”, de tal forma que, na realidade, se considera que ao contratualizar com a A. a execução dos trabalhos por esta reclamados nestes autos foi assumido um compromisso que excedia os fundos disponíveis violando o disposto no art. 5.º, n.º 1 da LCPA e 7.º, n.º 2 do DL 127/2012.
Verifica-se, ainda, que, por tal razão (a da inexistência de fundos disponíveis), não foi emitido, no que respeita aos trabalhos em causa nestes autos, um número de compromisso válido e sequencial e refletido este na ordem de compra, entendendo-se, por isso, que o acordo de vontades relativo aos trabalhos a mais e a ordem de execução de trabalhos de suprimento de erros e omissões padece de nulidade nos termos do art. 5.º, n.º 3 da LCPA e 7.º, n.º 3 al. c)do DL 127/2012)».
2.2.8 Entendimento está correto e deve ser mantido.
2.2.9 É, assim, inexorável que o contrato em causa está ferido com nulidade por força do art.º 5.º, n.º 3 da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (Lei dos compromissos e dos Pagamentos em Atraso), nos termos do qual a falta de atribuição de um número de compromisso válido e sequencial “o contrato ou a obrigação subjacente em causa são, para todos os efeitos, nulos”.
2.2.10 Pelo que, não colhendo neste aspeto as alegações do Recorrente, não merece acolhimento nesta parte o seu recurso.
~
2.3 Da questão de saber se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento de direito, quanto à solução jurídica da causa, no que respeita à absolvição do pedido do Réu Município ..., por a nulidade do contrato em apreço por força da Lei dos Compromissos dever ser sanada nos termos do art.º 5.º, n.º 4 da Lei dos Compromissos
2.3.1 A Recorrente Autora [SCom01...] LDA. sustenta que a sentença recorrida, ao ter absolvido do pedido o Réu Município ... com fundamento na violação da Lei dos Compromissos, procedeu a uma errada interpretação e aplicação do n.º 4 do art.º 5.º da LCPA, ao não afastar os efeitos da nulidade do contrato de empreitada celebrado entre a Autora e a [SCom02...], na sequência do qual aquela prestou os serviços cujo pagamento reclama, pugnando pela revogação da decisão recorrida, declarando-se afastado, nos termos do n.º 4 do art.º 5.º da Lei dos Compromissos, o efeito anulatório do contrato celebrado com a consequente condenação do Réu Município ... a pagar à Autora a quantia peticionada na ação.
Alega para tanto que foi dado como provado que a Autora prestou à [SCom02...] os serviços que esta lhe solicitou relativamente à empreitada de “Beneficiação da Piscina de ...”, como decorre dos pontos 17, 18, 21 a 43 e 51 a 68 dos factos provados, cujo pagamento é reclamado nos presentes autos; que resultou ainda provado que do Plano de Dissolução/Liquidação da Atividade da [SCom02...] constava a transferência de todos os ativos e passivos desta para o Município ... e que este deveria assumir todos os compromissos financeiros da empresa, e que do plano de integração das atividades no MUNICÍPIO constava que uma das atividades a integrar era a Piscina Municipal de ..., a qual, após a realização dos trabalhos pela Autora, tem vindo a ser usada e fruída pelo Município ... e/ou pelos seus munícipes; que a decisão recorrida, ao ter absolvido do pedido o Réu MUNICÍPIO com fundamento na violação da Lei dos Compromissos, procedeu a uma errada interpretação e aplicação do n.º 4 do art.º 5.º da LCPA, ao não afastar os efeitos da nulidade do contrato de empreitada celebrado entre a Autora e a [SCom02...], na sequência do qual aquela prestou os serviços cujo pagamento reclama; que feita a devida ponderação dos interesses públicos e privados em presença, a referida nulidade revela-se manifestamente desproporcional e contrária às mais elementares regras da boa-fé, pelo que deveria ter sido proferida decisão judicial a afastar a dita nulidade, por referência à relação contratual existente entre a Autora e a [SCom02...] e, em consequência, a dívida à Autora ser integrada, sem reservas, no passivo da [SCom02...] que foi transferido para o MUNICÍPIO no âmbito do Plano de Dissolução/Liquidação da Atividade daquela; que nesse sentido se tem pronunciado uma parte considerável da jurisprudência dos tribunais superiores, alguma da qual citada na motivação do presente recurso e que, assim, deverá ser proferido acórdão que revogue a decisão recorrida e, em consequência, declare afastado, nos termos do n.º 4 do art.º 5.º da Lei dos Compromissos, o efeito anulatório do contrato celebrado entre a Autora e a [SCom02...] e, atenta a integração do ativo e do passivo no MUNICÍPIO, na decorrência do Plano de Dissolução/Liquidação da Atividade daquela, deverá o Réu Município ... ser condenado a pagar à Autora a quantia peticionada nos presentes autos – (vide conclusões 4.ª a 9.ª das suas alegações de recurso).
O Recorrente interveniente principal «BB» imputa também o mesmo erro de direito à sentença recorrida, alegando para o efeito que a sentença recorrida justifica porque não afastou a nulidade decorrente da violação da LCPA, não aplicando o disposto no artigo 5º/nº 4 da LCPA e para tal suporta-se no acórdão do TCAN de 19.03.2021, embora assinale que o mesmo Tribunal proferiu dois acórdãos em sentido contrário, mas que os dois acórdãos de 07.05.2019 e 07.05.2021 respeitam a débitos da [SCom02...], enquanto o acórdão invocado pela sentença recorrida respeita a situação de um Município, e há que ter em consideração que a [SCom02...] foi dissolvida num contexto muito específico, que não tem comparação com a situação de facto tratado no acórdão seguido pela sentença recorrida, razão pela qual o afastamento da nulidade se afigura como a única opção que assegura uma justiça material ao caso – (vide conclusões 22.ª a 23.ª das suas conclusões de recurso).
E também o Recorrente interveniente principal «CC» imputa o mesmo erro de direito à sentença recorrida, alegando para o efeito que a nulidade deverá ser sanado pelo Tribunal ao abrigo do disposto no artigo 5.º, n.º 4 da LCPA, uma vez que, feita a devida ponderação dos interesses públicos e privados em presença, a nulidade revela-se, manifestamente, desproporcional e contrária à boa-fé, discordando-se, também neste ponto, da apreciação feita na sentença recorrida; que o artigo 5.º, n.º 4 da LCPA permite ao julgador afastar a nulidade por referência à relação contratual existente entre o credor e o devedor, nesse sentido se tendo pronunciado uma parte apreciável da jurisprudência e também na situação sub judice se impõe que o Tribunal afaste um (eventual) efeito anulatório do contrato, devendo, como consequência, a dívida à Autora ser integrada, sem reservas, no passivo da [SCom02...] que foi transferido para o MUNICÍPIO no âmbito da execução do Plano de Liquidação e dissolução da empresa – (vide conclusões 41.ª a 43.ª das suas alegações de recurso).
Vejamos
2.3.2 Tirada a conclusão de que o contrato é nulo nos termos do art.º 5.º, n.º 3 da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (Lei dos Compromissos dos Pagamentos em Atraso), importava verificar se nas circunstâncias do caso, ponderados os interesses públicos e privados em presença, a nulidade do contrato e da obrigação de pagamento decorrente se revela desproporcionada ou contrária à boa-fé, nos termos do seu art.º 5.º, n.º 4 que estatui que tal nulidade “…pode ser sanada por decisão judicial quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença, a nulidade do contrato ou da obrigação se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé”.
2.3.3 A Mmª Juíza do Tribunal a quo não deixou de proceder a essa aferição. E fê-lo afirmando seguir o entendimento veiculado no Acórdão do TCA Norte de 19-03-2021, Proc. 00103/15.7BEVIS, e afastar-se, por isso, da posição vertida nos Acórdãos do TCA Norte de 07-05-2019, Proc. 1253/15.5BEPRT e de 07-05-2021, Proc. 2597/15.1BEPRT. Após o que transcreveu o seguinte excerto Acórdão do TCA Norte de 19-03-2021, Proc. 00103/15.7BEVIS:
«É certo que nos termos do artigo 5.º, n.º4 a nulidade decorrente da desconformidade da realização da despesa com as prescrições impostas pela LCPA que exige a prévia assunção do compromisso, e em termos válidos, pode ser sanada por decisão judicial, conferindo-se ao Tribunal essa possibilidade, quando ponderados os interesses públicos e privados em presença, a nulidade do contrato ou da obrigação se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé.
A questão está em saber quando é que a nulidade de um contrato, ponderados os interesses públicos e privados em presença, se revela desproporcionada ou contrária à boa-fé. Mas uma ilação que consideramos ser de extrair do regime instituído pela referida LCPA é que não bastará ao Tribunal, para sanar a referida nulidade, que os serviços ou bens cujo pagamento é reclamado tenham sido prestados pelo agente económico à entidade pública adjudicante para que se esteja perante uma situação em que a nulidade do contrato ou da obrigação se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé. É que a LCPA impõe que o pagamento apenas pode ser realizado “após o fornecimento de bens e serviços ou da satisfação de outras condições” (art.º 9.º, n.º1), donde resulta que constitui condição para que se possa efetuar o pagamento de uma despesa à luz do regime da LCPA que a prestação/fornecimento de serviços ou bens já tenha sido executada, exigência que acresce à necessidade do respetivo compromisso.
Deste modo, ainda que haja compromisso válido da despesa, a entidade pública não poderá efetuar o pagamento de um bem ou serviço enquanto o mesmo não estiver efetuado. As “outras condições” a que se alude no artigo 9.º, n.º 1 da LCPA, serão casos excecionais, que remetem para a hipótese das condições postas pelo Código da Contratação Pública para que os adiantamentos de preço possam ser concedidos.
Se o fornecimento do bem ou prestação do serviço constitui requisito prévio à possibilidade de pagamento por parte da entidade pública, ele não pode ser o pressuposto a considerar para que o tribunal, no uso dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 5.º, nº4 da LCPA sane a nulidade do contrato. Em todas as situações em que se coloque a questão da nulidade do contrato por falta de assunção prévia e válida do compromisso relativo à despesa em que o mesmo se traduz, tem de verificar-se a prestação efetiva do serviço ou o fornecimento do bem, pelo que, essa circunstância não traduz nenhuma particularidade ou especificidade que estabeleça uma diferenciação no leque de situações abrangidas pela norma, que habilite o Tribunal a considerá-la como uma razão forte para obstar à nulidade do contrato determinada pela LCPA, pois então, tal nulidade seria sempre sanada.
Assim, outras razões que não o facto do serviço/ fornecimento ter sido prestado efetivamente e de a entidade pública o ter aceite, condição necessária para que se coloque à entidade pública a obrigação de pagamento, terão de ser alegadas e provadas, para que o Tribunal a quo, após devida e conscienciosa ponderação, à luz dos poderes que lhe são conferidos pelo n.º4 do art.º 5.º da LCPA, possa decidir pela sanação da nulidade do contato, decorrente da violação da obrigação de efetuar o prévio e válido cabimento da respetiva despesa.
Que razões podem ser essas, é caminho que não vimos ainda trilhado pela jurisprudência mas que nos permitimos ilustrar com alguns exemplos que, a verificarem-se em concreto, poderiam, a nosso ver, justificar a sanação da nulidade do contrato por parte do julgador. Tal seria o caso de, por exemplo, se estar perante uma situação em que, cumulativamente, o montante a pagar fosse de pequena monta e a entidade pública não registasse pagamentos em atraso, tendo fundos disponíveis para efetuar o pagamento, caso em que não haveria nenhum risco de a situação irregular decorrente da falta de compromisso prévio contribuir para engrossar a lista de pagamentos em atraso ou fazer surgir um pagamento em atraso, desde que cumpridas as demais exigências, desde logo, as decorrentes da observância do procedimento pré-contratual .
Tal poderia também ser o caso, desde que alegado e provado, duma situação em que o agente económico, em face das obrigações que sobre si impendem nos termos do artigo 9.º, n.º2 da LCPA, perante a falta de indicação do número do compromisso, tivesse previamente ao fornecimento do bem ou à prestação do serviço contratado com a entidade publica, alertado aquela para a falta do compromisso e, nessa sequência, informado por aquela que a falta de envio do número de compromisso se ficou a dever a um lapso, que iria ser regularizado, com a indicação para que executasse o contrato. Numa tal situação, afigura-se-nos ser equacionável que o Tribunal a quo pondere sobre a possibilidade de sanação da nulidade do contrato, quando se apure que não obstante o exposto, o compromisso não chegou a ser validamente efetuado pela entidade pública, sendo que, num tal contexto, a nulidade do contrato poderia configurar uma consequência desproporcionada e violadora da boa-fé.
Outras situações poderiam ainda equacionar-se, como, veja-se, atendendo ao momento presente que vivemos de emergência sanitária, se estivesse perante uma necessidade urgente e inadiável de contratação de serviços ou aquisição de bens para a salvaguarda da saúde pública por parte da Administração, que a tivessem levado a contratar esses bens ou serviços à margem do cumprimento da LCPA, e da legislação da contratação publica, tudo circunstâncias especialíssimas que careciam de ser alegadas e provadas pelo autor, de molde a demonstrar não só a sua boa fé e as razões concretas que o levaram a prestar aquele serviço/fornecimento e que a Administração o tivesse adjudicado à margem da LCPA e das regras da contratação pública.
De contrário, estará o Tribunal a avalizar a ultrapassagem das regras da contratação pública e da LCPA, dando aso a todas as ilegalidades que são suscetíveis de ocorrer quando tais regras sejam postergadas, designadamente, violação da obrigação de não engrossar o leque de pagamentos em atraso, de regras concorrenciais e do princípio da igualdade, que impõe que os procedimentos de contratação pública sigam determinados formalismos, com regras estritas previstas no CCP com vista à salvaguarda do interesse público, nomeadamente, da livre concorrência entre os agentes económicos a quem assiste o direito de concorrerem à prestação de serviço e/ou fornecimento de bens à Administração Pública num clima saudavelmente concorrencial.
No caso, nenhumas razões foram invocadas e provadas pela autora que permitissem ao Tribunal a quo ponderar e decidir-se pela sanação da nulidade do contrato, nos termos do art.º 5.º, n.º4 da LCPA. Ademais, como bem se refere na sentença recorrida «A A. devia ter sido diligente e ter procurado certificar-se do cumprimento da Lei pelo Réu antes de prestar os serviços e fornecer os bens constantes das suas faturas, porque o Réu não criou na sua esfera jurídica nenhuma expectativa ao recebimento do preço, ao não ter assumido nenhum compromisso nos termos legais.»
A este respeito, pode ler-se no parecer emitido pelo Ministério Público, que pugna pela manutenção da decisão recorrida, o seguinte: «(…) no que concerne à invocada violação do princípio da confiança, o artigo 6.º-A do anterior CPA [aqui ainda aplicável, ex vi artigo 8.º, n.º 1, do DL n.º 4/2015, de 7 de janeiro], veio acolher expressamente o princípio da boa-fé, no domínio do direito administrativo, estabelecendo que «no exercício da atividade administrativa, e em todas as suas formas e fases, a Administração e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé», sendo que o respeito pela boa-fé se realiza através da ponderação dos “valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas e, em especial: a) da confiança suscitada na contra parte pela atuação em causa;
b) do objetivo a alcançar com a atuação empreendida”.
Uma das mais importantes concretizações da boa-fé, constante da al. a) do n.º 2 do citado artigo 6.º-A, é justamente o princípio da proteção da confiança, que se traduz numa regra fático-jurídica fundamental que impõe que sejam asseguradas as legítimas expectativas criadas aos cidadãos, baseadas na conduta de outrem.
Postula-se, assim, a proteção dos particulares em relação à atuação administrativa que objetivamente incuta uma convicção fundada na sua efetivação.
Todavia, tal proteção não é absoluta, já que pressupõe a verificação de determinados requisitos, a saber, a existência de uma situação de confiança, traduzida na boa-fé subjetiva da pessoa lesada; a ocorrência de elementos objetivos capazes de provocarem uma crença plausível; o desenvolvimento efetivo de atividades jurídicas assentes nessa crença e, outrossim, a existência de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado (FREITAS DO AMARAL, in Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 137.).
Ora, como bem enfatizou a julgadora do TAF de Viseu, inexistem quaisquer expetativas da Recorrente juridicamente tuteláveis, que importe salvaguardar, atendendo a que esta não podia ignorar o regime legal vigente e, ademais, lhe era imposto que pautasse a sua conduta, para com o Recorrido Município, de acordo com as exigências procedimentais decorrentes dos já mencionados diplomas legais.
E, por esta via, é de afastar, também, a invocada desproporcionalidade da nulidade do contrato, face aos relevantes e superiores interesses públicos, ditados por uma conjuntura de grave crise económica e, daí, aos imperativos legais de controlo rigoroso da despesa pública, perante os quais terão de ceder os interesses individuais da Recorrente.»
Recorde-se que nos termos do art.º 9.º, n.º2 « Os agentes económicos que procedam ao fornecimento de bens ou serviços sem que o documento de compromisso, ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente possua a clara identificação do emitente e o correspondente número de compromisso válido e sequencial, obtido nos termos do n.º 3 do artigo 5.º da presente lei, não poderão reclamar do Estado ou das entidades públicas envolvidas o respetivo pagamento ou quaisquer direitos ao ressarcimento, sob qualquer forma».
No caso, estando-se perante um contrato do qual nada se sabe em termos de procedimento pré-contratual, quiçá, nulo até por total ausência de respeito pelos trâmites procedimentais impostos pelo Código da Contratação Pública, e em relação ao qual não foi emitido nenhum compromisso válido, quando, sobre o próprio agente económico, a Apelante, nos termos do artigo 9.º, n.º2 da LCPA citado, impendia a obrigação de fiscalizar o cumprimento da existência de compromisso, que não era de difícil execução, tanto mais que a LCPA fora publicada a 21/02/2012, ou seja, muito antes do fornecimento/prestação de serviços ao Apelado, e que não podia ser ignorada pela Apelante, não cremos que se esteja perante uma situação em que o julgador possa sanar a nulidade do contrato.
Salvo melhor entendimento, só perante circunstâncias especificas, que não se bastam com o facto de estar-se perante um fornecimento/serviço efetivamente realizado e de que a entidade pública beneficiou, que tinham obrigatoriamente de ter sido alegadas e provadas pela autora/Apelante- art.º 342.º, nº1 do Cód. Civil, é que poderia o Tribunal decidir pela eventual sanação da nulidade decorrente do incumprimento da LCPA».
E acompanhando o assim ali exposto entendeu «que a mera execução dos trabalhos pela Autora não consubstancia razão para o afastamento da imputada nulidade das obrigações assumidas, não se revelando tal nulidade desproporcionada ou contrária à boa-fé por mero efeito do cumprimento da sua obrigação» com base na seguinte fundamentação:
«Não se provou que a Autora soubesse que, nos termos dos cálculos realizados pelos serviços da [SCom02...], esta entidade não dispunha de “fundos disponíveis” para a realização da despesa, isto é, a A. desconhecia a irregularidade financeira da despesa, o que levaria, quanto muito a afastar a nulidade à luz da al. a) do n.º 3 do art. 7.º do DL 127/2012, mas tanto não basta para afastar a nulidade que emerge de não ter sido emitido e refletido na ordem de compra o número de compromisso (art. 5.º, n.º 3 da LCPA e 7.º, n.º 3 al. c) do DL 127/2012).
Com efeito, é que a LPCA encontrava-se em vigor desde junho de 2012, tendo sido as obrigações assumidas já em meados de outubro desse ano, a demonstrar, pois, que nenhuma razão existia para o desconhecimento pela A. da obrigatoriedade de a ordem de compra, nota de encomenda, ou documento equivalente refletir o número de compromisso válido e sequencial e assegurar-se da sua emissão previamente à execução dos trabalhos.
E não se tendo provado que a A. desconhecesse que a ordem de compra o n.º OC/2013/0376 e o documento de aceitação da sua proposta e autorização para execução dos trabalhos constantes da sua comunicação de 15.10.2012 não possuíam o número de compromisso, impunha-se que aquando da notificação pelo ofício de 19.10.2012 a A. se certificasse, junto da [SCom02...], da existência de número de compromisso válido e sequencial que, de resto, posteriormente, refletiria na fatura.
Não o tendo feito, nem se demonstrando outras circunstâncias que permitissem concluir pela atuação de boa fé da A., revela-se uma atuação desconforme à diligência que lhe era exigível em face das responsabilidades que a LPCA impõe (também) aos agentes económicos.
Ademais, no caso, não só a obrigação é de elevado montante, contribuindo para o agravamento da situação financeira da [SCom02...], como o valor substancialmente negativo dos fundos disponíveis não permite antever uma razão que justificasse o afastamento da nulidade por via da sua desproporcionalidade».
Após o que concluiu assim:
«Ou seja, nenhumas razões foram invocadas e provadas pela autora que permitissem concluir que a nulidade resultante da falta de fundos disponíveis se revela desproporcionada ou contrária à boa fé por mero efeito do cumprimento da sua obrigação, de tal forma que não há que sanar tal nulidade ao abrigo do n.º 4 do art. 5.º da LPCA».
2.3.5 O art.º 5.º, n.º 4 da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (Lei dos Compromissos dos Pagamentos em Atraso), permite, já sabemos, que a nulidade do contrato ou da obrigação por falta de um número de compromisso válido e sequencial refletido na ordem de compra, nota de encomenda, ou documento equivalente seja sanada por decisão judicial quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença, a nulidade do contrato ou da obrigação se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé.
2.3.6 Neste conspecto a primeira observação a fazer é a de que a norma do art.º 5.º, n.º 4 considera, alternativamente, os ditames da boa-fé e os da proporcionalidade, numa ponderação dos interesses públicos e privados em presença.
Isso mesmo se entendeu, designadamente, no Acórdão deste TCA Norte de 09-01-2026, Proc. 1658/15.1BEPRT.CN1, que subscrevemos na qualidade de adjunta, e que, por conseguinte, acompanhamos. E ainda nos acórdãos hoje contemporaneamente proferidos nos Proc. 709/17.0BEPRT.CN1 e Proc. 1031/17.7BEPRT.CN1.
Significando que a mera execução dos trabalhos objeto do contrato, da compra ou da encomenda não consubstancia razão para o afastamento da nulidade das obrigações assumidas em violação da Lei dos Compromissos, a sanação judicial dessa nulidade só poderá ocorrer quando na ponderação dos interesses públicos e privados em presença, se conclua que a nulidade do contrato ou da obrigação se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé.
2.3.7 E a segunda observação a fazer é a de que o juízo quanto à sanação judicial da nulidade do contrato, que o art.º 5.º, n.º 4 prevê, sempre será feito em função das concretas circunstâncias apuradas em cada caso, traduzindo-se, pois, num juízo casuístico, com análise das circunstâncias específicas do caso concreto, através da ponderação dos elementos e das particularidades de cada situação.
O Acórdão deste TCA Norte de 19-03-2021, Proc. 00103/15.7BEVIS, em que a sentença se suportou, não deixou de considerar isso mesmo, consignando, aliás, no seu sumário que «(…) 3- A celebração de um contrato administrativo de prestação de serviços ou de fornecimento de bens sem a prévia e válida assunção do respetivo compromisso, tem como consequência a sua nulidade. 4- Essa nulidade é sanável por decisão judicial, quando ponderados os interesses públicos e privados em presença, o Tribunal conclua que a nulidade do contrato ou da obrigação se revela desproporcionada ou contrária à boa-fé (artigo 5.º, n.º4 da LCPA). 5- Só perante circunstâncias especificas, que não se bastam com o facto de se estar perante um fornecimento realizado ou serviço prestado, e de que a entidade pública tenha beneficiado, é que o Tribunal poderá decidir pela eventual sanação da nulidade decorrente do incumprimento da LCPA».
E foi também o que se fez designadamente nos Acórdãos deste TCA Norte de 07-05-2019, Proc. 1253/15.5BEPRT; de 07-05-2021, Proc. 2597/15.1BEPRT; de 07-05-2021, Proc. 02597/15.1BEPRT; de 25-02-2022, Proc. 01267/16.8BEPRT ou de 09-01-2026, Proc. 1658/15.1BEPRT.CN1.
2.3.7 E não se trata, como pareceu entender o Tribunal a quo, de teses antagónicas que tenham sido seguidas, uma no Acórdão do TCA Norte de 19-03-2021, Proc. 00103/15.7BEVIS, outra nos Acórdãos do TCA Norte de 07-05-2019, Proc. 1253/15.5BEPRT e de 07-05-2021, Proc. 2597/15.1BEPRT.
O que, aliás, justificou que pelo Acórdão do STA (pleno) de 20-10-2020, Proc. 1267/16.8BEPRT não tenha sido admitido o recurso para uniformização de jurisprudência então interposto, dizendo-se, entre o demais: “… o Recorrente não tem razão quanto à existência de uma divergência entre as decisões a respeito da mesma questão fundamental de direito. É que não obstante as decisões terem sido em sentido divergente - de dar procedência ao efeito sanatório da nulidade no caso do acórdão recorrido e de julgar improcedente aquele efeito no caso do acórdão fundamento - essa divergência não resulta de uma diferente interpretação e aplicação do direito, mas sim de uma diferente ponderação da factualidade subjacente”.
2.3.8 Ora, na situação dos autos está em causa um crédito de 53.627,00 €, referente a trabalhos executados titulados pela fatura 413149, mas não pagos, no âmbito da “Empreitada de beneficiação da Piscina Municipal de ...”. Empreitada que havia sido adjudicada à Autora pelo preço de 237.992,11 € na decorrência do procedimento aberto por deliberação de 13-07-2012 do Conselho de Administração da [SCom02...] por ajuste direto atendendo à imprescindibilidade dos mesmos (cf. Pontos 17., 18, 21., 23., 25., 30., 31., 35., 38., 39., 40., 41., 42 do probatório).
2.3.9 Os trabalhos foram realizados e rececionados pela [SCom02...] encontrando-se as Piscinas de ... em uso (cf. Pontos 40., 51. e 52.do probatório). Sendo que tendo a 06-02-2013 e a 13-02-2013 sido deliberado e aprovado pela Câmara Municipal e Assembleia Municipal ..., respetivamente, a dissolução da [SCom02...], bem como a integração das suas atividades no universo municipal, ao abrigo do disposto no artigo 62.º, n.º 1, alíneas a), b), e d) da Lei n.º 50/2012, de 31 de agosto (Regime Jurídico da Atividade Empresarial Local e das Participações Locais), com a integração das suas atividades na estrutura orgânica do Município ..., tendo nestas aprovações sido incluído o plano de liquidação e dissolução proposto e aprovado, por unanimidade, pelos Intervenientes Principais «AA», «BB» e «CC», na reunião extraordinária do Conselho de Administração da [SCom02...], realizada em 30-01-2013, passando os seus membros, os ora Intervenientes Principais, a desempenhar as funções de liquidatários, o Município ..., aquando da dissolução da [SCom02...], recebeu este equipamento em plenas condições de funcionamento e de utilização.
2.3.10 E também não pode deixar de ser atendido que o Município ... sabia que os responsáveis da [SCom02...] autorizavam despesas e assumiam compromissos sem “fundos disponíveis” e sem emissão de número de compromisso válido e sequencial.
Facto que a sentença recorrida havia dado como não provado sob Ponto 5.) dos Factos Não Provados mas cujo julgamento foi modificado, passando o mesmo a constar dos Factos Provados, aditado sob Ponto 80.) dos Factos Provados, como se decidiu em 1.4.10 supra.
O que não sendo absolutamente decisivo, constitui um pressuposto em que se fundou a sentença recorrida, mas que na verdade não se verifica.
2.3.11 Isto quando, simultaneamente, não se provou que a Autora soubesse que, nos termos dos cálculos realizados pelos serviços da [SCom02...], esta não dispunha de fundos disponíveis para a realização da despesa, pelo que a Autora desconhecia a irregularidade financeira da despesa.
2.3.12 Acrescendo dizer que o início do procedimento de adjudicação direta para a celebração do respetivo contrato de empreitada, objeto dos autos, remonta ao mês de junho de 2012 (cf. Pontos 17. e 18., e 21. e 23. do probatório).
Estava-se, pois, no início da vigência da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (Lei dos Compromissos dos Pagamentos em Atraso) e o DL n.º 127/2012, de 21 de junho havia sido muito recentemente publicado. Pelo que não se pode ter como tão intensa, como seria hoje, a exigibilidade de os operadores económicos, e em concreto a aqui Autora, estarem alertados para a necessidade de verificarem, eles próprios, os procedimentos de cumprimento daqueles diplomas pelas entidades públicas adjudicantes. Isto associado, no caso, ao carácter urgente da adjudicação em face dos motivos que motivaram a contratação dos trabalhos.
2.3.13 Resultando dos autos tudo o necessário para se poder e dever concluir que o Réu Município ... é o sucessor legal da liquidada e extinta [SCom02...], em todas suas obrigações. Sendo incontroverso, como já se viu, que o Réu Município ... beneficiou da prestação contratual pontualmente cumprida pela Autora tendo a obra sido realizada, permitindo a manutenção em funcionamento do equipamento da Piscina.
2.3.14 Este conjunto circunstancial leva-nos a concluir estarem, no caso, reunidos os pressupostos para a sanação, por decisão judicial, da nulidade do contrato, nos termos do art.º 5, nº 4 da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (Lei dos Compromissos dos Pagamentos em Atraso), na medida em que ponderados os interesses públicos e privados em presença, a nulidade do contrato se revela não só desproporcionada mas também contrária à boa-fé.
2.3.15 Pelo que merecendo acolhimento as alegações dos recursos neste aspeto, os mesmos devem proceder nesta parte, considerando-se sanada a nulidade do contrato ao abrigo do art.º 5, nº 4 da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (Lei dos Compromissos dos Pagamentos em Atraso).
O que se decide.
~
2.3.16 A procedência dos recursos da Autora e dos intervenientes «BB» e «CC» nesta parte, com a sanação da nulidade do contrato, conduz à revogação da absolvição do Réu Município ... do pedido, decidida na sentença recorrida, e consequentemente à revogação da condenação dos intervenientes principais a pagarem solidariamente à Autora a quantia de 26.813,50 €.
2.3.17 Com efeito, perante a sanada nulidade ficam afastados os efeitos da declaração de nulidade a que se refere o art.º 289.º do Código Civil, permanecendo o contrato que na ordem jurídica, e subsistindo também a sua eficácia, com os respetivos direitos e obrigações dele emergentes.
2.3.18 O que no caso presente conduz à procedência da ação e à condenação do Réu Município ..., que sucedeu nas obrigações da [SCom02...], a pagar à Autora a quantia de 53.627,00 €, acrescida dos peticionados juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral. Provado que está que esse valor corresponde aos trabalhos efetivamente realizados e faturados pela Autora.
2.3.19 Desvanecendo concomitantemente o fundamento do art.º 9.º, n.º 3 da Lei dos Compromissos para condenação dos intervenientes principais a pagarem solidariamente à Autora qualquer quantia, designadamente a de 26.813,50 € que a sentença fez corresponder a 50% do valor em dívida na correlação do contributo dos intervenientes principais contrabalançado com o contributo da Autora das partes para a produção desse dano.
~
3.4 Pelo exposto, em face do supra decidido quanto aos recursos interpostos, deve a sentença recorrida ser revogada, e nos termos e pelos fundamentos vertidos supra, julgar-se a ação procedente, condenando-se o Réu Município ... a pagar à Autora a quantia de 53.627,00 €, acrescida dos peticionados juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral, absolvendo-se os intervenientes principais do pedido.
O que se decide.
*
IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal em concedendo provimento aos recursos, e revogando-se a decisão recorrida julgar-se a ação procedente, condenando-se o Réu Município ... a pagar à Autora a quantia de 53.627,00 €, acrescida dos peticionados juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral.
*
Custas pelo Recorrido Réu, vencido (cf. artigo 527.º, nºs 1 e 2 do CPC e artigos 7.º e 12.º, nº 2 do RCP e 189.º, nº 2 do CPTA).
*
Notifique.
D.N.
Porto, 20 de fevereiro de 2026
Maria Helena Canelas (relatora)
Maria Clara Ambrósio (1ª adjunta)
Tiago Afonso Lopes de Miranda (2º adjunto) |
