Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02379/12.2BEPRT-A

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	03/14/2013

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Antero Pires Salvador

Descritores:	PROCEDIMENTO CAUTELAR INCIDENTE DECLARAÇÃO INEFICÁCIA ACTOS EXECUÇÃO ART. 128.º CPTA PROCEDIMENTOS PRÉ-CONTRATUAIS

Sumário:	1. O n.º 3 do art.º 132.º do CPTA, ao remeter para os arts. 112.º a 127.º, tem apenas em vista regular a tramitação do processo cautelar, não afastando, por isso, a aplicabilidade de outras disposições do Capítulo II do Título V, nomeadamente o art.º 128.º. 2. O disposto no art. 128.º do CPTA é aplicável aos procedimentos pré contratuais* *Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	VP-Comunicações Pessoais, SA
Recorrido 1:	Município do Porto e Outro(s)
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I
RELATÓRIO
1 . "VP - Comunicações Pessoais, SA", inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 14 de Dezembro de 2012, que, no âmbito do procedimento cautelar instaurado contra o MUNICÍPIO do PORTO, indeferiu o incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida.
*
2 . A recorrente formulou alegações que finalizou com as seguintes conclusões:
"A. O presente recurso vem interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que indeferiu o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida apresentado pela ora Recorrente, com o conteúdo da qual não se conforma a Requerente, ora Recorrente;
B . O Tribunal a quo, na sentença recorrida, assenta o seu entendimento em duas ideias: i) o acto suspendendo esgotou os seus efeitos com a celebração do contrato, a qual ocorreu antes da citação dos presentes autos, e ii) todos os actos praticados após a referida celebração não são, por essa razão, actos de execução do acto suspendendo;
C . Os presentes autos tiveram início com a apresentação do respectivo Requerimento Inicial em 17 de Setembro de 2012, tendo o ora Recorrido apresentado a correspondente Oposição em 4 de Outubro de 2012, inexistindo, para além destas duas peças processuais (e da Oposição da Contra-Interessada O(...), entidade cuja proposta foi adjudicada) quaisquer outros articulados;
D . Daqui se conclui que não foi apresentada Resolução Fundamentada por parte da entidade Recorrida, mediante a qual a entidade administrativa, in casu, o Recorrido, estaria habilitada a executar o acto administrativo ora em crise;
E . Perante uma situação em que seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, tal como sucede nos presentes autos, a Entidade Administrativa estará sujeita à proibição legal de iniciar ou prosseguir a execução do acto administrativo ora em crise, só não sucedendo assim quando aquela apresente Resolução Fundamentada, nos termos da qual sejam explanados os factos e razões que justifiquem que o diferimento da execução se reveste gravemente prejudicial para o interesse público e, como tal, se levanta essa proibição;
F . A lei determina à Entidade Administrativa, ora Recorrido, a obrigação automática e ex lege de, perante uma requerida suspensão da eficácia do acto administrativo – como sucede no presente caso, não iniciar ou prosseguir a execução do acto administrativo, sendo a excepção a essa regra a apresentação de resolução fundamentada;
G . No caso sub judice tal não sucedeu, de onde só se poderá concluir que a execução do acto administrativo não se poderia, nem se poderá, executar ou prosseguir;
H . Impende sobre o Recorrido dos presentes autos, as obrigações de não iniciar ou prosseguir a execução e, ainda, de impedir, com carácter urgente e primacial, que terceiros (quer sejam os serviços competentes quer os interessados) procedessem ou continuassem a proceder à execução do acto;
I . Inversamente, teve a Recorrente conhecimento de que as obrigações constantes dos mencionados preceitos não se encontravam (nem encontram) a ser inteiramente observadas e, daí, estarem a ser cometidas violações aos comandos legais inscritos naquelas normas;
J . A ora Recorrente, procedendo à execução do acto administrativo, apresentou pedidos tendentes à portabilidade dos serviços telefónicos móveis da VP(…), que era a então prestadora daqueles serviços, para a Contra-Interessada O(...);
K . Um acto nestes moldes terá sempre de se reputar como de execução do acto administrativo na medida em que é tendente para a realização do contrato(s) adjudicado(s) ao abrigo do acto administrativo objecto da presente contenda;
L . O Recorrente, ao requerer, de forma extensiva, a identificação dos cartões SIM para suporte de pedido de portabilidade dos serviços telefónicos móveis da VP(...) para a Contra-Interessada O(...) está a executar o acto administrativo e, nessa medida, a violar o princípio geral de não execução do acto administrativo estatuído pelos preceitos legais aplicáveis nesta matéria;
M . Perante a verificação de actos de execução do acto administrativo cuja suspensão foi requerida em sede de providência cautelar e, reiterando a ausência de apresentação de resolução fundamentada no prazo legal de 15 dias cuja emissão habilitaria, em princípio, o Recorrido a praticar os mencionados actos de execução, a Recorrente viu-se forçada a recorrer àquele meio, pois só assim seria possível lograr a preservação do efeito útil dos presentes autos de providência cautelar e, dessa forma, evitar o periculum in mora do processo cautelar;
N . Ora, não tendo o Recorrido apresentado a Resolução Fundamentada a que se refere o número 1 do artigo 128.º do CPTA, tal como é entendido unanimemente pela doutrina e jurisprudência nacionais, a execução do acto administrativo deveria manter-se vedada até haver decisão final sobre o pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo o que, até ao momento, não sucedeu;
O . O que está em causa nos presentes é a determinação do que se deve entender por execução do acto, devendo entender-se que execução mais não é do que dar cumprimento, tornar efectivo o conteúdo do respectivo acto, o qual, in casu, é a adjudicação do contrato administrativo de aquisição de serviços de comunicações móveis terrestres, de voz e dados em local fixo, de TV por cabo e de envio massivo de SMS e todos os actos que contendam ou sejam auxiliares ou acessórios ao mesmo;
P . Ou seja, todos os actos que concorram para a execução do objecto do procedimento concursal, enquanto estiverem pendentes os presentes autos e até decisão final dos mesmos, são considerados actos de execução do acto suspendendo, seja o contrato, sejam os pedidos de portabilidade, sejam os actos de prestação dos serviços e pagamento dos mesmos contemplados no procedimento concursal ora em crise, porquanto os mesmos, a final, concorrem para a execução tout court do acto administrativo de adjudicação;
Q . Com efeito, a ratio do artigo 128.º do CPTA consubstancia-se na ideia de salvaguardar a posição de um Particular que, requerendo a suspensão da eficácia de um acto administrativo, veja proibido o inicio ou o prosseguimento da execução do acto cuja suspensão requereu, pelo que, nessa senda, o que o artigo 128.º determina é a exigência a que a “Administração suspenda a adopção de medidas dirigidas à execução do acto administrativo”;
R . E não apenas algumas medidas ou as directamente concernentes ao acto suspendendo, mas todas aquelas, directa ou indirectamente relacionadas com aquele acto e conducentes à sua execução, onde os actos de “pedido dirigidos pela requerida à requerente, de fornecimento do n.º do SIMCARD de vários números de telemóvel”, claramente se integram;
S . Não se concorda com o entendimento do douto Tribunal a quo, na medida em que o contrato celebrado ao abrigo do acto de adjudicação e, como tal e por maioria de razão, o acto de adjudicação, não cessou efeitos no momento da sua celebração, antes prolongando-se durante a sua execução continuada;
T . O acto de adjudicação pressupõe um outro acto contínuo e prolongado, uma prestação de natureza continuada, com o qual está indissociavelmente relacionado, id est, a celebração do contrato de aquisição de serviços de comunicações móveis terrestres, de voz e dados em local fixo, de TV por cabo e de envio massivo de SMS.
U . Do acto adjudicado, do qual decorreu a celebração do contrato entre a Recorrida e a Contra-interessada, resultam efeitos que se protelam no tempo, pelo menos durante a vigência do contrato que aquele pressupõe e sem o qual não existiria.
V . É grosseiro pretender inculcar a ideia de que a celebração de um contrato implica, de per si, o esgotamento dos efeitos e consolidação do acto de adjudicação na esfera jurídica das partes, tal como o assaca a Requerida, ora Recorrida e concordou o doutro Tribunal a quo;
W . Daqui se extrai, desde logo, que a asserção do douto Tribunal a quo, no sentido de que o acto de adjudicação se encontra já com os seus efeitos esgotados e ultrapassados, não deverá igualmente proceder, porquanto o mesmo está em relação directa com o contrato cuja existência pressupõe aquele primeiro;
X . A isto acresce o facto de a Entidade Administrativa não ter apresentado qualquer resolução fundamentada o que, para todos os efeitos, vale como reconhecimento de que a execução do acto de adjudicação não reveste a importância suficiente e necessária que justifique a impreterível apresentação de Resolução Fundamentada que habilita a execução do acto administrativo;
Y . Não tendo a Entidade Administrativa apresentado Resolução Fundamentada, nos termos da qual tivesse esboçado as razões ou motivos que justificariam o afastamento da proibição geral de execução do acto administrativo, mormente provando que o seu diferimento seria “gravemente prejudicial para o interesse público”, a referida proibição geral vale em toda a sua plenitude, pelo que a sua inobservância conduzirá, inegavelmente, à consideração dos actos de execução como sendo “desprovidos de juridicidade, constituindo meras operações materiais juridicamente irrelevantes”;
Z . Os dados legais são claros e inegáveis: tendo sido requerida a suspensão do acto, a Administração apenas está habilitada a prosseguir a sua execução mediante resolução fundamentada; na sua falta, encontra-se proibida de o fazer;
AA . Em face de todo o exposto, deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente, assim se determinando a revogação da sentença requerida e, em conformidade, reputados os actos de execução identificados em sede própria pela Requerente, ora Recorrente, de ineficazes".
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3 . Notificado das alegações da recorrente, veio o recorrido Município do Porto apresentar contra alegações, elencando as seguintes conclusões:
"I . Os actos praticados pelo Recorrido cuja execução a Recorrente reputa de indevida são actos de execução do contrato e não do acto de adjudicação.
II . A assinatura do contrato esgota os efeitos do acto de adjudicação, pelo que a citação de uma acção cautelar de suspensão de eficácia deste acto em momento posterior à celebração do contrato inutiliza o pedido de suspensão relativo à decisão de adjudicação e inviabiliza os efeitos do artigo 128.º do CPTA, porquanto este preceito é aplicável apenas aos actos administrativos e não a contratos.
III . A teoria propugnada pela Recorrente contraria algumas disposições legais mestras do Contencioso Administrativo e do Direito da Contratação Pública actualmente em vigor.
IV . Se fosse verdadeiro, como defende a Recorrente, que todos os actos praticados após a adjudicação são de execução desta decisão administrativa e não do contrato respectivo, revelar-se-ia inútil e incompreensível a possibilidade de ampliação do objecto do processo cautelar e principal pré-contratual ao contrato prevista no artigo 63.º, n.º 2 e 102, n.º 4 do CPTA, pois ao concorrente preterido bastar-lhe-ia peticionar a suspensão/impugnação do acto de adjudicação, independentemente de o contrato já ter sido, ou não, celebrado.
V . Mais, a tese que sustenta este Recurso esvazia de sentido a garantia conferida pelo prazo stand-still (n.º 1 do artigo 104.º do CCP) durante o qual a celebração do contrato fica suspensa.
VI . O legislador comunitário também não subscreve a teoria da Recorrente, pois, se assim não se entender revela-se incompreensível a Directiva-Recursos n.º 89/665/CEE, alterada pela Directiva 2007/66/CE, de 11 de Dezembro de 2007, que visa munir os concorrentes preteridos de meios de reacção eficazes a lançar mão antes da assinatura do contrato.
VII . O vencimento da teoria da Recorrente permitiria contornar a limitação imposta pelo legislador ao âmbito de aplicação do artigo 128.º do CPTA, ao possibilitar a suspensão de eficácia de contratos quando do seu texto e da sua ratio resulta que esse efeito só é susceptível de ser obtido relativamente a actos administrativos.
VIII . Contrariamente ao que resulta do recurso da Recorrente, para preservar o efeito útil da providência não é necessário lançar mão de teorias peregrinas, bastar-lhe-ia ter actuado de forma mais célere, em vez de aguardar pelo último dia do prazo de impugnação para requerer a suspensão de eficácia do acto de adjudicação.
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4 . Cumprido o disposto no art.º 146.º do CPTA, o Digno Procurador Geral Adjunto, não emitiu qualquer pronúncia.
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5 . Sem vistos, dado o disposto no art.º 36.º, ns. 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
Com interesse para a decisão dos autos, importa reter os seguintes factos:
1 . Em 17/9/2012, a recorrente "VP(...), Comunicações Pessoais, SA" instaurou "Providência cautelar relativa a Procedimentos de Formação de Contratos" contra o Município do Porto e contra interessadas "O(...), SA" e "PT(…), SA", formulando, a final, os seguintes pedidos:
"1. Suspensão de eficácia do acto de adjudicação contido no despacho de 31 de Julho de 2012 da Câmara Municipal do Porto, que adjudicou a prestação de serviços ao concorrente O(...);
2 . Abstenção do requerido em celebrar o contrato com a O(...); ou, caso o mesmo tenha já sido celebrado;
3 . Suspensão de eficácia dos efeitos do contrato até decisão transitada em julgado sobre a validade do acto de adjudicação impugnado na acção principal".
- cfr. fls. 54 a 92 dos autos.
2. O recorrido Município do Porto foi citado em 27/9/2012 e, em 4/10/2012, apresentou oposição - cfr. fls. 95 a 133 dos autos.
3 . Em 12/11/2012, a recorrente apresentou requerimento de "Declaração de Ineficácia dos actos de execução indevida" - cfr. fls. 134 a 142 dos autos.
4 . Em 19/11/2012, o Município do Porto, respondeu ao incidente, referido em 3 - cfr. fls. 143 a 146 dos autos.
5 . Em 14/12/2012, foi proferida a decisão recorrida que indeferiu o requerimento, dito em 3 - incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida - cfr. fls. 147 a 151 dos autos.
6 . No seguimento do acto de adjudicação - notificado à recorrente em 16/8/2012 - , em 24/9/2012, foi celebrado o contrato com a contra interessada "O(...), SA".
2 . MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise das questões objecto do recurso jurisdicional, fazendo-se uma análise crítica da decisão recorrida, tendo por limite as violações que a recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, das conclusões das alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA. *
Atentas as alegações da recorrente, bem como a fundamentação que subjaz à decisão questionada, o litígio que nos cumpre decidir pode essencialmente objectivar-se no seguinte item - (in) deferimento do requerimento do incidente de pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução alegadamente indevidos - sendo que o erro de julgamento imputado à decisão judicial aqui questionada consiste no indeferimento do aludido requerimento.
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E, em primeiro lugar, cumpre saber se o mecanismo processual em causa, positivado no art.º 128.º do CPT, se aplica (ou não) aos procedimentos cautelares inerentes ao contencioso pré contratual, como é o caso dos autos, ou apenas a actos administrativos, pois que se esta questão obtiver resposta negativa se torna desnecessário saber se, no caso, estão em causa ainda actos susceptíveis de execução indevida.
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Dispõe o art.º 128.° n.º 1 do CPTA, com epígrafe "Proibição de executar o acto administrativo" que: “Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público”.
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A resposta à questão decidenda encerra divergência, quer a nível doutrinário, quer a nível jurisprudencial.
Assim, enquanto uns sustentam a sua aplicação ao contencioso pré contratual --- tais como, na doutrina, M. Aroso de Almeida e Carlos F. Cadilha, in "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição, págs. 880/881 e Aroso Almeida in “Manual Processo Administrativo”, pág. 466/467", Pedro Gonçalves, in "Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente” in CJA, n.º 62, pág. 06, Cláudia Viana, in “A prevenção do «facto consumado» nos procedimentos de contratação pública - uma perspectiva de direito comunitário” in: CJA n.º 68, págs. 26 e segs., Ana Gouveia Martins, in “Perspectivas de evolução da tutela provisória do processo cautelar”, in CJA n.º 79, págs. 15 e segs.. e na jurisprudência, Acs. TCA Sul de 11.10.2006 - Proc. n.º 01471/06, de 05.07.2007 - Proc. n.º 02692/07, de 25.11.2009 - Proc. n.º 05415/09, de 28.10.2010 - Proc. n.º 06616/10] ---, outros, defendem a inaplicação do art.º 128.º, como sejam, na doutrina, Vieira de Andrade, in "A Justiça Administrativa" - Lições”, 11.ª edição, pág. 327, nota 895, Políbio Henriques, in "Processos urgentes - algumas reflexões” in CJA n.º 47, pág. 39 e na jurisprudência, Ac. STA de 20.03.2007 - Proc. n.º 01191/06.
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Sem quereremos por um ponto final na questão --- o que poderá ser resolvido na reforma do contencioso administrativo que está em curso, explicitando-se expressamente a opção do legislador, uma vez que não foi dada continuidade ao processo legislativo decorrente da Lei de autorização legislativa, constante do art.º 128.º da Lei do Orçamento do Estado para 2010 Lei n.º 3-B/2010, de 28/4 -, que continha uma autorização legislativa para o Governo legislar em matéria de transposição da Directiva Recursos abrangendo o CPTA [ao referir, que " ... tem o sentido de transpor integralmente para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2007/66/CE …, no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos …” (n.º 2), sendo que a “… autorização referida no número anterior tem a seguinte extensão: … f) No âmbito das providências relativas a procedimentos de formação de contratos, alteração do regime dos efeitos associados ao respectivo requerimento no sentido do disposto na Directiva n.º 2007/66/CE …, quanto à suspensão da celebração do contrato; g) No âmbito das providências relativas a procedimentos de formação de contratos e dos efeitos associados ao respectivo requerimento, consagração da possibilidade de utilização, pela autoridade requerida, de mecanismos, designadamente jurisdicionais, que viabilizem a celebração do contrato …” (n.º 3)] ", o que não foi efectivado pelo Dec. Lei 131/2010, de 14/12, que apenas veio alterar o CCP, olvidando as alterações pertinentes também no CPTA -, sendo de relevar que apenas detectamos, a nível do STA, a decisão vertida no Ac. de 20/3/2007, in Proc. 01191/06 ---, efectuada uma análise da questão, propendemos para entender pela aplicação do art.º 128.º do CPTA, ao contencioso pré contratual - pese embora não se ignorem alguns meritórios argumentos em sentido contrário -, por ser a solução que melhor compagina os interesses em causa, quer a nível de interpretação literal, quer dos desideratos últimos das directivas comunitárias, em especial da Directiva 2007/66/CE - directiva recursos, cuja transposição ainda se encontra por fazer.
E a justificar a nossa opção, relevamos essencialmente a fundamentação exarada no Ac. do TCA-Sul, de 28/10/2010, in Proc. 0616/10 --- decidido nos termos do art.º 148.º do CPTA - julgamento ampliado de recurso --- , o qual - segundo cremos - veio colocar um ponto final na diversidade de entendimentos até então existente (relevando que, no TCA- Norte esta questão nunca terá sido objecto de decisão).
E refere o aresto do TCA-Sul:
"2.2.2 - A Directiva 2007/66/CE, de 11/12, do Parlamento Europeu e do Conselho, alterou as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE (normalmente identificadas como “Directivas recursos” ou “Directivas meios contenciosos”), com o objectivo de melhorar a eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos, instituindo mecanismos eficazes para evitar a prática generalizada de acelerar a celebração do contrato, de modo a produzir uma situação de facto consumado (cfr. considerando nº 4).
Um desses mecanismos consistiu na obrigatoriedade da adopção de uma cláusula de “Standstill”, ou seja, de um prazo suspensivo mínimo de 10 dias entre a decisão de adjudicação e a celebração do contrato, a fim de que os concorrentes preteridos pudessem analisar aquela decisão e averiguar das possibilidades de recurso aos meios contenciosos. Esta solução veio a ser consagrada no Código dos Contratos Públicos (cfr. art. 104º, nº 1, al. a).
O outro mecanismo consistiu na consagração de um efeito suspensivo automático decorrente da impugnação do acto de adjudicação, tendo, para tanto, o nº 3 do art. 2º da Directiva estabelecido que “caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação de contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os Estados Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso. A suspensão não pode cessar antes do termo do prazo suspensivo a que se referem o nº 2 do art. 2ºA e os nos 4 e 5 do art. 2ºD”.
Resulta deste preceito que ao legislador nacional é conferida a possibilidade de fazer cessar o efeito suspensivo automático com a decisão da providência cautelar ou com a decisão do processo principal, parecendo ainda admitir-se, através da remissão que é efectuada para o art. 2ºA, nº 2, que o termo final coincida com os 10 dias do prazo de “Standstill”.
Ainda que se entenda não ser possível ao legislador português fixar em 10 dias o prazo do efeito suspensivo resultante do recurso a meios contenciosos, sob pena de se defraudarem totalmente os objectivos da Directiva plasmados no seu considerando nº 12, há que reconhecer que, mesmo assim, o legislador terá “três opções: (i) consagrar o efeito suspensivo automático do acto de adjudicação durante toda a pendência do meio contencioso principal, (ii) fazer coincidir o termo final do efeito suspensivo com a decisão cautelar, ou, como consideramos preferível, (iii) introduzir um mecanismo que permita, na pendência do próprio processo cautelar, avaliar da manutenção ou levantamento do efeito suspensivo automático” (cfr. Ana Gouveia Martins, “Perspectivas de evolução da tutela provisória do processo cautelar” in C.J.A. nº 79, pág. 23).
Tem-se entendido que a atribuição do efeito directo das Directivas não transpostas para o direito interno depende de as suas disposições serem claras e precisas e apresentarem um carácter incondicional, ou seja, é necessário que as normas não se mostrem ambíguas (por comportarem mais do que um sentido, por forma a suscitar dúvidas na sua aplicação) e que não estejam sujeitas a condição ou reserva, de modo a conceder ao Estado destinatário uma margem de discricionariedade.
Ora, como vimos, o atrás transcrito art. 2º, nº 3, da Directiva, confere, sem dúvida, alguma margem de liberdade ao legislador nacional quanto à fixação do termo final do efeito suspensivo automático decorrente da interposição de meios contenciosos.
Assim, apesar de já ter decorrido o prazo de transposição da Directiva (que terminava em 20/12/2009), não se pode afirmar que o seu art. 2º, nº 3, assume efeito directo por virtude do qual vincule o Estado destinatário e confira aos particulares direitos que eles podem opor-lhe, motivo por que a decisão recorrida, ao recusar esse efeito directo vertical, não merece a censura que lhe é dirigida pela recorrente.
2.2.3 - A questão de saber se a suspensão provisória prevista no art. 128º do C.P.T.A. é aplicável às providências cautelares no âmbito dos procedimentos de formação de contratos tem dividido a jurisprudência deste Tribunal (cfr., v.g., os Acs. de 11/10/2006 Proc. nº 1471/06, de 10/9/2009 Proc. nº 5173/09 e de 14/1/2010 Proc. nº 5746/09) que ultimamente se tem inclinado para, na esteira do Ac. do STA de 20/3/2007 Proc. nº 1191/06, considerar inaplicável aquele preceito.
Recorde-se o essencial da argumentação do referido Ac. do STA:
“(…) O elemento literal não deixa margem para dúvidas. O art. 130º, nº 4, do C.P.T.A. (suspensão de eficácia de normas) diz-nos que «aos casos previstos no presente artigo aplica-se com as adaptações que forem necessárias, o disposto no Capítulo I e nos artigos precedentes». O art. 132º, nº 3, por seu turno, diz o seguinte: «Aplicam-se, neste domínio, as regras do capítulo anterior, com ressalva do disposto nos números seguintes». Quando o legislador, no art. 130º, nº 4, fez menção expressa das regras dos dois artigos anteriores, e omitiu essa menção no art. 132º, nº 3, só há uma interpretação literal possível: o legislador ao mandar aplicar as regras do capítulo anterior está a excluir as regras que não constem do capítulo anterior.
O sentido literal, por seu turno, ajusta-se à génese do regime previsto no art. 132º do CPTA (elemento histórico). Este regime teve a sua fonte no D.L. nº 134/98, de 15/5, onde, para além de um regime processual sobre os recursos dos actos pré contratuais de determinados contratos, se previa um procedimento cautelar autónomo, denominado “Medidas provisórias” (art. 5º). Este regime, moldado sobre o pedido de suspensão de eficácia, remetia expressamente para os artigos que regulavam este (então denominado) meio processual acessório 77º, 78º, 79º, 113º e 120º da LPTA omitindo precisamente o art. 80º que, como é sabido, regulava a suspensão provisória, hoje regulada no art. 128º, sob a denominação “proibição de executar”. Ou seja, não estava expressa e literalmente prevista na lei a possibilidade da notificação de que foram requeridas “medidas provisórias” suspender imediatamente a execução do acto. Este entendimento foi acolhido pela jurisprudência deste Supremo Tribunal cfr. Acs. de 3/9/2003, P. 1392/03 e de 11/12/2001 (Pleno da 1ª Secção), P. 551/02.
(…) Na origem deste entendimento há uma razão material (elemento teleológico). O D.L. nº 134/98, de 15/5, resultou da transposição para o direito interno da Directiva Comunitária nº 89/665/CEE, do Conselho, de 21/12, que no seu art. 2º, nº 3, dizia o seguinte: «Os processos de recurso, por si só, não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação dos contratos a que se referem».
Desta feita, quando o legislador não incluiu o regime do art. 80º da LPTA no elenco das normas supletivamente aplicáveis às medidas provisórias estava (também) a evitar que a mera interposição do recurso e do pedido de suspensão de eficácia pudesse paralisar automaticamente a eficácia do acto recorrido.
Esta preocupação justifica-se porque o mecanismo da suspensão automática prevista no anterior art. 80º da L.P.T.A. e no actual art. 128º do CPTA, com a designação “proibição de executar”, não prevê qualquer mecanismo de protecção dos contra interessados, dado que só razões de “interesse público” podem obstar a tal efeito, através da “resolução fundamentada”. Ora, no domínio no contencioso pré contratual o conflito de interesses mais relevante nem sequer é necessariamente entre a Administração e cada um dos concorrentes, mas entre estes, visando o regime legal garantir as condições de igualdade dos concorrentes, sendo desse modo justificado que não existam meios processuais onde a posição de um deles acabe por estar mais protegida.
(…) Do exposto resulta, a nosso ver, que a intenção do legislador ao restringir (literalmente) o leque das normas supletivamente aplicáveis às providências cautelares pré contratuais (i) corresponde ao regime que vigorava anteriormente, (ii) o qual se moldava adequadamente à directiva que esse regime transpôs, (iii) sendo ainda o regime que melhor salvaguarda todos os interesses em presença já que é o único que permite ponderar também os prejuízos dos contra interessados”.
Afigura-se-nos, porém, que esta jurisprudência não é de perfilhar.
Vejamos porquê.
O nº. 3 do art. 2º. da Directiva nº. 89/665/CEE estabelecia que “os processos de recurso, por si só, não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação de contratos a que se referem”.
E o nº. 4 do mesmo preceito dispunha que “os Estados-membros podem prever que, sempre que a instância responsável se debruce sobre a necessidade de tomar medidas provisórias, lhe seja possível tomar em consideração as prováveis consequências de tais medidas para todos os interesses susceptíveis de ser lesados, bem como o interesse público, e decidir não conceder essas medidas sempre que as consequências negativas possam superar as vantagens”.
Não resulta destas normas a proibição dos Estados-membros de preverem o efeito suspensivo automático da impugnação de um acto pré-contratual, tendo-se deixado ao seu critério a definição das situações em que esse efeito poderá ter lugar. E, no caso de não consagrarem esse efeito suspensivo automático, podem prever que o decretamento da suspensão do procedimento ou da decisão de adjudicação sejam precedidas de uma ponderação dos interesses susceptíveis de serem lesados (cfr. Cláudia Viana in C.J.A., nº. 68, págs. 31-37, em anotação ao referido Ac. do STA).
Acresce que o transcrito art. 2º., nº. 3, apenas abrange os “processos de recurso”, não podendo, por isso, ser invocado para obstar ao efeito suspensivo resultante de uma interposição de providência cautelar.
Entendemos, assim, que dos mencionados preceitos não é possível extrair qualquer argumento no sentido da inaplicabilidade do art. 128º. do CPTA no âmbito das providências relativas a procedimentos de formação de contratos.
Quanto ao argumento literal, afigura-se-nos, na esteira de Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha (in “Comentário ao C.P.T.A.”, 3ª. edição revista, 2010, pág. 880), que o nº. 3 do art. 132º. do CPTA “tem o propósito, que resulta do conteúdo dos números subsequentes, para os quais remete, de regular a tramitação do processo cautelar, e é nesta óptica que se inscreve a remissão que faz para os arts. 112º. a 127º., que estabelecem as disposições comuns a esta forma de processo: o sentido do preceito é, assim, o de estabelecer que a tramitação do processo cautelar em matéria pré-contratual se rege pelo disposto nos arts. 112º. a 127º., com as adaptações que resultam dos números subsequentes. O preceito desempenha, portanto, uma função que se qualificaria como includente, e não como excludente. Não tem, por isso, a nosso ver, o sentido e o alcance de afastar a aplicabilidade, neste domínio, de outras disposições incluídas no próprio Capítulo II, como as dos arts. 128º. e 131º.”.
Entendemos, assim, que o elemento literal de interpretação também não afasta a aplicação do art. 128º. do C.P.T.A. à suspensão de eficácia de actos administrativos pré contratuais.
Como referimos (cfr. 2.2.2.), a Directiva 2007/66/CE procedeu à revisão das “Directivas recursos” com o objectivo de melhorar a eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos, atento às deficiências que estas apresentavam, onde “figura, em especial, a inexistência de um prazo que permita interpor um recurso eficaz entre o momento da decisão de adjudicação e o de celebração do contrato em causa”, o que “conduz a que as entidades adjudicantes, que pretendam tornar irreversíveis as consequências da decisão de adjudicação contestada, procedam rapidamente à assinatura do contrato” (cfr. considerando nº. 4 da aludida Directiva).
A intenção dessa Directiva foi, assim, a de evitar a constituição de situações de facto consumado na pendência dos processos judiciais resultante de uma “corrida à assinatura” dos contratos.
O TJCE (Tribunal da Justiça da Comunidade Europeia), no Acórdão de 10/4/84, sobre o caso “Von Colson e Kamann”, afirmou que “da obrigação dos Estados membros (decorrente de uma directiva) de atingir o resultado por ela prosseguido, bem como do seu dever (por força do art. 5º. do Tratado) de tomar todas as medidas adequadas a assegurar a execução dessa obrigação, (…) resulta que, ao aplicar o direito nacional, quer se trate de disposições anteriores ou posteriores à directiva, o órgão jurisdicional chamado a interpretá-lo é obrigado a fazê-lo, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade para atingir o resultado por ela prosseguido e cumprir desta forma o art. 189º., terceiro parágrafo, do Tratado”.
Este acórdão instituiu um “dever de interpretação conforme ou conformante do direito interno”, nos termos do qual os tribunais estão obrigados a interpretarem e aplicarem o direito nacional à luz das directivas que os Estados membros não transpuseram nem incorporaram no direito interno, “até ao ponto de o tornarem inaplicável em caso de incompatibilidade insanável com a norma comunitária (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa”, 1998, págs. 28 a 30).
Assim, “esta interpretação conforme impõe não apenas que, em caso de dúvidas hermenêuticas, o aplicador esteja vinculado a fixar o conteúdo, o sentido e o alcance de uma norma interna que melhor se adeqúe às disposições e aos princípios comunitários, como, em caso de contradição, seja desaplicada a norma interna e aplicada a norma comunitária” (cfr. Ana Gouveia Martins, ob. cit., pág. 24).
Portanto, tendo decorrido o prazo de transposição da Directiva 2007/66/CE e o facto de ela não ter efeito directo vertical não obsta a que a mesma exerça influência sobre a interpretação e aplicação do direito nacional, impondo que o art. 128º. do CPTA seja interpretado à sua luz, ou seja, no sentido da sua aplicação à providência cautelar em causa nos autos.
Procede, pois, o presente recurso jurisdicional"
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E, como refere a Prof.ª Margarida Cabral, in CJA - n.º 94, págs. 46 a 48 - "O legislador português procedeu já, aparentemente, à transposição da Directiva Recursos na sua última versão. É isso mesmo o que vem referido no Preâmbulo do DL n.º 131/2010, de 14/12. Sucede, no entanto, que este diploma se limitou a alterar o Código dos Contratos Públicos, não introduzindo nenhuma alteração no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, parecendo estar pressuposto que, em matéria processual, a lei portuguesa estaria já plenamente conforme com aquela directiva.
Ou seja, o disposto no art.º 128.º, ns. 1 e 2 do CPTA é aplicável nas providências relativas a procedimentos de formação de contratos previstas no art.º 132º do CPTA, uma vez que se aplica a toda e qualquer situação em que seja pedida a suspensão de eficácia de um acto administrativo, incluindo os actos praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de contratos (os chamados procedimentos pré contratuais).
E como se diz no Ac. do TCA- Sul de 25/11/2009, Proc. 5415/09 "A tal não obsta a existência do artº 132º, nº 3, na medida em que a suspensão de eficácia é uma das providências que podem ser pedidas no âmbito desse artigo.
No que respeita à proibição de execução do acto administrativo objecto de pedido de suspensão de eficácia, o artigo 128º estabelece uma regra geral, que não é excepcionada ou sequer complementada pelo artigo 132º, o qual se destina a regular outras matérias, não havendo, por isso qualquer possibilidade de colisão entre essas duas normas”.
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E que como bem se refere nas contra alegações apresentadas tal doutrina sai reforçada pelas alterações introduzidas na Directiva Recursos pela Directiva 207/66/CE do Parlamento e do Conselho, de 11/12, prevendo-se, nomeadamente, no seu artº 2º/3, que caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação, os Estados membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes da instância de recurso ter tomado uma decisão, seja sobre o pedido de medidas provisórias, seja mesmo sobre o pedido de recurso, o que inculca a aplicabilidade do artº 128º do CPA aos autos".
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Deste modo, dando resposta à 1.ª questão, entendemos que o art.º 128.º do CPTA se aplica ao caso dos autos, diferentemente do que se decidiu na decisão recorrida.
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Vejamos agora se o facto de já ter sido outorgado o contrato com a contra interessada "O(...), SA" impede o funcionamento da previsão dos ns.1 e 2 do art.º 128.º do CPTA, no sentido da entidade administrativa ficar impedida de proceder continuar a proceder na execução de actos subsequentes à outorga do contrato.
E, também, nesta parte, entendemos que a razão está com a recorrente.
Além do mais, porque, na petição da providência cautelar, apresentada em 17/9/2012, pediu, em 1.º lugar, a suspensão do acto de adjudicação e, depois, se ainda não tivesse sido celebrado o contrato - o que só veio acontecer em 24/9/2012 - a abstenção da sua prática; e ainda se o contrato já tivesse sido celebrado, a suspensão de eficácia dos efeitos desse contrato, ou seja, os actos de execução subsequentes.
Ou seja, atenta a proibição de executar decorrente dos ns. 1 e 2 do art.º 128.º do CPTA, a autoridade adjudicante deveria, com a citação - altura em que recebeu o duplicado do requerimento - desde logo, impedir, com urgência, que se proceda ou continuem a proceder à execução do acto, o que não era obstáculo o facto de entretanto (depois da entrada da pi, mas antes da citação) ter celebrado o contrato.
Assim, se não lhe estava vedada a celebração do contrato, pois que o recebimento do duplicado do requerimento cautelar foi posterior, estava vedado que se procedesse ou continuasse a proceder a actos de execução desse contrato.

Impõe-se, nesta consonância, o deferimento do pedido de ineficácia dos actos de execução indevidos, praticados, em execução do acto de adjudicação/contrato, posteriormente à data da citação, ou seja, depois de 27/9/2012.

III
DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:
- conceder provimento ao recurso e assim revogar a decisão recorrida;
- deferir o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevidos.
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Custas pelo recorrido Município do Porto, em ambas as instâncias.
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Notifique-se.
DN.
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Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 14 de Março de 2013
Ass.: Antero Salvador
Ass.: Rogério Martins
Ass.: João Beato