Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02422/04.9BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/19/2006

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Dr.ª Maria Isabel São Pedro Soeiro

Descritores:	INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE-EMPREITADA- AVALIAÇÃO DA CAPACIDADE ECONÓMICA E FINANCEIRA

Sumário:	I. A extinção da instância por inutilidade superveniente da lide só deve ser declarada quando se conclua, com necessária segurança, que o provimento do recurso em nada pode beneficiar o recorrente, não se podendo considerar actividade inútil o prosseguimento do processo destinado a expurgar da ordem jurídica um acto ilegal. II. A avaliação económica e financeira dos concorrentes deve ser feita tendo em consideração os dados dos últimos três anos de exercício. III.A referência feita pela Portarias nºs 104/2001, de 9.01 e 1547/2002, de 224.12 aos anos de 1999, 2002 e 2001 é feita unicamente a título exemplificativo, por terem sido os últimos três últimos anos aquando da publicação desta última Portaria.


Data de Entrada:	11/28/2005
Recorrente:	C.
Recorrido 1:	Município do Porto
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente/Contencioso Pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Rec. Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

ACORDAM NO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE – SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:
C…, SA, id. nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual intentada contra o Município do Porto com vista a declaração de anulabilidade “… do acto praticado pelo Exmo. Senhor Presidente da Câmara do Porto que indeferiu o recurso hierárquico interposto da decisão que indeferiu a reclamação apresentada do acto da Comissão de Abertura do Concurso Público para a concessão da construção e exploração de um parque de estacionamento público entre as ruas de Agra e Padrão, promovido pela Câmara Municipal do Concurso, que exclui a Autora do concurso….” E a condenação da entidade demandada à prática do acto devido, com a revogação do acto de exclusão.
Terminou a sua alegação enunciando as conclusões de fls. 221 a 226, aqui dadas por integralmente reproduzidas.
Contra alegou a autoridade recorrida formulando as conclusões seguintes:
«a) A Recorrente foi declarada insolvente por sentença proferida no dia 8/6/05 pelo 2º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia, no âmbito do processo n.º 239/05.2TYVNG – cfr. Doc. n.º1.
b) Nos termos do disposto no art. 33º, n.º 1, alínea c), do DL n.º 197/99, de 8/6, “são excluídas dos procedimentos de contratação as entidades relativamente às quais se verifique que se encontrem em estado de falência, de liquidação ou de cessação de actividade, ou tenham o respectivo processo pendente”.
c) Vale isto por dizer que a Recorrente não retirará qualquer utilidade da eventual procedência do presente recurso (que apenas se admite por dever de patrocínio), já que acabará, inevitavelmente, por ser excluída do concurso em virtude de ter sido declarada insolvente.
d) Ora, esta circunstância torna absolutamente inútil o conhecimento do recurso por parte deste Tribunal, devendo o mesmo ser declarado extinto por inutilidade superveniente.
Sem prescindir,
e) A douta decisão recorrida não merece, salvo o devido respeito por opinião em contrário, censura, tendo feito uma aplicação e interpretação correctas dos normativos legais aplicáveis à situação concreta.
f) A interpretação que a Recorrente persiste em fazer do ponto 19.3 da Portaria n.º 104/2001, de 21/2, com a redacção introduzida pela Portaria n.º 1465/2002, de 14/11, é incorrecta.
g) Assim como não é correcta a interpretação que preconiza do ponto 15.3 do Programa do Concurso, que mais não é do que uma transcrição do ponto 19.3 da sobredita Portaria.
h) O entendimento da CMP, que mereceu total e justificado acolhimento no douto acórdão recorrido, é o de que os anos referenciados na Portaria n.º 1547/02, de 24/12 (e no ponto 15.3 do Programa do Concurso) são os três últimos exercícios a contar do ano da abertura do concurso.
i) E não necessária e obrigatoriamente, como pretende a Recorrente, os anos de 1999, 2000 e 2001, que ali apenas são referidos entre parêntesis, de modo indicativo, atentos o dia e o ano da publicação da portaria em causa (24/12/02).
j) A avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes tem, assim, que ser feita, como, e bem, sublinha o douto acórdão recorrido, com referência aos três últimos exercícios para que se possa garantir, com um mínimo de fiabilidade, a prossecução da ratio legis subjacente ao art. 8º, n.º 1, al. d), do DL n.º 61/99, de 2/3 (actualmente art. 10º, n.º 1, al. c), do DL n.º 12/2004, de 9/1).
k) A alteração introduzida na redacção do ponto 19.3 da Portaria n.º 104/2001, de 21/2, pela Portaria n.º 1465/2002, de 14/11, aponta também no sentido preconizado pelo Recorrido e pelo douto acórdão recorrido (ao contrário do que sustenta a Recorrente).
l) Como no mesmo sentido aponta a recente Portaria n.º 994/2004, de 5/8, que, estipulando novos valores para os indicadores económicos a vigorar a partir de 1/2/2005, dispõe que os mesmos serão válidos “até à fixação de novos indicadores” – cfr. art. 2º, alínea b), da referida Portaria (o realçado é nosso).
m) Veja-se, por outro lado, o que consta tanto da douta sentença proferida no âmbito do processo com o registo de entrada n.º 7990, de 9/8/04, apenso ao presente, como o entendimento perfilhado pela douta sentença proferida nos autos de processo cautelar n.º 2252/04.8BEPRT e ainda o douto acórdão recorrido, que se subscreve integralmente (vide supra pontos 31, 32 e 33).
n) A prova provada da justeza do acórdão recorrido e da insustentabilidade da posição defendida pela Recorrente é a própria situação em que esta se encontra.
o) Com efeito, se a tese da Recorrente tivesse sido atendida pelo Recorrido, esta não teria sido eliminada do concurso, já que em relação aos anos de 1999, 2000 e 2001 preenchia os requisitos mínimos definidos pela lei.
p) Todavia, aquilo que se verifica é que tais indicadores não reflectiam minimamente a capacidade económico-financeira actual da Recorrente, uma vez que esta, menos de um ano volvido da apresentação da sua proposta, foi declarada pelo Tribunal em estado de insolvência, conforme resulta do documento adiante junto.
q) Finalmente, carece igualmente de sentido/fundamento o argumento “histórico” em que a Recorrente insiste, assente na difícil conjuntura económica e nas inerentes dificuldades das empresas de construção civil, para justificarem uma alegada “opção deliberada e consciente do legislador” pela manutenção da referência aos exercícios dos anos de 1999, 2000 e 2001.
r) Se a intenção do legislador tivesse sido aquela que vem preconizada pela Recorrente, este não deixaria de o dizer de forma clara e inequívoca, até para afastar quaisquer dúvidas que a este respeito pudessem existir.
s) Ou, como se refere no douto acórdão recorrido, “se a vontade do legislador fosse a sustentada pelas autoras, então teria dito simplesmente que os valores de referência têm em conta a evolução dos exercícios de 1999, 2000 e 2001”.
t) Tal, porém, não aconteceu. Antes pelo contrário: chamado a intervir, o legislador, perante a situação conjuntural de crise verificada nos últimos anos, tomou medidas concretas para permitir que não fossem penalizadas as empresas de construção civil no âmbito dos concursos públicos realizados dentro da sua área de actividade.
u) Na verdade, a Portaria n.º 1464/02, de 14/11, veio alterar precisamente a redacção do ponto 19.3 da Portaria n.º 104/01, de 21/2, no sentido de permitir que a avaliação da capacidade económica e financeira das empresas de construção civil fosse feita de modo a que estas tivessem que atingir, no mínimo, o quartil inferior em qualquer das seguintes situações:
(i) ou utilizando para o efeito a média aritmética simples dos três últimos exercícios referenciados na portaria, a partir do balanço e da demonstração de resultados das respectivas declarações anuais de IRS ou IRC entregues para efeitos fiscais;
(ii) ou atendendo ao balanço e à demonstração de resultados da última declaração anual de IRS ou IRC entregue para efeitos fiscais.
v) A interpretação constante do douto acórdão recorrido é, deste modo, e na convicção do Recorrido, a única possível em face do que resulta quer da própria letra da lei, quer do disposto no art. 9º do Código Civil»

Cumprido o disposto no art.146º do CPTA, o MºPº não se pronunciou.

Cumpre decidir.
O Mmº Juiz a quo deu como assente a seguinte matéria de facto:
a) Por anúncio publicado no Diário da República III Série, n.º 156, de 05/07/2004, foi aberto “Concurso Público para concessão da construção e exploração de um parque de estacionamento subterrâneo para viaturas na Rua de Gondarém entre as Ruas da Agra e Padrão”, conforme documento de fls. 23 dos autos de processo cautelar apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
b) No seguimento de pedido de esclarecimento formulado pela Autora, o Município do Porto esclareceu que:”.. de acordo com as questões colocadas, que esta análise diz respeito aos anos de 2001, 2002 e 2003 e para este efeito utilizar-se-á como referência os valores constantes da portaria 1547/02 de 24 de Dezembro. Assim sendo, o “Anexo A” sofre as alterações introduzidas em local próprio, ou seja, a fixação do critério de avaliação da capacidade económica e financeira será feita com base no quadro de referência da portaria em vigor, actualmente a portaria 1547/02 de 24 de Dezembro. Quanto às páginas 22, 23, 36 e 37, sofrem também as devidas correcções reportando-se aos exercícios dos anos de 2001, 2002 e 2003. Nesta sequência, pela referência aos documentos dos três últimos exercícios nos pontos 12.1, 12.2 e 15.3 entende-se os documentos respeitantes ao exercício nos anos de 2001, 2002 e 2003.”, tudo conforme documento de fls.191 a 197 dos autos de processo cautelar apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
c) Em 17 de Setembro de 2004, a Comissão de Abertura do Concurso deliberou, por unanimidade de votos, eliminar o concorrente C…, S.A., em virtude deste “… não demonstrar possuir as condições económicas e financeiras exigidas no Programa de Concurso e formulário anexo.”, conforme documento de fls. 107 a 108 dos autos de processo cautelar apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
d) A Autora, em 28.09.2004, apresentou, ao abrigo do disposto no artigo 98º do Decreto-Lei nº. 59/99, de 2 de Março, uma reclamação da deliberação supra aludida, conforme resulta documentado de fls. 112 a 119 dos autos de processo cautelar apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
e) Tal reclamação foi objecto de decisão expressa de indeferimento por parte da Comissão de Abertura de Concurso, conforme resulta documentado de fls. 131 a 136 dos autos de processo cautelar apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
f) Em 14 de Outubro de 2004, a Autora interpôs, perante o Presidente da Câmara Municipal do Porto, recurso hierárquico da decisão de indeferimento da reclamação da deliberação da Comissão de Abertura de Concurso que deliberou eliminar o concorrente C…, S.A., em virtude desta “… não demonstrar possuir as condições económicas e financeiras exigidas no Programa de Concurso e formulário anexo.”, conforme documento de fls. 122 a 129 e 137 dos autos de processo cautelar apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
g) O supra referido recurso hierárquico foi objecto de decisão expressa de indeferimento por parte do Presidente da Câmara Municipal do Porto, conforme resulta documentado de fls. 19 a 23 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; constantes do processo administrativo dos autos de processo cautelar apenso.
A convicção do tribunal quanto à matéria de facto assente resulta da exegese dos documentos juntos aos autos, os quais não foram impugnados.”
Por ter interesse para decisão acrescenta-se à matéria de facto o seguinte:
“Por sentença de 8.06.2005 do 2º Juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia a recorrente foi declarada insolvente.”

O DIREITO.
É objecto do presente recurso a sentença do TAF do Porto que julgou improcedente a presente acção de contencioso pré contratual.
Duas questões são colocadas: a inutilidade superveniente da lide, por a recorrente ter sido declarada insolvente por sentença de 8.06.2005 pelo 2º juízo do Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia e, no caso da improcedência desta questão o mérito do recurso, que se traduz em saber quais os anos de exercício a ter em conta para efeitos da avaliação económica e financeira dos concorrentes (os exercícios de 2001, 2002 e 2003, como foi entendido na decisão recorrida, face a Portaria nº1547/2002 de 24.12, para a qual remete o ponto 15.3 do Programa do Concurso e a Portaria 104/2001 de 21.02 ou os anos a considerar são 1999, 2000 e 2001, como entende a recorrente?)

INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE.
No entender da autoridade recorrida, face a declaração de insolvência da recorrente, deve ser declarado extinto por inutilidade superveniente da lide, pois, de acordo com o preceituado no art.33º, nº1 al. c) do Dec. Lei nº197/99, de 8.06 ”são excluídas dos procedimentos de contratação as entidades relativas às quais se verifique que se encontrem em estado de falência, de liquidação ou de cessação de actividade, ou tenham o respectivo processo pendente.”
Em resposta diz a recorrente que discutindo-se neste recurso a legalidade do programa de concurso, mantém toda a sua utilidade, até porque a insolvência não é a mesma coisa que falência, ou caso assim não seja entendido requer a suspensão da instância até decisão do supra referido processo de insolvência.
Independentemente da análise das figuras jurídicas “falência ou insolvência”, diga-se que estando aqui em causa a legalidade de um acto administrativo, a falência ou insolvência da recorrente, só por si, tal facto não acarreta a inutilidade superveniente da lide.
Verifica-se a inutilidade superveniente da lide quando o recorrente deixa de poder alcançar, com a procedência do recurso, qualquer vantagem.
A jurisprudência divide-se quando, estando em causa o acto de adjudicação de obras públicas a obra já se encontre concluída. Uns entendem que se verifica a inutilidade superveniente da lide, quando na pendência do recurso contencioso caducarem, pelo decurso do tempo, os efeitos juridicamente decorrentes do acto impugnado, de molde a não ser possível já, em execução de sentença, reconstituir a situação actual hipotética. No caso, não ser possível, porque já executada a obra, a adjudicação da mesma à recorrente.
Mas outra corrente defende que, não obstante a obra se encontrar completamente executada, mesmo assim, não se verifica a inutilidade superveniente da lide. A reconstituição natural hipotética não é possível, não poderá a obra ser adjudicada à concorrente, porquanto a mesma se encontra concluída mas, no caso de procedência, a recorrente pode alcançar vantagens, nomeadamente, se o acto for declarado ilegal, não será necessário discutir essa legalidade em eventual acção de indemnização.
Sem esquecer a controvérsia sobre a questão, consideramos que só se verifica a inutilidade superveniente da lide quando essa inutilidade for uma inutilidade jurídica e, portanto não se pode considerar actividade inútil o prosseguimento do processo destinado a expurgar da ordem jurídica um acto ilegal.
Pretendendo a recorrente, no caso, a anulação de um acto que a exclui de um concurso, o seu prosseguimento justifica-se sempre que possa conduzir a tutela efectiva desses direitos. E, essa tutela pode fazer-se não só pela reconstituição da situação hipotética como pela atribuição de uma indemnização pelos danos que a prática da ilegalidade haja provocado ou mesmo, pelas duas, o que acontecerá sempre que a reconstituição for insuficiente para a concretização dessa tutela e se justifique a atribuição de uma compensação complementar.
Por outro lado, deve ter-se em conta, o “princípio da prevalência do fundo sobre a forma, sendo o processo um meio para perseguir a verdade material, pelo que a extinção da instância, deve ser vista a luz deste princípio.”
Assim sendo, estando aqui em causa a legalidade do acto de exclusão do concurso da recorrente, que não obstante a declaração de insolvência e o disposto no referido normativo art.33º, nº1, al. c) do Dec. Lei nº197/99 de 8.06, não se nos afigura que daquela sentença do Tribunal de Comércio possa resultar como condição sine qua non a imediata exclusão da recorrente. Aliás, é precisamente essa questão que aqui está a ser sindicada – a capacidade financeira e económica da recorrente.
Pelo que, entendemos não se verificar a invocada inutilidade superveniente da lide.
Consequentemente, face a solução dada a questão prévia colocada, o pedido subsidiário formulado pela recorrente – a suspensão da instância até ser proferida decisão no processo de insolvência fica prejudicado.

Julgada esta questão improcedente, debrucemo-nos sobre o mérito do recurso.

Dispõe o art. 713º, nº5 do CPC, aplicável ao recurso de agravo por força do disposto no art.749º do mesmo Código que “quando a Relação confirmar inteiramente e sem qualquer declaração de voto o julgado em 1ª instância, quer quanto à decisão quer quanto aos respectivos fundamentos, pode o acórdão limitar-se a negar provimento ao recurso, remetendo para os fundamentos da decisão impugnada.”
Este normativo é subsidiariamente aplicável aos recursos ordinários de decisões jurisdicionais dos Tribunais Administrativos e Fiscais, nos termos do art.140º do CPTA.
A decisão recorrida do TAF do Porto merece ser inteiramente confirmada quer quanto à decisão, quer quanto aos respectivos fundamentos, não tendo os fundamentos de facto sido infirmados por quaisquer elementos de prova, constantes dos autos, que afastassem o decidido em tal sede.
Por outro lado, é certo que a recorrente não aditou no recurso jurisdicional nenhum argumento que , pela sua novidade ou maior desenvolvimento em relação ao por ele já alegado em sede de resposta, se impusesse debater. Limita-se a afirmar que a sentença deveria ter reconhecido os vícios imputados ao acto recorrido.
Em conformidade, a sentença recorrida não merece reparo, tendo feita correcta interpretação e aplicação da lei.

Nestes termos, acordam em:
- Julgar improcedente a questão prévia de extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide.
- Negar provimento ao recurso jurisdicional, remetendo para os fundamentos da decisão recorrida, que se confirma.
Custa pela recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade art.73º-E, nº1, al. d) do CC.
Porto, 2006. 01.19