Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

MAV veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do saneador-sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, de 21.12.2016, que julgou procedente a excepção dilatória da nulidade de todo o processo e, consequentemente, absolveu o Réu da instância, por erro na forma do processo e impossibilidade da sua convolação, em acção emergente de contrato de trabalho, com processo comum declarativo, que a recorrente instaurou contra o Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P., pedindo:
A condenação do Réu a pagar à Autora a quantia de 4.455,36 euros relativa a créditos emergentes de contrato de trabalho, acrescida de juros legais em vigor.

Invocou para tanto, em síntese, que o segundo acto administrativo praticado pelo Réu não é meramente confirmativo do 1º acto administrativo do Réu, por ser modificativo da posição subjectiva do destinatário do acto anterior, sendo, pois, impugnável, pelo que é tempestiva a instauração da presente acção, já que o prazo de três meses para tal instauração só se começa a contar a partir da notificação à Autora do segundo acto administrativo, datada de 19.03.2012, sendo que a acção deu entrada em 08.05.2012.

2 - Não conhecendo nesta sede a decisão recorrida do mérito da causa - cfr. artigo 143º, n° 3, alínea d) do Código de Procedimento Administrativo.

3 - Pelo que por estar a recorrente em tempo, e por ser legal, se recorre da decisão do tribunal a quo.

4 - O referido prazo de três meses, que o Autor tinha para propor a acção de impugnação do acto administrativo, começou isso sim a contar no dia 19.03.2012. E começou a contar neste prazo dado que o acto administrativo proferido e notificado nesta data, e ao invés do entendimento do Tribunal a que, não é um simples acto confirmativo.

5- Ora, o acto administrativo anterior, de que o segundo se diz revogatório e confirmativo, tinha, pura e simplesmente, amputado, para além da compensação, dias de trabalho efectivo, que não reconhecia.

6 - Mas que ope legis contavam como retribuição e contagem de tempo para o cálculo da compensação legal (o que também se recusava no pretérito e também no ulterior acto).

7 - Será a revogação parcial de um acto administrativo anterior um acto confirmativo?

8 - Todavia, e, em nosso entender, não pode ser confirmativo dado que um dos pressupostos essenciais do acto confirmativo será: que entre o acto confirmado e o acto confirmativo haja identidade de sujeitos, de objecto e de decisão, o que não sucede!

9 - Acresce que, na doutrina clássica, os actos só são "Meramente confirmativos, uma vez que se limitam a repetir acto anterior, nada acrescentando ou retirando ao seu conteúdo" (MARCELO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 1 Vol. P. 452), o que não sucedeu in casu.

10 - A revogação é a anulação de algo anterior, que se substitui por algo novo, um novo regime, e este novo regime tem independência face ao anterior, logo, por ter relevância jurídica especial, e por ser modificativo da posição subjectiva do destinatário do acto anterior não é confirmativo.

11 - Mas se é acto revogatório, e do tipo supra referido, não é e nem pode ser "confirmatório," como refere a sentença a quo. Está-se perante um novo acto de efeitos administrativos jurídico externos convolando uma nova situação para o particular e que decorre do regime jurídico-laboral aplicável, e é um acto administrativo novo, porque revogando o anterior, diverso do anterior e com um contexto jurídico diverso, agora alargado, e portanto nunca confirmatório.

12 - Uma coisa é rectificar o acto administrativo ao abrigo do artigo 148° do Código de Procedimento Administrativo, outra é revogar!

13 - E se a administração recorrida manda ex novo que "...devem ser contabilizados e pagos os dias em falta até à caducidade efectiva dos contratos, que se verifica três anos após a data dos factos".

14 - Não estamos perante mera correcção de simples lapso ou erro, mas sim perante acto revogatório de acto inválido!

15 - E se estamos perante acto inválido diz-nos o artigo 141°, n°2, do Código de Procedimento Administrativo (revogado) que se houver prazos diferentes para o recurso contencioso, atender-se-á ao que terminar em último lugar.

16 - A atender-se ao prazo que terminava em último lugar, seria o do acto dito "confirmatório", e deveria o tribunal a quo atender ao acto administrativo comunicado em 19.03.2012,

17 - Tendo a petição inicial dado entrada em 08.05.2012 estaria a recorrente em tempo para recorrer pelo que deveria ter o tribunal a quo convolado ex officio a forma de processo, i.e., não se verificando intempestividade, nem inutilidade superveniente da convolação (artigo 137° do Código de Processo Civil) nem nulidade processual determinando a absolvição da instância.

18 - Assim, e em nosso entender, mal andou o tribunal a quo ao não dar prosseguimento à acção, na forma correcta convolada porque tempestivamente considerada, não poderá ser invocado, dado ser a convolação "automática" e de acordo com o princípio do aproveitamento dos actos anteriores, da boa-fé e da protecção dos interesses do trabalhador / particular lesado.

19 - Entender-se de um outro modo (e como fez a sentença a quo) seria restringir o direito, legal e constitucional, do cidadão aceder aos meios de defesa, mormente à via judicial, além de reduzir à insignificância substancial e processual o acto revogatório, o que se não pode admitir e em sede alguma!

- sem prescindir , se diz:

18 - Estaremos, salvo melhor opinião, perante violação de um direito fundamental, e porque esta violação parece atingir, no caso, o seu conteúdo fundamental, e que é o direito à correcta retribuição laboral, e, daí, o direito à compensação sobre essa retribuição ex vi cessação do contrato de trabalho.

19 - E porque o anterior acto administrativo cerceava o correcto direito à remuneração e logo à competente e decorrente compensação laboral da ora recorrente, e dado que uma e outra estão relacionadas do ponto de vista jus-laboral público e constitucional rt.59° CRP- são imbrincadas e indivisíveis.

20 - Estamos pois perante acto nulo, recorrível a todo o tempo e com as legais consequências.

Ainda sem prescindir,

21 - A decisão a quo não aplica o regime legal - do então Regime do Constato de Trabalho em Funções Públicas - ao caso concreto, o que constitui nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

22 - Assim sendo é a sentença nula por falta de fundamentação, nos termos previstos no artigo 615°, n° 1, alínea b), do Código de Processo Civil, quando há ausência total de fundamentação.

23 - Diz e afirma-se conclusivamente na sentença que o acto de 19.03.2012 é confirmatório, e que, por o ser, conclui pela impossibilidade de convolação atenta a falta de tempestividade (vd. sentença: pagina 9, in fine).

24 - Como chega o tribunal à declaração sentencial da "impossibilidade de convolação" se:

a) - não refere na sentença ou tem em conta a expressa revogação operada pelo acto administrativo de 19.03.2012;

b) - se não aplica ao caso o regime jurídico previsto no artigo 253°, n° 4, do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas - aliás invocado no acto administrativo inicial.

c) - se não confronta nem explicita a relação entre o legal regime confirmatório com o legal regime revogatório invocado e ainda fazendo o necessário contraponto com o supra exposto em a) e b).

25- Assim, por se ter "esquecido", na decisão a quo, de fundamentar, inaplicando e rigorosamente o direito aos factos ali constantes, olvidando e não contrapondo os diversos regimes administrativos em análise, conclusivamente afirmando somente que tal acto é confirmatório sem curar de analisar se o efectivo regime em que se aplica e desenvolve, protegido constitucionalmente, o permitiria.

26- Pode-se pois concluir pela falta de fundamentação da sentença redundando em nulidade da mesma e de acordo com lei processual aplicável (vd. supra Código de Processo Civil).

Assim,

27 - E, como tal e por todos os argumentos supra expendidos, sem prescindir, a acção era, perfeitamente tempestiva, pelo que a decisão ora recorrida violou os artigos 120° e 133º n° 2, al. d) Código de Procedimento Administrativo (aplicável ao tempo) e nos artigos 51°e 58º, n.º2, alínea b) e 59º, n.º4, estes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, devendo ser considerada tempestiva a acção proposta e revogada a sentença a quo.

Ficaram provados os seguintes factos na decisão recorrida, sem reparos nesta parte:

1. Em 28.12.2011, foi elaborada a seguinte informação que para aqui se traz na parte relevante – cfr. documento 5 junto com a contestação:

“5. No que se reporta ao cálculo da compensação a que o trabalhador tem direito aquando da cessação do contrato a termo incerto, dispõem os nºs 3 e 4 do art. 252º do RCTFP, aplicáveis por remissão do nº 4 do art. 253º, que “(…) A caducidade do contrato a termo certo que decorre da não comunicação, pela entidade empregadora pública, da vontade de o renovar confere ao trabalhador o direito a uma compensação correspondente a três ou dois dias de remuneração base por cada mês de duração do vínculo, consoante o contrato tenha durado por um período que, respectivamente, não exceda ou seja superior a seis meses (…) Para efeitos de compensação prevista no número anterior a duração do contrato que corresponda a fração de mês é calculada proporcionalmente (…)

6. Ora, relativamente a esta matéria defende aquele Gabinete, na já referida informação nº 13//SEE, de 16 de Dezembro de 2011, conforme explanado no seu ponto 2.4 do referido parecer, que “(…) De facto, haveria lugar a compensação se estivesse em causa a cessação de contratos de trabalho a termo incerto [vd. nº 4 do artigo 253º do RCTFP]. Contudo, a caducidade dos actuais contratos de trabalho não confere aos trabalhadores direito a compensação, porquanto, os contratos foram celebrados pelo período de três anos, não renováveis. Ora, quando não seja possível a continuidade de um contrato por ter atingido a sua duração máxima legal ou o limite de remunerações, não há qualquer direito a compensação do trabalhador. A compensação por cessação do contrato de trabalho a termo certo só tem lugar quando a entidade empregadora não comunique a vontade de renovar o contrato quando tal seja legalmente possível [vd. nº 3 do artigo 252º do RCTFP, o que não é o caso em apreço […]

7. Neste entendimento e em cumprimento das orientações do Gabinete do Secretário de Estado do Emprego, consubstanciadas no despacho de concordância de S. Exª o Secretário de Estado do Emprego, de 23 de Dezembro de 2011, submete-se o assunto à consideração superior, no sentido de não ser reconhecido o direito à compensação dos trabalhadores, prevista no nº 4 do artigo 253º do RCTFP, pela cessação dos respectivos contratos de trabalho a termo incerto celebrados com o IEFP, IP, em 28 de dezembro de 2008, pelo limite máximo de 3 anos, e agora caducados, em 28 de dezembro de 2011.

(…)”

2. Em 30.12.2011, foi proferido por Octávio Oliveira, o Presidente do CD, o seguinte despacho quanto à informação constante do ponto anterior – cfr. documento 5 junto com a contestação:

“Visto em reunião do CD que, atento o informado e despacho exarado pela Sra. Diretora do DOE, Dra. SF, deliberou concordar com o não pagamento da compensação aos trabalhadores em apreço pela caducidade dos respectivos contratos de trabalho, nos termos e com os fundamentos aduzidos na presente informação”.

3. A Autora foi notificada, por carta com aviso de recepção assinado em 17.01.2012, do seguinte – cfr. documentos 6 e 6/2 juntos com a contestação:

“Para conhecimento e devidos efeitos, junto se envia a deliberação do Conselho Directivo, de 30 de Dezembro de 2011, exarada sobre a informação nº 1086/OE-PE/2011, que se anexa e se dá aqui por integralmente reproduzida, relativa à compensação pela caducidade do contrato celebrado entre V.ª Exª e o IEFP, IP, ocorrida em 28.12.2011”.

4. Em 01.02.2012, a Autora remeteu requerimento ao Réu com o seguinte teor – cfr. documento junto com a petição inicial:

“Exmos. Senhores

MAV, ex-funcionária nº 46..., residente na rua Engº FS Lote R..., nº 64, 1º esquerdo, … Bragança, na sequência da vossa comunicação a 26 de Outubro de 2011, referente à cessação, por caducidade, do contrato de trabalho, em funções públicas, a termo resolutivo incerto, nos dias 28 de Dezembro de 2011, vem solicitar, em dez dias, o pagamento da indemnização compensatória por caducidade do contrato de trabalho, nos termos legais aplicáveis, prazo após o qual utilizará os meios judiciais para reclamar tal pagamento”.

5. Por ofício de 19.03.2012, foi a Autora notificada do seguinte – cfr. documento 7 junto com a contestação:

“Para os efeitos tidos por convenientes, notifica-se V.Excia. que, por Deliberação do Conselho Diretivo do IEFP, I.P., datada de 2012-02-09, exarada sobre a informação nº 163/DOE/2012, de 2012-02-09, cuja cópia se anexa, foi determinado, ao abrigo do regime jurídico da rectificação do acto administrativo vertido no Art. 148º do Código do Procedimento Administrativo, […]revogar parcialmente a deliberação de 2011.10.25, exarada na Informação nº 866/OE-PE/2011, de 2011-10-13, na parte em que determinou a cessação dos contratos por caducidade a 2011-12-28, devendo ser contabilizados e pagos os dias em falta até à caducidade efectiva dos contratos que se verifica 3 anos após a data do início dos mesmos […]».

Nestes termos, entende o Conselho Directivo que devem ser contabilizados e pagos os dias em falta até à caducidade efectiva do contrato, que se verifica três anos após a data do início do mesmo, revogando-se parcialmente a Deliberação de 2011-10-25, na parte que determinou a cessação, por caducidade, de todos os contratos de trabalho em 28 de Dezembro de 2011.

Mais se informa, em resposta ao requerimento apresentado por V. Excia. que, sobre a mesma informação , o Conselho Directivo determinou manter inalterada a sua Deliberação, datada de 2011-12-30, exarada na Informação nº 1086/OE-PE/2011 de 2011-12-28, no que se refere ao não pagamento da compensação pela caducidade dos contratos de trabalho.

6. A petição inicial que motiva os presentes autos deu entrada neste Tribunal, em 08.05.2012 – cfr. registo do sítio SITAF.

1. Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia.

A recorrente invoca esta nulidade estribando-a em falta de fundamentação do saneador-sentença proferido em 1ª instância, mas sem razão.

Vejamos:

Determina o artigo 615º nº 1 alª b) do Código de Processo Civil (de 2013, aplicável ao caso) que é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

É entendimento pacífico o de que apenas padece de nulidade por falta de fundamentação a sentença que careça, em absoluto, de fundamentação de facto ou de direito; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afecta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (artigos 666º, n.º 3, e 668º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil de 1995; artigos 613º, n.º3, e 615º, n.º1, al. b), do Código de Processo Civil de 2013; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.9.2007, recurso 059/07).

Neste sentido se pronunciou também o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 13.01.2017, no processo 00371/16.7 AVR.

A situação de fundamentação incompleta ou deficiente não se enquadra na referida norma, pois só no caso de falta absoluta de fundamentação o destinatário da mesma fica na ignorância das razões, de facto ou de direito, pelas quais foi tomada tal decisão, e o tribunal superior fica impedido de sindicar a lógica inerente ao silogismo judiciário que a ela presidiu.

A decisão aponta factos e procede ao enquadramento jurídico dos mesmos.

Alinha os factos suficientes para concluir que o acto impugnado é meramente confirmativo de um acto que não foi impugnado em tempo pelo que não é possível convolar a acção declarou nulo todo o processado por erro, insuprível, na forma de processo.

Pode existir erro – e existe – no enquadramento jurídico efectuado.

Não se pode, de todo, é afirmar que é nula a decisão por falta – que teria de ser absoluta – de fundamentos de facto ou de direito.

Improcede, pois, a nulidade do saneador-sentença, por omissão de pronúncia arguida pela Recorrente.

2. O erro da forma do processo.

Não foi posto em causa pela Recorrente o erro da forma de processo indicada pela Autora.

Vejamos se ele se verifica.

Citando o expendido no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 24.02.2017, no processo nº 02181/15.0 BRG:

“…como forma de determinar a forma do processo, «o intérprete tem de examinar com atenção o texto legal que cria determinado processo especial e marca a sua esfera de aplicação; por esse texto determinará o caso ou casos a que esse processo convém ou se ajusta, o caso ou casos para os quais deve ser utilizado. (...) Quando a lei define o campo de aplicação do processo especial respetivo pela simples indicação do fim a que o processo se destina, a solução do problema da determinação dos casos a que o processo é aplicável, está á vista: o processo aplicar-se-á corretamente quando se use dele para o fim designado na lei. E como o fim para que, em cada caso concreto, se faz uso do processo se conhece através da petição inicial, pois que nesta é que o autor formula o seu pedido e o pedido enunciado pelo autor é que designa o fim a que o processo se destina, chega-se à conclusão seguinte: a questão da propriedade ou impropriedade do processo especial é uma questão, pura e simples, do ajustamento da ação à finalidade para a qual a lei criou o respetivo processo especial. (...) Vê-se, por um lado, para que fim criou a lei o processo especial; verifica-se, por outro, para que fim o utilizou o autor. Há coincidência entre os dois fins? O processo especial está bem empregado. Há discordância entre os dois fins? Houve erro na aplicação do processo especial» (ALBERTO DOS REIS, in Código de Processo Civil Anotado, Volume II, 3.ª Edição 1948 (reimpressão, 2005) Coimbra Editora, a págs. 285 a 289).

Efetivamente, o artigo 35.° do CPTA de 2002 prevê quais as formas de processo correspondentes às variadas pretensões deduzidas perante a jurisdição administrativa, as quais serão a ação administrativa comum, a ação administrativa especial e os processos urgentes, regulados respetivamente, nos Títulos II, III e IV do CPTA.

Por outro lado, o artigo 46.° do mesmo Código, no seu n.° 1, consagra que seguem a forma da ação administrativa especial os processos cujo objeto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de atos administrativos.

Finalmente, nos termos do n.° 1 do artigo 37.°, ainda do CPTA, seguirão a forma da ação administrativa comum os processos que tenham por objeto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste Código nem em legislação avulsa, sejam objeto de regulação especial.

Resulta assim do enunciado que a ação administrativa comum foi gizada pelo legislador como sendo a forma processual residual.

Como se sumariou no recente acórdão deste TCAN nº 59/95.6BEBRG, de 15.07.2016, “A ação administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação de um ato administrativo inimpugnável bem como da condenação na prática de ato devido em sua substituição (…)”

Atentos os contornos da presente acção, analisada a causa de pedir e o pedido, que foram articulados no âmbito da petição inicial, é manifesto que com a instauração da presente acção se visou, predominantemente obter a declaração da nulidade ou anulabilidade do acto administrativo de 19.03.2012 e sua substituição pela prática de acto devido, a condenação do Réu a pagar à Autora a quantia de €4.455,36 relativa a créditos emergentes de contrato de trabalho, acrescida dos juros legais.

Aqui chegados é claro que o meio próprio de obter o fim em vista seria a acção administrativa especial e não a acção administrativa comum.

É pois manifesto que a Autora, estando em tempo, deveria ter intentado uma acção administrativa especial, nos termos dos artigos 35.°, n.° 2, 46.°, n.ºs 1 e 2, alínea b), e 47.°, n.ºs 1 e 2, alínea a), todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Se é certo que o erro na indicação da forma do processo constitui uma nulidade processual (Cfr. artigo 193.° do Código de Processo Civil de 2013), a mesma poderia no entanto, ser oficiosamente sanada, nos termos dos artigos 196.°, caso houvesse condições processuais para tal, mormente respeitada que fosse a tempestividade aplicável ao processo eventualmente a convolar.

Com efeito, "o erro na forma de processo determina, à luz do princípio da economia processual, a convolação para o meio contencioso adequado para o que importa unicamente a anulação dos atos que, de todo em todo, não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os atos que forem estritamente necessários para que o processo se aproxime, tanto quanto possível, da forma legalmente estabelecida, sendo que apenas não podem ser aproveitados os atos que tendo sido praticados envolvam uma diminuição de garantias dos demandados." (cfr. Acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 27.10.2011, proferido no Processo n.° 01105/10.5 LSB).

Retomando o raciocínio já iniciado, refira-se que de acordo com o disposto no artigo 46.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos seguem a forma da acção administrativa especial os processos impugnatórios dirigidos à remoção de actos de autoridade praticados pela Administração e os processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses actos de autoridade, estabelecendo o respectivo n.º 2 as pretensões que deverão obedecer a esta forma, entre outras, as anulatórias de actos administrativos e de condenação à prática de actos administrativos legalmente devidos.

A acção administrativa comum constitui o processo comum do contencioso administrativo na medida em que “podendo culminar com sentenças condenatórias, de simples apreciação e constitutivas, recebe no seu âmbito todos os litígios jurídico-administrativos excluídos pela incidência típica dos restantes meios processuais” – cfr. Sérvulo Correia, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 22, pág. 27 – Resulta do artigo 37.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que seguem esta forma os processos em que não seja formulada nenhuma das pretensões para as quais, nem o Código de Processo nos Tribunais Administrativos Código de Processo nos Tribunais Administrativos nem previsão contida em legislação avulsa estabeleçam um modelo especial de tramitação, o que sucede com as pretensões nela enumeradas a título exemplificativo, mormente com as respeitantes “ao reconhecimento de situações jurídicas subjetivas diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo” e à “condenação da Administração à adoção das condutas necessárias ao restabelecimento de direitos ou interesses violados.”

Importa ter presente o disposto no artigo 38.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e mais concretamente o seu n.º 2, que dispõe que “sem prejuízo do disposto no número anterior, a ação administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável. (…)”.

Efectivamente, o artigo 38.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos respeitante à acção administrativa comum, sob o título “ato administrativo inimpugnável” estabelece no seu n.º 1 que “nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por atos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um ato administrativo que já não possa ser impugnado”.

E adita no seu n.º 2, como já se referiu, que “sem prejuízo do disposto no número anterior, a ação administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável”.

Ora, na primeira parte deste normativo consagra-se o entendimento jurídico segundo o qual a falta de impugnação contenciosa de um acto administrativo tido como ilegal não impede o interessado de requerer a apreciação dessa ilegalidade, em especial no âmbito de uma acção de responsabilidade civil, sendo que, neste caso, a ilegalidade do acto em causa é conhecida a título incidental e serve apenas de fundamento jurídico ao pedido de indemnização dos danos resultantes da prática do acto.

Advertindo a segunda parte deste normativo que esta apreciação da ilegalidade do acto administrativo não impugnado, assim vertida numa acção administrativa comum, nunca pode ter como finalidade obter o efeito que resultaria da anulação ou declaração de invalidade do acto, que continuará na ordem jurídica a produzir os seus próprios efeitos – cfr., Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 188 a 192, e Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, p. 209.

Ou seja, como reiteradamente se afirmou, o artigo 38.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não permite que a acção administrativa comum seja utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação de acto impugnável, sendo que o mesmo é dizer que “não se pode ir buscar à ação comum … os efeitos complementares ou “executivos” (como aqueles que se encontram enunciados no artigo 173.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos) caracteristicamente associados ao juízo próprio de ilegalidade, ao juízo anulatório, sejam por exemplo os relativos ao restabelecimento in natura da situação jurídica ilegalmente criada, porque isso corresponderia ou pressuporia uma verdadeira anulação do ato, a sua eliminação da ordem jurídica.” – cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, volume I, anotado, edição 2004, p. 278.

Em síntese, o objecto da acção administrativa comum é “nomeadamente e no que aqui releva, incompatível com a figura do ato administrativo e litígio que em torno do mesmo se estabeleça, pelo que a mesma não pode ser utilizada para obter a invalidação de ato administrativo [cfr artigos. 46.º, n.º 2. al a) e 50.º e segs. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a condenação à prática dum ato administrativo [cfr. arts. 37°, n.° 2, al e), 46.º, n.° 2. al. b), 66.º e segs. do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ou ainda o efeito que resultaria da anulação de ato administrativo [cfr. art. 38.º, n.° 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos], sendo que “(…) as únicas exceções a tal incompatibilidade prendem-se, por um lado, com a possibilidade de apreciação a título incidental de ilegalidade no quadro previsto no nº 1 do art. 38.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e, por outro, com a condenação à não emissão de atos administrativos no quadro da tutela principal preventiva prevista no art. 37.º, n.º 2, al. c) do mesmo Código.” (…) “Neste contexto, o direito à impugnação da decisão de não pagamento da compensação pela caducidade dos contratos de trabalho de 19.03.2012, terá de se considerar como insuscetível de ser obtido por via de Ação Administrativa Comum, por contrariar o disposto no artigo 38.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pois que estamos perante uma situação em que ainda não está definido o direito pretendido pela Autora, e que sempre pressuporia a condenação do IEFP, I.P. à emissão de ato administrativo que alterasse a sua situação jurídica” – v. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 29.06.2012, processo n.º 00090/11.0 PRT.

Continuando a citar este acórdão:

“Efetivamente, como resulta do Artº 46º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos então aplicável, seguem a forma de Ação Administrativa Especial os processos cujo objeto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de atos administrativos, e que visem a condenação da Administração à prática de um ato administrativo legalmente devido (al. b) do nº 2 do Artº 46º Código de Processo nos Tribunais Administrativos).”

Aqui chegados, importa saber se é possível convolar a acção administrativa comum indicada pela Autora em acção administrativa especial.

Isto porque só é possível suprir o erro na forma de processo em sentido estrito e não a inidoneidade absoluta da forma de processo utilizada ou a impropriedade do meio processual que constitui uma exceção dilatória inominada, que determina a nulidade de todo o processado (sem possibilidade de aproveitamento ou convolação) e a consequente a absolvição do réu da instância. Neste sentido ver o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 06.11.2015, no processo 00701/15.9 VIS.

O que passa por resolver as seguintes questões: saber se o acto de 19.03.2012 é impugnável ou é meramente confirmativo do acto de 30.12.2011, e, depois, se a impugnação é tempestiva.

3. A impugnabilidade do acto de 19.03.2012; a existência de confirmatividade.

A Recorrente discorda da decisão do Tribunal “a quo” que julgou inimpugnável o segundo acto administrativo do Réu, por se tratar de acto meramente confirmativo do primeiro acto praticado pelo mesmo.

A inimpugnabilidade do acto administrativo é excepção dilatória que obsta ao prosseguimento do processo para conhecimento do mérito, conforme previsto no artigo 89º nº 1 alª c), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2002.

A decisão datada de 19.03.2012 será um acto inimpugnável se se tratar de um acto meramente confirmativo do acto de 30.12.2011

Dispõe o artigo 53.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que:

“Uma impugnação só pode ser rejeitada com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto impugnado quando o acto anterior:

a) Tenha sido impugnado pelo autor;

b) Tenha sido objecto de notificação ao autor;

c) Tenha sido objecto de publicação, sem que tivesse de ser notificado ao autor”.

Na interpretação deste preceito, diz-nos Mário Esteves de Oliveira, in Direito Administrativo, Volume I, 1980, p.411:

“Para que o acto confirmativo se considere contenciosamente inimpugnável necessário se torna que estejam preenchidos diversos requisitos, de que as nossas jurisprudência e doutrina se têm feito eco.

Em primeiro lugar é necessário que o acto confirmado e o acto confirmativo hajam sido praticados ao abrigo da mesma disciplina jurídica: se, entre a prática de um e de outro, se verifica uma alteração legal ou regulamentar dessa disciplina, o acto posterior não se considera confirmativo e é susceptível de impugnação contenciosa. O mesmo se diga para a modificação das condições fácticas que rodeiam a prática do acto.

Em segundo lugar, o acto confirmativo só não pode ser impugnado se o particular já tivesse conhecimento (por qualquer dos modos referidos no art.º 52º do RSTA) do acto confirmado antes da interpretação do recurso contra o acto confirmativo.

O terceiro requisito para que o acto confirmativo se diga impugnável é a total correspondência entre os seus diversos elementos – efeitos jurídicos, interessados, fundamentos de facto e de direito (art. 140 nº 2 do Projecto do CPAG) – e os do acto confirmado; se assim não acontecer, o acto só será de considerar como parcialmente confirmativo e então torna-se susceptível de impugnação contenciosa, podendo arguir-se contra ele todas as ilegalidades concretas (não vícios em abstracto) que não pudessem ser deduzidas contra o acto parcialmente confirmado.”

Estes requisitos, não são, no entanto, de aplicação cumulativa mas alternativa.

Cada alínea, por si só, contém uma previsão autónoma das restantes.

Como refere Mário Aroso de Almeida, em “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição revista e actualizada, p. 163: “…o acto meramente confirmativo também não pode ser impugnado por quem, estando constituído no ónus de impugnar o acto anterior dentro dos prazos legais, não o tenha feito, na medida em que, de outro modo, se estaria a permitir que o litígio fosse suscitado sem observância dos prazos legais. Neste sentido, as alíneas b) e c) do artigo 53.° estabelecem que o acto meramente confirmativo não pode ser impugnado se o acto anterior tiver sido notificado ao interessado ou, em alternativa, se o acto anterior tiver sido publicado, nos casos em que o interessado não tivesse de ser notificado e, por isso, bastasse a publicação para que ele se lhe tornasse automaticamente oponível (cfr., a propósito, artigo 59.°)” .

O preceito em análise manteve o que dispunha o artigo 55º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (com sublinhado nosso):

“O recurso só pode ser rejeitado com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto recorrido quando o acto anterior tiver sido objecto de notificação ao recorrente, de publicação imposta por lei ou de impugnação de deduzida por aquele.”

Daí que se mantenha válida a doutrina (e a jurisprudência) emanada na vigência da legislação anterior.

Um acto confirmativo não é um acto administrativo uma vez que nada inova na esfera jurídica do destinatário que não vê alterado o “status quo ante”, limitam-se a manter uma situação (lesiva) anteriormente criada, sem produzir qualquer efeito — cfr. Rogério Soares, in “Direito Administrativo (Lições)”, pág. 346; Sérvulo Correia, in “Noções de Direito Administrativo”, página 347.

O acto confirmativo é aquele que se limita a repetir um acto administrativo anterior, «sem nada acrescentar ou retirar ao seu conteúdo» — Marcello Caetano, in “Manual de Direito Administrativo,” Volume I, página 452.

Para que um acto administrativo seja confirmativo de outro, é necessário, além da identidade dos sujeitos, que os dois actos tenham os mesmos pressupostos, a mesma fundamentação e o mesmo regime jurídico (cfr. neste sentido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11.10.2006, tirado no processo 0614/06.

Dito de outro modo, um acto é confirmativo quando emana da entidade que proferiu decisão anterior, apresenta objecto e conteúdo idênticos aos desta e se dirige ao mesmo destinatário, limitando-se a repetir essa decisão, perante pressupostos de facto e de direitos idênticos - acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19.06.2007, processo n.º 0997/06.

A questão controvertida nos presentes autos consiste em determinar se no caso concreto existe identidade de decisão e de fundamentação entre os dois referidos actos, sendo inegável que existe identidade de sujeitos “…entendendo-se como identidade de decisão a existência de identidade da resolução dada ao caso concreto, mas também identidade de fundamentação da decisão e identidade das circunstâncias ou pressupostos da decisão” – do mesmo acórdão.

Ou, como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.03.2009, no processo 01084/08:

"Não é meramente confirmativo o acto proferido na sequência de uma reclamação facultativa que, com fundamentação diferente, decide no mesmo sentido do acto objecto de reclamação".

Assim temos que não bastará uma identidade de assunto nem de dispositivo decisório (para além da identidade de sujeitos) para haver acto confirmativo, sendo que a diferente fundamentação será suficiente para afastar a natureza confirmativa do segundo acto - cf. neste sentido, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 27.02.1996 (Pleno), recurso 3486, de 23.05.2001, recurso 47137; de 25.05.2001, recurso 43440 e de 07/01/2002, recuso 45909.

É pacífica também a posição doutrinal (v.g., Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, in Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição actualizada, página 129) que considera, para que um acto administrativo possa ser considerado confirmativo de outro, ser necessário não só que tenham ambos por pressupostos a mesma situação fáctica e o mesmo regime jurídico, mas também que em ambos seja utilizada a mesma fundamentação.

Em síntese, o acto confirmativo “não tira nem põe nas situações criadas pelo acto confirmado" - cf. Marcello Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, vol. I, 10ª edição, pág. 452 e Freitas do Amaral, “Direito Administrativo”, vol. III, pág. 230 e seguintes - pelo que o acto confirmativo, para o ser, exige identidade de resolução dada a um caso concreto entre os mesmos sujeitos, identidade de fundamentação da decisão, identidade das circunstâncias ou pressupostos de facto da decisão, identidade da disciplina jurídica vigente à data da prática de ambos os actos, de tal forma que o segundo acto se limite a reiterar o primeiro, sem nada acrescentar ao seu conteúdo.

Assim se sustenta no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 04.05.2012, processo nº 00386/07.6 MDL:

“1- Um acto é confirmativo quando emana da entidade que proferiu decisão anterior, apresenta objecto e conteúdo idênticos aos desta e se dirige ao mesmo destinatário, limitando-se a repetir essa decisão, perante pressupostos de facto e de direito idênticos.”

E, finalmente, no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 08.02.2013, no processo nº 01103/06.3BEPRT:

“1. Qualquer decisão administrativa pode ser hoje impugnável, questão é que o seu conteúdo projecte efeitos jurídicos para o exterior, isto é, tenha eficácia externa, independentemente de ser lesivo ou não, face ao disposto no art. 51º nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

2. Para que um acto administrativo seja confirmativo de outro, é necessário, além da identidade dos sujeitos, que os dois actos tenham os mesmos pressupostos, a mesma fundamentação e o mesmo regime jurídico.”

3. Em relação aos actos de execução admite-se a impugnabilidade na medida em que padeçam de vícios próprios ou não respeitem os limites impostos pelo acto que visam executar”.

Analisada a matéria factual dela extraímos que o acto administrativo de 19.03.2012 não tem igual resolução à do acto administrativo notificado à Autora em 17.01.2012, referente a deliberação tomada em 25.10.2011.

Com efeito, o acto de 19.03.2012 não é um simples acto confirmativo, sendo sim um acto parcialmente revogatório do primeiro.

Não se verifica entre os dois actos identidade de decisão, ou seja, identidade da resolução dada ao caso concreto.

O segundo inova na esfera jurídica, alterando o “status quo ante”, pois não se limita a descrever uma situação anteriormente criada, por forma a confirmar (ou a dar execução a acto anterior), conforme se extrai da leitura do quinto facto dado como provado.

Expressamente se refere no segundo acto a revogação parcial do primeiro pelo que não se pode falar, de todo, em mera confirmatividade, mas em novas definição jurídica da situação concreta da Autora.

Logo, o segundo acto é impugnável.

4. A tempestividade da impugnação.

Sendo o segundo acto administrativo de 19.03.2012 impugnável e tendo a presente acção sido interposta em 08.05.2012, conforme se extrai do sexto facto dado como provado, é indubitável que a acção foi interposta dentro do prazo de três meses previsto nos artigos 58º, nº 2, alª b), e 59º, nº 1, do aludido Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2002, pelo que dúvidas não subsistem de que deu entrada dentro do prazo legalmente previsto para o efeito, não se verificando a excepção dilatória da caducidade do direito da Autora de intentar a presente acção.

Não se colocando, neste ponto, sequer a questão da nulidade do acto impugnado.

5. A convolação da forma processual.

Sendo impugnável o segundo acto em apreço, quer por se tratar de acto inovador quer por estar em tempo a impugnação, é possível suprir o erro na forma de processo por se tratar aqui de um erro na forma de processo em sentido estrito e não de inidoneidade absoluta da forma de processo utilizada ou a impropriedade do meio processual (ver o já citado acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 06.11.2015, no processo 00701/15.9 VIS).

A acção instaurada com a forma de processo comum declarativo, intentada pela Autora, reúne os requisitos legais para ser convolada em acção administrativa especial para impugnação do acto administrativo datado de 19.03.2012 e para a prática de acto devido, devendo prosseguir os seus ulteriores termos com essa forma de processo.

A) Revogam a decisão recorrida.

B) Julgam verificado o erro na forma do processo e determinam a convolação da acção administrativa comum em acção administrativa especial e a baixa dos autos à 1ª instância para aí prosseguirem os seus ulteriores termos se nada mais a tal obstar.

Custas pelo Recorrido.

Porto, 15.09.2017
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Garcia
Ass.: Alexandra Alendouro