| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“M... - EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS E IMOBILIÁRIOS, SA” e “S... - EMPREENDIMENTOS INDUSTRIAIS E IMOBILIÁRIOS, SA”, devidamente identificadas a fls. 02, inconformadas vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 09/10/2007, que indeferiu a providência cautelar deduzida contra “CÂMARA MUNICIPAL DE VILA NOVA DE GAIA”, D... e M... e o contra-interessado “INSTITUTO PORTUGUÊS DO PATRIMÓNIO ARQUITECTÓNICO” (vulgo IPPAR), actualmente “INSTITUTO GESTÃO PATRIMÓNIO ARQUITECTÓNICO E ARQUEOLÓGICO, IP” (abreviadamente “IGESPAR, IP”) (cfr. arts. 18.º e 24.º ambos DL n.º 96/07, de 29/03), todos também devidamente identificados nos autos, na qual era peticionada até ao julgamento da causa principal:
I) A suspensão de eficácia dos actos praticados no âmbito do processo camarário n.º 4985/04 (deferimento do pedido de licenciamento de construção datado de 12/01/2005 e o despacho proferido pelo Sr. Vereador daquela edilidade no uso de poderes delegados a determinar a emissão do alvará de licença de obras de construção n.º 749/05);
II) A intimação dos requeridos D... e M... a absterem-se de continuar com as obras de construção da moradia no seu terreno ao abrigo dos actos referidos em I).
Formulam, nas respectivas alegações (cfr. fls. 892 e segs. e correcção de fls. 1109 e segs. na sequência do determinado no despacho do Relator de fls. 1103/1104 - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1. Por sentença datada de 09 de Outubro de 2007 foi julgada improcedente a providência cautelar de suspensão do acto de licenciamento municipal e a consequente emissão do alvará de construção, por entender que face ao confronto dos dois pareceres juntos (pelas Recorrentes e contra-interessados) não podia o tribunal resolver a controvérsia, desde logo, por falta de prova pericial.
2. Na dúvida do tribunal “a quo” quanto aos pareceres ou aos riscos da construção no imóvel classificado impunham a realização de uma peritagem, nomeadamente a requerida pelas aqui Recorrentes a fls. 770 e 771 ou decretada oficiosamente – sob pena de violação dos artigos 118.º/3/4 e 119.º/1 do CPTA e arts. 652.º/3, 653.º/1 e 668.º/1 d) do CPC.
3. A ocorrência de danos de difícil reparação/o periculum in mora deveria ser aferido pelo tribunal “a quo” em função das diligências de prova, nomeadamente da PROVA PERICIAL (requerida pelas Recorrentes).
4. A interpretação do tribunal “a quo”, de não ser possível a realização da prova pericial requerida neste procedimento, por não ter sido requerida, logo, com os articulados ou petição inicial (isto é antes do contraditório ou o surgimento da tese “oposta”), viola o artigo 118.º/3 do CPTA, bem como o direito de defesa, produção da prova e da tutela jurisdicional efectiva das Recorridas, consagrados, entre outros, nos artigos 20.º/4/5, 202.º, 205.º/1 e 212.º/3 da CRP, que se invocam;
5. Tanto mais, quando existe um outro processo para o mesmo lote em que foi suspensa a construção (alvará) por douto acórdão do Tribunal Central Administrativo (supra referido), por entender que a mesma podia afectar a integridade do Aqueduto.
6. Esse processo, ainda, não transitou em julgado e não obstante os Contra-interessados apressaram-se em apresentar um “novo” projecto para edificar no local e assim “contornar” a eficácia do douto acórdão do TCA.
7. Neste “novo” pedido de licenciamento os contra-interessados não alteraram o projecto, mantendo-se os riscos de desmoronamento do Aqueduto.
8. Resulta da prova testemunhal (Sr. D...) que faltam executar diversos trabalhos que implicam o revolvimento das terras e abertura de valas no solo, com profundidades consideráveis, para a execução das ligações de água, saneamento, muros, além que poderá, ainda, ser executado um furo ou poço de captação de água.
9. Não será admissível que no mesmo lote onde foi judicialmente suspensa a construção seja, agora, permitido pela Câmara e IPPAR autorizar uma obra maquilhada, sem tão pouco apurar em concreto os riscos e consequências da mesma no Aqueduto.
10. Cassada uma licença; interdita uma actividade; ou no caso, suspenso um alvará de construção num determinado local - por força de uma decisão judicial - não poderá outra entidade pública ignorar a mesma emitindo um novo alvará;
11. Existem três plantas com traçados diferentes, não podendo o Tribunal concluir se existiu ou não qualquer afastamento da obra ao Aqueduto, pelo que impõe-se a alteração da matéria de facto respeitante à alínea x) dos factos provados.
12. Na verdade, não poderia o Tribunal “a quo” ter concluído que a “nova” construção em causa dista oito metros ao Aqueduto;
13. Pois, sendo fundamental apurar qual a distância da construção ao Aqueduto não poderia a existência de três plantas onde o traçado do Aqueduto não coincide (fls. 157, 158 e fls. 42), servir para que o Tribunal “a quo” pudesse concluir que a construção afastou ou não em função/relação ao mesmo.
14. Acresce que os actos administrativos em análise são em tudo idênticos aos anteriores actos de licenciamento e emissão do alvará para o lote de terreno dos aludidos particulares, razão suficiente para revogar a sentença e evitar a contradição de julgados por força da verificação do artigo 120.º/1/a) do CPTA.
15. Pois, a manutenção destes “novos” actos administrativos provocaria uma total desvirtuação do nosso ordenamento jurídico e da eficácia das decisões judiciais com ofensa de caso julgado – pois, seria possível, na pendência judicial de um acto administrativo suspenso, requerer e ver emitido o “mesmo acto maquilhado” e judicialmente suspenso.
Normas violadas: artigos 114.º,118.º/3/4, 119.º e 120.º/1/a) do CPTA; 303.º, 304.º, 386.º, 668.º/b) e d); 712.º/3/4/5 do CPC e 20.º, 202.º, 205.º/2 e 212.º/3 da CRP …”.
Concluem no sentido da procedência do presente recurso jurisdicional e decretação da providência requerida ou caso se entenda “(…) que ainda não existem elementos de direito suficientes para revogar a dita sentença recorrida, …, que se dignem ordenar a “renovação” da prova, nomeadamente a realização de prova pericial colegial … essenciais à descoberta da verdade material e aplicação da justiça ao caso sub judice, tudo a fim de poder decretar a dita providência …”.
A entidade demandada - Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, ora recorrida, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 1021 e segs.) nas quais pugna pela manutenção da decisão judicial recorrida sem que, todavia, tivesse formulado conclusões.
Também os requeridos D... e M... vieram a apresentar contra-alegações (cfr. fls. 968 e segs.) nas quais sustentam a confirmação do julgado, mas, igualmente, sem formulação de quaisquer conclusões.
De igual modo o contra-interessado “IPPAR”, actual “IGESPAR, IP”, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 989 e segs.) concluindo nos termos seguintes:
“…
I - O IPPAR é uma “entidade exterior” ao município, intervindo exclusivamente para efeitos de consulta – prévia e vinculativa – nos termos do artigo 19.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação e da Lei 107/2001 de 08.09 – que estabelece as bases da política e do regime de protecção e valorização do Património Cultural;
II - As obras ou intervenções em bens imóveis classificados, bens imóveis em vias de classificação ou zonas de protecção destes – a qual é de 50 metros, contados a partir dos limites exteriores do imóvel - encontram-se sujeitas a um regime publicístico, o qual consubstancia a necessidade de autorização ou parecer vinculativo da administração do património cultural competente, que é o IPPAR;
III - O Aqueduto de Murracezes encontra-se classificado – através de procedimento instruído pelo IPPAR - como Imóvel de Interesse Público através do Decreto n.º 735/74 de 21.12., pelo que qualquer intervenção, nas suas minas subterrâneas ou clarabóias e na respectiva zona de protecção será objecto de parecer vinculativo do IPPAR;
IV - As zonas de protecção instituídas não impedem o direito de construir na área geográfica sobre a qual estas incidam, como alegam as Recorrentes, mas antes condicionam o exercício deste direito a parecer prévio da instituição competente da Administração do Património cultural.
V - Em 08.09.2005, o IPPAR emitiu parecer de aprovação ao pedido de construção de moradia, sita na R. dos Arcos d’Amoreira, em Grijó, em nome de D..., condicionado ao respeito integral em obra dos afastamentos previstos em relação ao Aqueduto atendendo a que os responsáveis pelo projecto e executores do mesmo se comprometeram a, no desenvolvimento do mesmo, acautelarem a integridade física do Aqueduto, impedindo-se a realização de trabalhos na sua proximidade.
VI - O pedido que motivou a emissão de parecer, datado de 08.09.2005, veio instruído com um estudo do Geólogo e Hidrogeólogo M... J... A..., que após caracterizar de forma exaustiva a estrutura que constitui o Aqueduto de Murracezes e o seu estado de conservação, formula a conclusão de que é “nulo o risco do Aqueduto sofrer danos, imediatos ou futuros com a construção de uma moradia familiar, nomeadamente desencadeados pelas acções decorrentes da construção de fundações na implantação, na volumetria e com os usos e manutenção habituais”;
VII - O IPPAR é uma entidade consultada previamente à elaboração tanto do projecto de execução como dos projectos das especialidades e é nestes projectos que se detalham as opções preconizadas no projecto de arquitectura (prevendo as soluções mais adequadas que assegurem o respeito pela segurança e integridade dos imóveis ou estruturas de terceiros), sendo a Autarquia a entidade responsável pela fiscalização do cumprimento dos projectos de arquitectura, execução e especialidades, com vista ao acautelamento dos interesses supra mencionados;
VIII - Cabendo a este Instituto a “salvaguarda e a valorização de bens que, pelo seu interesse histórico, artístico, paisagístico, científico, social e técnico, integrem o património cultural arquitectónico do País”, seria, no mínimo, adulterar a sua missão, não prosseguindo o interesse público relativo à salvaguarda do património cultural emitir um Parecer favorável à construção da moradia em causa se não considerasse que tal construção assegurava a integridade física do Aqueduto e não impedia e ou limitava a sua normal função de abastecimento de águas;
IX - A emissão do parecer do IPPAR (atendendo a sua vinculatividade), na fase de análise ao projecto de arquitectura, veio, obviamente, procurar assegurar que a estrutura que integra o Aqueduto de Murracezes não fosse afectada na sua segurança e características;
X - O parecer de aprovação, emitido na sequência de outros pareceres prévios negativos teve em atenção o facto do projecto, entretanto reformulado, prever um afastamento entre a construção da moradia e o Aqueduto (cerca de 8 metros) considerado suficiente para evitar a ocorrência de quaisquer anomalias que possam colocar em causa a integridade do mesmo Aqueduto, ao que acresce o facto de a construção em causa exigir uma capacidade de carga no terreno relativamente baixa, implicando um movimento de terras moderado e fundações pouco profundas;
XI - Foi desde sempre convicção do IPPAR – à qual se vem juntar a posição do Geólogo M..., vertida em relatório técnico junto aos autos e que acompanhou a última solicitação de parecer a este Instituto por parte dos Recorridos, D... e mulher – que a construção da moradia, desde que garantidas as condições e os meios adequados à salvaguarda da integridade física do Aqueduto, no decurso dos trabalhos de construção, em nada afectaria esta estrutura;
XII - Convicção que o simples decurso do tempo nos veio dar razão, pois a moradia está praticamente concluída (apenas faltam os respectivos acabamentos) sem que o Aqueduto tivesse registado qualquer anomalia, aluimento ou limitação na sua função de abastecimento de água.
XIII - O IPPAR é a única entidade que detém competências técnicas na salvaguarda e valorização de imóveis classificados, em vias de classificação ou em zonas de protecção a estes e, no caso presente, exerceu-as de forma responsável, ponderada e fundamentada técnica e legalmente, não tendo este Instituto quaisquer reservas ao projecto que aprovou de forma condicionada em 08.09.2005;
XIV - Não têm razão as Recorrentes ao aludirem a uma violação de autoridade de caso julgado formado, por dois motivos: em primeiro lugar, o presente processo move-se num quadro jurídico-fáctico diferente, o acto administrativo e os factos que o originaram são distintos da realidade que as Recorrentes querem fazer crer, porquanto o acto administrativo licenciador dos presentes autos não pode ser qualificado de idêntico, uma vez que assenta em pressupostos diferentes, ao acto que foi objecto de apreciação no meio processual acessório de suspensão de eficácia sob o n.º 764/03,
XV - Em segundo lugar, levada a sério esta argumentação das Recorrentes significaria que estaríamos perante um acto ablativo do direito de construir (sem direito a indemnização !!...) sobre a propriedade dos Recorridos particulares, direito este que as normais regras do direito do urbanismo lhe conferem, dado que o terreno tem capacidade construtiva de acordo com o previsto no respectivo instrumento de gestão territorial e sobre este incidir uma zona de protecção e não uma zona non aedificandi.
XVI - No que tange à verificação dos critérios de que depende a concessão da providência requerida, previstos no art. 120.º do CPTA, estes não se vislumbram no caso concreto, isto, desde logo, porque dada a evolução das circunstâncias - a obra está pronta e quase concluída - não há perigo no retardamento da decisão principal.
XVII - O propósito da concessão da providência cautelar radica em assegurar a utilidade da sentença no processo principal, pelo que se não existir necessidade de acautelar o efeito útil da sentença falta um pressuposto da providência, que é o interesse em agir, pois só existirá interesse em agir em sede cautelar quando haja fundado receio de que se perca, no todo ou em parte, a utilidade da sentença pretendida no processo principal.
XVIII - Para haver periculum in mora (um dos elementos fundamentais e necessários ao decretamento de qualquer providência cautelar), é preciso que uma eventual sentença favorável que venha a ser proferida no processo principal não seja suficiente para fazer valer efectivamente os direitos dos Recorrentes, atendendo ao facto de, no tempo entretanto decorrido, se ter formado uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação.
XIX - Ora, da factualidade apurada nos autos, bem como da prova produzida, constata-se a inexistência de prejuízos de difícil reparação e/ou uma situação de facto consumado na integridade física do Aqueduto de Murracezes, isto porque, por um lado, a moradia em causa está quase concluída com todo o trabalho inerente à fase de pedreiro (escavações e remoção de terras) já executado, sem que o Aqueduto fosse beliscado, e, por outro lado, da prova testemunhal produzida nos presentes autos resultou uma controvérsia entre dois Técnicos de elevada craveira quanto ao facto da construção em causa afectar, ou não, negativamente a estrutura física do aqueduto.
XX - O parecer do Professor S... C... foi infirmado por outro parecer de um outro Técnico de igual reputação no meio específico em causa, Prof. M.... G... A..., que atestou no sentido da construção em causa (de acordo com o projecto aprovado neste processo de licenciamento) ser insusceptível de causar os prejuízos alegados pelas Recorrentes.
XXI - Para haver fumus boni iuris (o outro elemento fundamental para o decretamento de qualquer providência cautelar) é necessário que haja aparência de bom direito - nas duas formulações previstas no art. 120.º, alíneas a) e b) - , cuja existência deverá ser apreciada pelo Juiz, ainda que esta apreciação seja indiciária, dado que é na acção principal que se deverá proceder ao estudo aturado da existência verdadeiramente de um bom direito.
XXII - Acontece, que não vislumbramos no caso concreto qualquer sinal da existência do fumus boni iuris, quer na versão mais forte deste elemento, prevista na alínea a) do n.º 1 do art. 120.º, quer na versão menos expressiva, a da alínea b) do mesmo número, isto porque, desde logo, não há nenhuma evidência de poder vir a ser procedente a acção principal, argumento atestado já por este Colendo tribunal quando em sede de anterior recurso mencionou que o Mm.º Juiz ”a quo” não incorreu em erro de julgamento ao ter decidido pela não ocorrência ”in casu” de uma situação de evidente procedência da pretensão deduzida no processo principal por não estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal.
XXIII - Inexistindo fumus boni iuris na vertente prevista na alínea a) do n.º 1 do art. 120.º, bem como periculum in mora (o outro elemento fundamental para o decretamento de uma providência cautelar) tornar-se-ia desnecessário averiguar da existência do fumus boni iuris previsto na alínea b) do mesmo número.
XXIV - Contudo, sempre adiantamos, por dever de patrocínio, que para além de não estarmos perante um acto “manifestamente ilegal”, indiciador da existência de uma nulidade, para impugnar, também não lobrigamos vício que importe a mera anulabilidade ao acto suspendendo, isto, desde logo, porque o parecer do IPPAR - no qual assenta o acto de licenciamento, face à sua vinculatividade - foi proferido nos prazos legalmente estabelecidos e encontra-se legal e tecnicamente fundamentado, tudo perfeitamente dentro do quadro legal que rege a intervenção deste Instituto;
XXV - Quanto à prova pericial tão solicitada, olvidam as Recorrentes que para atender aos pressupostos necessários para a concessão, ou não, da providência cautelar o Tribunal não tem de proceder a um juízo profundo sobre todos os factos em presença, bem como das provas que os sustentam, pois caso contrário confundir-se-iam o regime da tutela final efectiva com a tutela cautelar, para além de que as Recorrentes tiveram todo o tempo (enquanto decorreu este processo) para promover um levantamento próprio, pelo que não compreendemos porque não o fizeram.
XXVI - Acresce, que ao contrário do que as Recorrentes entendem da prova pericial, esta não acarreta nenhuma verdade absoluta, pois pode muito bem acontecer dois peritos produzirem relatórios divergentes acerca do estado do aqueduto, então a controvérsia quanto à verificação dos prejuízos alegados pelas Recorrentes para o Aqueduto pode não ser dirimida pela produção de prova pericial.
XXVII - A tentativa de demonstração por parte das Recorrentes da probabilidade de um prejuízo de difícil reparação cai assim por terra, por um lado, este cenário estava já completamente afastado quando os responsáveis técnicos deste Instituto analisaram e aprovaram o projecto em causa e, se outro argumentos não bastassem, temos por outro lado, o facto da moradia estar quase concluída sem que o aqueduto tivesse sofrido qualquer anomalia. …”.
Termina sustentando a manutenção do julgado.
Na sequência do determinado a fls. 1046 foi sustentada a decisão judicial recorrida quanto à arguição de nulidades relativamente à mesma por despacho do Mm.º Juiz “a quo” inserto a fls. 1075/1082.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA veio a apresentar parecer sustentando a improcedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 1145 a 1147), parecer esse que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 1148 e segs.).
Por despacho de fls. 1153 veio a ser desatendida a pretensão de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso jurisdicional, decisão essa que uma vez notificada não mereceu qualquer impugnação (cfr. fls. 1154 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelas recorrentes, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas e de que cumpre ainda decidir, após a prolação do despacho de fls. 1153 (indeferimento do pedido de atribuição do efeito suspensivo ao recurso deduzido pelas recorrentes), resumem-se, em suma, em:
A) Determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao indeferir as providências cautelares requeridas violou ou não o disposto no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA porquanto no caso ofendeu o caso julgado que se havia formado no âmbito do processo n.º 764/03 (meio processual acessório de suspensão de eficácia) com a decisão datada de 22/01/2004 do então TCA, ocorrendo manifesta ilegalidade conducente à procedência da pretensão cautelar;
B) Apreciar das arguidas nulidade e ilegalidade por ofensa aos arts. 114.º,118.º, n.ºs 3 e 4 e 119.º do CPTA, 303.º, 304.º, 386.º, 652.º, n.º 3, 653.º, n.º 1 e 668.º, n.ºs 1, als. b) e d), 712.º, n.ºs 3, 4 e 5 do CPC, 20.º, 202.º, 205.º, n.º 2 e 212.º, n.º 3 da CRP, na medida em, alegadamente, o tribunal “a quo” não procedeu à realização de prova pericial que havia sido requerida a fls. 770/771 e terá efectuado incorrecto julgamento da matéria de facto [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) Na presente providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo é requerido o decretamento da suspensão do despacho do Vereador da Câmara Municipal de Vila Nova do Gaia, datado de 12 de Janeiro de 2005, que deferiu o pedido de licenciamento de construção no âmbito do processo registado naquela edilidade sob o n.º 4985/04, conforme petição inicial de fls. 17 a 31 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
II) As requerentes são donas e legítimas proprietárias de um prédio misto denominado “Quinta de Grijó ou do Mosteiro”, composto de terras lavradias, casas de habitação de lavoura e por um aqueduto denominado “Aqueduto das Amoreiras ou Murracezes”, conforme documento de fls. 32 a 41 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
III) O Aqueduto referido em II) encontra-se classificado como monumento de interesse público – ver artigo 02.º do Decreto n.º 735/74, de 21 de Dezembro;
IV) Dá-se por reproduzido o teor dos relatórios periciais constantes de fls. 78 a 83 e 114 a 130 dos autos.
V) Os requeridos particulares proprietários de um terreno sito na Rua da Calçada da Rainha, Grijó, deduziram junto da CM de Vila Nova de Gaia pedido de licenciamento de construção duma edificação (construção de uma moradia) em 03/08/2001, registado sob o n.º 8459, e que deu origem a processo de licenciamento n.º OP 1632/01, processo este ora apenso aos presentes autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido;
VI) No âmbito do referido procedimento teve lugar a emissão dum primeiro parecer desfavorável por parte do IPPAR (cfr. ofício n.º 3444 de 26/10/2001 inserto a fls. 15 do processo de obras n.º 1632/01 cujo teor aqui se dá por reproduzido - e doc. junto a fls. 76 dos presentes autos);
VII) Na sequência do aludido parecer os mesmos requeridos particulares apresentaram aditamento ao projecto de arquitectura, anulando o acesso automóvel e colocando a construção a nível de piso térreo a uma distância mínima do aqueduto referido em II) de 4,8 metros, bem como esclareceram que a cave tem uma distância de 16 m relativamente ao local onde passa o aqueduto (cfr. fls. 48 a 72 do processo obras n.º 1632/01 e cujo teor aqui se dá por reproduzido);
VIII) O IPPAR perante o aditamento ao projecto de arquitectura referido em VII) emitiu parecer desfavorável (cfr. ofício n.º 2124 de 18/07/2002 inserto a fls. 36 do processo de obras n.º 1632/01 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
IX) Apresentado novo requerimento pelo requerido particular no qual contemplava em termos de implantação da construção a edificar um afastamento em relação ao aqueduto em crise de 05 m e um novo acesso a viaturas automóveis o IPPAR veio a emitir “aprovação condicionada” “(…) ao respeito integral em obras dos afastamentos previstos no projecto em relação ao Aqueduto (…)”(cfr. ofício n.º 3195 de 16/10/2002 inserto a fls. 43 e requerimento de fls. 48 do processo de obras n.º 1632/01 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
X) Por despacho de 05/12/2002 do Sr. Vereador do Pelouro do Urbanismo da CM de Vila Nova de Gaia, no uso de poderes delegados, foi deferido o projecto de arquitectura nos termos e condições propostos (cfr. fls. 44 a 47 do processo de obras n.º 1632/01 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XI) Por despacho de 07/05/2003 do Sr. Vereador do Pelouro do Urbanismo da CM de Vila Nova de Gaia, no uso de poderes delegados, e após junção dos projectos das especialidades, foi deferido o pedido de licenciamento da construção nos termos propostos e emitido pelo Director Municipal o alvará de licença de construção n.º 488/03 em 02/06/2003 (cfr. fls. 48 a 203 do processo de obras n.º 1632/01 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XII) As aqui recorrentes inconformadas com o licenciamento referido em XI) instauraram no então TAC do Porto meio processual acessório tendente à obtenção da suspensão de eficácia dos actos de 07/05/2003 e de 02/06/2003, processo judicial que correu termos sob o n.º 764/03 e no qual foram produzidos os articulados constantes de fls. 489 a 593 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido;
XIII) Proferida em 30/10/2003 decisão naquele TAC a indeferir a pretensão naquele meio contencioso as aqui recorrentes deduziram recurso jurisdicional para o então TCA o qual por acórdão de 22/01/2004 veio a conceder provimento à sua pretensão revogando aquela decisão judicial e deferindo o pedido de suspensão de eficácia (cfr. fls. 594 a 642 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XIV) Face ao decidido no acórdão referido em XIII) foi determinado, em 24/03/2004, pelo mesmo Sr. Vereador da CM de Vila Nova de Gaia a entrega por parte do requerido particular do alvará de licença de construção n.º 488/03 (cfr. fls. 115 a 140 do processo de obras n.º 1632/01 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XV) As aqui recorrentes instauraram também no então TAC do Porto recurso contencioso de anulação tendente à anulação dos actos referidos em XI) e XII) que corre termos sob o n.º 870/03 e no qual ainda não foi proferida qualquer decisão de mérito sobre a pretensão (cfr. fls. 480, 483, 484, 643 a 693 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XVI) O requerido particular em 20/07/2004 deu entrada nos serviços da CM de Vila Nova de Gaia de pedido de licenciamento/autorização de operação urbanística [construção de moradia unifamiliar no prédio referido em V)] do qual resulta em termos de planta de implantação um afastamento relativamente ao eixo do tramo subterrâneo do aqueduto em crise de 8,40 m, bem como se consagra um acesso automóvel à habitação através do arruamento posterior (cfr. fls. 01 a 65, em especial fls. 18 e 19 do processo de licenciamento sob o n.º 4985/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XVII) O IPPAR perante solicitação de parecer sobre o projecto referido em XVI) emitiu parecer “favorável”, sendo que do mesmo consta nomeadamente o seguinte “(…) Apresenta-se nova proposta para a construção de uma moradia unifamiliar no local supracitado, em lote que é atravessado por um tramo subterrâneo do Imóvel Classificado. A pretensão surge na sequência de uma outra, para os mesmos efeitos, que mereceu parecer favorável deste Instituto, conforme despacho superior ….
Propõe-se a construção de um edifício com dois pisos, que tira partido do declive do terreno por forma a que o volume disponha apenas de um piso para a rua principal – Rua da Calçada da Rainha. A nova construção implanta-se na parte posterior do lote, afastando-se do Aqueduto, e o acesso automóvel à habitação faz-se pelo arruamento posterior, evitando-se qualquer atravessamento sobre o Imóvel Classificado.
Analisada a documentação considera-se que, a pretensão constitui uma acção de colmatação na nova malha urbana que tem vindo a ser implementada no local, e que o projecto apresentado demonstra contenção volumétrica, pelo que, do ponto de vista arquitectónico, não se vê qualquer inconveniente na proposta em apreciação.
Em conformidade, propõe-se a emissão de parecer favorável. (…)” (cfr. ofício n.º S-2004/96899 … de 08/09/2004 inserto a fls. 22 a 25 do processo de licenciamento n.º 4985/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XVIII) Por despacho de 21/10/2004 do Sr. Presidente da CM de Vila Nova de Gaia foi deferida a pretensão nos termos e condições propostos (cfr. fls. 26 a 31 do processo de licenciamento n.º 4985/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XIX) Por despacho de 12/01/2005 do Sr. Vereador da CM de Vila Nova de Gaia, no uso de poderes delegados e após junção dos projectos das especialidades, foi deferido o pedido de licenciamento da construção nos termos propostos e emitido pelo Director Municipal o alvará de licença de obras de construção n.º 749/05 em 25/07/2005 (cfr. fls. 32 a 222 do processo de licenciamento n.º 4985/04 cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XX) O aqueduto de Murracezes é composto por minas subterrâneas com clarabóias que a partir da Quinta de Grijó se estendem para sentido poente para nascente numa extensão superior a 1500 metros;
XXI) O referido aqueduto foi edificado por volta do século X, em argamassa de saibro, servindo de água para consumo doméstico e agrícola da referida “Quinta de Grijó” com um caudal normalmente superior a 5m3/hora;
XXII) O referido aqueduto ruiu parcialmente na Rua do Caniço, por força de uma raiz de grande porte, e, bem assim, uma vala de 50 centímetros provocada pela EDP;
XXIII) A construção da moradia referida em IV) encontra-se concluída em fase de pedreiro;
XXIV) O ponto mais próximo da construção supra referida ao aqueduto em causa dista 08 metros;
XXV) Dá-se por reproduzido o teor dos relatórios periciais constantes de fls. 78 a 83 e 114 a 130 dos autos.∞ Nos termos do art. 712.º do CPC e por resultar dos autos adita-se a seguinte factualidade que se mostra necessária à apreciação das questões suscitadas nos mesmos:
XXVI) As recorrentes formularam através de requerimento inserto a fls. 770/771 e pelos fundamentos ali explicitados pedido de realização de prova pericial no âmbito dos autos “sub judice”;
XXVII) Sobre tal requerimento instrutório recaiu decisão do Mm.º Juiz “a quo” a indeferir a pretendida diligência probatória (cfr. fls. 858/859);
XXVIII) Notificadas as partes daquele despacho nada veio a ser requerido ou impugnado pelas mesmas nos autos (cfr. fls. 860 e segs.).«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade a atender cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”. * 3.2.1.
Da violação do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA
Infere-se da alegação produzida pelas recorrentes que a decisão judicial em crise infringiu o normativo em epígrafe porquanto, em consonância com a factualidade invocada, os actos administrativos ora em crise constituiriam uma “repetição” dos que haviam sido objecto do pedido de suspensão de eficácia sob o n.º 764/03 e que visavam tão-só “tornear” o decidido naqueles autos, afastando ilegalmente a autoridade do caso julgado ali formado, termos em que deveriam ter sido decretadas com fundamento na manifesta ilegalidade as providências cautelares peticionadas e não recusadas como o foram em inequívoco erro de julgamento.
Vejamos.
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo em epígrafe já se foi produzindo importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados.
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade quanto a este tipo de situações “... o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
(…) Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120.º]. (…) nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica – no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença …” (in: ob. cit., págs. 348 e 349).
E continua aquele ilustre Professor “… elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.
Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …”.
Tal como é doutrinado por M. Aroso de Almeida “... se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120.º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (…).
(...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120.º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120.º ...” (sublinhados nossos).
Refere ainda aquele mesmo Professor que “... no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução …” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, revista e actualizada, pág. 303).
Também Isabel Celeste M. Fonseca sustenta quanto ao normativo em referência que não existe “... necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal ...” [vide: “Dos Novos …”, pág. 65] (sublinhados nossos).
De igual modo e nesta sede o Rodrigo Esteves de Oliveira defende que “… o melhor critério delimitador é, talvez, o de apelar aqui para um juízo próximo da «certeza cautelar», ou seja, por um lado, de algo, que mesmo que não seja indisputável, se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e por outro, de algo que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal …” (em “Meios urgentes e tutela cautelar” in: “A Nova Justiça Administrativa …”, CEJ/Coimbra Editora, 2006, pág. 88).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), cuja jurisprudência aqui se reitera “… Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120.º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo …” [cfr., entre outros, Acs. do TCA Norte de 17/02/2005 - Proc. n.º 00617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 00687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 01412/04.6BEPRT, de 19/05/2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR, de 07/07/2005 - Proc. n.º 00027/05.6BECBR, de 14/07/2005 - Proc. n.º 00078/04.6BEMDL, de 07/12/2005 - Proc. n.º 01502/05.5BEPRT, de 11/05/2006 - Proc. n.º 00910/05.9BEPRT, de 21/09/2006 - Proc. n.º 01293/05.2BEVIS, de 09/11/2006 - Proc. n.º 146/06.1BEPRT-A, de 09/11/2006 - Proc. n.º 391/04.4BEBRG, de 20/12/2006 - Proc. n.º 02268/05.7BEPRT, de 11/01/2007 - Proc. n.º 00096/06.1BEMDL, de 01/03/2007 - Proc. n.º 00414/06.2BEPNF, de 01/03/2007 - Proc. n.º 01031/06.2BEPRT, de 19/07/2007 Proc. n.º 00079/07.BECBR, de 04/10/2007 - Proc. n.º 1894/06.1BEPRT-A, de 25/10/2007 - Proc. n.º 01147/05.2BEBRG, de 22/11/2007 - Proc. n.º 00230/07.4BECBR, de 13/12/2007 - Proc. n.º 00856/07.6BEPRT todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado por Colaço Antunes (em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, pág. 93) “… presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120.º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120.º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido …” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares” …, pág. 462).
Também quanto a esta questão atente-se na posição que, entretanto, veio a ser tomada por J.C. Vieira de Andrade “… Justificam-se, pois, algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais – assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que geram a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações mais graves de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo nos restantes a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante …” (sublinhado nosso) (in: ob. cit., págs. 350 e 351).
Note-se que a aferição da manifesta procedência da pretensão/acção principal neste sede terá de ser efectuada à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) acto(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar, pois, numa situação como a vertente em que o processo principal ainda não havia sido deduzido quando foi interposto o procedimento cautelar o juiz terá de efectuar o seu juízo sumário e perfunctório na aferição dos requisitos enunciados no art. 120.º, n.º 1 al. a) do CPTA por referência às ilegalidades assacadas no articulado inicial da instância cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pelas recorrentes, sendo que, diga-se, desde já, não lhes assiste razão.
Com efeito e para a análise da questão importa, também, trazer aqui à colação o que se mostra decidido com trânsito em julgado nos autos “sub judice” na sequência do acórdão deste TCAN inserto a fls. 713 e segs..
Assim e na parte que aqui releva pode ler-se na decisão ora referida em sede de apreciação da pretensão cautelar e seu decretamento ao abrigo do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA que “… não lhes assiste razão.
…, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial e a que se mostra supra fixada […], bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados e, bem assim, o sustentando em sede de alegações quanto ao alcance do caso julgado formado no âmbito do processo n.º 764/03, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostrava ou não se mostra minimamente demonstrada situação de manifesta ilegalidade assacada conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida ou a deduzir.
É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto licenciador da edificação em crise assentar em norma já anteriormente anulada e, por outro, não se vislumbra que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente, porquanto o acto administrativo licenciador e seu acto consequente objecto de apreciação no meio processual acessório de suspensão de eficácia sob o n.º 764/03 não pode ser qualificado ou considerado como idêntico ao objecto dos presentes autos visto nestes se discutir procedimento licenciador assente em pretensão com pressupostos fácticos diversos daqueles, corporizando realidade dispare […].
Refira-se, aliás, que do acórdão do então TCA documentado nos autos e que foi proferido nos autos em referência não deriva qualquer proibição total, nem o mesmo cria ou constitui impedimento à construção de uma qualquer obra no terreno dos requeridos particulares em termos absolutos e que impeçam qualquer tipo de edificação ou de potencialidade construtiva naquele terreno. Com efeito, o que decorre da mesma decisão judicial e nisso resulta ou reside a sua autoridade é o de impedir que aquele concreto acto licenciador de edificação, datado de 07/05/2003, produza efeitos de facto e de direito de molde a legitimar que a concreta construção projectada e aprovada prossiga ou seja realizada à sua luz, em função da concreta obra licenciada, mormente, em termos da configuração, da implantação e dos afastamentos pelo e no mesmo aprovados e definidos […].
Daí que inferindo-se da factualidade e elementos apurados nos autos que não nos movemos num mesmo quadro fáctico, numa mesma pretensão substancial, não poderemos concluir, como pretendem as recorrentes, pela ocorrência de situação de manifesta violação do autoridade do caso julgado formado e que derivaria da decisão judicial em referência e consequente preenchimento da previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA em termos que legitimassem a decretação imediata das providências cautelares peticionadas.
Atente-se, ainda, que também dos demais fundamentos de ilegalidade nos quais as aqui recorrentes assentaram a sua pretensão e que alegadamente inquinariam o procedimento administrativo em análise e o acto licenciador e seu acto consequente em particular, não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade atrás referidas, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo antes envolvendo um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar.
Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação dos vícios em crise e de análise do regime jurídico e factualidade em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º.
Ora o que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pelas ora recorrentes no quadro fáctico apurado indiciariamente e face aos desvalores dos vícios invocados, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento quanto às ilegalidades invocadas pelas recorrentes se realizem no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Nessa medida, quando na decisão judicial em crise se concluiu no sentido de que não ocorria “in casu” uma situação de evidente procedência da pretensão deduzida no processo principal mercê de não estar em causa impugnação de acto manifestamente ilegal o Mm.º Juiz “a quo” não incorreu em erro de julgamento, não violando o comando legal que resulta da al. a) do n.º 1 do art. 120.º, pelo que face a este entendimento não é legítima a pretensão das recorrentes de verem decretadas as providências cautelares peticionadas ao abrigo daquele preceito …”.
Mais deriva deste acórdão no seu segmento decisório que a baixa dos autos ao TAF do Porto “… para aí, uma vez ampliada a matéria de facto nos termos supra referidos, ser julgada a causa em conformidade com o direito aplicável …” era feita “… considerando o já ora decidido no presente acórdão …” [vide ponto B) da decisão] (sublinhado nosso).
Ora face ao que se mostra decidido nos autos e que se reproduziu não se vislumbra admissível ou possível legalmente a abertura da discussão em torno da questão em epígrafe visto a mesma se encontrar encerrada com a pronúncia que foi definida pelo acórdão deste TCAN de 20/12/2006 (cfr. fls. 713 e segs.), pronúncia essa coberta pelo caso julgado que se formou e como tal é inatacável (cfr. arts. 659.º, 660.º, 661.º, 666.º, 671.º, 672.º, 673.º todos do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA), sendo perfeita e completamente irrelevante o que haja sido decidido na sentença nessa sede.
Pelo exposto e sem necessidade de outros considerandos tem-se como improcedente este fundamento de impugnação [conclusões 05.ª, 06.ª, 07.ª, 09.ª, 10.ª, 14.ª e 15.ª].* 3.2.2.
Das nulidades e ilegalidades da decisão judicial por ofensa aos arts. 114.º,118.º, n.ºs 3 e 4 e 119.º do CPTA, 303.º, 304.º, 386.º, 652.º, n.º 3, 653.º, n.º 1 e 668.º, n.ºs 1, als. b) e d), 712.º, n.ºs 3, 4 e 5 do CPC, 20.º, 202.º, 205.º, n.º 2 e 212.º, n.º 3 da CRP
3.2.2.1.
Em sede conclusiva quanto às normas tidas por violadas referem as recorrentes que a sentença lavrada nos autos enferma da nulidade prevista no art. 668.º, n.º 1, al. b) do CPC.
Analisemos.
Estipula-se no n.º 1 do art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “causas de nulidade da sentença”, que é “… nula a sentença: … b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; …”.
As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos: uma causa de carácter formal [art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC] e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão [art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC]. Note-se, todavia, que a qualificação como nulidade de sentença de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal de proceder à qualificação jurídica correcta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso.
Diga-se, desde já, que a invocada nulidade da sentença por infracção ao disposto na al. b) do n.º 1 do art. 668.º do CPC não ocorre, não contrariando a elaboração da decisão judicial em crise tal normativo, mormente, que da mesma não constem com o mínimo de suficiência e de explicitação em termos dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, sendo certo que em momento algum das alegações e conclusões das mesmas as recorrentes explicitam ou fundamentam esta pretensa nulidade.
A este respeito, a doutrina e a jurisprudência têm feito notar que não deve confundir-se a eventual sumariedade ou erro da fundamentação de facto e de direito com a sua falta absoluta, pois, só a esta última se reporta a alínea em questão.
Ora na lógica do que se mostra decidido não se descortina ocorrer falta de fundamentação de facto ou de direito, pelo que, nessa medida, improcede esta arguição de nulidade [conclusão 15.ª na parte relativa às normas violadas com referência ao preceito em questão].= 3.2.2.2.
Sustentam, por outro lado, as recorrentes que o entendimento do tribunal “a quo” de não ser possível a realização de prova pericial por a mesma não haver sido requerida logo com os articulados viola o disposto nos arts. 118.º, n.º 3 do CPTA, bem como o direito de defesa, produção de prova e da tutela jurisdicional efectiva (cfr. arts. 20.º, n.ºs 4 e 5, 202.º, 205.º, n.º 1 e 212.º, n.º 3 da CRP).
Apreciemos da bondade deste fundamento.
Temos, para nós, que o mesmo improcede claramente porquanto na decisão judicial objecto de recurso jurisdicional não se decidiu em momento algum da pretensão de instrução probatória deduzida nos autos a fls. 770/771 pelas recorrentes (realização de prova pericial) e o recurso jurisdicional “sub judice” apenas tem por objecto aquela sentença (cfr. respectivas alegações).
De facto, o indeferimento daquela diligência probatória ou de instrução com aquela fundamentação havia ocorrido previamente à prolação da sentença através da emissão do despacho datado de 11/09/2007 e inserto a fls. 858/859, despacho esse que não foi impugnado e que o deveria ter sido por força do disposto nos arts. 147.º, n.º 1 do CPTA que afasta o regime do art. 142.º, n.º 5 do mesmo Código (preceito não aplicável aos processos urgentes) (cfr. M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 843, nota 1) e como tal transitou em julgado.
Daí que estando o indeferimento da diligência instrutória em crise a coberto de decisão não sindicada no e com o presente recurso jurisdicional, quer por não constituir seu objecto quer por inclusive estar dotada de protecção de caso julgado constituído nos autos, temos que se mostra improcedente, com base nesta motivação, este fundamento de recurso que, assim, se desatende [conclusões 03.ª, 04.ª e 15.ª na parte relativa às normas violadas com referência aos preceitos em questão].= 3.2.2.3.
Sustentam, ainda, as recorrentes que a decisão judicial em crise ao não haver ultrapassado no julgamento fáctico a dúvida quanto aos riscos da construção a realizar sem recurso à realização de prova pericial que se impunha padece de nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC].
Relativamente a esta alegada nulidade temos que também a mesma improcede.
Explicitemos nosso entendimento.
Decorre da al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC que é “… nula a sentença: … Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento …”.
O tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art. 660.º, n.º 2 CPC), sendo que é relativamente e por relação com tal comando legal que se terá de aferir a nulidade prevista na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC.
Trata-se, nas palavras de M. Teixeira de Sousa, do “... corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º 2.ª parte) …” que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.
(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220/221)
Questões para este efeito são “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. A. Varela in: RLJ, Ano 122.º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. J. Alberto dos Reis in: ob. cit., vol. V, pág. 143).
Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.
Como sustenta igualmente M. Teixeira de Sousa o “... tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) 1.ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (...).
Se o autor alegar vários objectos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da acção, o tribunal não tem de apreciar todos esses objectos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...)
Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objectos e fundamentos por ela alegados, dado que a acção ou a excepção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objectos ou dos fundamentos puder proceder …” (in: ob. cit., págs. 220/221).
A sentença é uma decisão jurisdicional proferida pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, no caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas administrativas (cfr. arts. 01.º e 04.º ambos do ETAF).
A mesma conhece do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a sentença pode estar viciada de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:
- Por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação;
- Por outro, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e, então, torna-se passível de nulidade nos termos do art. 668.º do CPC.
Da análise da sentença recorrida e sem prejuízo da análise de fundo da mesma, que constitui também fundamento material do presente recurso jurisdicional, resulta que o Mm.º Juiz “a quo” em sede de pronúncia entendeu que “in casu” à luz da prova produzida e seu enquadramento não ocorriam os requisitos/pressupostos legalmente impostos e, consequentemente, indeferiu a pretensão cautelar deduzida pelas aqui recorrentes.
Ora esta pronúncia, dentro da lógica que presidiu à sua elaboração e mercê do enquadramento e julgamento feito, tem-se como suficiente e legal, não enfermando, no que ora importa, da arguida nulidade, pois, o tribunal decidiu a questão que se lhe colocava, sendo que o facto das recorrentes não concordarem com a pronúncia emitida naquela decisão judicial e o facto desta haver sido emitida sem realização de prova pericial que havia sido indeferida por decisão antecedente, como vimos transitada em julgado, não a torna nula nos termos da al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC (inexiste “in casu” qualquer omissão ou excesso de pronúncia).
Improcede, pois, esta arguição de nulidade [conclusões 02.ª e 15.ª na parte relativa às normas violadas com referência ao preceito em questão].= 3.2.2.4.
Invocam, por outro lado, as recorrentes que a decisão judicial em crise ao não haver ultrapassado no julgamento fáctico a dúvida quanto aos riscos da construção a realizar sem recurso à realização de prova pericial que se impunha infringe o disposto nos arts. 114.º, 118.º, n.ºs 3 e 4 e 119.º do CPTA, 303.º, 304.º, 386.º, 652.º, n.º 3, 653.º, n.º 1 do CPC, contrariando, de igual modo, o que havia sido decidido e determinado no acórdão do TCAN de 20/12/2006 lavrado nos autos quanto a tal meio de prova.
Temos, também, que este fundamento de recurso improcede.
Desde logo, o acórdão deste Tribunal lavrado nos autos não permite concluir como pretendem as recorrentes, não resultando do mesmo em momento algum um comando ou segmento decisório que impusesse ao julgador no tribunal “a quo” a realização no âmbito dos autos cautelares da prova pericial que as mesmas reclamam efectivar.
Com efeito, no segmento que aqui importa considerar pode ler-se no aludido acórdão o seguinte: “… ponderados os ensinamentos ora recolhidos em sede de julgamento de facto e motivação do mesmo e revertendo ao caso “sub judice” temos que, na verdade, o Mm.º Juiz “a quo” “precipitou-se” na emissão da decisão em crise, não realizando, também por esse motivo, adequado julgamento de facto visto haver omitido diligências instrutórias requeridas e que, no caso, se afiguram necessárias.
Com efeito, não dispondo, como reconhece o próprio julgador no desenvolvimento da decisão, de todos os elementos necessários para fundar a sua convicção quanto à veracidade ou não dos factos que contendem com o requisito do “periculum in mora”, mormente, da existência ou não de implicações advenientes do desenvolvimento e execução da obra licenciada para a integridade e estabilidade da estrutura do aqueduto em referência, quando havia requerimentos instrutórios nos quais as partes haviam deduzido e peticionado a realização de diligências probatórias, tais como a produção de prova testemunhal (cfr. requerimento inicial e contestações dos demandados CM de Vila Nova de Gaia e requeridos particulares e respectivos róis de testemunhas insertos a fls. 15/16, 112 e 155 dos autos), não poderia o Mm.º Juiz ter avançado para a prolação da decisão final sem previamente realizar tais diligências instrutórias e, assim, permitir ou facultar às partes a possibilidade destas lograrem convencer o julgador da veracidade da factualidade que por si havia sido alegada em sede e momento próprios e, muito menos, o poderia fazer, como de facto o fez, sem nada dizer quanto à desnecessidade de tal tipo de diligência para e na economia da decisão a tomar e depois invocar a dificuldade nesse julgamento e não o motivar adequadamente e no momento correcto.
Refira-se ainda e no que à prova pericial concerne que a mesma, em abstracto, não poderá considerar-se como afastada da sua eventual efectivação no âmbito de processo cautelar pois se a mesma revelar no caso necessária para a efectivação do julgamento cautelar enquanto “sumaria cognitio” e não contender em concreto com o carácter urgente do processo deverá ou poderá ter lugar (cfr. arts. 114.º, 118.º, n.ºs 2, 3 e 4 e 119.º do CPTA, 303.º, 304.º, 384.º, 386.º do CPC), sendo certo que o julgador não está limitado, nem está onerado, pelas e com as diligências probatórias requeridas pelas partes.
É ao mesmo que incumbe determinar as diligências probatórias que se mostrem, em concreto, necessárias à luz do leque de provas legalmente admitidas tendo em conta o carácter sumário da apreciação e a celeridade exigida na resolução do processo, ordenando a sua realização oficiosa e recusando as que lhe hajam sido requeridas por se revelarem “in casu” desnecessárias (n.º 3 do art. 118.º do CPTA).
Ora, considerando o regime legal decorrente dos arts. 659.º, 712.º ambos do CPC “ex vi” arts. 01.º, 112.º do CPTA, bem como arts. 94.º e 149.º do CPTA, temos que, no caso vertente, não tendo sido produzida toda a prova indicada ou arrolada que poderá relevar sobre aquela factualidade controvertida, prova essa que se afigura necessária à luz dos elementos e posicionamentos produzidos nos autos e não tendo recaído sobre a mesma qualquer julgamento válido de facto pelo tribunal “a quo” não dispõe o tribunal “ad quem” de elementos que lhe permitam efectuar o competente julgamento de facto e de direito quanto à pretensão cautelar “sub judice” …”.
Resulta claramente da leitura deste excerto que no acórdão proferido nos autos “sub judice” inexiste uma qualquer argumentação/fundamentação e decisão que determinasse em concreto a obrigação do julgador “a quo” de ordenar, ainda que oficiosamente, a realização de prova pericial.
Temos, por outro lado e como consideramos supra, que a pretensão de realização daquele meio de prova em sede cautelar a requerimento das recorrentes se mostra ultrapassada por indeferimento através de despacho oportunamente transitado em julgado, sendo que se infere dos autos que o julgador “a quo” não sentiu a necessidade/utilidade para o seu julgamento fáctico da realização daquela diligência instrutória. Não pode, nessa medida, verem-se como infringidos os arts. 114.º, 118.º, n.ºs 3 e 4 e 119.º do CPTA, 303.º, 304.º, 386.º, 652.º, n.º 3, 653.º, n.º 1 do CPC, dado inexistir uma absoluta imposição/obrigação legal de determinar a efectivação de prova pericial em todos os processos judiciais e o juiz estar dotado, nesse âmbito, duma certa margem de “discricionariedade”, quando se refere no n.º 3 do art. 118.º do CPTA que “… pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias …”, margem essa de exercício que, no caso, não resulta alegado e demonstrado haver sido usada de forma manifestamente incorrecta e em desrespeito do quadro legal supra enunciado.
Improcede, com base nesta motivação, este fundamento de recurso que, assim, se desatende [conclusões 02.ª e 15.ª na parte relativa às normas violadas com referência aos preceitos em questão].= 3.2.2.5.
Por fim, sustentam as recorrentes haver ocorrido erro no julgamento de facto levado a cabo na decisão judicial recorrida [cfr. alegações e conclusões 08.ª, 11.ª, 12.ª e 13.ª].
Vejamos.
Decorre do regime legal vertido nos arts. 140.º e 149.º do CPTA que este Tribunal conhece de facto e de direito sendo que na apreciação do objecto de recurso jurisdicional que se prende com a impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal “a quo” se aplica ou deve reger-se, na ausência de regime legal especial, pelo regime que se mostra fixado em sede da legislação processual civil nesta sede.
Ora com a revisão do CPC operada pelo DL n.º 329-A/95, de 12/12, e pelo DL n.º 180/96, de 25/09, foi instituído, de forma mais efectiva, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto.
Importa, porém, ter presente que o poder de cognição deste Tribunal sobre a matéria de facto ou controlo sobre a decisão de facto prolatada pelo tribunal “a quo” não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto, sendo certo que da situação elencada (impugnação jurisdicional da decisão de facto – art. 690.º-A do CPC) se distinguem os poderes previstos no n.º 2 do art. 149.º do CPTA que consagram solução diversa e de maior amplitude da que se mostra consagrada nos arts. 712.º e 715.º do CPC.
Assim, pese embora tal regime e situações diversas temos, todavia, que referir que os poderes conferidos no art. 149.º, n.º 2 do CPTA não afastam os poderes de modificação da decisão de facto por parte deste Tribunal ao abrigo do art. 712.º do CPC por força da remissão operada pelos arts. 01.º e 140.º do CPTA porquanto o TCA mantém os poderes que assistem ao tribunal de apelação no âmbito da fixação da matéria de facto quando esta constitui objecto ou fundamento de recurso jurisdicional.
Daí que sobre o recorrente impende um especial ónus de alegação quando pretenda efectuar impugnação com aquele âmbito mais vasto, impondo-se-lhe, por conseguinte, dar plena satisfação às regras previstas no art. 690.º-A do CPC.
É que ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos no art. 712.º, n.º 1 do CPC, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos. A este propósito e tal como sustentado por M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha “… é entendimento pacífico que o tribunal de apelação, conhecendo de facto, pode extrair dos factos materiais provados as ilações que deles sejam decorrência lógica (…). Por analogia de situação, o tribunal de recurso pode igualmente sindicar as presunções judiciais tiradas pela primeira instância pelo que respeita a saber se tais ilações alteram ou não os factos provados e se são ou não consequência lógica dos factos apurados …” (in: ob. cit., pág. 856 nota 832).
Retomando o que supra fomos referindo sobre a amplitude dos poderes de cognição do tribunal de recurso sobre a matéria de facto temos que os mesmos não implicam um novo julgamento de facto, porquanto, por um lado, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no art.690.º-A nºs 1 e 2 do CPC, e, por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade (vide sobre esta problemática A. S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, págs. 250 e segs.).
É que a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador que se mostra vertido no art. 655.º do CPC, sendo certo que na formação da convicção daquele quanto ao julgamento fáctico da causa não intervém apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também factores não materializados, visto que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação e/ou na respectiva transcrição.
Na verdade, constitui dado adquirido o de que existem inúmeros aspectos comportamentais dos depoentes que não são passíveis de ser registados numa gravação simples áudio. Tal como já era apontado por Eurico Lopes Cardoso os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe. e como tal apreendidos ou percepcionados por outro Tribunal que pretenda fazer a reapreciação da prova testemunhal, sindicando os termos em que a mesma contribuiu para a formação da convicção do julgador, perante o qual foi produzida (cfr. BMJ n.º 80, págs. 220 e 221).
Como tal, sempre o juiz perante o qual foram prestados os depoimentos estará em posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, nomeadamente com a devida articulação de toda a prova oferecida, de que decorre a convicção plasmada na decisão proferida sobre a matéria de facto.
Em conformidade, a convicção resultante de tal articulação global, evidencia-se como sendo de difícil destruição, principalmente quando se pretende pô-la em causa através de indicações parcelares, ou referências meramente genéricas que o impugnante possa fazer, como contrárias ao entendimento expresso.
Com efeito e como tem vindo a ser entendimento jurisprudencial consensual o depoimento oral de uma testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reacções imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerado em torno da testemunha, o modo como é feito o interrogatório e surge a resposta, tudo contribuindo para a formação da convicção do julgador.
Segundo a lição que se extrai dos ensinamentos de Enrico Altavilla "… o interrogatório como qualquer testemunho, está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá também aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras …" (in: "Psicologia Judiciária", vol. II, Coimbra, 3ª ed., pág. 12).
Daí que a convicção do tribunal se forma de um modo dialéctico, pois, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas nos autos, importa atender também à análise conjugada das declarações produzidas e dos depoimentos das testemunhas, em função das razões de ciência, da imparcialidade ou falta dela, das certezas e ainda das lacunas, das contradições, das hesitações, das inflexões de voz, da serenidade, dos “olhares de súplica” para alguns dos presentes, da "linguagem silenciosa e do comportamento", da própria coerência de raciocínio e de atitude demonstrados, da seriedade e do sentido de responsabilidade evidenciados, das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da audiência de julgamento entre depoimentos e demais elementos probatórios.
Ao invés do que acontece nos sistemas da prova legal em que a conclusão probatória está prefixada legalmente, nos sistemas da livre apreciação da prova, como o nosso, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do discussão em sede de julgamento, com base apenas no juízo que se fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.
Note-se, contudo, que este sistema não significa puro arbítrio por parte do julgador.
É que este pese embora livre no seu exercício de formação da sua convicção não está isento ou eximido de indicar os fundamentos onde aquela assentou por forma a que, com recurso às regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquele processo de formação da convicção sobre a prova ou não prova daquele facto, permitindo, desta feita, sindicar-se o processo racional da própria decisão.
Aliás, a nossa lei processual determina e faz impender sobre o julgador um ónus de objectivação da sua convicção, através da exigência da fundamentação da matéria de facto (da factualidade provada e da não provada), devendo aquele analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (cfr. art. 653.º, n.º 2 do CPC).
É que não se trata de um mero juízo arbitrário ou de simples intuição sobre veracidade ou não de uma certa realidade de facto, mas antes duma convicção adquirida por intermédio dum processo racional, objectivado, alicerçado na análise critica comparativa dos diversos dados recolhidos nos autos na e com a produção das provas e na ponderação e maturação dos fundamentos e motivações, sendo que aquela convicção carece de ser enunciada ou explicitada por expressa imposição legal como garante da transparência, da imparcialidade e da inerente assunção da responsabilidade por parte do julgador na administração da justiça.
À luz desta perspectiva temos que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.
Aliás e segundo os ensinamentos de M. Teixeira de Sousa ”… o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, pág. 348).
Ocorre falta de motivação quando o tribunal não fundamenta devidamente o seu julgamento de facto (cfr. arts. 304.º, n.º 5 e 653.º, n.º 2 do CPC por força da remissão do art. 384.º, n.º 3 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).
Com efeito, resulta deste quadro legal que finda “… a produção da prova, o juiz declara quais os factos que julga provados e não provados, observando, com as devidas adaptações, o disposto no n.º 2 do artigo 653.º …” (art. 304.º, n.º 5), sendo que em tal julgamento sobre a matéria de facto a “… decisão proferida declarará quais os factos que o tribunal julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador …” (n.º 2 do art. 653.º).
E o n.º 5 do art. 712.º daquele mesmo Código dispõe que se “… a decisão sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não estiver devidamente fundamentada, pode a Relação a requerimento da parte, determinar que o tribunal de 1.ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados, ou repetindo a produção de prova, quando necessário ...”.
A propósito deste preceito refere Lopes do Rego que a “ … o «mínimo de fundamentação» já se não basta com a indicação dos meios concretos de prova em que se fundou a convicção …, só podendo considerar-se devidamente fundamentada a decisão quando esta haja também analisado criticamente as provas e especificado os fundamentos decisivos para tal convicção.
Não sendo satisfatoriamente cumprida, quanto a algum facto essencial, a exigência de fundamentação emergente do n.º 2 do artigo 653.º, pode a parte prejudicada requerer que o tribunal de 1.ª instância supra a nulidade, procedendo à fundamentação adequada …” (in: “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. I, 2.ª edição, pág. 610).
Como refere Abrantes Geraldes (in: ob. cit., págs. 238 a 245) a alteração introduzida nos termos desta última disposição legal determinará o abandono daquela jurisprudência que, no âmbito da lei anterior, considerava suficiente a indicação dos meios de prova que convenceram o tribunal acerca de cada facto, encontrando-se a decisão viciada quando não forem observadas as regras contidas no art. 653.º, n.º 2 do CPC, ou seja, quando o tribunal descure o cumprimento do dever de analisar criticamente as provas produzidas e de especificar os fundamentos decisivos para a convicção. É que a fundamentação exerce a dupla função de facilitar o reexame da causa pelo tribunal superior e de reforçar o auto-controlo do julgador, sendo um acto fundamental na transparência da justiça.
Deixar à vista o “itinerário cognoscitivo” será, em último análise a razão de ser da exigência legal de fundamentação, visando-se com a mesma que o julgador se pronuncie quanto à relevância deste ou daquele depoimento, quanto ao valor dos depoimentos testemunhais, referindo-se à sua maior ou menor isenção, credibilidade, clareza e razão de ciência, quanto ao valor dos elementos documentais e de quais se socorreu e esclareça quanto aos factos não provados, que os meios de prova não permitiram formar a convicção quanto à sua ocorrência, ou convencer quanto a uma diferente perspectiva da realidade, não sendo o facto de a produção de prova ser integralmente gravada que dispensa essa indicação.
Revertendo, agora, ao caso vertente temos que no julgamento de facto realizado pela decisão do tribunal “a quo” e sua fundamentação este não cumpriu as obrigações/exigências legais e deveres de motivação da factualidade tida por provada e por não provada.
Não estamos perante uma deficiência pontual sobre uma parcela ou segmento da decisão mas sobre algo de mais amplo e abrangente. O julgador em sede de motivação/fundamentação da decisão de facto bastou-se ou ficou-se por uma referência genérica e conclusiva aos elementos de prova que foram produzidos nos autos em sede de instrução, sem que explicitasse, como lhe é legalmente imposto, quais as provas que serviram para formar a sua convicção quanto ao considerar como provada e como não provada determinada realidade factual que se mostra alegada pelas partes nos respectivos articulados, explicitando e motivando, em concreto, o seu processo decisório, não permitindo às partes, em rigor, impugnar a decisão com fundamento em determinado facto ter sido julgado provado ou não provado justamente porque nada declarou em concreto sobre tal motivação.
Estando-se em face duma fundamentação indiscutivelmente lacónica e sintética temos que a mesma, no entanto, não satisfaz os limites mínimos e de suficiência a considerar atentas as disposições legais aplicáveis e acima referidas.
Se a fundamentação em causa era consentânea com o nível de exigência de motivação decorrente do CPC na versão resultante das alterações de 1961, já não o é com o da actual redacção do mesmo diploma legal. Aquela fundamentação para além de sucinta é por demais vaga e inconclusiva não sendo possível, através das regras da lógica e da experiência, aferir da razoabilidade da convicção sobre o julgamento da matéria de facto provada. Não chegaram a ser enunciados os motivos ou as razões substanciais porque os meios de prova referidos relevaram ou obtiveram credibilidade no espírito do julgador, nem a razão de ciência referente a cada testemunha mencionada foi considerada no local e sede próprias, sendo a fundamentação completamente omissa sobre a relação entre as testemunhas e os factos perguntados.
Nesta perspectiva temos que mesmo os limites mínimos exigidos pela actual lei para a fundamentação não foram respeitados, pois, se a fundamentação exerce aquela dupla função de facilitar o reexame da causa pelo tribunal superior e de reforçar o auto-controlo do julgador, enquanto acto fundamental na transparência da justiça, nada disso se manifesta na motivação a que nos reportamos.
Deste modo, em consonância com o disposto no n.º 5 do art. 712.º do CPC, tendo em conta o requerido, nesta parte, pelas recorrentes, deverá o Tribunal “a quo” fundamentar, em conformidade com as exigências previstas nos arts. 304.º, n.º 5 e 653.º, n.º 2 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA, a decisão sobre a matéria de facto, sendo certo que, porque a produção da prova testemunhal foi objecto de gravação, não se afigura, para esse efeito, necessária a repetição da produção de prova.
Procede, pois, neste segmento o recurso jurisdicional com a motivação antecedente.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional interposto pelas requerentes, aqui ora recorrentes, pelos fundamentos antecedentes;
B) Anular a decisão proferida sobre a matéria de facto devendo o Tribunal “a quo” fundamentar, nos termos acima aludidos e ao abrigo do disposto no n.º 5 do art. 712.º do CPC, aquela decisão, após o que será proferida nova sentença considerando o já ora decidido no presente acórdão.
Custas nesta instância a cargo das requerentes, aqui recorrentes, e dos requeridos, ora recorridos, em partes iguais com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º e 453.º do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 12 de Junho de 2008
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
