1. RELATÓRIO
A Recorrente, FAZENDA PUBLICA, não conformada com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu em 18.04.2016, que julgou procedente a oposição deduzida por J..., contribuinte n.º 1…, na execução fiscal n.º 2720200101007777 e apensos, instaurada originariamente contra a sociedade “C…– Comércio de Veículos, Lda, para pagamento de 54.013,82 €, proveniente de dívidas de IVA nos períodos de Dezembro de 2000, Janeiro a Março de 2001 e Coimas Fiscais de 1997 a 1999.

A Recorrente no recurso jurisdicional formulou nas respetivas alegações as seguintes conclusões que se reproduzem:

a) Incide o presente recurso sobre a aliás douta sentença que julgou procedente a presente oposição, considerando o oponente parte ilegítima na reversão efectuada no âmbito do processo de execução fiscal n.º 2720200101007777 e apensos;

b) Pois entendeu o Meritíssimo Juiz “a quo” que a Autoridade Tributária não logrou provar que o oponente exerceu a gerência de facto na sociedade “C... – Comércio de Veículos, Lda.”, no período a que se reportam as dívidas objecto dos presentes autos (dívidas de IVA dos períodos de Dezembro de 2000 e de Janeiro a Março de 2001);

c) Ab initio, considerou o julgador que já o Tribunal Judicial de Viseu, no âmbito do processo n.º 38/01.0 IDVIS (alínea h) do probatório), se pronunciou no sentido de que o oponente não havia exercido de facto a gerência da devedora originária, todavia, salvo o devido respeito, entende a Fazenda Pública que tal facto, só por si, é manifestamente insuficiente para que se conclua pelo não exercício efectivo das funções de gerência por parte do oponente (cfr. Ac.do STA de 0810.2014, proferido no âmbito do processo n.º 01930/13);

d) É certo que, o exercício efectivo da gerência de facto ao serviço da originária devedora constitui um pressuposto para a AT poder fazer valer a reversão contra o responsável subsidiário, nos termos do preceituado no art.º 24.º da LGT, contudo, entendemos que a AT logrou carrear para os autos prova bastante do desempenho das funções de gerente de facto do oponente na devedora principal “C... – Comércio de Veículos, Lda.”;

e) Conclusão que se retira da documentação junta aos autos, mormente cópia do auto de declarações à Guarda Nacional Republicana, datado de 18.07.2001, em que é o próprio oponente que declara, e assume perante aquela força de segurança, que “é sócio-gerente da firma C... (…)”, assinando, nessa qualidade, o aludido auto, bem como, cópia do auto de penhora, também assinado pelo oponente enquanto representante da dita sociedade;

f) Tais documentos que se encontram nos autos (cfr. fls. 63 a 65), constituem prova inequívoca de que o oponente foi gerente de facto da sociedade “C... – Comércio de Veículos, Lda.”, nos períodos considerados, sendo que a AT para imputar a gerência de facto ao oponente fundamentou, de igual modo, a sua posição nas declarações prestadas por testemunhas que ouviu (cfr. fls. 57 a 62 dos autos) que confirmaram que o oponente era efectivamente o gerente da devedora principal;

g) Razão porque não pode a Fazenda Pública conformar-se com o doutamente decidido, porquanto da factualidade e da prova produzida, designadamente da testemunhal, na qual o julgador se alicerçou para decidir pelo não exercício das funções de gerência de facto do oponente, somos do entendimento que não se poderia extrair tal conclusão;

h) Atente-se, desde logo, ao depoimento produzido pela testemunha L..., primo do oponente, que declarou que quem era o dono e mandava na empresa era o Sr. João..., (declarações gravadas desde as 00:05:45 às 00:08:00), contudo questionada, quanto à regularidade das visitas do dito Sr. João... à empresa, atestou que o mesmo vinha regularmente à mesmo, atendendo a que todas as semanas estava na sociedade (decl. grav. das 00:12:04 às 00:12:20 e das 00:13:11 às 00:14:01);

i) Note-se que, por insistência do douto tribunal para precisar tal facto, já afirmou que o Sr, João... ia com regularidade à empresa, com excepção dos últimos dois anos, ou seja, em 2000 e 2001 (decl. grav, das 01:26:56 às 01.27:48), pelo que, a este propósito, o seu depoimento não foi consistente, unânime nem uniforme;

j) Por sua vez a testemunha João 2... indagada da periocidade das vistas da dita pessoa, disse que “…a ideia que tenho é que a regularidade era pouca (…) quanto mais para frente foi a empresa ele começou a ir com menos regularidade…”, referindo que passou, por exemplo, a ir à empresa só uma vez por mês em vez de duas, sendo que, saliente-se, à insistência do douto tribunal, afirmou que já não se recordava! (decl. grav. das 00:42:35 às 00:45:50);

k) Sendo que a testemunha José..., no seu depoimento, afiançou que “Falei com ele muito poucas vezes…andei muito tempo sem saber, sem o conhecer (…) ele vinha cá tão poucas vezes…estava no Brasil…pelo menos era o me diziam, que estava no Brasil e que vinha cá esporadicamente a Portugal…” (decl. grav. das 01:17:10 às 01:18:47);

l) Acresce dizer que, a este propósito, a testemunha José Manuel… garantiu que “Se o vi foi só uma vez…” (afirmação prestada às 01:44:11), enquanto a testemunha Cris..., indagada sobre quantas vezes viu o Sr., João... na empresa, declarou “vi-o muito poucas vezes”, sendo que acrescentou que “acho que se o vir, não conheço o senhor.” (decl. grav. das 02:24:49 às 02:25:05);

m) Ora, não deixa de causar uma certa estranheza, por não ser concebível nem plausível, que alguém que tenha uma empresa, que seja indicado como o verdadeiro gerente dessa empresa e que, portanto, seja o responsável pela prática de actos concretos e próprios de representação e vinculação da sociedade, só esporadicamente fosse à essa empresa!;

n) Ou dito de outro modo, afigura-se-nos altamente improvável que alguém, que raramente se desloca às instalações de uma sociedade (e, enfatiza-se, não é formalmente o gerente de direito), seja, na prática, a pessoa que tenha o controlo de todas as decisões, que tome as rédeas da actividade empresarial e que domine o seu giro comercial, sem qualquer interferência ou, sequer, qualquer manifestação da vontade da pessoa que figura como “gerente de direito”;

o) Aliás, a este propósito a testemunha José Manuel…, indagado sobre se algum dia reconheceu o Sr. João... como patrão, respondeu que nunca como tal o reconheceu e, em reforço do afirmado, acrescentou que, na eventualidade de necessitar ausentar-se ou faltar ao trabalho comunicava tal facto “ao Sr. L… ou ao Sr. J....” (decl. grav desde as 01:44:40 à 01:46:36);

p) Já a testemunha L..., questionado sobre a identidade da pessoa que resolveria um eventual problema que surgisse na empresa, admitiu que, no que concerne a assuntos comerciais e vendas, porquanto estavam delegados nele, era ele que os resolvia, todavia, já quanto à questão de fornecimentos, respondeu que “já não era comigo, tudo o que era parte de fornecedores, conforme disse, portanto parte do estrangeiro, era tudo com o Zé... era tudo com o Sr. João....” (decl. grav. das 01:17:22 às 01:18:10);

q) Ora, face à evidente hesitação na sua resposta, entendemos que o seu depoimento, por claramente parcial (note-se que a testemunha é primo do oponente) e pensado, atenta à sua falta de fluidez e de espontaneidade, não merecia credibilidade, pelo que não deveria ter sido valorado pelo douto tribunal a quo;

r) Saliente-se, ainda, que a testemunha João 2... referenciou que “… essa situação das importações, esses negócios maiores, enfim … o J..., pelo que me dizia recebia ordens do senhor João...” (afirmação prestada às 00:32:02), ou seja, a testemunha nunca presenciou pessoalmente esse facto, tendo, apenas, do mesmo conhecimento através de interposta pessoa, in casu, o oponente, o qual, por ser gerente de direito e revertido na execução, tinha um manifesto interesse em descartar as suas próprias responsabilidades, imputando-as a um terceiro;

s) Note-se que, no âmbito do art.º 24.º da LGT a gerência relevante, independentemente de ser a título de direito ou não, é a que se traduz no exercício real e efectivo, evidenciada nos mais variados actos que a corporiza, interna e/ou externamente, exprimindo a vontade do seu autor;

t) E nesta matéria, a testemunha José..., técnico oficial de contas da sociedade originária devedora, inquirida sobre quem, em concreto, lhe pagava, respondeu que era o oponente (decl. grav. das 01:15:34 às 01:15:50), sendo que, no que concerne à assinatura de cheques da sociedade, asseverou que “ … sei que o J... assinava, assinava cheques”, porquanto o mesmo “tinha poderes de assinatura”, (decl. grav. das 01:16:31 às 01:16:47) confirmando, ainda, que nunca viu um cheque assinado pelo Sr. João... (decl.grav.das 01:21:26 às 01:21:45);

u) Por seu lado, a testemunha João 2... atestou que era o oponente que procedia ao pagamento dos fornecedores (decl. grav.desde as 00:40:40 às 00:42:33), que tratava com os bancos (decl. grav. das 00:54:00 às 00:55:13), referindo que o mesmo sempre representou a sociedade originária devedora (decl. grav. das 00:49:45 às 00:51:16);

v) Interrogada, ainda, sobre o motivo pelo qual o oponente se reunia com o Sr. João..., disse que tal se devia ao facto da operacionalidade da empresa estar entregue ao oponente, pois era este que, no dia-a-dia, a dirigia (decl. grav. desde as 00:48:35 às 00:49:42);

w) Portanto, provando-se, como se prova pelo depoimento das testemunhas, que o oponente, no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas, assinou documentos necessários ao decurso comercial da sociedade, bem como, praticou verdadeiros actos de representação perante terceiros, tem-se por verificada a gerência de facto, ainda que se cogite que todos os demais actos típicos de gerência fossem praticados por terceiras pessoas;

x) No caso em apreço, o oponente era gerente da sociedade e, nessa qualidade, assinava documentos respeitantes àquela, bem como, participava activamente na administração e gestão daquela, o que representa exercício de gerência de facto;

y) Tal como vem sendo jurisprudencialmente entendido, a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto,

z) Daqui resulta que não ilide tal facto o gerente que, baseado apenas nos depoimentos das testemunhas inquiridas, afirma que era outra pessoa que, no dia-a-dia, se encontrava à frente da sociedade, quando a mesma sociedade tinha o oponente como gerente e este exercia poderes representativos da sociedade;

aa) Ao invés, da prova produzida, designadamente da testemunhal, resultam provados factos que exigem decisão de sentido inverso, porque indicam que o oponente agiu na condição de gerente, no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas, tanto assim que se atribuiu ao oponente a responsabilidade pela vinculação perante terceiros da sociedade e que tinha competências na condução da actividade da empresa;

bb) Dito de outro modo, entendemos que os elementos constantes dos autos são manifestamente suficientes para afirmar a prática de actos de gerência de facto por parte da oponente e, por conseguinte, ter como assente o desempenho de funções de gerência de facto da mesma, pelo que, incorre, assim, a sentença recorrida em erro de julgamento da matéria de facto.

Termos em que, deve ser dado provimento ao presente recurso, ordenando-se, em consequência, a substituição da douta sentença recorrida, por outra em que se julgue improcedente, por não provada, a presente oposição, com as legais consequências. . (…)”

O Ministério Público junto deste tribunal teve vista nos autos emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso, por verificado erro de julgamento.

Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, sendo as de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e de direito ao ter decidido que a Recorrente não provou que o Recorrido exerceu a gerência efetiva ou de facto na sociedade originária devedora.

3. JULGAMENTO DE FACTO
No Tribunal a quo, o julgamento da matéria de facto foi efetuado nos seguintes termos:
“(…) A) Com a matrícula n.º 2137/020124, encontra-se registada na Conservatória do Registo Comercial de Viseu a sociedade por quotas C... – Comércio Automóveis, Limitada, tendo o Oponente sido designado seu gerente em 30/04/97, Ap. 43, cujas cessão de funções se encontra registada pela Ap.11, em 10/10/2001 – cfr. fls. 15/16 dos autos.
B) Com data de 19/11/2001 e pela Ap. 31, foi designado gerente da devedora originária, João... – cfr. fls. 16 dos autos.
C) Nos autos de execução n° 2720200101007777 e apensos, instaurada contra a sociedade “C... – Comércio de Veículos, Lda e contra o Oponente revertida, visa-se a cobrança coerciva da quantia de 54.013,82 €, proveniente de dívida de IVA respeitante a Dezembro de 2000 e de Janeiro a Março de 2001, bem assim de coimas relativas a 1998 e 1999, cfr. docs. de fis. 50/53 que aqui se dão por inteiramente reproduzidos, o mesmo se dizendo dos demais infra referidos.
D) A reversão foi determinada contra o Oponente nos seguintes termos:
“DESPACHO/DECISÃO DE REVERSÃO
Através da análise do presente processo, constata-se a inexistência/insuficiência de bens, pertencentes à originária devedora, C... - Comércio de Veículos, L.da, NIPC 5…0, com sede na Estrada Nacional 2, AP 1…, 3510-000 Vermum, Viseu, que garantam o pagamento da dívida exequenda e acrescido.
Assim, em 2006/08/10, foi proferido despacho para reversão da presente execução contra os seguintes sócios - gerentes:
- E…, NIF 1…e residente na Rua…, Travassos de Cima, 3505-562 Viseu.
- J..., NIF 1…e residente na Rua…, 3500-169 Viseu.
Como sendo subsidiários responsáveis por toda a dívida exequenda, que está na origem da instauração do presente procedimento executivo, no período compreendido entre 1998 a 2001, referente a:
> IVA de 2000 (Dezembro), no valor de € 10.251,24.
> IVA de 2001 (Janeiro), no valor de € 13.465,72.
> IVA de 2001 (Fevereiro), no valor de € 12.643,23.
> IVA de 2001 (Março), no valor de € 10.493,93.
> Coima relativa a 1999, no valor de € 679,90.
> Coimas relativas a 1998 e 1999, no valor de € 6.479,80.
Notificados para os efeitos do disposto no n°4 do art.° 23° e 26° da L.G.T. (Lei Geral Tributária), os sócios - gerentes supra citados vieram exercer o seu direito de audição, cfr. fls. 51 a 139, tendo alegado, resumidamente, o seguinte:
• Nunca exerceram a gerência de facto da Firma aqui executada originária, apenas exerceram uma gerência nominativa.
• Quem sempre exerceu a gerência foi o Sr. João..., gerente de direito a partir de 2001 mas já gerente de facto desde finais de 1996.
• Quanto ao revertido Ernesto, no período a que se reportam as dívidas jamais poderia ter exercido a gerência pois encontrava-se doente, tendo renunciado à gerência em 31 de Janeiro de 1999.
Em face do alegado e após inquirição das testemunhas indicadas, conforme auto de declarações a fls. 144, 145 e 147, foi elaborado Despacho para Reversão contra João..., NIF 2…e residente na Rua…, Porto, a fim de que lhe ser dada a possibilidade de exercer o direito de audição relativamente à gerência que lhe foi imputada (uma vez que, em termos oficiais, o mesmo apenas surge como sendo gerente a partir de 31/07/2001), tudo cfr. fls. 153, 154 e 154-A, tendo a mesma sido devolvida com a nota “desconhecido”, pelo que não foi possível ouvir a sua versão sobre os factos que lhe são imputados e nessa medida não pode ser responsabilizado pelos mesmos, tanto mais que, conforme abaixo se explicitará, tudo indica que o mesmo é que terá exercido uma gerência meramente nominativa.
Da análise da certidão de registo da Firma na Conservatória do Registo Comercial de Viseu, inserta a fls. 25 a 29, podemos verificar que o revertido Ernesto Lourenço Ladeira renunciou à gerência em 31/01/1999, embora tal facto apenas tenha sido registado em 10/10/2001, data a partir da qual produziria efeitos em relação a terceiros, nos termos do Art° 14 do Código do Registo Comercial. No entanto, todas as testemunhas indicadas, bem como os antigos funcionários que foram ouvidos, com declarações prestadas a fls. 142, 146 e 148, foram unânimes ao considerar que o referido revertido não exerceu a gerência no período a que as dívidas dizem respeito, pelo que conseguiu ilidir a presunção de culpa que sobre si recaía, enquanto responsável subsidiário, nos termos do Art° 24 a L.G.T. e Art° 7°-A do RJIFNA (Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras).
No que diz respeito ao revertido J..., alega que embora apenas tenha renunciado à gerência em 31/07/2001, com registo em 10/10/2001, nunca exerceu a gerência de facto, o que não é totalmente confirmado pelas testemunhas que indicou no seu direito de audição.
De facto, de acordo com a testemunha João 2..., o referido revertido assinava cheques e dava ordens em nome da sociedade, entendendo que era ele o gerente, pelo menos até à suposta entrada do Sr. João....
O mesmo se pode retirar das declarações da testemunha José..., cfr. fls. 145, tendo afirmado que era o revertido J... quem estabelecia contactos em nome da Firma.
Portanto, apenas a testemunha L..., que é primo do revertido, confirmou todo o alegado no seu direito de audição.
De acordo com o funcionário, Carlos…, fls. 142, era o revertido J... que assinava os cheques relativos ao vencimento, informando que chegou a ter conhecimento que o Sr. João… seria o seu novo patrão, no entanto, este raras vezes se deslocava às instalações da Firma.
O funcionário José Manuel…, que esteve na Firma até 2000, afirma que, no seu entendimento, quem exercia a gerência era o revertido J... pois era o mesmo que transmitia ordens aos funcionários, nunca tendo visto o Sr. João efectuar tais funções, cfr. fls. 146.
Por fim, a funcionária Cris..., que esteve na Firma até 2001, questionada sobre quem exercia a gerência da mesma, disse ser o Sr. João, que apenas viu uma vez nas instalações, afirmando ainda que era o revertido J... que tratava de todos os assuntos relativos aos fornecedores, tudo cfr. auto de declarações a fls. 148.
A todo o exposto acresce que, segundo o teor de alguns documentos constantes do processo, o revertido J... exerceu, de direito e de facto, a gerência da firma aqui executada originária, conforme se retira do auto de declarações prestado pelo mesmo na Guarda Nacional Republicana, em 18/07/2001, onde o mesmo afirma ser sócio gerente da Firma C..., fls. 10, do auto de penhora datado de 28/06/2001, assinado pelo revertido enquanto sócio gerente, fls. 31 e 32 e do Auto de Notícia de 05/02/2002 (referente a uma inspecção a que a Firma foi sujeita), onde surge referenciado como gerente, sem que tenha feito prova do contrário.
Deste modo, tendo em conta todas as diligências efectuadas, e atrás explicitadas, forçoso é concluir que o revertido J... é responsável subsidiário relativamente às dívidas da Firma C..., Comércio de Veículos, L.da, pois, para anão ter ilidido a presunção de culpa que sobre si recaía, nos termos dos preceitos já citados, existe prova de que o mesmo exerceu de facto a gerência da Firma, pelo menos até à entrada do Sr. João..., em 31/07/2001, data posterior às dívidas em cobrança no presente processo de execução fiscal, que inclui apensos.
Assim, constatada a insuficiência/inexistência de bens da originária devedora e tendo como fundamento legal o disposto no art. 23° da L.G.T., e art. 153°, n°2, alínea a), do C.P.P.T., ORDENO A REVERSÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL. contra o subsidiário responsável J... (acima melhor identificado), relativamente às dívidas acima descritas, no valor global de € 54.013,82 (ainda sem acrescido), e que está na base da instauração do processo de execução fiscal n.° 2720200101007777 e apensos.
Citações necessárias, considerando os efeitos e cominações constantes do art. 160° do C.P.P.T., que se explicitarão, e tendo em atenção o disposto no art. 191°, n.°3, do mesmo Código. Averbamentos necessários.” – cfr. fls. 50/53 dos autos
E) Por escritura pública celebrada em 20/11/2001, o Oponente cedeu as quotas que detinha na devedora originária a João... – cfr. fls. 7/9 verso dos autos.
F) Em 13/12/2001, por aditamento à escritura referida no ponto anterior, o adquirente das quotas, João..., declarou aceitar que as cessões de quotas operadas pela escritura referida em C), com todo o ativo e passivo da empresa, “pelo que se assumia totalmente solidário pelas dívidas existentes na empresa, naquela data e aceitava os compromissos existentes”. – cfr. fls. 10/12 verso dos autos.
G) Com data de 31 de Julho de 2001, João... declarou assumir pessoalmente todo o passivo da sociedade C... existente à data da cessão de quotas, declarando-se especificamente responsável pelo pagamento da dívida que a sociedade tem para com a administração fiscal, juros e coimas incluídas, uma vez que a gestão financeira e respetivos pagamentos da firma C... estavam a seu cargo, bem assim que entregava ao Oponente cheques no valor de € 12.469,95 para pagamento de tal dívida – cfr. fls. 11 dos autos.
H) Com data de 28/06/2004, no âmbito do Processo Comum Singular – Fiscal n.º 38/01.0IDVIS, que correu termos no Tribunal Judicial de Viseu, foi proferida sentença, da qual se extrai que o Oponente foi absolvido da prática de crime de abuso de confiança fiscal, porquanto ali foi considerado que “…não obstante nominalmente ou de direito os arguidos J... …serem sócios gerentes daquela sociedade por quotas – com as inerentes funções de gerência da mesma, nos termos previstos no Código das Sociedades Comerciais, certo é que efetivamente ou de facto os referidos arguidos nunca tomaram parte nas deliberações da gerência (em quaisquer deliberações e decisões da gerência) não sendo “tidos nem achados” nas mesmas, tendo de se submeter às diretivas que recebiam (e que cumpriam escrupulosamente), as quais eram tomadas pelo sóciogerente real e efetivo, a testemunha João...” – cfr. fls. 17/23 dos autos.
I) A petição inicial que deu origem à presente oposição foi apresentada em 22-04-2008, vide carimbo de fls. 6.
J) O Oponente não exerceu a gerência de facto da sociedade devedora originária, que era exercida por João... – cfr. depoimento das testemunhas inquiridas.
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3.2. FACTOS NÃO PROVADOS
Que à data em que o Oponente renunciou à gerência, a sociedade devedora originária não detinha bens penhoráveis
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3.3. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO:
A decisão da matéria de facto efetuou-se com base no exame do teor dos documentos, não impugnados, que dos presentes autos, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório e ainda nos depoimentos das testemunhas Luis…, José…, José..., José, Carlos… e Cris..., afirmarem terem trabalhado para a devedora originária que, no seu depoimento esclarecido e objetivo, foram unanimes em afirmar que o Oponente não exercia de facto a gerência da sociedade devedora originária, porquanto sempre o viram como o Chefe de escritório, embora estabelecesse contactos com bancos e com os demais funcionários da empresa, o fazia por ordem e instrução da pessoa que indicaram como o verdadeiro gerente de facto João..., de quem o Oponente recebia ordens.(…)”

4. JULGAMENTO DE DIREITO

4.1. A principal questão que cumpre resolver, consiste em apreciar se houve erro de julgamento de facto e de direito da sentença recorrida ao ter decidido que a Recorrente não fez prova que o Recorrido exerceu a gerência efetiva ou de facto na sociedade originária devedora.
Importa referir que a execução fiscal tem por objeto a cobrança coerciva por dívidas provenientes de IVA 2000 e 2001, uma vez que os processos executivos relativos às coimas foram anulados.
A responsabilidade dos administradores ou gerentes de sociedades pelas dívidas tributárias, está prevista no artigo 24.º da LGT.
O artigo 24.º da LGT estabelece o seguinte: “1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.
A responsabilidade subsidiária dos administradores / gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo.
Na Lei Geral Tributária retira-se da interpretação do exórdio do n.º 1 do art.º 24.º, onde se menciona expressamente o exercício de funções. “Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam […] funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados…”
A responsabilidade subsidiária aí prevista não exige a gerência nominal ou de direito quando refere que “ Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados” (destacado nosso).
Desde logo, resulta dos citados normativos, que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício. Ou seja, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.
Como refere Jorge Lopes de Sousa, no Código do Procedimento e Processo Tributário, (III volume, anotação 24 ao art.º 204.º, pág. 473).“ (…) O mesmo se pode afirmar relativamente ao CPT e à LGT, pois nos citados arts. 13.º e 24.º respectivamente, faz-se referência ao exercício efetivo de funções ou do cargo, o que leva a concluir que não basta a mera qualidade jurídica de administrador ou gerente para servir de base à responsabilização subsidiária.
Se o administrador ou gerente de direito não exercia quaisquer funções de gerência de facto, não se justificava que fosse formulado em relação a ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial da sociedade, nem se podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento.”(…).
E é esta também a jurisprudência pacífica deste Tribunal espelhada nos acórdãos n.ºs 00349/05.6 BEBRG de 11.03.2010, 00207/07.0 BEBRG de 22.02.2012, 001517/07.1 BEPRT de 13.03.2014, 01944/10.7 BEBRG de 12.06.2014 e 01943/10.9 BEBRG de 12.06.2014 e do Pleno da secção do CT do Supremo Tribunal Administrativo de 28.02.2007, proferido no processo 01132/06 e 0861/08 de 10.12.2008 entre outros.
Assim, o n.º 1 do art.º 24.º da LGT exige para responsabilização subsidiária a gerência efetiva ou de facto, ou seja, o efetivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera a gerência nominal ou de direito.

Resulta da interpretação do artigo 24.º da LGT que a responsabilidade subsidiária é estabelecida em função do exercício do cargo de administrador / gerente e reportada ao período do respetivo exercício. A administração de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não sendo necessário a titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

Incumbe à Administração Tributária, na qualidade de exequente e titular do direito de reversão, o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o administrador / gerente da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efetivo exercício da gerência de facto em conformidade com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respetivos factos constitutivos (artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74º, nº 1, da LGT).

No caso sub judice importa apurar se os factos dados como provados na sentença recorrida permitem afirmar que o Recorrido não exerceu a gerência de facto.

Antes de mais, cumpre salientar que a gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efetivo exercício das funções que lhe são próprias e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de bancárias e com os trabalhadores, tudo em nome, e no interesse e em representação dessa sociedade.

Para que se verifique a administração / gerência de facto é indispensável que o administrador / gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, anotado e comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, p. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e de 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente.

Desempenha funções de administrador / gerente de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando atos que produzem efeitos na esfera jurídica desta.
Em síntese, nas situações previstas nas alíneas a) e b) do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária da gerência, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da administração ou gerência.
A Administração Fiscal, procedeu à reversão da dívida contra o J... uma vez que recolheu informação constante dos autos.
Do despacho de reversão consta que: “No que diz respeito ao revertido J..., alega que embora apenas tenha renunciado à gerência em 31/07/2001, com registo em 10/10/2001, nunca exerceu a gerência de facto, o que não é totalmente confirmado pelas testemunhas que indicou no seu direito de audição.
De facto, de acordo com a testemunha João 2..., o referido revertido assinava cheques e dava ordens em nome da sociedade, entendendo que era ele o gerente, pelo menos até à suposta entrada do Sr. João....
O mesmo se pode retirar das declarações da testemunha José..., cfr. fls. 145, tendo afirmado que era o revertido J... quem estabelecia contactos em nome da Firma.
Portanto, apenas a testemunha L..., que é primo do revertido, confirmou todo o alegado no seu direito de audição.
De acordo com o funcionário, Carlos…, fls. 142, era o revertido J... que assinava os cheques relativos ao vencimento, informando que chegou a ter conhecimento que o Sr. João… seria o seu novo patrão, no entanto, este raras vezes se deslocava às instalações da Firma.
O funcionário José…, que esteve na Firma até 2000, afirma que, no seu entendimento, quem exercia a gerência era o revertido J... pois era o mesmo que transmitia ordens aos funcionários, nunca tendo visto o Sr. João efectuar tais funções, cfr. fls. 146.
Por fim, a funcionária Cris..., que esteve na Firma até 2001, questionada sobre quem exercia a gerência da mesma, disse ser o Sr. João, que apenas viu uma vez nas instalações, afirmando ainda que era o revertido J... que tratava de todos os assuntos relativos aos fornecedores, tudo cfr. auto de declarações a fls. 148.
A todo o exposto acresce que, segundo o teor de alguns documentos constantes do processo, o revertido J... exerceu, de direito e de facto, a gerência da firma aqui executada originária, conforme se retira do auto de declarações prestado pelo mesmo na Guarda Nacional Republicana, em 18/07/2001, onde o mesmo afirma ser sócio gerente da Firma C..., fls. 10, do auto de penhora datado de 28/06/2001, assinado pelo revertido enquanto sócio gerente, fls. 31 e 32 e do Auto de Notícia de 05/02/2002 (referente a uma inspecção a que a Firma foi sujeita), onde surge referenciado como gerente, sem que tenha feito prova do contrário.
Deste modo, tendo em conta todas as diligências efectuadas, e atrás explicitadas, forçoso é concluir que o revertido J... é responsável subsidiário relativamente às dívidas da Firma C..., Comércio de Veículos, L.da, pois, para a não ter ilidido a presunção de culpa que sobre si recaía, nos termos dos preceitos já citados, existe prova de que o mesmo exerceu de facto a gerência da Firma, pelo menos até à entrada do Sr. João..., em 31/07/2001, data posterior às dívidas em cobrança no presente processo de execução fiscal, que inclui apensos. (...)”
A sentença recorrida entendeu que “(...)O Oponente alegou e em face da prova documental que juntou, bem assim da prova testemunhal produzida, provou que não exerceu a gerência de facto da devedora originária.
De resto, já o Tribunal Judicial de Viseu no âmbito do processo que ali correu termos sob o número n.º 38/01.0 IDVIS, alínea h) do probatório, se pronunciou no sentido de que o Oponente não havia exercido de facto a gerência da devedora originária.
Por outro lado, a Administração Tributária para imputar a gerência de facto ao oponente afirma no Despacho de reversão fundamentou a sua posição na certidão do registo comercial, bem assim nas declarações prestadas por testemunhas que ouviu.
Mas da prova testemunhal produzida nos presentes autos, resulta que o Oponente não exerceu, de facto, a gerência da devedora originária.
E não enuncia a AT quaisquer outras circunstâncias que permitam concluir que o Oponente tomou os destinos da sociedade, em nome dela celebrando negócios ou outros que, nomeadamente, fossem suscetíveis de influenciar a ausência de património capaz para suportar o pagamento da quantia exequenda.
Donde não se pode concluir que a Administração Tributária haja logrado provar que Oponente haja exercido, de facto, a gerência da devedora originária, antes o Oponente demonstrou que não o foi.
Pelo exposto, impõe-se concluir pela procedência da presente oposição, porquanto demonstrado fica que o Oponente não foi gerente de facto da devedora originária, sendo, por isso, parte ilegítima na reversão. (…)”
E desde já se diga que a sentença recorrida não merece qualquer censura, senão vejamos:
A Recorrente não concorda com apreciação da prova e com as ilações retiradas pelo tribunal à quo relativamente à prova produzida, nomeadamente à prova testemunhal e documental.
A primeira questão que equaciona é o facto de a sentença recorrida se ter sustentado na existência de processo crime que ali correu termos no Tribunal Judicial de Viseu sob o número n.º 38/01.0 IDVIS, facto que consta da alínea h) do probatório, em que o Recorrido era indiciado da prática de crime de abuso de confiança fiscal por não ter entregue o IVA ao Estado, e no qual foi absolvido, por não ter sido provada que exerceu de facto ou efetivamente a gerência de facto.
Com efeito tem os tribunais superiores, decido que “I - A lei não atribui relevância em processo de oposição fiscal ao caso julgado absolutório formado em processo penal. II - Apenas se consubstancia num elemento de prova, que pode ser valorado de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, nos termos do disposto no art. 655.º, n.º 1 do CPC (velho).” Cfr Acórdão do STA de 08.10.2014, no recurso n.º 01930/13. 0810/09 de 25.11.2009, 08/05 de 16.02.2005 e TCAS 03249/09 de 23.04.2015 e 03267/09 de 06.10.2009.
Com efeito, no processo de oposição à execução está em questão a apreciação pressupostos da responsabilidade tributária, ou seja, da ilegitimidade do exequente, por não ter exercido de facto a gerência da sociedade executada, o que obsta à sua responsabilização em sede de reversão.
Enquanto que no processo criminal visa apurar os pressupostos da responsabilidade criminal, sendo que as dúvidas sobre a matéria de facto são valoradas a favor do arguido.
Ainda que na sequência do processo crime nele nada se tenha apurado no sentido da prática de crime, tal não significa que no processo de oposição à execução fiscal se deva ter como afastada a presunção de culpa prevista no referido art. 24.º da LGT.
Assim a sentença proferida em processo-crime é um elemento de prova ser valorado de acordo com o princípio da livre apreciação da prova.
Da interpretação da sentença recorrida decorre que esta não só ponderou tal facto bem como os documentos, as declarações prestadas por testemunhas que ouvi em sede de procedimento de reversão.
Entendeu a sentença recorrida que dos documentos apresentados bem como da prova testemunhal, não era suscetível de concluir que o Recorrido exerceu a gerência efetiva, que tomou decisões, celebrou negócios, em nome e em representação da sociedade.
Reapreciando a prova documental que sustenta o despacho de reversão, decorre que o Oponente era sócio gerente da sociedade executada e que renunciou à gerência em 31.07.2001 ato que só foi levado ao registo em 31.07.2001.
Sustentou-se em auto de declarações efetuado pela GNR, em 18.07.2001, relativamente à propriedade de veículos, em que é identificado como sócio gerente. (fls. 63 dos autos), no Auto de penhora, de 28.06.2001 (fls. 64/65) e auto de noticia efetuado em 05.02.2002, (fls. 66/68 dos autos) referente a inspeção efetuada à sociedade executada e na qual a Inspetora Tributária afirma a sua gerência, sem qualquer participação do Oponente.
A Administração sustentou-se, ainda em autos de declarações recolhidas junto de ex funcionários da sociedade executada, nomeadamente, Carlos…,José…, José..., José Manuel…, L..., Cris..., dos quais resulta juízos conclusivos relativamente à existência de uma gerência de facto.
No tribunal à quo, foi produzida prova testemunhal no qual foram inquiridas as testemunhas supra identificadas e ainda Carlos….
Analisados e reapreciados todos os depoimentos efetuados, em sede de inquirição de testemunhas, deles não resulta qualquer facto indiciador da gerência efetiva, somente alegações vagas e genéricas sem concretização material.
Todos reconhecem a existência de um “patrão” – dono da empresa Sr. João - que se deslocava às instalações da executada originária e reunia com o Oponente, com L... e por vezes com o José….
As deslocações eram mais assíduas no início da empresa (reportando-se a 1996/1997) e para o fim menos.
Todos eles referem que a sociedade, importava baterias e acessórios de automóveis os quais se destinavam a revenda. A empresa estava organizada em dois grandes sectores, parte comercial e parte administrativa.
A parte comercial era coordenada por L... e tudo relacionado com este setor lhe era reportado.
A parte administrativa era das responsabilidades do Oponente, no entanto não era ele que fazia as compras e contactava fornecedores, sendo o Sr. João. No entanto organizava a contabilidade e todo a documentação referente a empresa e as questões relacionadas com este setor eram-lhe reportadas.
Do depoimento da testemunha José... – TOC- da empresa disse que o Oponente assinava cheques, desconhecendo os termos, que quando se necessitava de alguma coisa se reportava ao Sr. J... e este reportava ao Sr. João e que das poucas vezes que se deslocou às instalações da sociedade encontrou lá uma vez, o referido senhor.
Do depoimento das testemunhas, Luís…, José… Carlos… e Cris… resultam ideias vagas e genéricas que Oponente assinava cheques, mas que o Sr. João quando vinha à empresa deixava um conjunto de cheques assinados, e que aquele contactava os bancos e que não o reconheciam como “patrão” mas sim como um colega de trabalho, a quem deviam dever de obediência, na sua qualidade de coordenador. Nenhum concretiza qualquer facto, concreto nomeadamente, com fornecedores, relativamente aos contactos com os bancos não precisam quais os poderes que este detinha e em que qualidade os contactava.
Nesta conformidade, a sentença recorrida conciliou todos os meios de prova e concluiu que a Administração Fiscal não logrou demonstrar que o Recorrido, tomou os destinos da sociedade e que celebrava negócios em nome e em representação da mesma.
Destarte, lida toda a prova documental e ouvidos todos os depoimentos das testemunhas inquiridas, não são suficientes para afirmar a prática de atos de gestão efetiva pelo Recorrido, pelo que a decisão não incorreu em erro de julgamento de facto e de direito.
Improcedendo assim, todas as conclusões de recurso.

4.2.E assim formulamos as seguintes conclusões:

I. Decorre do n.º 1 do art.º 24.º da LGT que os administradores, e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre.

II. Resulta da interpretação do artigo 24.º da LGT que a responsabilidade subsidiária é estabelecida em função do exercício do cargo de administrador / gerente e reportada ao período do respetivo exercício. A administração de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não sendo necessário a titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

5. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em negar provimento ao recurso mantendo sentença recorrida, na ordem jurídica.
Custas pela Recorrente.

Porto, 2 de março de 2017

Ass. Paula Maria Dias de Moura Teixeira

Ass. Mário Rebelo
Ass. Cristina Travassos Bento