| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1. A…, melhor identificada nos autos, interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida em 11/01/2010 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a providência cautelar requerida contra o Ministério da Educação e a Escola Secundária Rocha Peixoto, na qual se pedia a suspensão da eficácia da decisão da Directora Regional da Educação do Norte que lhe indeferiu o pedido de autorização para acumulação de funções docentes e que lhe fosse concedida autorização provisória para prosseguir com a actividade de docência, em regime de acumulação.
Nas alegações, concluiu o seguinte:
a) Como resulta dos factos 15 e 16 e do teor integral dos documentos que lhe servem de suporte, a recorrente foi suspensa do exercício das funções docentes, que estava a exercer, pela Direcção da entidade contra interessada, Escola Secundária Rocha Peixoto, pela parte decisória constante da informação a que aludem os factos 15) e 16), dos quais consta que: “… não pode a funcionária acumular funções contra decisão superior expressa, sob pena de incorrer em responsabilidade disciplinar.”;
b) E face aos factos e documentos, sumariamente temos: - a recorrente, em concurso de escola, foi classificada e seleccionada em 1º lugar para um horário de 11 horas lectivas, no Grupo 430; - a recorrente tomou posse para o efeito; - a recorrente de imediato e com base no horário concursado, apresentou à autoridade Recorrida o pedido de autorização de acumulação de funções; - a contra-interessada Escola Secundária Rocha Peixoto prestou informação favorável, no sentido de não haver incompatibilidade com as funções de Assistente Técnica Administrativa, que na mesma exerce; - a contra-interessada, Escola Secundária Rocha Peixoto, remeteu toda a documentação necessária à entidade Recorrida; - a recorrente iniciou o exercício das funções de docente; - a contra-interessada Escola Secundária Rocha Peixoto, face ao teor da decisão da entidade recorrida e do teor dos documentos a que se referem os factos nºs 15) e 16), nos quais é afirmada a responsabilidade disciplinar, suspendeu a recorrente do exercício das funções, mantendo em vigor o termo de posse de funções docentes da Recorrente; - os alunos, a que respeita o horário em causa, ficaram sem aulas, face à suspensão da recorrente do exercício das funções; - nem a entidade recorrida, nem a contra-interessada, por força da citação do presente procedimento cautelar deram cumprimento ao disposto nos nºs 1 e 2 do art.128 do CPTA, impedindo assim a recorrente de retomar as funções de docência, apesar do disposto em tal normativo, mesmo depois de citados; - a recorrente, apesar do presente procedimento cautelar, do disposto no art.128 do CPTA, e do requerimento apresentado à contra interessada, continua suspensa do exercício das funções docentes para as quais tomou posse;
c) A entidade recorrida, estava impedida de iniciar ou prosseguir a execução do acto – decisão de indeferimento do pedido de acumulação – face à requerida suspensão da eficácia desse acto administrativo, logo que recebido o duplicado e a citação no procedimento cautelar, tanto mais que, não proferiu, no prazo de 15 dias, resolução fundamentada, na qual reconhecesse que o deferimento da execução, seria gravemente prejudicial para o interesse público;
d) Assiste à recorrente o direito de, nos termos e ao abrigo do disposto no nº4 do art.128 do CPTA, requerer a declaração de ineficácia da decisão da sua suspensão, sob pena de procedimento disciplinar, o que com urgência requer seja declarado, e, em consequência, notificadas a entidade recorrida e a contra interessada Escola Secundária Rocha Peixoto, para procederem em conformidade com o disposto no art.128 do CPTA;
e) Os sentimentos de “sofrimento e ansiedade” sofridos pela recorrente, são de natureza intima, e resultam da afectação psíquica e psicológica de qualquer ser humano, colocado numa situação de destinatário normal, relativamente a uma situação de impedimento à pretensão do exercício de uma actividade que se anseia e deseja exercer ou praticar, tendo em vista a sua valorização pessoal e profissional, com o fim de melhorar as condições da sua própria vida, quer enquanto pessoa, quer enquanto profissional;
f) Em relação ao ser humano, enquanto indivíduo, este é titular de direitos de personalidade de física ou moral, os quais estão protegidos quer pelas diversas leis, quer pela lei máxima, a C.R.P., pelo que, a existência e a protecção dos mesmos não carece da produção de prova, por se tratar de factos que são do conhecimento geral, por resultarem da experiência comum da vida de qualquer ser humano;
g) Forçoso é de concluir que, houve erro de julgamento na decisão recorrida quanto à matéria de facto, ao não dar como provados os factos constantes do teor constante do art.72º do requerimento petitório, por violação do nº1 do art.514 do C.P.C.;
h) Pelo que, quanto à decisão na parte respeitante à matéria de facto dada como provada deve a decisão do Tribunal “a quo” ser revogada, para ser proferida decisão pelo Tribunal “ad quem” na qual se adite àquela factualidade a matéria de facto alegada e constante do art.72º do requerimento inicial, por se tratar de factos da experiência comum do ser Humano, e portanto tratar-se de facto do conhecimento geral e por isso ser um facto notório que não carece de prova, e que, apesar de não ser necessário, foi contudo alegado;
i) Assim não se compreende o teor da decisão final, a qual, salvo melhor opinião, está em total oposição ao direito aplicável, atento o teor da matéria de facto dada como provada, ainda que, sem o facto, de cuja decisão da matéria de facto se recorreu;
j) O que está em causa nos presentes autos é tão só o horário lectivo que foi posto a concursos pela contra interessada Escola Secundária e ao qual a recorrente concorreu, como tudo resulta da matéria de facto assente, sob os nºs 3, 4, 5, 6 e 7, do qual não consta qualquer componente não lectiva;
l) Ao contrário do referido na decisão recorrida, no despacho proferido de indeferimento do pedido de acumulação não consta, nem a invocação, nem qualquer fundamentação de direito, mas tão só a mera conclusão, constante do despacho, de que os horários dos docentes comportam sempre e implicitamente uma componente não lectiva, a por da componente lectiva;
m) Como resulta da matéria de facto assente, é evidente que, dos mesmos resulta o preenchimento da previsão normativa dos vícios imputados ao acto administrativo, que justificam os pedidos cautelares deduzidos, para a procedência da pretensão principal, atenta a manifesta ilegalidade do acto administrativo, de per si;
n) Os vícios de que padece o acto praticado pela entidade recorrida, são manifestamente notórios para conduzir à declaração da sua invalidade, seja por preterição de formalidade essencial, do que decorrerá a sua nulidade seja dos vícios de forma e violação de lei, do que decorrerá a sua anulabilidade, para efeito de ser decretada, desde logo o procedimento cautelar relativo à suspensão dos efeitos do acto;
o) Por outro lado, decretada que seja a suspensão da eficácia à recorrente assistia, salvo melhor opinião, o direito de se manter no exercício das funções de docência, para as quais tomou posse e que se encontrava a desempenhar, até à decisão definitiva da acção principal, não se podendo por isso afirmar que a recorrente não retirava utilidade ou benefício do decretamento da mesma;
p) E cautelarmente, a recorrente, e para a hipótese de não se considerar aquela providência cautelar de suspensão de eficácia, e, por outro lado, obviar à ameaça do entendimento de procedimento disciplinar por desobediência, a recorrente requereu ainda uma providência cautelar antecipatória nos termos da al.c) nº1 do art.120 do CPTA;
q) Olvida a decisão, que estamos perante um concurso de um horário em oferta de escola, o que mais não significa que o mesmo vale apenas e só pelo período de tempo de um ano lectivo, ou seja, desde a aprovação da candidatura e até 31 de Julho do ano seguinte;
r) Olvida a decisão, que o processo principal não terá decisão definitiva nesse período de tempo;
s) Olvida ainda a decisão, que, ainda que a final seja proferida decisão favorável à recorrente, a mesma só terá efeitos práticos quanto à reposição da antiguidade;
t) Mesmo quando a esta, nunca tempo do próximo concurso para o ano lectivo 2010/2011, pelo que no mesmo se postergará a recorrente para uma situação de inferioridade aos demais concorrente, nos concursos nacional e em oferta de escola, para o próximo ano lectivo;
u) Olvida mais ainda, a decisão, o vexame público que a Recorrente já passou, quer perante os alunos, quer perante os demais professores, quer perante os funcionários, seus colegas, quer perante a Direcção da escola, contra-interessada, por ter tomado posse, ter sido dada informação favorável à acumulação, ter iniciado o exercício das funções de docência e, ao fim de dois meses, lhe ter sido retirado esse exercício de funções, sob a ameaça de processo disciplinar;
v) Olvida sobretudo a decisão, o profundo desgosto pessoal pela frustração psíquica da recorrente ao não poder exercer as funções de docente, para cujo fim estudou, enquanto trabalhava para se licenciar, a fim de exercer uma actividade de docência que tem prazer em exercer, o que lhe causou e causa desgosto e sofrimento psíquico, como é normal acontecer em qualquer Ser Humano, que ame e goste da profissão que exerce, facto que é notório e de conhecimento geral;
x) Olvida a decisão que a entidade recorrida nunca reporá a situação patrimonial da vida da recorrente, no sentido de lhe pagar os vencimentos que teria auferido, se estivesse a exercer as funções de docente em acumulação de funções, e com cuja remuneração poderia levar uma vida mais digna e condigna, de um Ser Humano, e pela qual lutou estudando e trabalhando para o conseguir, o que lhe provocou e provoca um estado contínuo de frustração pessoal e psíquica para além da frustração económica;
z) Existe, pois, total, manifesta e óbvia contradição entre a fundamentação de direito da não verificação dos requisitos da al. c) do nº1 do art.120 do CPTA a que a decisão recorrida se refere e os factos objectivos acabados de enunciar;
aa) É, pois, facto objectivo, notório e do conhecimento geral que a recorrente sofre prejuízos patrimoniais que nunca serão reparados, quanto mais questionar se se trata de situação de difícil reparação;
bb) Se a recorrente se sujeita à condição de exercer as funções de Assistente Técnica, e pretende ainda exercer funções de docência, é também facto notório e do conhecimento geral, a necessidade económica que tem de o fazer para satisfazer as suas necessidades económicas, já que ninguém se sacrifica a ter de exercer dois trabalhos, por puro prazer de trabalhar;
cc) Não se percebe a conclusão extraída na decisão recorrida, de que a produção de prejuízos de difícil reparação, tenha como única causa ou razão de ser a absoluta necessidade de auferir o vencimento do exercício das funções docentes para fazer face às suas despesas;
dd) A recorrente não vá já ser, de imediato, prejudicada, pela não contagem do tempo de serviço nos concursos nacional e em oferta de escola para o próximo ano lectivo 2010/2011, uma vez que o primeiro vai já decorrer no próximo mês de Março e o segundo no próximo mês de Setembro, sendo certo e seguro que, até tal data não haverá decisão definitiva;
ee) A decisão é omissa e por isso nula, quanto à apreciação do requisito do não só fundado receio, mas da ocorrência já da verificação efectiva da constituição de uma situação de facto consumado;
ff) Com a decisão da entidade requerida, a recorrente ficou de facto impedida de exercer as funções de docência, para as quais tomou posse e cujo exercício iniciou e das quais foi suspensa sob a ameaça de processo disciplinar;
gg) Ao não dar por verificados, os requisitos cumulativos, quer do fundado receio efectivamente ocorrido da constituição de uma situação de facto consumado, da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses da requerente e da probabilidade da pretensão formulada, a decisão recorrida violou inequivocamente quer o disposto na al.a) quer na al.c) ambos do nº1 do art.120 do CPTA;
hh) No presente caso, a decisão recorrida deveria ainda ter feito apelo ao disposto no art.121 do CPTA, atentos os factos dados como provados e os que resultam como notórios e de reconhecimento geral nos termos do art.514 do C.P.C.;
ii)O objecto do concurso aberto, pela contra interessada Escola Secundária Rocha Peixoto, em oferta de escola, foi um horário lectivo de 11 horas semanais;
jj) Sobre os horários parciais em oferta de escola o ECD é complemente omisso, nada dispondo sobre componentes lectivas e não lectivas;
ll) O horário posto a concurso, e que dá origem aos presentes autos, é unívoco e claro, não deixando margem para quaisquer dúvidas de que é um horário lectivo de 11 horas semanais;
mm) O que a entidade Requerida/Recorrida fez, para recusar ou indeferir, foi emitir um despacho de indeferimento, com base numa mera extrapolação conclusiva extraída de um falso silogismo sem qualquer sustentabilidade em quaisquer fundamentos de facto e de direito, e sem que, tratando-se como se trata de acto negatório de direitos, tivesse praticado o indispensável acto de audição prévia do interessado, antes da sua prolação, o que integra nulidade pura, e elementar violação de direito constitucionalmente protegido;
oo) A decisão recorrida violou o disposto no art.514 do C.P.C. quanto à decisão da matéria de facto, e violou ainda o disposto nas alas a) e c) do art.120 e o art.121 do CPTA, bem como o disposto nos arts 76, 77 e 82 do ECD e a al.f) do nº2 do art.27 da Lei 12-A/2008 de 27/02.
Nas contra-alegações, a entidade recorrida invocou a ilegitimidade passiva da contra-interessada e contrariou as alegações da recorrente.
O Ministério Público junto deste tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º, nº1 do CPTA, emitiu o parecer de fls. 182/183, no sentido da improcedência do recurso.
2. A sentença recorrida deu como provado os seguintes factos:
1) A requerente é funcionária administrativa na Escola Secundária Rocha Peixoto, onde desempenha as funções de Assistente Técnica.
2) A requerente possui licenciatura em Recursos Humanos, pós graduação em Gestão de R.H. e o CADAP – Curso de Alta Direcção e Administração Pública, por força dos quais possui habilitação própria para o exercício de funções docentes no grupo 430.
3) A requerente exerceu, em comissão de serviço, as funções de docência nos anos lectivos 2006/2007, 2007/2008 e 2008/2009 até 30/08/2009, regressando em 1/09/2009 ao seu lugar de Assistente Técnica.
4) A requerente concorreu a três horários parciais de 11 horas lectivas (para os quais tinha habilitação própria) no concurso para colocação de professores na Escola Secundária Rocha Peixoto, tendo sido classificada em primeiro lugar para um desses horários.
5) Por requerimento datado de 15/09/2009 a requerente solicitou à Sr.ª Directora Regional de Educação do Norte autorização de acumulação do exercício de funções docentes remuneradas na Escola Secundária Rocha Peixoto, o que fez nos termos constantes do doc. 1 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
6) Por ofício datado de 16/09/2009, o Sr. Director da Escola Secundária Rocha Peixoto enviou à Sr.ª Directora Regional de Educação do Norte o requerimento referido em 5), referindo que não existe incompatibilidade com a função que a requerente desempenha (cfr. doc. de fls. 1 do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
7) A requerente tomou posse para o exercício das funções docentes.
8) Em 17/09/2009 foi elaborada a informação-proposta n.º I/6331/2009 pela DREN nos seguintes termos (cfr. doc. de fls. 4 do processo administrativo apenso): “Em requerimento formulado nos termos do artigo 29º da lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, a Assistente Técnica da Escola Secundária de Rocha Peixoto solicita autorização para acumular 11 horas lectivas como docente contratada do Grupo 430 na mesma Escola. A aceitação de um horário de 11 horas lectivas implica o cumprimento de um horário de 17h e 30m semanais. Nos termos da alínea f) do artigo 27º da Lei supra referida, o horário a desempenhar em acumulação não se pode sobrepor em mais de um terço ao horário inerente à função principal, isto é 11 horas. Do atrás disposto e dada a inobservância do citado diploma legal, parece de indeferir o requerido.”
9) Na Informação-proposta referida em 8) a Sr.ª Directora Regional da Educação do Norte exarou o seguinte despacho: “Indefiro, nos termos legais propostos.”
10) Por ofício S/17057/2009, de 21/09/2009 da DREN o Sr. Director da Escola Secundária Rocha Peixoto foi informado que “por despacho da Senhora Directora Regional de Educação do Norte, foi indeferido o pedido de acumulação com funções docentes à Assistente Técnica A…, em virtude de, ao aceitar um horário de 11 horas lectivas, ficar obrigada ao cumprimento de um horário semanal de 17h e 30m, não cumprindo com o disposto na alínea f) do artigo 27º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro” (cfr. doc. 2 junto com o requerimento inicial).
11) Em 28/09/2009 a requerente apresentou a reclamação junta como doc. 3 com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
12) Com referência à reclamação referida em 11) foi elaborada a informação proposta n.º I/6933/2009 de fls. 8/9 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual foi exarado o seguinte despacho pela Sr.ª Directora Regional de Educação do Norte: “Concordo. Indefiro”.
13) Em 15/10/2009 a requerente apresentou recurso hierárquico do despacho da Sr.ª Directora Regional de Educação do Norte referido em 9) nos termos constantes do doc. 5 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
14) Por requerimento remetido por fax de 22/10/2009, a requerente reiterou que fosse atribuído efeito suspensivo ao recurso hierárquico referido em 13) supra (cfr. doc. 6 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
15) Com referência ao recurso hierárquico referido em 13) foi elaborada a informação proposta n.º I/7379/2009 de fls. 19/21 do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
16) Por ofício S/19949/2009/27-10-2009 foi o mandatário da requerente informado nos seguintes termos (cfr. doc. 7 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido): “ … um funcionário só pode acumular as funções quando tenha a devida autorização prévia, dada por quem tenha para tal competência …Tendo sido interposto recurso hierárquico do acto administrativo que indeferiu o seu pedido de acumulação de funções, acto que tem natureza e eficácia externa, sendo, por isso, susceptível de impugnação contenciosa imediata, não se tratará de recurso hierárquico necessário, pelo que … não suspenderá a eficácia do acto recorrido. … sempre da eventual suspensão da eficácia do acto impugnado não resultaria que a recorrente possa manter a acumulação, pois que, dependendo esta de autorização prévia expressa e não existindo a mesma, a suspensão da eficácia do acto de indeferimento não teria como consequência que este se convertesse em deferimento.”
3.1. No recurso jurisdicional são levantadas três questões cujo conhecimento precede o conhecimento do mérito: a declaração de ineficácia da decisão de suspensão da acumulação das funções docentes; a inaplicabilidade do artigo 121º do CPTA, convolando-se a acção cautelar em acção principal; e a ilegitimidade passiva da contra-interessada.
a) Nas alegações de recurso, pela primeira vez no processo, vem a recorrente solicitar a declaração de ineficácia do acto que a suspendeu de exercer funções docentes em acumulação com as funções administrativas próprias da carreira em que se encontra integrada. Diz que em concurso de escola ficou graduada em 1º lugar para um horário de 11 horas lectivas, que tomou posse e iniciou as funções docentes, mas a Escola, face a posição tomada pela DREN, acabou por suspender o exercício de tais funções, o que contraria o disposto no nº 1 do artigo 128º do CPTA.
Anote-se, desde já, que a actual lei processual não exclui a possibilidade de na fase do recurso jurisdicional da decisão que nega a providência se suscitar o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida. O nº 4 do artigo 128º consagrou essa possibilidade quando refere que o interessado pode deduzir esse incidente no processo de suspensão de eficácia «até ao trânsito em julgado da sua decisão».
Há, porém, que compatibilizar essa norma com o efeito não suspensivo do recurso jurisdicional previsto no nº 2 do artigo 143º. E da conjugação das duas normas resulta então que, a haver qualquer utilidade na declaração de ineficácia, ela só pode abranger os actos que foram praticados entre o momento em que surgiu a proibição de executar o acto suspendendo e o momento em que começou a produzir efeitos a decisão que indeferiu a suspensão de eficácia.
A admitir-se, por mera hipótese, que na sequência do requerimento de suspensão de eficácia a recorrente deveria ter continuado a exercer funções docentes e que a suspensão constituiu um “acto de execução indevida”, nesta fase processual, em que a suspensão de eficácia não obteve provimento em primeira instância, já não há utilidade relevante em se declarar que a suspensão da acumulação de funções entres aqueles períodos foi indevida, pois dessa declaração não resultará a possibilidade de reassumir imediatamente as funções docentes.
E se a suspensão foi um acto indevido, a eventual declaração de ineficácia nada de novo traz relativamente ao efeito repristinatório da sentença que venha anular o acto impugnado ou a declarar, como acto devido, que a recorrente devia ter sido autorizada a acumular as funções docentes com as funções próprias da sua carreira.
Todavia, no caso concreto, não se pode dizer que a suspensão da acumulação de funções configura uma execução ilegal do acto suspendendo. Para além de não estar demonstrado que a suspensão da actividade docente ocorreu já na pendência da providência cautelar, e tudo indica que ocorreu em momento anterior, mais propriamente quando lhe foi notificado que o recurso hierárquico não tinha efeito suspensivo, os efeitos jurídicos produzidos pelo acto que indeferiu a pretensão de acumulação de funções são negativos, no sentido de que nada alteram relativamente à situação em que a recorrente se encontrava imediatamente antes da sua emissão.
A situação de facto pré-existente ao acto que negou a pretensão de acumulação de funções consistia numa graduação em concurso de escola, na tomada de posse com o consequente início de funções docentes. Uma situação de vantagem que foi afectada pelo acto que negou a pretensão de acumulação de funções. Este acto, classificado como acto de conteúdo negativo, ao definir e regular a situação jurídica da recorrente, interfere na situação de facto em que ela se encontrava. Podia dizer-se que, apesar dos efeitos negativos do acto, que não introduz a modificação jurídica pretendida pela recorrente, ele tem o efeito jurídico inovador de obrigar à cessação imediata da situação de acumulação de funções, o que por si só já justificava a possibilidade de suspensão de eficácia.
Acontece que nem todas as situações de facto antecedentes à emissão do acto de conteúdo negativo podem ser conservadas por efeito da providência de suspensão de eficácia. Não se nega que este tipo de actos possam hoje ser susceptíveis de suspensão de eficácia, mas exige-se certos requisitos para que a tutela provisória possa ser concedida. Para que as situações de facto anteriores ao indeferimento da pretensão possam ser conservadas, a fim de assegurar a utilidade prática da eventual sentença de anulação, exige-se que elas tenham sido constituídas ou se mantenham ao abrigo da ordem jurídica. Se a situação de facto é irregular ou ilegal, a sua manutenção não pode ser objecto da tutela cautelar, uma vez que a lei não a reconhece ou protege o interesse do requerente na conservação desse estado. Assim seria no caso de renovação de autorização anteriormente concedida, em que este acto atribui uma posição de vantagem que legitima o interesse em que se mantenha até à obtenção da sentença que anule a decisão de não renovação.
Mas, no caso da recorrente, ainda que se possa entender que a cessão da situação de facto em que ela se encontrava seja uma consequência imediata e necessária do acto de indeferimento do pedido de acumulação de funções docentes, essa situação não foi criada à sombra de qualquer acto legal que conferisse expectativas legítimas na sua manutenção após a emissão do acto negativo.
Com efeito, a posse com o consequente início de funções ocorreu sem que previamente tivesse sido autorizada a acumulação de funções. A aceitação da nomeação, corporizada no acto de posse, apenas podia ocorre após a autorização da acumulação de funções ou ficar sujeita à condição suspensiva da verificação dessa autorização. Sem o pressuposto da autorização prévia ou sem a cláusula acessória da condição suspensiva, a posse, que determina o início de funções, é um acto inválido. De modo que, a situação de facto criada ao abrigo desse acto não pode ser objecto da providência cautelar de suspensão.
b) A recorrente vem invocar também que o tribunal deveria ter antecipado a decisão da causa principal, usando o disposto no artigo 121º do CPTA, uma vez que, no seu entender, a “situação em apreço, atenta a circunstância de se reportar a um facto que decorre entre um curto espaço de tempo, delimitado entre Outubro de 2009 e Julho de 2010, reúne os requisitos legais para uma manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo às questões e à gravidade dos interesses envolvidos, a qual não se compadece com a adopção de uma simples providência cautelar, sendo certo que dos autos constam já, quer por banda da recorrente quer por parte da entidade requerida/recorrida, todos os elementos para que o Tribunal pudesse antecipar um juízo sobre a causa principal”.
Ainda que possa existir um periculum in mora agravado pela manifesta urgência na resolução definitiva do caso e a impossibilidade ou insuficiência do decretamento de uma providência cautelar que justificasse a convolação da decisão do processo cautelar na decisão do processo principal, o que até nos parece razoável no caso concreto, a verdade é que o recorrente não tomou a iniciativa de em primeira instância solicitar a tutela de urgência ao juiz cautelar.
Ora, quer a omissão de pronúncia do juiz quer a pronúncia expressa no sentido de se não proceder a essa convolação, não são passíveis de recurso jurisdicional. Como se infere do artigo 121º, seja do nº 1, onde se diz que o “tribunal pode”, seja da norma do nº 2, onde se prevê o recurso jurisdicional da decisão de antecipar o juízo sobre a causa principal, a antecipação da tutela plena prevista neste artigo é uma faculdade do juiz cautelar, verificados que sejam os respectivos pressupostos, que só é recorrível no caso em que ele opta expressamente pela convolação do processo.
c) A recorrida vem alegar que a Escola Secundária Rocha Peixoto, indicada e citada como contra-interessada não tem legitimidade para a providência, dado estar na sua dependência hierárquica.
E é verdade que assim é.
A adopção da providência solicitada não prejudica directamente a Escola, a qual não tem competência para autorizar a acumulação de funções negada pelo acto impugnado. Do que resulta dos autos, a Escola até se apresenta aparentemente como “parte interessada” ao lado da recorrente, uma vez que foi ela quem lhe deu posse e permitiu o exercício de acumulação de funções sem prévia autorização.
O conceito legal de contra-interessados previstos nos artigos 10º nº 2, 57º, 114º, nº 2 al. d) e 115º do CPTA, exige a titularidade de um interesse que é “directamente prejudicado” com ao provimento do processo impugnatório ou da providência cautelar.
Ora, no caso concreto, a única entidade que tem prejuízos com a eventual sentença de provimento é o Ministério da Educação que fica obrigada à reintegração da ordem jurídica violada com o acto anulado. A Escola, como entidade hierarquicamente dependente, apenas competirá dar seguimento às determinações que o Ministério vier a fazer em execução da sentença anulatória.
E relativamente à providência antecipatória de autorização provisória para o exercício de funções docentes durante a pendência da acção principal a única entidade afectada pela procedência da providência é o Ministério da Educação, que é quem ficará obrigada judicialmente a autorizar temporariamente o exercício de funções docentes.
Não se pode, pois, concluir que a Escola esteja numa situação de litisconsórcio necessário passivo ao lado do autor do acto.
3.2. Na sentença recorrida declarou-se que “não resultou provado, por falta de apresentação de qualquer meio de prova, o facto alegado no artigo 72º do requerimento inicial”.
A recorrente impugna esta decisão de facto dizendo que não são necessários quaisquer meios de prova porque se trate de um “facto notório”.
O que se diz no artigo 72º, em estreita ligação com os artigos 70º e 71º do requerimento inicial, é que a não autorização do exercício de funções docentes, em acumulação, fará com que a recorrente perca um ano de antiguidade, facto que “lhe provoca sofrimento e ansiedade”, em relação a uma futura carreira docente, uma vez que fica com menos hipóteses de concorrer e obter colocação em funções docentes.
O que a recorrente pretende é englobar no conceito de “prejuízo de difícil reparação” os danos morais resultantes da eficácia imediata do acto impugnado ou do não exercício de funções docentes durante o ano para o qual foi aberto o concurso de escola. Como vai perder um ano de antiguidade, está em sofrimento e ansiedade.
E não indicou meios de prova demonstrativos desse estado psíquico porque considera o “sofrimento e ansiedade” um facto notório que não precisa de prova. O “facto notório”, segundo a doutrina subjectivista vertida no artigo 514º do CPC, é, por definição, um facto conhecido de um círculo mais ou menos amplo de pessoas, um facto do «conhecimento geral», como diz a lei. Ora ninguém tem por certo que a situação de sofrimento e de ansiedade em que a recorrente diz estar é um facto conhecido de todos. Essa afirmação não tem a notoriedade que ela diz ter, pois o facto só a ela respeita.
O que na verdade ela está a fazer é um juízo presuntivo de que, segundo as regras de experiência comum, se extrai facilmente a ilação de que a perda de antiguidade é um facto que pode conduzir a esse estado. Havendo necessidade de se fazer um dedução ou de se extrair uma ilação, então o problema já não é de notoriedade do facto, mas sim de sim de presunção de facto, ad hominem, de experiência ou judicial: do facto conhecido perda de antiguidade deduz-se o facto desconhecido do sofrimento e ansiedade.
Não se exclui a possibilidade de se presumir judicialmente que o não exercício de funções docentes durante determinado período é susceptível de criar um estado afectivo depressivo. Como a consequência imediata do acto suspendendo é a impossibilidade da recorrente acumular funções docentes, pode prognosticar-se alguma ansiedade nessa proibição, sobretudo quando se sabe que nos concurso do pessoal docente o tempo de serviço é um elemento que tem grande relevo na graduação. E uma vez que a lei se basta com o “fundado receio” da produção de danos e não exige um juízo de certeza ou uma elevada probabilidade da sua produção, pode admitir-se a probabilidade de ocorrência desse tipo de danos.
Mas o problema não está na prova exigível para a verificação desses danos morais. Não interessa dá-los por provados, seja por notoriedade seja por presunção, se não tiverem relevância para a verificação do periculum in mora.
A alegada ansiedade e sofrimento reportam-se apenas à incidência que a perda de antiguidade pode ter na futura carreira docente. O artigo 72º do requerimento inicial é bem claro quanto à base da presunção em que firma o dano moral. O que preocupa a recorrente é a perda de antiguidade e a sua repercussão numa futura carreira docente, para onde pretende transitar. Assim sendo, então não há motivo para tal ansiedade, uma vez que o provimento da acção principal, através de uma sentença de anulação ou de determinação da autorização da acumulação como acto devido, tem como efeito a reconstituição da situação que existia caso tivesse sido autorizada a acumulação de funções.
Se a recorrente está tão segura que a acção vai ter provimento, não se compreende que esteja ansiosa quanto à perda de antiguidade uma vez que, em execução de sentença, tudo terá que ficar como se tivesse trabalhado. A possibilidade de restauração in natura da antiguidade no serviço docente, que resulta das várias normas do artigo 173º do CPTA, afasta o facto causador do referido estado psíquico. Na verdade, se no momento da execução da sentença anulatória não houver dificuldades relevantes na reconstituição da situação anterior hipotética, ainda que haja prejuízo sério, não há periculum in mora. É o que acontecerá caso a acção principal venha a obter provimento. A antiguidade será recuperada e dela terão que ser extraídos os demais efeitos, como os patrimoniais e os profissionais, especialmente os que obriguem à reconstituição da carreira.
Poderá haver alguns danos que a execução do efeito repristinatório da sentença anulatória não conseguirá apagar, como a frustração de não se ter exercido efectivamente funções durante a pendência da acção. Mas, não sendo as funções docentes as próprias da carreira em que está inserida, uma vez que é assistente técnica na secretaria da escola, tal frustração não atinge a intensidade e objectividade necessárias para puderem merecer a tutela do direito, nos termos do disposto no artigo 496º do Código Civil.
3.3. A recorrente manifesta discordância com a decisão recorrida relativamente a dois dos requisitos de que depende o decretamento das providências cautelares comuns: o fumus boni iuris da alínea a) do artigo 120º do CPTA, relativamente à providência de suspensão de eficácia do acto de indeferimento da acumulação de funções docentes e o periculum in mora da alínea c) do mesmo artigo 120º, relativamente à providência de autorização provisória para leccionar.
A recorrente, sem mais especificações relativamente ao que disse no requerimento inicial, continua a entender que “os vícios de que padece o acto praticado pela entidade recorrida, são manifestamente notórios para conduzir à declaração da sua invalidade, seja por preterição de formalidade essencial, do que decorrerá a sua nulidade seja dos vícios de forma e violação de lei, do que decorrerá a sua anulabilidade, para efeito de ser decretada, desde logo o procedimento cautelar relativo à suspensão dos efeitos do acto” (cfr. conclusão n).
Esta conclusão dirige-se exclusivamente à providência de suspensão de eficácia, sendo certo que a decisão recorrida analisou o critério da alínea a) do art. 120º apenas em relação à providência antecipatória de autorização provisória para o exercício da actividade lectiva, em regime de acumulação. E fê-lo porque considerou, e bem, que o acto de indeferimento do pedido de autorização para acumulação de funções docentes é um acto de conteúdo negativo, que não alterou a situação em que a recorrente se encontrava antes da sua emissão. Sobre a natureza deste acto e a sua susceptibilidade de suspensão a recorrente conforma-se com o decido na sentença, pelo que não se compreende que, após se ter decido que tal acto não pode ser objecto de suspensão, se venha ainda dizer que a decisão judicial violou a alínea a) do artigo 120º. A existir a aplicação incorrecta desta norma ela apenas pode ser reportada à providência antecipatória que “cautelarmente” a recorrente solicitou para o caso de improcedência daquela.
Estando decidido, com força de caso julgado, que o acto impugnado, pelo seu conteúdo puramente negativo, é insusceptível de suspensão de eficácia, o reexame da decisão recorrida apenas incide sobre o julgamento da providência de autorização provisória.
A decisão recorrida considerou que os fundamentos invocados pela recorrente não permitem concluir pela manifesta procedência do processo principal, pois pressupõem que seja efectuada uma análise aprofundada dos vícios arguidos, sendo certo que essa análise deve ser reservada para os autos principais. Diz-se que está em causa, essencialmente, “a interpretação das normas da Estatuto da Carreira Docente, de modo a aferir se os horários dos docentes comportam sempre e implicitamente uma componente não lectiva, a par da componente lectiva. Tarefa essa cujo resultado está longe de ser evidente e inequívoco”.
Em defesa da evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal alega a recorrente que o concurso de escola foi apenas para 11 horas lectivas semanais, não englobando qualquer componente não lectiva. Por isso, há “manifesta ilegalidade” quando não se autoriza a acumulação de funções com fundamento na existência de um horário semanal de 17,30 horas que engloba um componente não lectiva.
A questão fulcral é, pois, saber se a duração do tempo de trabalho a que a recorrente se candidatou engloba ou não a componente não lectiva.
De modo algum se pode considerar que, com esse fundamento, a procedência da pretensão formulada no processo principal seja ostensiva ou evidente. A hipótese excepcional da alínea a) do art.120º do CPTA abrange apenas situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente vai proceder, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se presume sem quaisquer outros requisitos, a necessidade de tutela cautelar. Não é o caso da ilegalidade referida ou dos demais vícios formais, estes nem sequer incluídos no âmbito deste recurso, pois só um aprofundado estudo de interpretação sistemáticas das várias normas envolvidas se poderá chegar à conclusão se a componente lectiva está ou não incluída, ainda que implicitamente, no horário posto a concurso.
Em rigor, como a providência é antecipatória, o fumus boni iuris exige uma demonstração mais aprofundada do direito ou interesse a tutelar. A providência só poderá ser concedida se a pretensão formulada no processo principal apresentar um considerável grau de probabilidade de vir a ser procedente. A decisão recorrida analisou este requisito erradamente, como se estivesse perante a providência conservatória, sendo certo que já tinha considerado o acto impugnado insusceptível de suspensão e estava a apreciar os requisitos da providência antecipatória. Neste tipo de providências o fumus boni iuris envolve um juiz positivo sobre a probabilidade do direito invocado e não apenas um juízo negativo como faz a decisão recorrida.
E, na verdade, se tivesse sido efectuada um exame de fundo e aprofundado sobre a probabilidade da procedência da acção principal, podia concluir-se mesmo que esse requisito não estava suficientemente demonstrado. Desde logo, em face da norma do nº 1 do artigo 11º do DL segundo a qual «os horários disponíveis para a celebração do contrato de trabalho não podem exceder metade dos tempos lectivos que compõem um horário completo, correspondendo-lhe, proporcionalmente, a componente não lectiva de acordo com o nível e ciclo de ensino a que se destinam». Perante esta norma, não podia a requerente deixar de apresentar elementos hermenêuticos que conduzissem à sua inaplicabilidade ao caso. O mínimo que se exigia, para que se pudesse proceder a uma summario cognitio da consistência dos fundamentos aduzidos, em demonstração do fumus boni iuris, seria a interpretação da norma em sentido favorável à tese das 11 horas lectivas semanais.
Relativamente ao periculum in mora, já acima se referiu que, por mais graves e sérios que sejam os danos, não há tutela cautelar se a reconstituição da situação anterior hipotética for possível no momento em que se procede à execução da sentença.
Portanto, o que importa é saber se na esfera jurídica da recorrente haverá prejuízos que não poderão ser eliminados pelos efeitos de uma eventual sentença que venha a declarar que a recorrente devia ter sido autorizada a exercer funções docentes em regime de acumulação. Essa decisão tem efeitos retroactivos, eliminando a definição que decorria da decisão de recusa da acumulação de funções e restabelece automaticamente a situação jurídica que existira se não tivesse existido aquela recusa. A recorrente só não poderá ser colocada a dar aulas no período de tempo a que se candidatou porque ele já se consumou. Mas, relativamente a todos os direitos que o exercício da acumulação lhe confere, tudo se passará como ela tivesse trabalhado. A reconstituição da situação actual hipotética da relação de emprego público da recorrente, que é imposta pelo artigo 173º do CPTA, impõe o cumprimento, embora tardio, dos deveres que a Administração estava colocada perante ela no quadro daquela relação, desde o direito ao vencimento, à antiguidade, à posição que estaria na carreira docente, por comparação com os demais concorrentes, etc. Tudo isso há-de ser apreciado em execução de sentença e a recorrente não poderá ficar em situação de inferioridade relativamente àqueles que se encontravam na sua situação, mesmo em face dos concurso que medio tempore foram abertos.
Não há nada que a execução de sentença não apague, sendo certo que os danos morais, pelos motivos já expostos, não têm a relevância para o periculum in mora necessário à concessão da providência.
Registe-se que a recorrente é funcionária pública e como tal tinha conhecimento que só podia acumular funções docentes desde que previamente autorizada e que essa autorização, para além do mais, só seria concedida se o Ministério da Educação a considerasse de interesse público. Ela não tem um direito à acumulação, mas apenas um interesse legalmente protegido, cuja satisfação passa por uma autorização administrativa. Esta circunstância não poderá deixar de ter reflexos na avaliação da escassa intensidade dos danos morais alegados, em termos de merecerem protecção provisória.
4. Em conformidade com o exposto acordam em:
- Julgar parte ilegítima a contra-interessada Escola Secundária Rocha Peixoto;
- Julgar improcedente o recurso;
Custas pela recorrente.
Notifique.
Porto, 22 de Abril de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador |
