| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
O Ministério da Economia, da Inovação e do Desenvolvimento [MEID] vem interpor recurso jurisdicional do despacho saneador – datado de 15.04.2009 [folhas 196 a 198 do suporte físico dos autos] - e da sentença - de 11.03.2011 [folhas 320 a 328 do suporte físico dos autos] - em que o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga [TAF] o julgou, respectivamente, parte legítima nesta acção administrativa especial [e o Gestor do Programa Operacional da Região Norte (G/PORN) parte legítima], e anulou o acto de 25.08.2008 do G/PORN, e o acto de 10.10.2008 proferido pelo Coordenador Sectorial da Direcção Regional de Economia do Norte [CS/DREN] ambos por falta de fundamentação – as decisões recorridas foram proferidas no âmbito de acção administrativa especial [AAE] intentada pelo ECAN/MARN(…), em que este pede ao TAF que declare nulos ou anule os 2 actos referidos [de 25.08.2008 do G/PORN e de 10.10.2008 do CS/DREN], que lhe exigiram, respectivamente, a restituição da quantia de 1.015.370,19€ e de 338.456,73€, e de todos os actos consequentes.
Conclui assim as suas alegações:
1- O recurso não abrange a decisão já transitada que quanto ao primeiro acto impugnado julga o G/PORN parte ilegítima, por ser parte legitima o MAOTDR
[Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional];
2- Deve o despacho saneador ser revogado, julgando-se o MEID parte ilegítima, e o Estado [representado pelo Ministério Público], o MAOTDR [hoje MOPTC - Ministério das Obras Públicas, dos Transportes e das Comunicações], o Gestor e o IAPMEI partes legítimas em litisconsórcio necessário, sob pena de violação dos artigos 55º, 89º, alínea d), e 11º, nº2, do CPTA;
3- O segundo acto impugnado é inimpugnável, e quanto a ele verifica-se falta de interesse em agir, por não ser, face ao primeiro acto impugnado, autónomo e inovatório de efeitos relevantes na esfera da autora. Pelo menos a autora nada invocou contra o segundo acto que não tenha invocado quanto ao primeiro, do qual depende inteiramente o segundo. Deveria declarar-se aquela inimpugnabilidade sob pena de ofensa dos artigos 45º e 51º nº1 do CPTA, e aquela falta de interesse em agir obstáculo do prosseguimento dos autos, sob pena de violação do artigo 89º do CPTA;
4- No saneador deveria ter sido julgado a falta de interesse em agir, e em consequência deve em seu lugar obstar-se ao prosseguimento da acção - artigo 89º do CPTA - por falta de interesse em agir numa sentença meramente anulatória como a definitivamente pedida na petição inicial, já que, em mais, ou em objecto diverso, não podem os réus ser condenados. Não é a anulação que pode satisfazer o interesse da autora. Só a condenação a actos que concedam o direito definitivo da autora ao incentivo que lhe foi adiantado, poderia constituir a satisfação plena do interesse da autora;
5- Não tendo a autora pedido mais do que a anulação ao não obstar ao prosseguimento dos autos, o despacho saneador violou o artigo 89º e a exigência de um interesse em agir pela via processual mais adequada. Esta excepção é de conhecimento oficioso;
6- Os actos objecto da acção foram suficientemente fundamentados, de facto e de direito. E a fundamentação na audiência prévia e no acto, foi dada a conhecer à autora, que de resto conhecia perfeitamente os fundamentos da decisão, pelo conjunto dos documentos 1, 2, 3, 20, e 25, da petição inicial, que comprovou ter recebido. A sentença violou os artigos 124º e 125º do CPA;
7- Os actos eram, de qualquer modo, de conteúdo vinculado, pelo que pelo princípio do aproveitamento dos actos e para não se incorrer na inutilidade da repetição de acto com o mesmo sentido e conteúdo não devem ser anulados. As pretensas formalidades preteridas, de falta ou deficiência de fundamentação, degradar-se-iam em formalidades não essenciais que permitem aproveitar os actos sob pena de violação desse princípio;
8- O TAF tinha obrigação de conhecer se o poder de julgar as despesas ineligiveis, de exigir a restituição e de determinar o montante em 25%, era ou não vinculado – artigo 95º do CPTA. Para decidir em conformidade. Conhecendo oficiosamente daquele direito que não quis conhecer;
9- Caso concluísse vinculado, não poderia anular qualquer acto, por violação do princípio do aproveitamento;
10- Caso se concluísse tratar de um poder discricionário, deveria o TAF reconhecer que a fundamentação, nomeadamente vertida no documento nº25 e 1 da petição inicial foi suficiente, não havendo mais a fundamentar. Sendo a tabela de correcções financeiras do IFDR um critério de decisão e fundamentação técnica admissível. E legitimo como fundamentação;
11- Se a fundamentação for incorrecta o acto não deixa de estar fundamentado;
12- Para não desrespeitar os artigos 124º e 125º do CPA, e conforme se alegou na contestação e nas alegações ao abrigo do artigo 91º, nº4, do CPTA, a sentença recorrida não poderia ter anulado o acto impugnado e deveria ter julgado verificada a fundamentação do 1º acto impugnado, bem como a do 2º acto impugnado. De resto por os fundamentos serem do prévio conhecimento da autora pelo conjunto de documentos que recebeu, beneficiando dessa fundamentação conjunta não poderia ser decretada a anulação. Em qualquer acto a autora bem «sabia porque se decidiu como decidiu, e não de outra maneira»;
13- Sem prejuízo da prévia revogação de parte do despacho saneador conforme se alegou e concluiu, com anulação dos actos subsequentes, deve revogar-se a sentença recorrida: a) Declarando-se as excepções, de conhecimento oficioso, provadas e procedentes; b) E decidindo-se conforme se contestou e se pugnou a final da contestação, com os fundamentos complementados nas alegações jurídicas do réu MEID, que aqui se dão por reproduzidas; c) Julgando a acção por improcedente e não provada, como é de Justiça.
O recorrido ECAN/MARN contra-alegou, concluindo assim:
1- Para fundamentar o acto de pedido de restituição de verbas não bastava ao réu indicar as normas que considerou violadas, pois, para o acto se considerar devidamente fundamentado teria que indicar porque é que a violação daquelas normas tem como efeito a obrigação de restituição de verbas consideradas elegíveis e legalmente atribuídas à ora alegante;
2- Os actos que requerem a restituição não estão, assim, devidamente fundamentados, devendo, por isso, manter-se a decisão de os anular proferida pelo TAF;
3- Não tendo sido adoptado qualquer procedimento no prazo de quatro anos a contar da data da última empreitada, o prazo para interpor o procedimento que originou a fixação da decisão de restituição de fundos pela ora alegante, estava prescrito;
4- Ainda que se considere que o prazo de prescrição previsto na conclusão anterior não era aplicável, adoptando o prazo de prescrição fixado no parágrafo 4º do nº1 do artigo 3º do Regulamento Comunitário nº2988/95, o procedimento relativo à primeira empreitada estava igualmente prescrito, pelo que o valor requerido para devolução deve ser reduzido proporcionalmente;
5- A simples não publicação de anúncios em Diário da República, não impediu que fossem respeitados, com a sua publicação em jornais regionais e nacionais, os princípios da publicidade, transparência e da concorrência aplicáveis a este tipo de concursos, como o demonstra a participação de inúmeras empresas no mesmo;
6- A eventual irregularidade [a ter ocorrido, o que não se concede], teve lugar antes da apresentação da candidatura da alegante à atribuição das verbas consideradas elegíveis, pelo que a ser relevante ou determinante essa omissão, não deveria o órgão competente atribuído as verbas que considerou elegíveis, daqui resultando e sendo legitimo concluir que essa omissão não constitui, por si só, obviamente, fundamento para se considerarem erradamente atribuídas essa verbas;
7- Ou seja, a natureza meramente formal das irregularidades detectadas não pode ser susceptível de pôr em causa a elegibilidade e materialidade das despesas suportadas pela autora, ora alegante, e o seu direito a receber a comparticipação que, de forma legal, lhe foi atribuída;
8- O acto de homologação, não tendo sido revogado no prazo de um ano a contar da data em que foi proferido, consolidou-se na ordem jurídica;
9- Não podendo o acto de homologação ser revogado, como ficou demonstrado, considera a alegante que foram criadas legitimas expectativas quanto à elegibilidade e materialidade das despesas que se referiam às empreitadas realizadas, pelo que o acto de requerer a restituição de parte das verbas atribuídas viola o princípio da boa fé e da tutela da confiança pelos quais a Administração Pública deve pautar a sua conduta;
10- O acto administrativo praticado pelos réus viola de forma evidente o princípio da proporcionalidade, conforme vem previsto no artigo 5º do CPA, pois tratando-se de uma irregularidade exclusivamente formal, a sua verificação [a ter ocorrido] não conflitua com o preenchimento das condições de elegibilidade do projecto ou das suas despesas, conforme previstas na Portaria 141/2001, de 02.03.
Nestes termos deve ser negado provimento ao recurso deduzido pelo Ministério da Economia e consequentemente mantida a sentença recorrida e, dessa forma, anulado o pedido de restituição de verbas solicitada pelos réus.
O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º, nº1, do CPTA].
De Facto
São os seguintes os factos considerados provados na sentença recorrida:
1- Em 24.05.2001, a autora apresentou um projecto denominado “(…) - MARN” a que foi atribuído o nº 01-(…)-14-FDR-00009;
2- Tal candidatura foi homologada pelo Ministro da Economia em 06.08.2001;
3- Foi celebrado entre o IPAMEI e a autora o contrato de concessão de incentivos financeiros no âmbito da Medida 3.14 do Programa Operacional Regional do Norte e da Medida de Apoio à Dinamização de Mercados Abastecedores e de Mercados de Interesse Relevante que aqui se dá por reproduzido [documento nº20 junto com a petição inicial];
4- Por oficio de 10.07.2008 foi a autora notificada para se pronunciar relativamente à intenção de se proceder a uma correcção financeira de acordo com a tabela de correcções financeiras do IFDR a qual penaliza em 25% o valor elegível das empreitadas porquanto, foi detectado que, na execução do Projecto em causa não foram respeitadas as regras da contratação pública pois não foi publicada no Diário da República, o anúncio das empreitadas constantes do projecto [ver folha 44 do PA];
5- Por ofício de 25.08.2008 foi a autora notificada da decisão do Gestor do O.N. que manteve o projecto de decisão anunciado nos termos constantes de folhas 12 do PA que aqui se dão por reproduzidos;
6- Em 14.10.2008 foi a autora notificada da decisão do Coordenador Sectorial da Direcção Regional da Economia do Norte - Ministério da Economia e da Inovação [2º réu] que igualmente determinou a restituição ao IAPMEI da quantia de 338.456,73€ [trezentos e trinta e oito mil quatrocentos e cinquenta e seis euros e setenta e três cêntimos] correspondente a 25% do montante considerado irregular, pago por aquele Instituto através do Orçamento de Estado, conforme documento nº2 junto com a petição inicial;
7- O projecto de construção do ECAN/MARN [Projecto 01-(…)-14-FDR-00009] implicou, designadamente, a realização das seguintes empreitadas: (i) Empreitada de drenagem, contenção e modulação do terreno, para além da infra-estruturação geral; (ii) Empreitada de fornecimento e montagem de superestruturas e coberturas dos edifícios do ECAN/MARN; (iii) Empreitada de construção do Mercado Abastecedor da Região do Noroeste - 2ª Fase - construção civil, acabamentos e instalações técnicas dos edifícios;
8- Foram para o efeito lançados três concursos públicos pela autora: (i) Concurso para a Empreitada de Construção do MARN – 1ª Fase – Infra-estruturas Gerais, conforme anúncios que se juntam como documentos nºs 3, 4, 5 e 6; (ii) Concurso para a Empreitada de Fornecimento e Montagem de Superestruturas e Coberturas dos Edifícios do ECAN/MARN – (…), conforme anúncios constantes dos documentos nº7, 8, 9 e 10 juntos com a petição inicial; (iii) Concurso para a Empreitada de Construção do MARN- 2ª Fase - Construção Civil, Acabamentos e Instalações Técnicas dos Edifícios, conforme anúncios constantes dos documentos nºs 11, 12, 13 e 14 juntos com a petição inicial;
9- A autora, para publicitação dos concursos públicos referidos no número anterior, promoveu a publicação dos respectivos anúncios de abertura de concurso em jornais de âmbito nacional e em jornais de âmbito regional da área territorial onde a obra seria executada [ver documentos nºs 3 a 14];
10- Em 12.06.2000, foi adjudicada a primeira empreitada ao consórcio externo composto pela J. G. (…), S.A., e A(…), S.A., pelo valor de 3.310.380,23€ [três milhões trezentos e dez mil trezentos e oitenta euros e vinte e três cêntimos], conforme documento nº15 junto com a petição inicial que se dá por reproduzido;
11- Em 22.01.2001, foi adjudicada a segunda empreitada à MM(…), S.A., e ao consórcio externo composto pela Empreiteiros C(…), S.A., e pela D(…), S.A., pelo valor de 2.670.094,45€ [dois milhões seiscentos e setenta mil e noventa e quatro euros e quarenta e cinco cêntimos], conforme documentos nºs 16 e 17 juntos com a petição inicial que se dão por reproduzidos;
12- Em 31.05.2001, foi adjudicada a terceira empreitada à F(…),S.A., e à DST(…), S.A., pelo valor de 4.850.140,65€ [quatro milhões oitocentos e cinquenta mil cento e quarenta euros e sessenta e cinco cêntimos], conforme documento nº18 que se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
13- À data da apresentação do seu dossier de candidatura, já os procedimentos concursais em apreço haviam sido concluídos ou estariam por concluir;
14- A candidatura da autora foi entregue e apreciada e aceite junto das autoridades competentes tendo sido aprovada pelo 2º réu, em 06.08.2001;
15- A autora efectuou o investimento, apresentou os justificativos do pagamento das despesas relativas a esse investimento, realizou os autos de medição, apresentando as respectivas facturas, e cumpriu com todos os demais procedimentos e obrigações exigidos pelo contrato;
16- As empreitadas foram concluídas na íntegra, conforme os autos de recepção provisória que constituem os documentos nºs 21, 22, 23 e 24 juntos com a petição inicial, e que se dão por reproduzidos, e as subvenções recebidas pela autora foram utilizadas para os fins a que as mesmas se destinavam, isto é, pagar as despesas inerentes ao Projecto 01-03-(…)-FDR-00009.
Nada mais foi considerado pertinente e provado.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA. II. No despacho saneador o TAF apenas tratou expressamente da questão da legitimidade do «Ministério do Ambiente e Ordenamento do Território e Desenvolvimento Regional» [MAOTDR] em detrimento da do «Gestor do Programa Operacional da Região Norte» [G/PORN], tendo a esse respeito decidido, com base no disposto no nº6 do artigo 33º do DL nº54-A/2000, de 07.04, nos nºs 1, 2 e 4, do artigo 10º do CPTA, e até invocando relevante jurisprudência do STA [refere o AC STA/Pleno de 04.06.2003, Rº905/02, e o AC STA de 06.07.2004, Rº0134/03], que a legitimidade passiva assistia ao MAOTDR, junto do qual exerce funções o G/PORN, e não a este.
Deste modo, considerou o TAF que a acção prosseguiria contra o MAOTDR e contra o também demandado «Ministério da Economia e da Inovação» [MEI – assim designado na altura] em cujo âmbito se integrava o autor do segundo acto impugnado [Coordenador Sectorial da Direcção Regional de Economia do Norte].
Mais disse o TAF, após ter decidido assim a dúvida colocada sobre a legitimidade passiva, se do G/PORN se do MAOTDR, que não existiam outras questões que obstassem ao conhecimento do mérito do processo. Os autos prosseguiram, pacificamente, para alegações nos termos do artigo 91º, nº4, do CPTA.
Vem, agora, o demandado «Ministério da Economia, da Inovação e do Desenvolvimento» [MEID - assim designado actualmente], enquanto recorrente, arguir que no despacho saneador o TAF o deveria ter julgado parte ilegítima, pois a acção deveria continuar contra o Estado [representado pelo Ministério Público], contra o MAOTDR [hoje MOPTC], contra o G/PORN e contra o IAPMEI [ver conclusões 1ª e 2ª].
Mais arguiu que o segundo acto, ou seja, o acto de 10.10.2008 proferido pelo Coordenador Sectorial da Direcção Regional de Economia do Norte [CS/DREN] é contenciosamente inimpugnável, e assim deveria ter sido decidido no saneador, assim como deveria ter sido decidido que a autora carece de interesse em agir, na medida em que a mera anulação dos actos impugnados não satisfaz a sua pretensão [conclusões 3ª a 5ª].
Mas não lhe assiste razão.
Nos termos do artigo 87º, nº1, alínea a), do CPTA, o juiz deverá, no despacho saneador, «conhecer obrigatoriamente, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de todas as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo».
E a lei processual administrativa, a tal respeito, estabelece uma verdadeira preclusão: tais questões prévias «que não tenham sido apreciadas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior do processo e as que sejam decididas no despacho saneador não podem vir a ser reapreciadas» [artigo 87º, nº2, do CPTA].
Essa obrigação de conhecimento estende-se não só às questões prévias que já constam do processo, porque suscitadas por alguma das partes, mas também às de conhecimento oficioso, caso em que devem ser suscitadas pelo próprio juiz, que sobre as mesmas terá de cumprir o respectivo contraditório.
Assim, no momento processual de saneamento dos autos, exige a lei ao juiz administrativo um especial cuidado no levantamento de todas as questões prévias que se mostrem pertinentes no âmbito do processo, e contendam com o conhecimento do seu objecto.
Estão aqui integradas, sobretudo, as designadas «excepções dilatórias» - que obstam a que o tribunal conheça do mérito da causa e dão lugar à absolvição da instância ou à remessa do processo para outro tribunal - e que são, regra geral, de «conhecimento oficioso» [artigos 493º nº2 e 495º do CPC ex vi 1º CPTA].
Sublinha-se, porém, que o processo não existe para servir jogos florais, como seria o levantamento gratuito de questões prévias pelo juiz, sem fundamento, e para seu puro deleite ou das partes, porque isso traduzir-se-ia na prática de «actos inúteis», proibida por lei [artigo 137º do CPC ex vi 1º CPTA]. Aliás, o dever de cumprir o contraditório mesmo quanto às questões prévias oficiosamente suscitadas pelo juiz exige que o seu afloramento seja fundamentado nos elementos dos autos, e não meramente especulativo.
No presente caso, as questões da «ilegitimidade» do réu MEI [na designação de então], da «falta de impugnabilidade» do segundo acto que foi impugnado, e da «falta de interesse em agir» da autora, não foram suscitadas pelo ora recorrente, enquanto réu na acção [folhas 124 a 143 do suporte físico dos autos], nem sequer pelo outro réu, o MAOTDR [segundo a designação de então], tendo este último, apenas, suscitado a questão da ilegitimidade passiva do G/PORN, que foi apreciada e julgada procedente, como vimos.
Não se impunha ao tribunal de primeira instância, cremos, que em sede de saneador suscitasse as questões prévias ora esgrimidas pelo recorrente no caso de as não considerar fundamentadas e pertinentes face aos dados constantes do processo.
E nem sequer é verdade que o juiz pura e simplesmente tivesse escamoteado a hipótese teórica de as abordar, uma vez que disse no saneador, expressamente, que «inexistem outras questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo» [folha 197 do suporte físico dos autos].
As cinco primeiras conclusões alinhadas pelo recorrente devem, assim, ser julgadas totalmente improcedentes, porque nem se configura ter havido «omissão de pronúncia» por parte do julgador de primeira instância, omissão que, enquanto eventual causa de nulidade não foi expressamente invocada pelo recorrente, nem se configura, sequer, o substrato de «erro de julgamento de direito».
Deverá, portanto, ser negado provimento ao recurso interposto pelo MEID do despacho saneador.
III. Na sentença, o TAF, depois de ter definido o objecto da acção, por indicação sintética dos seus pedidos e respectivas causas de pedir, e de ter consignado a factualidade que considerava como pertinente e provada, que foi pacificamente aceite pelo recorrente, proferiu o seguinte julgamento de direito:
[…]
Está em causa apurar a validade do acto administrativo praticado em 25.08.2008 pelo Gestor do Programa Operacional da Região Norte que considerou que a autora teria de restituir uma determinada parcela do incentivo que lhe foi concedido porquanto as adjudicações que efectuou não foram precedidas da publicação no Diário da República.
O Programa Operacional da Região Norte está inserido no Quadro Comunitário de Apoio III [definido no artigo 9º, alínea d), do Regulamento 1260/1999] o qual constitui para Portugal “o instrumento fundamental para acelerar o processo de convergência real ao padrão europeu de qualidade de vida e de competitividade económica, devendo garantir simultaneamente um desenvolvimento regional e socialmente equilibrado para o País” [3º parágrafo do preâmbulo do DL nº54-A/2000, de 07.04, que define a estrutura orgânica responsável pela gestão, acompanhamento, avaliação e controlo da execução do III Quadro Comunitário de Apoio (QCA III) e das intervenções estruturais de iniciativa comunitária relativas a Portugal, nos termos do Regulamento (CE) nº1260/99, do Conselho, de 21.06].
A autora entende que este acto não se encontra fundamentado.
O dever de fundamentação dos actos administrativos consignado no artigo 125º do CPA, traduz a exigência de externação das razões ou motivos determinantes da decisão administrativa, tendo como objectivos essenciais os de habilitar o destinatário a reagir eficazmente contra a respectiva lesividade, e assegurar a transparência e imparcialidade das decisões administrativas.
A fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação [ver AC STA de 14.07.2008, Rº024/08].
Ora, no acto impugnado menciona-se expressamente o fundamento fáctico da decisão: a não publicação da abertura dos concursos no Diário da República.
Porém, nada se diz quanto ao fundamento jurídico da decisão, ou seja, com base em que norma jurídica tal facto deve determinar uma correcção financeira.
Fica-se apenas a saber que, em virtude do réu não ter procedido à publicação de anúncios dos concursos abrangidos pelo Projecto em Diário da Republica, o réu decidiu considerar o valor das empreitadas em causa como não elegível.
Fica-se ainda a saber que o réu decidiu aplicar uma penalização de 25% sobre o valor que considerou não elegível, e cujo montante [25%] decorre de uma tabela de correcções financeiras do IFDR.
Porém, como se começou por evidenciar, não se extrai nem do acto impugnado nem mesmo da notificação para audiência prévia, sequer, o quadro jurídico que funda a decisão, ou seja, com base em que normas jurídicas se fundou a decisão de considerar as despesas em causa como não elegíveis e com base em que normas jurídicas se considerou que, em face da factualidade em causa, é de sancionar a conduta da autora com uma correcção financeira.
Também fica por se perceber porque razão a correcção financeira ascende a 25% e não a qualquer outro valor, já que a invocada tabela de correcções financeiras do IFDR não foi junta nem foi explicado porque razão se entendeu dever ser esse o valor da penalização em causa.
Sustentam os réus que a autora bem sabia que o acto se fundava na violação dos artigos 59º e 80º do DL nº59/99 de 02.03.
Mas estas normas apenas constituem a fundamentação relativa ao facto da autora não ter procedido à publicação dos concursos em Diário da República.
Não fundamentam o cerne da decisão em causa, que é a consideração das despesas como não elegíveis, e a aplicação de correcções financeiras.
Em suma, o acto não deu a conhecer ao seu destinatário o fundamento jurídico da decisão, e, por isso, padece do vício de falta de fundamentação, sendo, portanto, anulável, nos termos do artigo 135º do CPA.
Acresce que nem em sede de audiência prévia nem mesmo pela análise do teor da petição inicial é possível afirmar que a autora, apesar da omissão de fundamentação jurídica, compreendeu a mesma já que a argumentação jurídica aí exposta nem sequer coincide com a argumentação jurídica exposta nas contestações, pelo que inexiste fundamento para o aproveitamento do acto.
Nestes termos, ignorando-se a fundamentação jurídica do acto impugnado [e considerando que o objecto da presente acção é meramente anulatório e não de condenação à prática de acto devido], a alegação dos restantes vícios que a autora imputa ao acto resulta de suposições e presunções de um quadro jurídico que, na verdade, não sabe se foi o equacionado pelo réu, pelo que se julga prejudicado o conhecimento dos mesmos.
O 2º acto impugnado funda-se, é consequente do primeiro, e, portanto, padece do mesmo vício de falta de fundamentação jurídica, ficando, nos mesmos termos, prejudicado o conhecimento dos restantes vícios que lhe são apontados.
[…]
E, nesta base, anulou os dois actos impugnados por falta de fundamentação de direito.
O recorrente MEID discorda deste julgamento de direito, por entender, primo, que os actos impugnados estão suficientemente fundamentados, e por entender, secundo, que o tribunal de primeira instância deveria ter conhecido se a qualificação de inelegibilidade das despesas em causa, se as ordens de restituição das respectivas quantias, e se a determinação destas em 25% do montante tido por irregular estavam ou não realizadas de acordo com as pertinentes normas legais, pois esse conhecimento oficioso, a seu ver, lhe era imposto pelo artigo 95º do CPTA.
E, continua o recorrente, se o tribunal de primeira instância tivesse conhecido dessas questões, certamente teria concluído que estava perante actos de conteúdo vinculado, que, mesmo perante a sua eventual falta de fundamentação deveriam ser mantidos na ordem jurídica, em nome do princípio do aproveitamento do acto.
Vejamos, antes de mais, o que já temos dito sobre o dever, e o direito, de fundamentação dos actos administrativos.
A obrigação de fundamentar a decisão administrativa surge como uma concretização da obrigação geral de fundamentação dos actos administrativos, os quais, de forma expressa e acessível devem dar a conhecer aos respectivos destinatários os motivos por que se decide de determinado modo e não de outro [artigos 268º nº3 CRP, 124º e 125º CPA].
A fundamentação do acto não consubstancia apenas um dever da administração, é também um direito subjectivo do administrado a conhecer os fundamentos factuais e as razões legais que permitem à autoridade administrativa conformar-lhe negativamente a sua esfera jurídica.
Fundamentar é, portanto, enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram a entidade administrativa à prática do acto, é enunciar as premissas de facto e de direito nas quais a respectiva decisão administrativa assenta.
O dever/direito de fundamentação visa, além do mais, impor à administração que pondere muito bem antes de decidir, e permitir ao administrado seguir o processo mental que conduziu à decisão, a fim de lhe poder esclarecidamente aderir, ou de lhe poder reagir através dos meios legais ao seu dispor.
A obrigação de fundamentação constitui pois, e deste modo, um importante sustentáculo da legalidade administrativa, e o direito à fundamentação constitui um instrumento fundamental da garantia contenciosa, pois que é elemento indispensável na interpretação do acto administrativo.
A fundamentação de facto não tem de ser prolixa, bastando ser clara e sucinta, e a fundamentação de direito não poderá ser de tal forma genérica que não permita entender as concretas razões de direito que motivaram o acto.
A fundamentação do acto administrativo deverá ser suficiente, clara, congruente e contextual. É suficiente se, no contexto em que o acto foi praticado, permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão tomada. Será clara se permitir compreender, sem incertezas e perplexidades, o sentido e motivação dessa decisão, e congruente se ela surge como conclusão lógica das razões apresentadas. É contextual quando se integra no texto do próprio acto, que a inclui ou para ela remete, ou dele é, pelo menos, contemporânea.
No dizer de jurisprudência constante e uniforme dos tribunais, a fundamentação é um conceito relativo, que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias em que ele é praticado, cabendo ao tribunal, perante cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a utilização deste critério prático: indagar se um destinatário normal, perante o teor do acto e das suas circunstâncias, fica em condições de perceber o motivo pelo qual se decidiu num sentido e não noutro, de forma a conformar-se com o decidido ou a reagir-lhe pelos meios legais.
Esta doutrina, reiteradamente sublinhada pelos nossos tribunais superiores, tem completa aplicação neste caso concreto.
O que significa que os actos impugnados, além da respectiva fundamentação de facto, e que consistiu em não ter sido realizada a publicação em Diário da República dos anúncios das obras lançadas no âmbito do projecto em causa, deviam conter fundamentação jurídica suficiente, clara e concreta, que permitisse à sua destinatária ficar a conhecer as razões de direito que levaram os respectivos autores a conformar negativamente a sua esfera jurídica. Este é, como vimos, um direito que lhe assiste, porque só assim ela ficaria em situação de poder controlar a legalidade dos actos, e porque só assim lhe será de facto garantida tutela jurisdicional efectiva, pois que fica a conhecer os instrumentos e normas legais em que os actos se louvam, e resta apta a poder eficazmente discordar da interpretação e da aplicação que dos mesmo foi feita pela Administração.
Isto não significará, todavia, que na sequência da audiência prévia o autor do projecto de decisão tivesse de abordar e rebater cada uma das razões arguidas pela ouvida, significa, tão só, que a decisão final deveria, de forma clara e suficiente, dar a conhecer à interessada as concretas fontes jurídicas em que se louva, para ela ficar em situação de poder avaliar o mérito do decidido, de refazer o iter cognitivo do seu autor, e reagir ou conformar-se com o acto.
As razões esgrimidas em sede de audiência prévia sempre poderão ser recuperadas e vertidas na impugnação contenciosa da decisão administrativa, enquanto a falta de indicação, clara, concreta e suficiente, das fontes de direito do acto, inviabilizam uma reacção eficaz ao mesmo. Pode sempre o impugnante fazer conjecturas, mas não passará disso.
E tudo isto é, tanto mais, assim, quanto mais complexo for o quadro jurídico em que se move a decisão administrativa tomada.
No caso, a recorrida, já com os procedimentos de concurso público de três empreitadas devidamente concluídos, candidatou-se, mediante projecto que as envolviam, à obtenção de incentivos financeiros ao desenvolvimento regional atribuídos pelo FEDER [Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional]. A sua candidatura foi aceite, e o projecto acabou sendo homologado. Isto em 2001.
Cerca de sete anos depois, em 2008, foi notificada do projecto de decisão do G/PORN que lhe comunicava que através de auditoria promovida pela IGF [Inspecção-Geral de Finanças] «foi detectado que na execução do projecto em epígrafe [01-03-(…)-FDR-00009] não foram respeitadas as regras da contratação pública no processo de adjudicação das empreitadas. Especificamente, foi efectuada a publicação dos anúncios dos concursos em 4 jornais, sendo 2 de âmbito regional e 2 de âmbito nacional, mas o cumprimento deste procedimento em termos de concorrência e transparência dos mercados públicos não foi complementado com a publicação obrigatória no Diário da República, nos termos do artigo 80º do DL nº59/99 de 02.03».
De seguida, no respectivo ofício [ponto 4 do provado], referem-se os «concursos públicos» efectuados e o valor de «10.830.615,23€» como o «total das adjudicações», e conclui-se: «Assim, irá proceder-se a uma correcção financeira de acordo com a Tabela de Correcções Financeiras do IFDR [Instituto Financeiro para o Desenvolvimento Regional], que, nesta circunstância, entendendo aquela ausência de publicação como ausência de procedimentos, penaliza em 25% [2.707.653,83€] o valor elegível daquelas empreitadas».
E após a pronúncia da ouvida, a aqui recorrida, na qual se invocava, essencialmente, a falta de relevância, no caso concreto, do incumprimento da obrigação de publicação do anúncio dos concursos no Diário da República, bem como a sanação dessa irregularidade pelo decurso do tempo, o G/PORN proferiu decisão final do seguinte teor:
«Na sequência de audiência prévia efectuada no âmbito do Projecto em epígrafe [01-03-(…)-FDR-00009] e após análise das alegações recebidas, que não apresentaram quaisquer factos novos que induzissem alterações ao Projecto de Decisão Final, cumpre-me remeter Ficha de Notificação de Dívida [em anexo] e comunicar a competente Decisão Final nos termos da Tabela de Correcções Financeiras do IFDR – Instituto Financeiro para o Desenvolvimento Regional, como segue: 1- Valor não elegível pelas adjudicações efectuadas e não precedidas de publicação dos anúncios dos concursos em Diário da República - 10.830.615,33€; 2- Penalização de 25% decorrente da aplicação da Tabela de Correcções Financeiras do IFDR - 2.707.653,83€; 3- Valor proporcional do incentivo concedido ao Projecto [50%] de acordo com o nº1 do artigo 11º da Portaria nº141/2001 de 02.03 – 1.353.826,92€; 4- Incentivo a restituir conforma taxa de comparticipações FEDER [75%]: - Dívida FEDER – 1.015.370,19€».
Na sequência desta decisão administrativa, também o CS/DREN notificou a ora recorrida de que «25% [ou seja, 338.456,73€] do montante considerado irregular deverá ser restituído ao IAPMEI, dado que este corresponde à comparticipação do Orçamento de Estado, pago por este Instituto».
Ora, a verdade é que não obstante a exigência que pusemos, e entendemos dever ser posta, no tocante à fundamentação de direito do acto administrativo, mormente dos proferidos em quadro jurídico complexo, entendemos que a fundamentação jurídica constante do acto administrativo do G/PORN é suficiente, clara e concreta, de tal modo que a destinatária a compreendeu de forma bastante.
Dela se retira que a irregularidade detectada consiste na falta de publicitação dos anúncios dos concursos em Diário da República, como exige o artigo 80º do DL nº59/99, de 02.03, que foi entendida como um desrespeito às regras da contratação pública no processo de adjudicação das empreitadas, e que essa irregularidade, assim entendida como ausência de procedimentos, penaliza em 25% o valor elegível daquelas empreitadas de acordo com a Tabela de Correcções Financeiras do IFDR, pelo que se impõe a respectiva correcção financeira.
Naturalmente que, embora não tenha sido anexada ao acto administrativo essa Tabela de Correcções Financeiras do IFDR, o certo é que ela é identificada claramente, de forma a permitir à destinatária a sua pertinente consulta. E o quadro jurídico, tanto comunitário como nacional, em que se desenvolve a penalização decretada, não poderá ser outro se não aquele em que nasceu a própria candidatura da recorrente, de que ela tem, obviamente, conhecimento, tanto assim que o invocou ao apresentar o seu projecto de financiamento.
E é assim que a fundamentação jurídica constante do acto, aliada ao contexto jurídico comunitário e nacional perfeitamente delimitado em que ele é proferido, tornam, a nosso ver, a decisão do G/PORN suficientemente fundamentada.
Deve pois, ser concedido provimento ao recurso jurisdicional do actual MEID, e, em conformidade, ser revogada a sentença recorrida que anulou os actos impugnados por falta de fundamentação.
IV. Mas a autora da acção impugnatória, aqui recorrida, não se limitou a invocar a falta de fundamentação dos actos administrativos visados.
Ela considera também os actos impugnados ilegais e injustos por, no seu dizer, terem sido proferidos quando já estava prescrito o procedimento destinado a averiguar da existência de irregularidades [artigos 1º, nº1, e 3º, nº1, do Regulamento (CE, EURATOM) nº2988/95 do Conselho, de 18.12, relativo à protecção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias], por se traduzirem em revogação ilegal, porque fora de prazo, do acto de homologação da sua candidatura, que, diz, é constitutivo de direitos [artigos 141º, nº1, CPA, conjugado com o 58º, nº2, CPTA - anterior alínea c) do nº1 da LPTA], e sobretudo, porque entende que os actos impugnados violam as legítimas expectativas que lhe foram criadas com essa homologação, tendo sido proferidos, assim, em desrespeito pelos princípios da confiança, da boa-fé, e da própria proporcionalidade [artigos 266º, nº2, CRP, 5º e 6º-A, CPA].
Relativamente a este último bloco de alegação, articulou a ora recorrida, enquanto autora da acção, que o seu projecto foi aceite e foi homologado já depois de terem sido adjudicadas as empreitadas em causa, e que a Administração tinha conhecimento disso mesmo, já que ela nada escondeu a esse respeito, e sabia, nomeadamente, que os respectivos anúncios não tinham sido publicados em Diário da República. Desta forma, conclui, é perfeitamente legítimo que tenha ficado convencida, com a homologação, que a respectiva candidatura cumpria todas as normas nacionais e comunitárias pertinentes para o efeito.
Mais articulou que não saíram violadas, em concreto, as regras da concorrência e da transparência na contratação pública, pois que, diz, mesmo a ter sido feita a publicação em falta não teria recebido mais propostas além das que foram apresentadas.
É este naipe de questões, essencialmente, que ainda importa conhecer, e que o tribunal de primeira instância não conheceu.
A jurisprudência, nomeadamente a do nosso Supremo Tribunal, é segura no tocante ao objecto dos recursos jurisdicionais: «os recursos jurisdicionais visam a sindicância das decisões recorridas, sendo balizados pelas críticas que a estas são feitas e condensadas nas conclusões. O que significa que, na sua decisão, o que há que ter em conta é o conteúdo real dessas decisões, por um lado, e o ataque que lhes é feito, por outro» [ver o AC do STA/Pleno de 15.11.2012, Rº0159/11, e a vasta jurisprudência nele referida, como AC do STA/Pleno de 18.02.2000, Rº36594; AC STA/Pleno de 07.02.2001, Rº35820; AC do STA/Pleno de 03.04.2001, Rº39531; AC do STA/Pleno de 16.02.2012, Rº304/09; AC STA de 05.04.2000, Rº38048; AC STA de 21.03.2001, Rº46857; AC STA de 26.04.2005, Rº110/05; AC STA de 03.05.2005, Rº159/2005; AC STA de 24.10.2006, Rº532/2006; AC do STA de 15.05.2007, Rº1025/06; AC do STA de 25.06.2009, Rº1045/2008; e AC STA de 01.07.2009, Rº590/2009; AC STA de 03.02.2010, Rº541/2009; e AC STA de 12.05.2010, Rº291/2010].
Ora, constituindo a sentença recorrida o objecto directo do recurso jurisdicional a apreciar pelo tribunal superior, cremos que o estipulado no artigo 149º, nº3, do CPTA, deverá ser interpretado em sintonia com este entendimento, que, como se constata na ampla jurisprudência mencionada, emerge da própria lei. E assim, embora o tribunal a quo tenha julgado procedente a dita ilegalidade de falta de fundamentação, e, por via disso, tenha considerado prejudicado tudo o demais, cremos que este tribunal ad quem, após ter revogado tal decisão, apenas deverá substituir-se à primeira instância, avançando no conhecimento pioneiro das restantes ilegalidades invocadas pela autora na petição inicial, se, atentos os dados factuais que constam da sentença recorrida, nada obsta à apreciação dessas questões.
Esta interpretação restritiva, parece-nos, não só é imposta pelo dito entendimento acerca do objecto do recurso jurisdicional, como também é a que melhor se coaduna com o direito da autora a ver apreciadas tais questões por uma segunda instância [artigo 9º do CC].
E constatamos, em face do restrito universo de factos que constam da sentença recorrida, ser de toda a conveniência alargar o âmbito do julgamento de facto, visando uma apreciação rigorosa do último bloco de alegação da autora, acima referido.
Afigura-se, ainda, que o conhecimento imediato de algumas das questões remanescentes, e cuja base factual já consta da sentença, se mostra de todo inconveniente em face de uma eventual divisão do objecto do processo, na hipótese de recurso de revisão relativamente a elas e de continuação do processo em primeira instância quanto às demais.
Assim, deve ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, com a revogação da sentença recorrida por errado julgamento de direito quanto ao vício de falta de fundamentação, e devem os autos prosseguir no TAF de Braga em ordem ao conhecimento dos demais vícios imputados aos actos impugnados.
DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência, os Juízes deste Tribunal Central, no seguinte:
- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e revogar a sentença recorrida por erro de julgamento de direito relativo ao vício de falta de fundamentação;
- Ordenar que o processo baixe à primeira instância para aí, e nos termos decididos, se proceder ao conhecimento dos demais vícios imputados aos actos impugnados, se nada mais obstar.
Custas pela recorrida - 446º CPC, 189º CPTA, e regras do RCP [alterado pela Lei nº7/2012 de 13.02] com Tabela I-B a ele anexa.
D.N.
Porto, 08.02.2013
Ass.: José Veloso
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Isabel Soeiro |
