| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
VCII, Lda. veio interpor recurso da sentença pela qual o TAF de BRAGA julgou improcedente a presente acção cautelar e, em consequência, recusou a concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo requerida contra o Município de Viana do Castelo.* Conclusões da Recorrente:
CONCLUSÕES:
1. O presente recurso assenta, por um lado, na errada aplicação do disposto no art. 118º nº 1 do CPTA e na incorreta apreciação da matéria de facto e do Direito aplicável.
2. O Tribunal a quo fez uma errada aplicação do disposto no art. 118º nº 1 do CPTA, ao dispensar a produção de prova testemunhal porquanto estamos perante obras que, em teoria, podem ou não determinar a obrigação ou isenção de controlo prévio, assistindo à Recorrente o direito de oferecer a sua prova no sentido de demonstrar essa isenção e é o próprio Tribunal a quo que admite a necessidade de produção dessa prova, quando afirma "Mostra-se controvertido nos autos a natureza das obras levadas a cabo pela Requerente, o que parece carecer de produção de prova testemunhal e/ou pericial não se vislumbrando qualquer violação grosseira do disposto no art. 6º nº 1 ali. b) do RJUE." - veja-se pág. 17º, seu 1º parágrafo.
3. O entendimento que as obras em causa não se integram no disposto no art. 6º nº 1 ali. b) do RJUE, mas antes no disposto no art. 4º nº 4 ali. c) do mesmo diploma, não tem acolhimento no RJUE.
4. O art. 6º nº 1 ali. b) do RJUE não está condicionado na sua aplicação ao disposto no art. 4º, nº 4 ali. c), o que permite cabalmente concluir que só as obras de alteração no interior de edifícios ou suas frações que impliquem modificações na estrutura de estabilidade, das cérceas, da forma das fachadas e da forma dos telhados ou coberturas, é que estão sujeitas a comunicação prévia.
5. O auto de embargo nada diz ou refere sobre as obras colidirem com a estrutura do prédio.
6. O embargo foi efetuado no pressuposto das obras realizadas e a realizar e não versou sobre a utilização possível daqueles espaços, pelo que, a pronúncia quanto a esta temática pelo Julgador, extravasa claramente o objeto desta lide, centrada somente na tipificação das obras.
7. Não se aceita a argumentação de que a unidade "F" tem um alvará de utilização para estabelecimento de restauração e bebidas, querendo daí subalternizar-se indevidamente a verdadeira licença de utilização do "Complexo Turístico de Viana", a já evidenciada com nº 372/2006, sendo apenas esta a definidora do uso possível dos espaços.
8. Os licenciamentos específicos exigíveis para cada atividade ali desenvolvida, o que acontece no caso da restauração e bebidas, nos termos do Decreto Regulamentar 25/93 de 17.08 e do DL nº 234/2007 de 19.06 (Regime jurídico da instalação e a modificação de estabelecimentos de restauração ou de bebidas), antecessores do DL nº 48/2011 de 01.04, em nada se confundem com a licença de utilização emitida.
9. O pedido de licença de utilização do "Complexo Turístico da Marina", datado de 01.09.2005, não pode servir para justificar o uso permitido por aquela licença de utilização, com o nº 372/2006.
10. Ao Tribunal impõe-se o dever de observar o âmbito da própria licença admitida, por ser essa que concede o direito, e ela é clara como água ao só mencionar "Complexo Turístico da Marina", que só pode ter na sua essência a concessão outorgada, porque é daí que decorre o uso previsto e possível, centrado nas atividades de restauração e lazer.
11. No procedimento administrativo não vigora o princípio do pedido qua tale e, observando-se o mesmo em pormenor, vê-se que é pedida licença para as partes comuns, enquanto que a licença de utilização emitida menciona 3.422,35m2 que mais não é do que a totalidade do empreendimento.
12. É certo que, igualmente, nesse requerimento se fala em restauração e bebidas, mas o exercício dessa atividade não excluía o direito de utilizar, naquele ou noutro momento, o complexo para outras atividades compatíveis com as finalidades previstas no contrato de concessão, como de resto a licença, emitida dez meses depois do pedido, veio consagrar.
13. Seria um contrassenso obter-se a exploração de algo para um determinado conjunto de fins (restauração e lazer) e depois (auto)restringir-se o uso para apenas uma dessas finalidades. Se assim fosse ou pudesse ser estar-se-ia a limitar e a restringir fortemente o nível de retorno do investimento realizado, decorrente das benfeitorias no complexo, no valor total de € 2.000.000,00 (dois milhões de euros), o que seria manifestamente descabido.
14. Pelo exposto, considera-se que está preenchido o requisito do fumus boni iuris e os demais requisitos para o decretamento da providência cautelar requerida.
NESTES TERMOS,
Deve o presente recurso ser considerado procedente e, em conformidade, ser a Douta Sentença proferida substituída por Douto Acórdão que decrete a providência cautelar requerida.* Em contra alegação concluiu o Recorrido:
CONCLUSÕES:
I. Salvo o devido respeito, a douta sentença recorrida não merece qualquer reparo porquanto não se encontra preenchido o requisito do fumus boni iuris;
II. Da leitura dos processos administrativos, de todos os documentos juntos aos autos, inclusivamente de todas as fotos juntas com os articulados correspondentes e da posição das partes, designadamente da ora requerente, resultam de forma clara, objectiva e inequívoca dois factos, a saber, a recorrente realizou obras na Unidade “F” do edifício do Complexo Turístico da Marina de Viana do Castelo, modificando as suas características físicas, designadamente, as suas divisões interiores e o edifício em causa localiza-se em área abrangida pelo Plano de Pormenor da frente Ribeirinha e Campo da Sra. da Agonia, aliás factos dados como provados nos itens 17 e 20 da douta sentença recorrida;
III. Partindo destes dois factos provados, o Tribunal a quo apenas tinha que subsumir os mesmos ao direito aplicável, o que fez, porquanto o Tribunal entendeu, como não poderia deixar de ser, que no caso concreto a modificação das características físicas de uma edificação ou sua fracção, designadamente das respectivas divisões interiores em área abrangida por plano de pormenor, constitui uma operação urbanística sujeita a procedimento de controlo prévio, no caso, a comunicação prévia, sendo aplicável as disposições conjugadas dos arts. 2.º/d) e 4.º/4/c) do RJUE;
IV. Não tem, por isso, qualquer relevância ou interesse a produção de prova testemunhal nos presentes autos, quando a matéria em causa se encontra provada documentalmente e resulta ainda da posição das partes nos autos, porquanto nunca a recorrente pôs sequer em causa os dois referidos factos;
V. A questão da integração das obras realizadas no âmbito do RJUE, ou seja, a questão de saber se a operação urbanística levada a cabo pela recorrente estava sujeita ou isenta de controlo prévio é uma questão jurídica, de direito, e como tal, não sujeita a produção de prova, a qual só pode recair sobre factos, sendo que, sobre estes a prova já foi produzida documentalmente de forma cabal;
VI. As obras que a recorrente está a executar na Unidade “F” do Complexo Turístico da Marina de Viana do Castelo estão sujeitas a comunicação prévia porquanto implicam demolição de compartimentação interior e de abertura de novos vãos de comunicação interiores, os quais estão rasgados sem paredes e sem portas, alterando por completo as divisões interiores e a fisionomia interna da referida Unidade, de forma a criar um espaço mais amplo e aberto, e que inclua um espaço de balneários, de modo a afectá-lo ao uso de ginásio, pelo que as obras em causa não se integram no disposto no art. 6.º/1/b) do RJUE, mas antes no disposto no art. 4.º/4/c) do mesmo diploma, tal como considerou – e bem – a douta sentença recorrida;
VII. Nos termos do art. 4.º/4/c) do RJUE, quaisquer operações urbanísticas que envolvam obras de construção, de alteração ou de ampliação em área abrangida por operação de loteamento ou plano de pormenor, independentemente de mexerem ou não com a estrutura de estabilidade da edificação, estão sujeitas a comunicação prévia, nos termos do disposto nos arts. 34.º e 35.º do RJUE, procedimento que, no caso, foi omitido pela recorrente, o que justificou, para além do mais, a emissão do acto suspendendo pelo recorrido.
VIII. E, a conduta da recorrente é tanto mais grave quanto é certo que, nos termos da cláusula 11.º/3/b) do Contrato de Concessão de Exploração celebrado entre as partes em 19.05.2005, a execução de obras pela concessionária sem prévio consentimento da CMVC constitui fundamento de rescisão do referido contrato;
IX. O acto suspendendo nos autos é o despacho do Sr. Vereador da Área de Planeamento e Gestão Urbanística da CMVC, datado 05.05.2017, que tem o seguinte teor: “Embargue-se” e que se encontra aposto no cabeçalho da participação elaborada pelos serviços de fiscalização do recorrido, assentando, pois, no teor da participação dos referidos serviços, tendo adoptado por remissão a fundamentação que consta da mesma, a qual faz parte integrante do acto suspendendo;
X. Sendo assim, do teor da participação que integra o acto suspendendo, resulta expressamente que o embargo de obras foi ordenado pelo requerido, não apenas por considerar que as mesmas estavam sujeitas a um procedimento de controlo prévio que a requerente omitiu, mas também pelo facto de as obras de alteração das divisões interiores que a requerente está a executar para adaptar a Unidade “F” a um estabelecimento de ginásio implicarem uma alteração do destino/utilização da Unidade;
XI. Com efeito, para a Unidade “F”, objecto do acto suspendendo, foi emitido no âmbito do processo VRB n.º 518/07, o Alvará de Utilização para Estabelecimento de Restauração e Bebidas n.º 24/08, o qual fixa o uso/destino da Unidade para “Restauração e Bebidas”, uso em nada compatível com um estabelecimento de ginásio que presta serviços desportivos.
XII. Sendo assim, a Unidade “F”, objecto do acto suspendendo, não dispõe de alvará de utilização para ginásio, sendo que, a recorrente não promoveu junto dos serviços do recorrido o competente pedido/processo de autorização de alteração do uso da Unidade em causa, omitindo, assim, o procedimento de controlo prévio previsto nos arts. 4.º/5, 62.º e sgs do RJUE e 3.º/2, 10.º/2 e 16.ºe sgs. do DL n.º 141/2009, de 16.06, na sua redacção actual (Regime Jurídico das Instalações Desportivas de Uso Público);
XIII. O acto suspendendo justifica-se, pois, pelo facto de a recorrente ter levado a cabo obras ilegais por não terem sido sujeitas a um procedimento de controlo prévio, o que é tanto mais grave quanto é certo quanto, o prédio em causa é propriedade do Município e se situa em local sujeito a um PP, mas também pelo facto de a recorrente ter alterado o uso da Unidade em causa, em violação do alvará emitido para a mesma, sem sujeitar tal alteração ao procedimento de controlo prévio previsto na lei;
XIV. Com efeito, as obras foram levadas a cabo para que a recorrente pudesse dar um uso diferente ao espaço e o espaço só poderia estar afecto a um uso diferente se fossem realizadas obras, pelo que ambas as questões estão intimamente ligadas e não podem ser tratadas de forma estanque porquanto ambas justificam o acto suspendendo;
XV. Fundando-se o acto suspendendo, quer na questão da ilegalidade das obras por falta de procedimento de controlo prévio (comunicação prévia), quer na questão da ilegalidade da utilização, por falta de procedimento de controlo prévio (com vista à alteração do uso da mesma), o Tribunal recorrido tinha necessariamente que se pronunciar sobre a questão da utilização da Unidade, tal como o fez, e bem, não merecendo a douta sentença recorrida qualquer reparo a este propósito;
XVI. A recorrente confunde duas coisas completamente distintas: uma coisa é o alvará de utilização do prédio (n.º 372/06), outra muito diferente são os alvarás específicos que regulam o destino/uso de cada uma das 8 unidades independentes que compõem o edifício, e que, naturalmente, são completamente distintos e se sobrepõem àquele;
XVII. De qualquer forma, é preciso ter em conta que o alvará de utilização do prédio estabelece que o mesmo se destina a “Complexo Turístico de Viana”, e não a qualquer actividade de lazer, e muito menos a um estabelecimento de ginásio;
XVIII. Para além do mais, um estabelecimento de ginásio não integra o conceito de actividade de lazer, porquanto um estabelecimento de ginásio é um estabelecimento de prestação de serviços desportivos, conforme resulta, aliás, do disposto nos arts. 3.º/2 do DL. n.º 141/2009, de 16.06 e 1.º da Lei n.º 39/2012, de 28.08;
XIX. Sendo assim, é necessário percorrer cada um dos alvarás emitidos para cada uma das Unidades do Complexo Turístico para verificar se o uso fixado se coaduna com o uso que está em vias de lhe ser dado;
XX. No caso concreto, o uso que a recorrente pretende dar às Unidades não é aquele que é permitido pelos respectivos alvarás porquanto nenhuma das Unidades que a recorrente pretende afectar a estabelecimento de ginásio dispõe de alvará de utilização para esse fim;
XXI. No caso concreto da Unidade “F”, foi emitido no âmbito do processo VRB n.º 518/07, o Alvará de Utilização para Estabelecimento de Restauração e Bebidas n.º 24/08, o qual fixa o uso/destino da Unidade para “Restauração e Bebidas”, sendo que, é este alvará específico que prevalece sobre o alvará geral do edifício, como não poderia deixar de ser;
XXII. Aliás, aquando do procedimento pré-contratual de concessão do direito de exploração do Complexo Turístico da Marina de Viana do Castelo, uma das empresas que se apresentou a concurso apresentou uma proposta para a instalação no local, precisamente de um ginásio, proposta que o Município em fase de avaliação de propostas excluiu, precisamente por entender que a actividade em causa não se enquadrava no objecto do concurso.
XXIII. Nesta conformidade, ao contrário daquilo que a recorrente alega, a actividade de ginásio não se integra no âmbito nem no objecto do contrato de concessão celebrado entre as partes.
PEDIDO:
TERMOS EM QUE, E NOS DO DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXªS., DEVE SER NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA RECORRENTE DA DOUTA SENTENÇA PROFERIDA NOS AUTOS, COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS…* O Ministério Púbico, nos termos do artigo 146º/1 CPTA, no sentido de ser negado provimento ao presente recurso interposto por VCII, Lda.* FACTOS
Consta na sentença:
A) Factos Provados
Com relevo para a decisão a proferir, está indiciariamente provado que:
1- Por deliberação de 20.09.2002, a Assembleia Municipal de Viana do Castelo aprovou, por unanimidade, autorizar a abertura de um procedimento pré-contratual para adjudicação da concessão de exploração do complexo turístico da Marina de recreio de Viana do Castelo – cfr. fls. 1 do PA (proc. nº 4/C2/03).
2- A Câmara Municipal de Viana do Castelo procedeu à abertura de concurso público nº 4/C2/03. cfr. fls. 13 e 14 do PA (proc. nº 4/C2/03).
3- A empresa DCII, SA apresentou proposta no referido concurso – cfr. doc. 8 junto com o r.i..
4- Consta na referida proposta, na parte denominada “O Modelo de Negócio”, que “A proposta da DCII, SA assenta na recuperação, valorização e adequação do Complexo Turístico da Marina com vista à instalação de duas unidades de grande dimensão e quatro de média de dimensão na área da Restauração e do Lazer, num total de aproximadamente 1600 m2 ABL”.
5- Em reunião de 18.06.2003, a Câmara Municipal de Viana do Castelo deliberou adjudicar a concessão de exploração do complexo turístico da Marina de recreio de Viana do Castelo à empresa DCII, SA., nos termos da respectiva proposta e com fundamento na acta da Comissão de Análise de Propostas - cfr. fls. 13, 14 e 144 do PA (proc. nº 4/C2/03).
6- Em 12.02.2004, foi celebrado entre o Município de Viana do Castelo e a DCII, SA um contrato-promessa de concessão de exploração do complexo turístico da Marina de recreio de Viana do Castelo – cfr. fls. 175 a 179 do PA (proc. nº 4/C2/03).
7- Em 04.03.2004, a DCII, SA comunicou à CMVC a cessão da sua posição contratual na aqui Requerente - cfr. fls. 183 do PA (proc. nº 4/C2/03).
8- A Requerente exerce a actividade comercial de gestão de espaços comerciais e parques de estacionamento e investimentos imobiliários – cfr. doc. 3 junto com o r.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
9- Em 19.05.2005, no desenvolvimento dessa actividade, a Requerente celebrou com a Requerida um contrato denominado de “Contrato de concessão de exploração do complexo turístico da Marina” - cfr. doc. 4 junto com o r.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
10- Pelo referido contrato, foi concedido à Requerente o direito de exploração turístico-hoteleira e comercial de todo o Complexo Turístico da Marina de Recreio de Viana do Castelo, pelo prazo de 30 anos contados do início da exploração (cfr. cláusulas 2ª, nº 1 e 3ª, nº 1).
11- Nos termos da cláusula 11.º/3/b) do Contrato de Concessão de Exploração celebrado entre as partes, a execução de obras pela concessionária sem prévio consentimento da Câmara Municipal de Viana do Castelo constitui fundamento de rescisão do Contrato de Concessão de Exploração.
12- Nos termos do disposto na cláusula 12.º/2 do Contrato de Concessão da Exploração do Complexo Turístico da Marina de Viana do Castelo, a Requerente obrigou-se a dar conhecimento ao Município de Viana do Castelo de qualquer eventual subconcessão ou cedência de qualquer das áreas objecto do contrato a terceiros, para o desenvolvimento das actividades compreendidas no respectivo objecto, obrigando-se aquela a fornecer os dados da entidade co-contratante, objecto e prazos contratuais.
13- Em 30.08.2005, pelo Presidente da Câmara Municipal de Viana do Castelo, no âmbito do proc. nº 446/04, foi emitido o Alvará de Construção nº 696/05, com o seguinte teor: “Nos termos do art. 74º do Decreto-lei nº 555/99 de 16.12, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei nº 177/01 de 04.06, é emitido o Alvará nº 696/05 em nome de VCII, Lda. através da qual é licenciada uma construção que incide sobre o prédio sito em Complexo Turístico da Marina, da freguesia de Viana do Castelo (STA. M. MAIOR). (…) Uso a que se destina a construção: REMODELAÇÃO DE EDIFÍCIO. (…) Esta licença é válida até 2008/08/30, tendo início nesta data. (…)” - cfr. doc. 5 junto com o r.i. e fls. 527 do PA (vol. 6) cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
14- Em 01.09.2005, a Requerente solicitou ao Presidente da CMVC a licença de utilização do Complexo Turístico da Marina, nos seguintes termos. “O referido complexo compõe-se de zonas comuns e oito zonas de utilização que se destinam a ESTABELECIMENTOS DE RESTAURAÇÃO E BEBIDAS. De referir que a licença de utilização diz respeito às partes comuns do complexo, sendo que o pedido de licença de utilização das fracções ou unidades de utilização propriamente ditas, será feito fracção a fracção uma vez que a cada unidade corresponde um processo de obras” - fls. 1 do PA (vol. 7) cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
15- Em 31.07.2006, pelo Presidente da Câmara Municipal de Viana do Castelo, no âmbito do proc. VUE nº 570/05, foi emitido o Alvará de Utilização nº 372/06, com o seguinte teor: “Nos termos do art. 74º do Decreto-lei nº 555/99 de 16.12, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei nº 177/01 de 04.06, é emitido o alvará de autorização de utilização nº 372/06, em nome de VCII, Lda., que titula a autorização de utilização do edifício sito em Complexo Turístico da Marina, da freguesia de Viana do Castelo (STA. M. MAIOR), deste concelho, a que corresponde o alvará de licenciamento/autorização de edificação nº 696/05 (CONSTRUÇÃO) emitido em 2005/08/30 (Proc. 446/04) a favor de VCII, Lda. Por despacho de 2006/05/12, foi autorizada a seguinte utilização: 1 (UMA) UNIDADE DE UTILIZAÇÃO QUE SE DESTINA A “COMPLEXO TURÍSTICO DE VIANA”, com a área de 3.422,35m2. (…)”- cfr. doc. 6 junto com o r.i. e fls 80 do PA (vol. 7) cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
16- Para a Unidade “F”, em 07.08.2008, foi emitido no âmbito do processo VRB n.º 518/07, o Alvará de Utilização para Estabelecimento de Restauração e Bebidas n.º 24/08, o qual fixa o uso/destino da Unidade para “Restauração e Bebidas”. – cfr. doc. 2 junto com a contestação e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
17- O Complexo Turístico da Marina de Viana do Castelo localiza-se em área abrangida pelo Plano de Pormenor da Frente Ribeirinha e Campo da Sra. da Agonia, publicado através do Aviso n.º 7644, no DR n.º 60, Série II, de 25 de Março de 2011, e objecto da Declaração de Rectificação n.º 1178/2011, publicada no DR, série II, n.º 141, de 25 de Julho de 2011, o qual estabelece a disciplina do ordenamento desta área da cidade de Viana do Castelo. – cfr. doc. n.º 1 junto com a contestação (planta de implantação que acompanha o Regulamento do Plano
18- A Requerente, com o objectivo de abrir um ginásio, está a realizar obras no interior da Unidade “F” do Complexo Turístico da Marina de Viana do Castelo.
19- A requerente tem já, nesse sentido, publicidade afixada no próprio edifício. – cfr. docs. 8 a 10 juntos com a contestação.
20- Em 02.05.2017, foi elaborada a Participação nº 47/17, por fiscal municipal da CMVC, com o seguinte teor: “verifiquei pessoalmente que a firma VCII, Lda., (…) estão a ser efectuadas obras de remodelação/alteração do interior, na fracção “F” do prédio para o qual foi localizado o PO 446/04 – ONEREPP N, sem licença ou autorização municipal. As obras constam de demolição de compartimentação interior e de abertura de novos vãos interiores em paredes estruturais do prédio. Na fracção em apreço estava instalado um estabelecimento de restauração e bebidas (…): Com as referidas obras de remodelação interior está em causa a alteração do destino da referida fracção, uma vez que o espaço está a ser adaptado para um “Ginásio Fitness UP, a ser explorado pela Fitness UP Viana do Castelo (…)” – cfr. doc. 2 junto com o r.i. e fls. 539 a 541 do PA (vol. 6).
21- No cabeçalho da participação nº 47/17, com data de 05.05.2017, pelo vereador da CMVC JLNP, foi proferido o seguinte despacho “embargue-se” – cfr. fls. 539 do PA (vol. 6).
22- Foi elaborado auto de embargo de obras, com data de 04.05.2017, e no qual consta que, em cumprimento do despacho do Vereador da área de gestão urbanística, datado de 04.05.2017, se procede ao embargo de obras de remodelação de interior que a aqui Requerente está a levar a cabo sem autorização/licença municipal. – cfr. fls. 536 e 537 do PA (vol. 6) e doc. 1 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (acto suspendendo)
23- Por ofício datado de 05/05/2015 a Requerida comunicou à Requerente o seguinte: “Atento o teor da participação da fiscalização de que se anexa cópia, informa-se V. Exa. que por despacho de 04.05.2017, foi o embargo de obra decretado, conforme cópia em anexo, pelo que, alerta-se agora, para se abster de prosseguir com a obra, até que seja proferido despacho de levantamento de embargo (…). Mais se notifica de que dispõe do prazo de 60 dias úteis a contar da data de receção da presente notificação para instruir projecto visando a eventual legalização das obras de intervenção verificada (…)” – cfr. fls. 542 do PA (vol. 6) e doc. 2 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (acto suspendendo)
24- Por ofícios datados de 05/05/2015 a Requerida comunicou aos serviços municipalizados de saneamento básico e à Electricidade Norte, SA, que, por despacho de 05.05.2017, foi o embargo de obra decretado e solicitou a suspensão do fornecimento dos respectivos serviços - cfr. fls. 543 e 544 do PA (vol. 6) e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
25- A petição inicial que originou a presente acção foi remetida, via mail, a 15.05.2017 – cfr. fls. 2 dos autos.
26- Em 03.08.2017, a aqui Requerente intentou contra a aqui Requerida acção administrativa, que corre termos sob o nº 1486/17.0BEBRG, na qual, para o que aqui releva, pede a anulação dos actos aqui em crise e pede ainda que seja reconhecida à Autora, por si ou por interposta pessoa, o direito de instalar um ginásio Fitness, numa ou mais unidades do Complexo Turístico da Marina de Recreio de Viana do Castelo, sem autorização da Ré, ao abrigo do contrato de concessão celebrado com a Ré no dia 19.05.2005 e do alvará de utilização nº 372/06. * B) Factos não provados
Com interesse para a decisão da causa, inexistem.* C) Motivação de Facto
Quanto à factualidade dada como provada, o Tribunal formou a sua convicção com base na posição assumida pelas partes nos respectivos articulados e na análise dos documentos carreados para os autos, designadamente naqueles que, a seguir a cada facto, se indicaram. * DIREITO
Transcreve-se o essencial da fundamentação da sentença:
«A Requerente, no seu requerimento inicial, menciona e visa demonstrar a “não manifesta falta de fundamentação da pretensão a formular no processo principal.”
Ora, tal enunciado remete-nos para o teor do artigo 112º, nº 1, al. b) do CPTA, na versão anterior ao DL nº 214-G/2015 de 02.10, segundo o qual «Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito».
Como resulta do explanado supra, actualmente – e já desde a entrada em vigor daquele diploma, em 02 de Dezembro de 2015 -, impõe o legislador que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente, independentemente de estarmos perante uma providência antecipatória ou conservatória.
Assim, do direito convocável para subsumir os factos descritos, tem de ser possível chegar-se à probabilidade do êxito da acção; tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa.
(…)
Resulta ainda da factualidade apurada que, por meio do auto de embargo e por meio da notificação datada de 05.05.2017 foi a Requerente notificada do embargo da obra e das consequências de tal embargo.
Assim, em face do exposto, e sem prejuízo de melhor análise das normas pertinentes, dos documentos juntos aos autos e de eventual produção de prova testemunhal com vista ao esclarecimento da “confusão de datas”, não está este Tribunal, nesta sede, em condições de afirmar que seja provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente.
Alega a Requerente que as obras que está a realizar na Unidade “F” do Complexo Turístico da Marina de Recreio de Viana do Castelo, com vista a abertura e funcionamento de um ginásio, são meras “obras de adaptação”, “obras de remodelação do interior, através de demolição de compartimentação interior e abertura de novos vãos em paredes de alvenaria de tijolo cerâmico”; que “essas paredes não são paredes estruturais do prédio, pelo que, não colidem com a estrutura de estabilidade, das cérceas, da forma das fachadas e da forma dos telhados ou coberturas, o que significa que não estamos perante uma obra que imponha a obtenção prévia de licença, autorização ou comunicação prévia”; que “as obras em causa se enquadram no art. 6.º/1/b) do RJUE, pelo que estão isentas de controle prévio”.
Neste tocante, argumenta o Requerido, num esforço de síntese, o seguinte:
- o embargo de obras foi ordenado pelo Requerido por considerar que as mesmas estavam sujeitas a um procedimento de controlo prévio que a requerente omitiu e ainda pelo facto de as obras de alteração das divisões interiores que a requerente está a executar a fim de adaptar a Unidade “F” a um estabelecimento de ginásio implicarem uma alteração do destino/utilização da referida unidade;
- que as referidas estão sujeitas a um procedimento de controlo prévio, no caso, a comunicação prévia, nos termos dos artigos 2.º/d) e 4.º/4/c) do RJUE; que, no caso, foi omitido pela Requerente;
- que a Requerente está a executar obras de alteração que implicam modificação das divisões interiores de uma unidade de um prédio que se localiza em área abrangida por um Plano de Pormenor;
(…)
Mostra-se controvertido nos autos a natureza das obras levadas a cabo pela Requerente, o que parece carecer de produção de prova testemunhal e/ou pericial, não se vislumbrando qualquer violação grosseira do disposto no art. 6º, nº 1, al. b) do RJUE.
Acresce que resulta da factualidade apurada que a Requerente está a executar obras de alteração num prédio que se localiza em área abrangida por um Plano de Pormenor, que implicam modificação das divisões interiores, afigurando-se-nos pertinente o entendimento do Requerido de que, sendo assim, as obras em causa não se integram no disposto no art. 6.º/1/b) do RJUE, mas antes no disposto no art. 4.º/4/c) do mesmo diploma.
(…)
A Requerente alegou ainda que, mesmo que estivessem preenchidos os pressupostos para o embargo da obra, atentos os interesses envolvidos e a expectativa mais que fundada que as obras seriam legalizáveis, uma tomada de posição tão radical por parte da Requerida só deveria constituir a última ratio, atento o princípio da colaboração com os particulares e o princípio da proporcionalidade, previstos respectivamente nos artigos 11º e 7º do CPA.
Ora, tal alegação, para além de não surgir em sede de análise do requisito “fumus boni iuris” – de resto, esta alegação “cai” em sede da acção principal intentada -, é feita de forma genérica, sem qualquer concretização ainda que, naturalmente, sumária.
Aqui chegados, é forçoso concluir que a apreciação feita à pretensão da Requerente, em moldes de summario cognitio, não permite a este Tribunal acreditar na probabilidade do êxito da pretensão principal.
A não verificação do requisito do fumus boni iuris revela-se suficiente para não decretar a providência, já que os pressupostos são cumulativos.
Nestes termos, conclui-se pelo não preenchimento dos requisitos de que depende o decretamento da providência requerida, motivo pelo qual deve o presente processo cautelar ser julgado improcedente.
Na sentença foram abordados vários temas, na sequência do debate entre as partes, e disso existe reflexo no presente recurso.
Porém existe um tema central que é simultaneamente fundamento objectivo do embargo e fundamento decisivo da decisão judicial impugnada, por ser o fulcro de falência do requisito fumus boni iuris e causa primordial de improcedência da providência cautelar requerida. Este tema decisivo só por si define a sorte do recurso. Consta do trecho da sentença que se volta a reproduzir:
«…resulta da factualidade apurada que a Requerente está a executar obras de alteração num prédio que se localiza em área abrangida por um Plano de Pormenor, que implicam modificação das divisões interiores, afigurando-se-nos pertinente o entendimento do Requerido de que, sendo assim, as obras em causa não se integram no disposto no art. 6.º/1/b) do RJUE, mas antes no disposto no art. 4.º/4/c) do mesmo diploma.»
Ora, esta factualidade decisiva, assente sobretudo em 17, 20 e 22 da matéria de facto, não foi especificamente impugnada pela Recorrente que, no que se refere à natureza das obras, virou toda a sua artilharia argumentativa para o problema de no auto de embargo não constar que as obras colidem com a estrutura do prédio. Pretendendo por esta via subsumir a situação no âmbito do artigo 6.º/1/b) do RJUE, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, segundo o qual são isentas de controlo prévio «As obras de alteração no interior de edifícios ou suas frações que não impliquem modificações na estrutura de estabilidade, das cérceas, da forma das fachadas, da forma dos telhados ou coberturas ou que não impliquem a remoção de azulejos de fachada, independentemente da sua confrontação com a via pública ou logradouros».
No entanto, o artigo 6º/1/b) do RJUE, pela sua generalidade, não colide com a situação especial prevista no artigo 4º/4/c) do mesmo diploma que inclui entre as operações urbanísticas sujeitas a comunicação prévia «As obras de construção, de alteração ou de ampliação em área abrangida por operação de loteamento ou plano de pormenor».
Por sua vez, do artigo 2º/d) do RJUE define como «Obras de alteração», as obras de que resulte a modificação das características físicas de uma edificação existente, ou sua fração, designadamente a respetiva estrutura resistente, o número de fogos ou divisões interiores, ou a natureza e cor dos materiais de revestimento exterior, sem aumento da área total de construção, da área de implantação ou da altura da fachada. Subsumem-se inequivocamente a este dispositivo legal as obras de “demolição de compartimentação interior e de abertura de novos vãos interiores” ou de “remodelação de interior” referidas em 20 e 22 da matéria de facto.
E sendo assim, fixados os factos necessários à decisão da providência, bem andou o TAF ao dispensar a produção de prova testemunhal de acordo com a faculdade prevista no artigo 118º/5 do CPTA.
É certo que se referiu na sentença «Mostra-se controvertido nos autos a natureza das obras levadas a cabo pela Requerente, o que parece carecer de produção de prova testemunhal e/ou pericial», mas essa referência é feita no contexto da discussão em torno da previsão do artigo 6º, nº 1, al. b) do RJUE cuja aplicabilidade foi invocada pela Requerente, mas sem êxito, uma vez que a decisão judicial assenta decisivamente na aplicabilidade ao caso do artigo 4º/4/c) do RJUE.
Deste modo, improcedendo ou sendo irrelevantes todas as conclusões da Recorrente, é de confirmar a decisão recorrida.*** DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Porto, 2 de Março de 2018
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Joaquim Cruzeiro |
