| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I – RELATÓRIO
O INSTITUTO DE FINANCIAMENTO DA AGRICULTURA E PESCAS, I.P. interpõe recurso jurisdicional da decisão proferida pelo TAF de Coimbra que julgou procedente a providência cautelar instaurada pela I., SA, de suspensão da eficácia de acto que determinou a reposição da quantia de €290.509,05, paga a título de ajudas à exportação, e de abstenção da instauração pelo IFADAP de processo de execução fiscal com base naquele acto, até decisão da acção principal a correr termos no mesmo tribunal sob o n.º. 37/14.2.BECBR.* O Recorrente conclui as alegações do respectivo recurso nos seguintes termos:
1ª Através da providência cautelar a que respeitam os presentes autos, a Requerente/Recorrida pretende obter a suspensão da eficácia da Decisão do IFAP documentada no ofício com a referência 057609/2013 DAM-UMIM, contenciosamente impugnado na acção principal, de fls. 140 e 141 do PA a ela junto à qual imputou, para efeitos da formulação de um juízo perfunctório sobre o fumus boni iuris enquanto requisito substantivo de cuja verificação a lei faz depender o decretamento da providência requerida,
· preterição da audiência de interessados
· falta de fundamentação
· erro nos pressupostos de facto
para tanto se tendo louvado no decidido em Sentença proferida em acção semelhante tramitada neste TAF de Coimbra sob o nº 541/13.0 BECBR por si junta à sua Petição como Doc 2;
2ª Como então se alegou na Oposição à providência, a decisão de procedência constante de tal Sentença, foi impugnada jurisdicionalmente pelo IFAP mediante recurso dela interposto, e em cujo âmbito a Digna Procuradora-Geral Adjunta no TCA NORTE, foi, nos termos do disposto no nº 2 do artº 146º do CPTA de “parecer de que deverá ser concedido total provimento ao recurso e consequentemente, ser revogada a decisão impugnada, julgando improcedente a presente ação administrativa especial e mantendo-se na ordem jurídica o ato administrativo sindicado.” (cfr. DOC. 2 junto à Oposição do IFAP), pelo que, mesmo perfunctoriamente, que fosse, tal requisito não poderia considerar-se por verificado com o, consequente, não decretamento da providência requerida.
3ª Todavia, o Tribunal a quo, no conhecimento e apreciação sumária de cada um dos vícios imputados pela Requerente/Recorrida à Decisão suspendenda para efeitos da formulação de um juízo perfunctório sobre o fumus boni iuris enquanto requisito substantivo de cuja verificação a lei faz depender o decretamento da providência requerida, julgou indiciariamente provável a procedência da pretensão formulada pela Requerente na acção principal por via da probabilidade de procedência, nessa acção principal, dos vícios de
· erro nos pressupostos de facto
· preterição da audiência de interessados
tendo considerado indiciariamente improvável a procedência do vício de falta de fundamentação;
4ª O IFAP não pode conformar-se com a formulação do juízo perfunctório de probabilidade de procedência, sendo certo que no caso de se concluir pela improbabilidade da improcedência desses vícios, a providência requerida não poderá ser decretada, a não mediante a prestação e garantia nos termos do disposto no nº 6 do artº 120º do CPTA;
5ª Nessa medida, o IFAP imputa à Sentença aqui recorrida:
· erro na apreciação indiciaria da prova quanto ao alegado “erro nos pressupostos de facto” da Decisão suspendenda;
· erro na apreciação indiciaria da prova quanto à alegada “violação do direito de audiência prévia”;
· erro relativamente à devida ponderação dos interesses públicos e privados em presença;
Quanto ao erro na apreciação indiciária da prova quanto ao alegado “erro nos pressupostos de facto” da Decisão suspendenda
6ª A Requerente/recorrida assenta a imputação deste alegado vício “erro nos pressupostos de facto” da Decisão suspendenda na circunstância de esta se ter fundado nos resultados de controlo decorrentes da análise das Fichas Técnicas apresentadas pela Requerente/Recorrida aquando da exportação em causa (as quais, segundo a Requerente/recorrida, teriam então sido apresentadas “por lapso”);
7ª Por outro lado, no âmbito do conhecimento e apreciação sumária este vício imputado à Decisão suspendenda, o Tribunal a quo fundou o juízo perfunctório da probabilidade de procedência na acção principal na exclusiva consideração de que se a Requerente/Recorrida lograr «demonstrar» (eventualmente) na acção principal que as Fichas Técnicas por si apresentadas quando da exportação em causa se deveram a “lapso” «… o ato suspendendo padecerá de erro nos pressupostos de facto, com o que se julgará procedente o vício em apreço», tendo o Tribunal a quo com base em tal consideração concluído que «Perante este quadro, num juízo de cariz sumário e sem necessidade de ulteriores considerações, é possível afirmar a probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha a ser considerada procedente, pelo que se mostra preenchido o requisito do fumus boni iuris.» - cfr. Sentença recorrida, p 24;
8ª O IFAP não pode conformar-se com o decidido a este respeito na Sentença recorrida, desde logo porque a admissibilidade da mera eventualidade de a Requerente/Recorrida poder vir a tentar (eventualmente) «demonstrar essa mesma realidade» não constitui formulação de um juízo perfunctório de probabilidade de procedência de tal vício.
9ª Acresce que tal (eventual) desiderato da Requerente/Recorrida se afigura estar condenado a um patente logro, na medida em que se não vislumbra como compatibilizar a prova testemunhal a ser (eventualmente) produzida no processo principal com a factualidade indiciariamente provada (melhor, confessada pela própria Requerente/Recorrida no próprio procedimento administrativo) segundo a qual «“a I. disponibilizou apenas os documentos de produção referentes ao ano de 2009, tendo indicado no seu email de 04/07/2011 que ‘... os ficheiros de 2008 foram eliminados no início deste ano’» - cfr. Sentença recorrida, p 22;
10ª Ou seja: a Requerente, nas suas próprias palavras, nem sequer dispõe dos documentos que “por lapso” não foram apresentados aquando da exportação; apenas dispondo, ao que parece, dos documentos que, alegadamente “por lapso”, foram então apresentados;
11ª O facto de «“a I. [ter disponibilizado] apenas os documentos de produção referentes ao ano de 2009” e ter “indicado no seu email de 04/07/2011 [constante do procedimento administrativo] que ‘... os ficheiros de 2008 foram eliminados no início deste ano’» tem de ser valorado como contrário à pretensão formulada pela Requerente/Recorrida na acção principal (sublinhado e negrito, nossos);
12ª Em tais circunstâncias, não podendo a Requerente/Recorrida deixar de saber que tais documentos seriam absolutamente necessários à posterior comprovação da regularidade dos subsídios processados e pagos relativamente à exportações em causa, não se crê que a prova testemunhal a ser produzida na acção principal seja suscetível de suprir a falta dos alegados documentos (que por “lapso” não teriam sido apresentados aquando a exportação em causa que a Requerente/Recorrida alegou no procedimento ter eliminado no início do ano de 2011) e, muito menos, suscetível de poder infirmar as conclusões da DGAIEC expressas no respectivo Relatório de controlo;
13ª Nessa medida, afigura-se que o Tribunal a quo - ao haver concluído na Sentença recorrida que «Perante este quadro [ … perante a mera eventualidade de a Requerente/Recorrida lograr «demonstrar essa mesma realidade … o ato suspendendo padecerá de erro nos pressupostos de facto, com o que se julgará procedente o vício em apreço] num juízo de cariz sumário e sem necessidade de ulteriores considerações, é possível afirmar a probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha a ser considerada procedente, pelo que se mostra preenchido o requisito do fumus boni iuris» - errou na apreciação sumária da prova evidenciada nos autos a respeito deste invocado vício;
Quanto ao erro na apreciação indiciária da prova quanto à alegada “violação do direito de audiência prévia”
14ª A Requerente/Recorrida assenta a imputação deste alegado vício “violação do direito de audiência prévia” na circunstância de lhe ter sido recusada a produção de prova testemunhal por si oferecida em sede de realização da audiência de interessados tendo em vista a “prova”:
· do alegado “lapso” na apresentação dos documentos referentes comprovação da conformidade da mercadoria exportada em causa com as normas regulamentares de que a lei fazia depender a regularidade da concessão das ajudas processadas;
· da conformidade da mercadoria exportada em causa com as normas regulamentares de que a lei fazia depender regularidade da concessão as ajudas processadas (porquanto os documentos alegadamente comprovativos da composição da mercadoria em causa teriam sido, entretanto, eliminados pela Requerente/Recorrido no início do ano de 2011);-
15ª Com efeito, no âmbito do controlo efectuado pela DGAIEC, a Requerente/Recorrida alegou «seu email de 04/07/2011 que ‘... os ficheiros de 2008 foram eliminados no início deste ano’» - cfr. Sentença recorrida, p 22 – tendo em sede de audiência de interessados requerido a produção de prova testemunhal para prova de que as Fichas Técnicas apresentadas aquando da exportação em causa teriam sido apresentadas “por lapso” e de que a mercadoria exportada reunia as condições regulamentares de que a lei fazia depender a regularidade da concessão as ajudas processadas;
16ª Como se alegou na Oposição à providência requerida, tendo presente:
· que de acordo com o disposto no seu artº 1° do Regulamento (CE) n° 485/08, do Conselho, de 26 de Maio, relativo aos controlos efectuados pelos Estados-Membros das operações que fazem parte do sistema de financiamento pelo Fundo Europeu Agrícola de Garantia, o objecto de controlo da realidade e da regularidade das operações que façam directa ou indirectamente parte do sistema de financiamento pelo FEAGA é efectuado com base nos documentos comerciais dos beneficiários ou devedores, ou dos seus representantes.
e,
· que de acordo com o disposto no nº 1 do artº 5° do citado Regulamento, os responsáveis pela empresa, ou um terceiro, devem assegurar que todos os documentos comerciais e informações complementares sejam fornecidos aos agentes encarregados do controlo e dado que os controlos efectuados são de natureza documental, os documentos existentes quer na própria empresa, quer em todos os organismos e empresas directa ou indirectamente relacionadas com o circuito físico e documental da mercadoria que se está a analisar, constituem prova suficiente e adequada às conclusões apuradas.
de concluir será que, in caso, tendo sido constatada a presença de proteína não animal na composição de produtos que beneficiaram da restituição à exportação, tal facto consubstancia uma irregularidade por incumprimento das condições particulares de concessão de restituição à exportação dos produtos no sector de carne de suíno, conforme previsto no Regulamento nº 2331/97, da Comissão, de 25 de Novembro que expressamente proíbe tal prática,
17ª Como tal, a produção de prova testemunhal requerida, tendo tido em vista a comprovação de que a mercadoria exportada reunia as condições regulamentares de que a lei fazia depender a regularidade da concessão das ajudas processadas, não sendo idónea à infirmação das conclusões obtidas pela DGAIEC no âmbito do controlo efectuado e dos resultados dele obtidos, também se revelaria impertinente (por inútil) tendo em vista a comprovação do alegado “lapso” na apresentação das Fichas Técnicas necessárias á exportação (que a Requerente/Recorrida, de resto, alegara ter eliminado no início de ano de 2011);
18ª Assim, nas concertas circunstâncias do caso em presença, a recusa da produção de prova testemunhal em sede de audiência de interessados não poderá considerar-se omissão procedimental suscetível de poder ter afectado a regularidade procedimental e a fundamentação da Decisão suspendenda (fundamentação, esta, que o Tribunal a quo julgou na Sentença recorrida, suficiente, e congruente para os efeitos nela conhecidos e decididos – a improcedência do alegado vício de falta de fundamentação da Decisão suspendenda);
19ª Nessa medida, afigura-se que o Tribunal a quo, ao haver concluído na Sentença recorrida « … que, atentas as particularidades do caso concreto, ao não ter providenciado pela inquirição daquelas testemunhas, o Requerido não recolheu, como lhe competia, os elementos probatórios necessários à descoberta da verdade dos factos e a tomada de uma decisão esclarecida no procedimento … se nos afigura que ocorreu a violação do direito de audiência prévia no procedimento em escrutínio, pelo que temos como provável a procedência do fundamento ora em apreciação no processo principal.» também errou na apreciação sumária da prova evidenciada nos autos a respeito deste invocado vício;
Quanto ao erro de direito relativamente à devida ponderação dos interesses públicos e privados em presença
20ª De acordo com o disposto especial e especificamente no nº 1 do artº 32º do Regulamento (CE) nº 1290/2005 da Comissão os montantes recuperados na sequência de irregularidades ou negligências e os respectivos juros são pagos aos organismos pagadores e inscritos por estes como receitas afectadas ao FEAGA no mês do seu recebimento efectivo, sendo que, de acordo com o disposto no nº 5 deste preceito, Se a recuperação não se tiver realizado no prazo de quatro anos após a data do primeiro auto administrativo ou judicial ou no prazo de oito anos, caso a recuperação seja objecto de uma acção perante as jurisdições nacionais, as consequências financeiras da ausência de recuperação são assumidas em 50 % pelo Estado-Membro em causa e em 50 % pelo orçamento comunitário;
21ª Tendo-se apurado em controlo efectuado pela DGAIEC que determinadas ajudas foram indevidamente recebidas pela Requerente/Recorrida, o IFAP está obrigado a diligenciar a recuperação tempestiva das quantias tidas por indevidamente recebidas, agindo sempre vinculadamente, quer a normas comunitárias, quer nacionais, porquanto a República Portuguesa é, nos termos do direito comunitário, subsidiariamente responsável, perante a União Europeia e as suas instituições, nomeadamente a Comissão, pelo reembolso aos Fundos das quantias recebidas pelos Beneficiários em violação de disposição de direito comunitário;
22ª Tendo presente, por um lado, a factualidade relevante evidenciada documentalmente nos autos e, por outro lado, a faculdade de a Comissão Europeia poder aplicar à República Portuguesa correcções financeiras de base forfetárias de 2%, 5%, 10%, 25% (ou mais) das despesas declaradas em determinado exercício financeiro, e que poderão ascender a milhões de euros, afigura-se ao IFAP que os danos que resultariam para o interesse público da concessão da providência requerida (suspensão dos efeitos da Decisão suspendenda, apenas poderiam ser acutelados (salvaguardados) mediante a prestação de garantia a que alude o nº 6º do artº 120º do CPTA.
23ª Assim sendo, considerando que,
· da economia da Petição da Requerente/Recorrida não resulta, objectivamente, qualquer factualidade relevante susceptível de poder indiciar um qualquer fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal;
· e, muito menos, ainda, resultando de tal Petição, também objectivamente, (material e substantivamente) qualquer fundada probabilidade de que de que a pretensão a formular pela Requerente nesse processo (principal) venha a ser julgada procedente;
· sucedendo, mesmo, in casu, que, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da concessão da providência requerida se mostram, objectivamente, superiores àqueles que poderiam, eventual e abstratamente, resultar da sua recusa,
de concluir também será que, nas concretas circunstâncias do caso em presença, a requerida suspensão da eficácia da Decisão suspendenda, apenas poderia ser decretada nos termos do disposto no nº 6 do artº 120º do CPTA, mediante a prestação de garantia nele prevista, porquanto só dessa forma se mostrariam acutelados (salvaguardados) os danos que resultariam(ão) para o interesse público da concessão da providência requerida (suspensão dos efeitos da Decisão suspendenda;
24ª Nessa medida, também se afigura que o Tribunal a quo, ao ter concluído que «a ponderação de interesses impõe o decretamento da providência em apreço» sem a necessidade de prestação de garantia idónea suscetível de salvaguardar os danos que resultariam(ão) para o interesse público da concessão da providência requerida (suspensão dos efeitos da Decisão suspendenda), designadamente a impossibilidade de cobrança (pelo menos atempada no decurso de 4 anos) da avultada quantia de 290.509,05 €, errou na devida ponderação de interesses em causa.*** Termos em que, por via da procedência das Conclusões extraídas, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência:
· ser revogada a Sentença recorrida e substituída por outra que rejeite a providência requerida
ou, no caso de assim se não se entender,
· ser revogada a Sentença recorrida e substituída por outra que, decretando a providência requerida de suspensão da eficácia da Decisão final suspendenda, condicione tal suspensão de efeitos á prestação de garantia idónea suscetível de poder salvaguardar a reparação dos danos que resultariam(ão) para o interesse público da concessão da providência requerida (suspensão dos efeitos da Decisão suspendenda)…”.* O Recorrido apresentou contra-alegações, concluindo:
1. A douta sentença recorrida julgou totalmente procedente o referido pedido cautelar, e não merece qualquer censura. Nela a Meritíssima Juiz procedeu à apreciação crítica de toda a prova documental, apreciando ainda os requisitos dos quais depende a procedência da providência cautelar requerida, devidamente fundamentada na lei, nomeadamente com aos apertados requisitos presentes no artigo 120º do CPTA.
2. FUMUS BONUS IURIS: estamos perante um procedimento cautelar, sendo certo que a procedência da providência requerida não depende de uma prova cabal, e completa, bastando que a mesma se mostre suficientemente fundamentada, e que haja probabilidade da existência do Direito, o que na realidade se verifica.
3. A convicção da Juiz a quo foi formulada a partir, não só da referida sentença no processo 541/13.0BECBR, mas principalmente pela sua própria análise da decisão administrativa que se pretende, nesta providência, ver suspensa.
4. A recorrente ignorou por completo o direito de Audiência Prévia da ora recorrida, deixando-a “de pés e mãos atados” aquando da decisão, uma vez que não teve qualquer hipótese de exercer convenientemente o contraditório.
5. “No caso de audiência prévia, a fundamentação da decisão da Administração tem a exigência suplementar de a obrigar a expor as razões por que não atende às alegações do interessado em sede de audiência prévia, para além do seu dever geral de fundamentar o acto expondo as razões de facto e de direito que justificam a decisão.”
6. A eventual manutenção da decisão administrativa só pode ser considerada perfeitamente aleatória e desprovida de fundamento, sedo certo que assim que a recorrida alegou o lapso na entrega dos documentos, lapso esse que foi de logo assumido, e que em parte alguma foi escondido, a recorrente deveria ter, no mínimo, ouvido as testemunhas apresentadas para aferir dessa questão e só aí proferir uma decisão fundamentada.
7. Para concluir pela procedência do requisito da aparência do Direito não se baseou apenas na falta de controlo físico, mas, isso sim, e principalmente, na falta de Audiência prévia da recorrida, conforme se pode observar na fundamentação exaustiva feita nas páginas 18 a 22 da Sentença, e que não merecem qualquer censura.
8. nada foi dito para justificar a falta das diligências adicionais requeridas, não foi dada qualquer justificação para a falta de audição das testemunhas arroladas, e aqui reside o essencial da questão!
9. PONDERAÇÃO DE INTERESSES: É feito um juízo perfeitamente consonante com a realidade demonstrada na PI, nomeadamente, relativamente aos comprovados prejuízos de difícil reparação, não só para a recorrida, mas também, e principalmente, para os trabalhadores cujos postos de trabalho lhe cabe proteger.
10. implica o imediato vencimento de todas as prestações, em caso de “qualquer execução, arresto, penhora ou qualquer outra providência que implique limitações à livre disponibilidade dos bens que integram o seu património” (compromissos assumidos aquando da reestruturação da divida com a Banca).
11. Aliás, podemos até dizer que existe um reflexo de interesse público na própria concessão da providência que se requer, suspensão de eficácia do acto executivo, na medida em que a requerente cumpre um papel activo na criação de riqueza e de postos de trabalho, tanto a nível local como nacional, contribuindo de modo positivo para a Balança Comercial do país, e para os índices de empregabilidade da economia em que se insere, apesar das dificuldades que inegavelmente se encontra a ultrapassar.
12. Estamos verdadeiramente perante duas alternativas: ou a recorrida vê a providência cautelar procedente e mantém-se a laborar pelo menos até à prolação da decisão final, onde a recorrente poderá ser visto cumprido o seu interesse; ou a recorrida vê a providência improcedente, e desde logo perde toda a viabilidade qualquer decisão que possa vir a ser proferida.
13. Está em causa a aniquilação de uma empresa que ao longo de cerca de 40 anos tem contribuído fortemente não só para a economia nacional, mas principalmente para a economia da região, impulsionando-a, contribuição essa que fortemente reconhecida.
14. Prestação de garantia: Conforme prova junta aos autos, a recorrida não possui quaisquer bens que se aproximem sequer da avultada quantia pedida, 333.234,08€, muito menos possui liquidez para efectuar um depósito desta natureza.
Ora,
De todo o exposto, outra conclusão não se pode retirar senão a de que a sentença proferida pelo tribunal “a quo” não merece qualquer censura, e não poderia ser outra, de moldes diferentes.
Pelo que não assiste qualquer fundamento á recorrente nas alegações e conclusões apresentadas.
Termos em que devem julgar-se improcedentes todas as conclusões da alegação da apelante, confirmando-se a douta sentença recorrida…”* O Ministério Público foi notificado, ao abrigo do disposto no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA.* Dispensados os vistos nos termos do disposto no artigo 36.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, foram os autos submetidos a julgamento.** II – OBJECTO DO RECURSO:
Apreciar e decidir, nos limites das conclusões das alegações apresentadas, a partir da respectiva motivação – artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do CPC – se a sentença recorrida padece de erro de julgamento, na apreciação indiciária da prova quanto à alegada “violação do direito de audiência prévia” e alegado erro nos pressupostos de facto, bem como na ponderação dos interesses públicos e privados em presença, em violação do artigo 120º do CPTA.*** III – FUNDAMENTAÇÃO
1. DE FACTO
Consta da decisão recorrida o seguinte:* Consideram-se sumariamente provados os seguintes factos, com relevo para a decisão da causa:
1) A Requerente é uma sociedade anónima que se dedica à atividade principal de abate de gado (produção de carne), tendo como atividades secundárias o comércio por grosso de carne e de produtos à base de carne e, bem assim, a fabricação de produtos à base de carne (cfr. relatório de inspeção de fls. 8 a 91 do processo administrativo).
2) A Requerente foi submetida a um processo de controlo contabilístico e documental pela Direção de Serviços Antifraude da Direção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, iniciado em 12/04/2011 e concluído em 31/10/2011, tendo como objetivo a verificação da regularidade dos pagamentos efetuados pelo Requerido no período de 16/10/2008 a 15/10/2009 no âmbito da Medida Principal 050215012300 – Restituições à Exportação para a Carne de Suíno, Enchidos e Conservas, no montante de € 289.354,50 (cfr. relatório de inspeção de fls. 8 a 91 do processo administrativo).
3) Em 31/10/2011 foi elaborado o relatório de inspeção do processo de controlo acima referido, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“10 – Erros administrativos / Irregularidades detetadas
10.1 – Análise da conformidade dos produtos exportados para Angola
Durante a presente ação a I. disponibilizou apenas os documentos de produção referentes ao ano de 2009, tendo indicado no seu email de 04/07/2011 que ‘… os ficheiros de 2008 foram eliminados no início deste ano’.
Foi efetuado controlo cruzado à empresa B. com o objetivo de conciliar a documentação recolhida por esta entidade aquando do embarque da mercadoria com destino a Angola com a fornecida pela I. no início da presente ação.
Pretendia-se ainda obter documentação referente aos processos exportados no ano 2008, para os quais a I. informou que já não dispunha dos documentos que acompanharam a fase de produção.
Após compilação das Fichas Técnicas que constam dos processos de Inspeção Pré-Embarque disponibilizadas pela B., concluiu-se pela presença de proteína vegetal (essencialmente, soja) nos enchidos exportados para Angola pelo código de restituição 1601 00 91 9120 até ao final de setembro de 2008.
Mapa I – Fichas técnicas até setembro 2008[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(a) a ficha técnica indica a presença de soja mas não em que percentagem
De acordo com a alínea c) do Anexo I ao Regulamento (CE) n.º 2331/97 da Comissão, de 25 de novembro, que estabelece as condições particulares para que os produtos do setor da carne de suíno possam beneficiar da concessão de restituições à exportação, está proibida a presença de proteínas não-animais nos enchidos para que estes possam ser classificáveis pelo código de restituição 1601 00 91 9120.
Desta forma, e atendendo a que:
- no âmbito da presente ação apenas estão abrangidos os processos de exportação liquidados pelo IFAP no exercício de 2009;
- na ação anterior já foi apurado o montante de restituições à exportação indevidamente recebidas no exercício financeiro de 2007;
- que os produtos exportados no período compreendido entre as duas ações também não cumpriram os critérios de elegibilidade para benefício de restituições à exportação;
O presente controlo foi alargado aos processos cujas restituições à exportação foram pagas pelo IFAP no exercício financeiro de 2008.
No seguimento do alargamento do período em análise, foram solicitadas à B. cópias dos processos de Inspeção Pré-Embarque das exportações para Angola efetuadas em 2007 bem como das efetuadas em 2008 para as quais ainda não tinham sido obtidos os documentos em causa.
Compilados os elementos recebidos, concluiu-se que entre março de 2007 e setembro de 2008 foram exportados para Angola 754.500kg de enchidos que não cumpriam as condições particulares para poderem beneficiar de restituições à exportação. No mapa seguinte é apresentada a distribuição das quantidades exportadas por produto:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Face à informação recolhida, foi notificada a I. para apresentar ‘… cópias dos documentos referentes às produções de chouriços dos anos 2007 e 2008 que ainda constem dos vossos arquivos e que possam contribuir para esclarecer quais os aditivos utilizados no fabrico dos produtos exportados com benefício de restituições à exportação nos anos 2007 e 2008’.
A I. respondeu por ofício rececionado a 16/09/2011, enviando cópias de 3 processos de exportação: EXP.69 de 29/10/2008, EXP.79 de 20/11/2008 e EXP.87 de 30/12/2008.
Da resposta da empresa há a salientar que, apesar de lhe terem sido solicitados os documentos de produção dos anos 2007 e 2008, apenas foram enviados processos a partir de outubro de 2008, data a partir da qual os elementos recolhidos no controlo cruzado à B. já apontavam para que a mercadoria exportada cumprisse as condições particulares previstas na alínea c) do Anexo I ao Regulamento (CE) n.º 2331/97 da Comissão, de 25 de novembro.
Com efeito, como referido no ponto 9.7.2, as Fichas Técnicas anexas aos processos de Inspeção Pré-Embarque das exportações posteriores a setembro de 2008 indicam que na composição dos mesmos é utilizada proteína animal.
(…)
Ou seja, a I. forneceu documentação (quer faturas de aquisição quer ficheiros eletrónicos) que comprova a utilização de proteína animal nas produções de enchidos exportados a partir de outubro de 2008.
Esta ‘data de alteração’ do tipo de proteína utilizada mostra-se consistente com a informação recolhida no controlo cruzado à B., pois as Fichas Técnicas emitidas pela I. e entregues àquela empresa aquando da Inspeção Pré-Embarque nos processos de exportação posteriores a outubro 2008 também indicam que na composição dos enchidos consta proteína animal.
(…)
11 – Conclusões
Do exposto conclui-se que:
(…)
l) a empresa não cumpriu assim a obrigação de conservar e disponibilizar os documentos da produção do período compreendido entre 01/01/2007 a 09/2008, que se encontra dentro do prazo dos 5 anos previstos alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do mesmo Decreto-Lei n.º 60/2008, de 27 de março;
m) nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 60/2008, de 27 de março, a violação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do mesmo Decreto-Lei consubstancia uma contraordenação;
n) o não cumprimento do dever de conservar e disponibilizar os documentos comerciais, na aceção da alínea a) do n.º 3 do artigo 1.º do Reg. (CE) 485/2008, constitui uma irregularidade prevista no n.º 2 do artigo 1.º do Regulamento (CE, EURATOM) n.º 2988/85 do Conselho de 18 de dezembro;
(…)
O controlo desenvolvido na empresa, tal como definido no Reg. (CE) 485/2008, complementado com os controlos cruzados efetuados, permitiu concluir que os produtos ‘chourição inteiro’, ‘chourição mini’, ‘chouriço alentejano’, ‘chouriço corrente color.’, ‘linguiça’ e ‘paio York’ exportados para Angola e Cabo Verde até final de setembro de 2008 não preenchiam as condições particulares para beneficiar de restituições à exportação previstas no Regulamento (CE) n.º 2331/97 da Comissão, de 25 de novembro pois incluíam na sua composição proteína vegetal. Este facto constitui uma irregularidade nos termos do n.º 2 do artigo 1.º do Regulamento (CE, EURATOM) n.º 2988/85 do Conselho de 18 de dezembro. Nos termos do n.º 1 do artigo 4.º do Regulamento (CE, EURATOM) n.º 2988/85 do Conselho de 18 de dezembro, a I. incorre na obrigação de reembolsar os montantes indevidamente recebidos de restituições à exportação referentes a estes produtos. O montante total de restituições indevidamente recebido pela I. foi de 290.509,05€, dos quais 147.127,50€ referentes às exportações para Angola e 143.381,55€ às exportações para Cabo Verde”
(cfr. relatório de inspeção de fls. 8 a 91 do processo administrativo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
4) Pelo ofício n.º 00038305-12-11, de 28/11/2011, a Direção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo remeteu ao Presidente do Requerido o relatório de controlo mencionado no ponto anterior (cfr. docs. de fls. 1 a 5 do processo administrativo).
5) Pelo ofício n.º 002318/2012 de 27/01/2012, foi a Requerente notificada, nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 100.º e 101.º do CPA, da intenção de o Requerido recuperar o montante de € 290.509,05, no âmbito do processo de recuperação de verbas n.º 4249/2012, e, bem assim, para informar por escrito sobre o que se lhe oferecer, no prazo de 10 dias úteis (cfr. doc. de fls. 93 do processo administrativo).
6) A Requerente exerceu o direito de audiência prévia mediante requerimento no qual pugnou pela inexistência de fundamento da pretensão da Administração, devendo o procedimento ser arquivado com todas as consequências legais (cfr. doc. de fls. 94 e 95 do processo administrativo).
7) Pelo ofício n.º 015398/2012 de 12/07/2012 foi a Requerente notificada da decisão final quanto à reposição do valor de € 290.509,05, considerado como indevidamente recebido, a efetuar no prazo de 30 dias a contar da data de receção do ofício (cfr. doc. de fls. 105 e 106 do processo administrativo).
8) Pelo ofício n.º 021862/2012 de 09/10/2012, o Requerido comunicou à Requerente a decisão de revogação do ato administrativo consubstanciado na decisão final que lhe foi notificada pelo ofício n.º 015398/2012, pelo facto de se ter verificado que “o ofício de decisão final não contém todos os elementos relevantes, nomeadamente, os fundamentos de facto e de direito dos quais resulte o cumprimento integral do dever que emerge dos artigos 100.º e seguintes e 125.º do CPA” (cfr. docs. de fls. 109 e 110 do processo administrativo).
9) Pelo ofício n.º 018303/2013 DAM-UMIM de 23/07/2013, foi a Requerente novamente notificada, nos termos e para os efeitos do disposto nos art.os 100.º e 101.º do CPA, da intenção de o Requerido recuperar o valor indevidamente pago, no montante de € 209.509,05, e, bem assim, para informar por escrito sobre o que se lhe oferecer, no prazo de 10 dias úteis (cfr. doc. de fls. 48 a 51 do suporte físico do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
10) Em 13/09/2013 a Requerente exerceu o direito de audiência prévia mediante exposição na qual alega que a intenção de restituição do valor em causa “assenta em pressupostos errados”, uma vez que “o suporte da conclusão de incumprimento são as fichas técnicas (que por lapso foram entregues as do m. interno e não as do m. externo) e as etiquetas de controlo de pesagem que não são, nos termos expostos, representativas da composição do produto”, pugnando pelo arquivamento do processo (cfr. docs. de fls. 114 a 121 e 139 do processo administrativo).
11) A Requerente solicitou, em sede de audiência prévia, a inquirição de sete testemunhas (cfr. doc. de fls. 114 a 121 do processo administrativo).
12) Pelo ofício n.º 057609/2013 DAM-UMIM, enviado à Requerente, via postal registada, em 04/12/2013 e subscrito pelo Presidente do Conselho Diretivo do Requerido, foi aquela notificada da decisão final no âmbito do processo de recuperação de verbas n.º 4249/2012, nos seguintes termos:
“Finda a fase de instrução no procedimento administrativo relativo ao assunto supra identificado, cumpre tomar a decisão final, o que se faz, nos termos e com os fundamentos seguintes:
1. Através do ofício de Audiência Prévia com a referência 18303/2013, foi notificada nos termos e para os efeitos dos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo, da intenção deste Instituto, de recuperar o valor indevidamente recebido no âmbito da ajuda em apreço.
2. Tal intenção encontrou fundamento nas conclusões do relatório de controlo da Direção de Serviços Antifraude da Direção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo (DGAIEC), tendo-se verificado situações de incumprimento da legislação aplicável às Restituições à Exportação de Produtos da Espécie Suína, nomeadamente, a incorporação de proteínas não animais na composição dos produtos classificados com o código 160100919120.
3. O parecer elaborado pela DGAIEC bem como a indicação do montante a recuperar foram comunicados ao IFAP, IP, pelo que, através da presente, se determina o reembolso da quantia de € 290.509,05, considerada como indevidamente recebida.
4. Termos em que e para efeitos de reposição voluntária da quantia em dívida supra, no montante de € 290.509,05 (…), fica notificada de que a mesma poderá ser efetuada por meio de cheque ou vale postal a entregar na Tesouraria deste Instituto na Rua Castilho n.º 45-51 em Lisboa, fazendo referência ao número do processo indicado neste ofício, no prazo de trinta dias a contar da data de receção do mesmo.
5. Findo o prazo referido no parágrafo anterior e, caso não se verifique a reposição voluntária da quantia supra referida, será o montante em dívida compensado nos termos legais, com quaisquer créditos que venham a ser atribuídos a essa empresa, seguindo-se, na falta ou insuficiência destes, a instauração do processo de execução fiscal relativamente ao montante em dívida”
(cfr. docs. de fls. 140 a 142 do processo administrativo).
13) Em 14/01/2014 a Requerente instaurou, neste Tribunal, contra o Requerido ação administrativa especial, que corre termos sob o processo n.º 37/14.2BECBR, na qual peticiona que a decisão final tomada no processo de recuperação de verbas n.º 4249/2012, referida no ponto anterior, seja declarada nula ou anulada por vício de forma, resultante da violação do art.º 100.º do CPA e da falta de fundamentação, bem como por vício material de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto (cfr. doc. de fls. 1 a 16 do suporte físico do processo principal n.º 37/14.2BECBR).
14) Pelo ofício n.º 009306/2017-DJU-UDEV de 11/10/2017, subscrito por um Vogal do Conselho Diretivo do Requerido, foi a Requerente notificada de um aviso de cobrança no âmbito do processo de recuperação de verbas n.º 4249/2012, do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…) Uma vez que não foi ainda regularizado, mesmo que em parte, o débito anteriormente referido, fica notificado(a), pelo presente, para proceder à reposição do montante que se encontra em dívida de € 333.234,08 (capital e juros).
Este montante deverá ser liquidado no prazo de 10 dias a contar da data de receção do presente ofício (…).
Caso não se verifique a reposição voluntária da referida quantia no prazo indicado, procederá este Instituto à instauração do competente Processo de Execução Fiscal, junto do respetivo Serviço de Finanças, com vista à sua cobrança coerciva e onde serão cobrados, para além do montante presentemente em débito, juros de mora vencidos e vincendos até ao efetivo e integral reembolso, tudo sem prejuízo da quantia em dívida poder vir a ser compensada, a todo o momento, com quaisquer créditos que lhe sejam atribuídos por este Instituto em futuros pagamentos” (cfr. doc. de fls. 97 do suporte físico do processo).
15) O presente requerimento cautelar deu entrada em juízo no dia 13/11/2017 (cfr. doc. de fls. 1 do suporte físico do processo).
16) Em 25/09/2013 a Requerente celebrou com a Caixa Geral de Depósitos, S.A. o contrato de mútuo n.º 2539.002463.091, no montante inicial de € 284.634,23, o qual foi sujeito a alterações em 2015, constando da respetiva cláusula 18, alínea f), que a Requerente se obriga a “manter regularizadas as suas obrigações perante os seus trabalhadores, Estado, Autarquias Locais, Instituições de Segurança Social e outras pessoas coletivas de direito público, e a fazer a respetiva prova se a Caixa lho solicitar”, bem como da cláusula 20A.1, alínea e), que “a Caixa poderá considerar antecipadamente vencida toda a dívida e exigir o seu imediato pagamento no caso de, designadamente: (…) e) Propositura contra a Cliente de qualquer execução, arresto, arrolamento ou qualquer outra providência judicial ou administrativa que implique limitação da livre disponibilidade dos seus bens” (cfr. docs. de fls. 98 a 107 do suporte físico do processo).
17) Em 29/09/2010 a Requerente celebrou com Banco Popular Portugal, S.A. um contrato de mútuo, reestruturado em 2013, no âmbito da “Linha de Crédito PME Investe VI – Banco Popular Portugal, S.A. – Linha Específica Geral”, no montante de € 375.000,00 e com um plano de amortizações para abater no capital até setembro de 2018, de cuja cláusula sexta da secção II consta que “o Banco poderá resolver o contrato (…), tornando-se imediatamente exigível toda a dívida e proceder à execução da(s) garantia(s) prestada(s) se: (…) b) Estiver em curso contra o/a mutuário/a qualquer execução, arresto, penhora ou qualquer outra providência que implique limitações à livre disponibilidade dos bens que integram o seu património” (cfr. docs. de fls. 110 a 128 do suporte físico do processo).
18) Em 17/07/2014 foi constituída hipoteca voluntária a favor da Caixa Geral de Depósitos, S.A. e do Banco Comercial Português, S.A. para garantir a dívida da Requerente resultante de um contrato de abertura de crédito em conta corrente, celebrado em 1991, contrato que foi também renegociado, com aumento do limite do respetivo crédito e prazo, e cujas cláusulas 21.1, alínea g), e 23.1, alínea e), são de teor em tudo idêntico às cláusulas transcritas nos pontos anteriores (cfr. doc. de fls. 188 a 218 do suporte físico do processo).
19) Em 30/09/2014 foi constituída hipoteca a favor do Banco BPI, S.A. e do antigo Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A. para garantir a dívida da Requerente resultante de um contrato de abertura de crédito, na mesma data renegociado e celebrado em 2008, constando, além do mais, da respetiva escritura que “a execução, arresto, penhora, ou qualquer outra forma de apreensão dos bens hipotecados, arrendamento, alienação, oneração, locação, trespasse, cessão de exploração ou qualquer outra forma de disposição dos imóveis ora hipotecados (…) tornará imediatamente exigíveis todas as obrigações garantidas pela presente hipoteca e, consequentemente, a sua imediata exequibilidade” (cfr. doc. de fls. 220 a 230 do suporte físico do processo).
20) Em 23/10/2014 a Requerente constituiu hipoteca a favor do Banco BPI, S.A. para garantir um contrato de crédito em conta corrente em benefício de uma das sociedades que compõem o grupo em que a primeira se insere, constando da respetiva escritura que “o arresto, penhora, qualquer outra forma de apreensão judicial, a oneração a terceiros, ou a alienação dos prédios hipotecados, assim como o incumprimento de qualquer das obrigações cujo pagamento cauciona, determina o imediato vencimento de tudo quanto constitua crédito do Banco” (cfr. doc. de fls. 272 a 281 do suporte físico do processo).
21) A Requerente entrou em regime de lay off em 2015, que abrangeu cerca de 15 trabalhadores, durante um ano, tendo como principal objetivo a manutenção dos postos de trabalho, sem que tal implicasse uma perda significativa de
rendimentos, regime esse que já terminou, com a reintegração de todos os trabalhadores afetados (cfr. docs. de fls. 304 a 334 do suporte físico do processo).
22) A Requerente emprega atualmente 105 trabalhadores, suportando uma massa salarial de € 107.354,69, aos quais acresce uma taxa social única de € 22.373,37 (cfr. docs. de fls. 335 a 345 do suporte físico do processo). * Factos não provados:
Não há factos que cumpra julgar não provados com interesse para a decisão da causa, de acordo com as várias soluções plausíveis de direito. * Os factos que foram considerados provados resultaram do exame dos documentos identificados supra, juntos aos autos e constantes do processo administrativo apenso, conjugados com a consulta do suporte físico do processo principal n.º 37/14.2BECBR, nos termos expressamente referidos no final de cada facto.”.
* 2. DO MERITO DO RECURSO
Vertidas as posições das partes e fixada a factualidade relevante cabe, agora, apreciar os fundamentos do presente recurso jurisdicional.* A decisão recorrida suspendeu a eficácia do acto administrativo contenciosamente impugnado nos autos principais com fundamento na verificação dos pressupostos ínsitos no artigo 120.º do CPTA.
Do que discorda o Recorrente, na parte em que julgou provável a procedência da pretensão da Recorrida formulada no processo principal, por provável procedência de violação de audiência prévia e do erro nos pressupostos de facto e predominância do dano ao interesse privado face ao dano ao interesse público.
Vejamos, no que respeita ao pressuposto da provável procedência da acção principal, o discurso fundamentador da sentença:
(…)
No caso em apreço, julgamos que, em face de alguns dos vícios apontados à decisão suspendenda, se encontra demonstrado o caráter bem fundado da pretensão que a Requerente pretende fazer valer no processo principal e, por conseguinte, a aparência do bom direito de que se arroga, senão vejamos.
(…) relativamente ao vício de violação do direito de audiência prévia, previsto no art.º 100.º do CPA, afigura-se-nos provável a procedência do fundamento em causa.
Com efeito, a Requerente alega, em síntese, que o Requerido ignorou em absoluto, aquando da prolação do ato suspendendo, a pronúncia por si apresentada em audiência prévia, quer no que toca à efetivação das diligências de prova aí requeridas, quer quanto à tomada de posição sobre os argumentos aí expendidos na decisão final que veio a proferir.
O direito de audiência assume-se como uma dimensão qualificada do princípio da participação previsto no art.º 8.º do CPA, transpondo igualmente o comando constitucional inserto no art.º 267.º, n.os 1 e 5, da CRP. Por essa razão, os art.os 100.º e seguintes do CPA são aplicáveis a todos os procedimentos administrativos de 1.º grau, incluindo, portanto, o procedimento administrativo em causa nos presentes autos.
Ora, segundo o art.º 100.º, n.º 1, do CPA, “os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”. Acresce que, “na resposta, os interessados podem pronunciar-se sobre as questões que constituem objeto do procedimento, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos” (art.º 101.º, n.º 3, do CPA) (sublinhado nosso).
Prevêem-se, porém, no art.º 103.º do CPA situações em que não há lugar a audiência dos interessados e situações em que pode haver dispensa da audiência pelo órgão instrutor do procedimento. Mais estipula o art.º 104.º do CPA que, “após a audiência, podem ser efetuadas, oficiosamente ou a pedido dos interessados, as diligências complementares que se mostrem convenientes” (sublinhado nosso).
Nestes termos, o direito a ser ouvido e que se opera mediante a audiência prévia deve consistir na efetiva possibilidade conferida ao interessado no procedimento em questão de ter uma participação útil no âmbito daquele procedimento, não devendo reconduzir-se ou traduzir-se num mero ato de rotina, impendendo sobre a Administração uma verdadeira “obrigação de meios” no sentido de criar as condições necessárias e bastantes de molde a que ao interessado seja assegurada uma participação substancial no âmbito do procedimento em causa.
Daí que o cumprimento do dever de audiência prévia que se impõe aos órgãos decisores da Administração não poderá traduzir-se “num mero formalismo balofo, que se cumpre sem consequências”. Pelo contrário, deverá traduzir-se “na audição efetiva do interessado, de modo que as questões novas por ele suscitadas, e pertinentes para a decisão administrativa definitiva, sejam efetivamente ponderadas pelo órgão decisor” (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 09/06/2011, proc. n.º 02815/08.2BEPRT, publicado em www.dgsi.pt – sublinhado nosso).
É certo que a autoridade administrativa, para fundamentar a decisão final, não está obrigada a rebater todas as razões e argumentos aduzidos pelo interessado em sede de audiência prévia contra o projeto de decisão, mas está vinculada a ponderar ou a ter em consideração tais contributos (cfr. o acórdão do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo de 13/04/2000, proc. n.º 041540, cujo sumário se encontra publicado em www.dgsi.pt).
Por outro lado, no que concerne à realização das diligências de prova requeridas em audiência, e como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06/02/2007 (proc. n.º 0650/06, publicado em www.dgsi.pt), “dos citados preceitos deverá inferir-se que, não se configurando embora um poder discricionário de efetuar ou não as diligências requeridas, é, naturalmente, ao órgão administrativo decisor que cabe o juízo sobre a utilidade ou conveniência das diligências complementares requeridas pelo interessado, ou seja, sobre a relevância para o procedimento, na perspetiva, obviamente, de que a complementaridade se reporta às necessidades da instrução”.
Sublinha também a doutrina que “o órgão instrutor é, porém – salvo violação de vínculos legais formais e recurso do ato final –, o único a quem compete «julgar» da necessidade dessas diligências em termos de instrução do procedimento administrativo e da consistência da comprovação já existente sobre as questões (de facto e de direito) relevantes” (cfr. M. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo – Comentado, 2.ª ed., p. 459).
Ou seja, ocorrendo a solicitação de diligências complementares, nomeadamente prova testemunhal sobre determinados factos, torna-se necessário saber se a não realização dessas diligências pode ou não inquinar o ato final do procedimento de irregularidade formal. Dito de outro modo, torna-se necessário saber se o instrutor ou o órgão responsável pela direção do procedimento, ao não proceder à realização das diligências complementares requeridas, leva a que o ato possa ser considerado como não tendo respeitado, no respetivo procedimento, a audiência dos interessados.
Esta conclusão apenas pode ser analisada tendo em atenção cada caso concreto, uma vez que caberá ao instrutor e/ou ao órgão responsável pela direção do procedimento decidir da utilidade ou pertinência das diligências em causa para a decisão final.
Volvendo ao caso concreto, extrai-se da factualidade provada que, pelo ofício n.º 018303/2013 DAM-UMIM de 23/07/2013, foi a Requerente notificada, nos termos e para os efeitos do disposto nos art.os 100.º e 101.º do CPA, da intenção de o Requerido recuperar o valor indevidamente pago, no montante de € 209.509,05, e, bem assim, para informar por escrito sobre o que se lhe oferecer, no prazo de 10 dias úteis. Mais se sabe que a Requerente exerceu o direito de audiência prévia mediante exposição na qual alegou que a intenção de restituição do valor em causa assentava “em pressupostos errados”, uma vez que “o suporte da conclusão de incumprimento são as fichas técnicas (que por lapso foram entregues as do m. interno e não as do m. externo) e as etiquetas de controlo de pesagem que não são, nos termos expostos, representativas da composição do produto”, pugnando pelo arquivamento do processo. Para prova dos factos alegados, a Requerente solicitou, ainda, a inquirição de sete testemunhas.
Sucede que, pelo ofício n.º 057609/2013 DAM-UMIM, enviado à Requerente, via postal registada, em 04/12/2013 e subscrito pelo Presidente do Conselho Diretivo do Requerido, foi aquela notificada da decisão final no âmbito do processo de recuperação de verbas n.º 4249/2012, que determinou a reposição voluntária da quantia de € 290.509,05, no prazo de 30 dias a contar da data de receção do ofício, sob pena de instauração de processo de execução fiscal (cfr. pontos 9 a 12 dos factos provados).
Ora, do teor da decisão final notificada à Requerente, nos termos acima descritos, não decorre minimamente que as alegações e os argumentos de defesa pela mesma tecidos em sede de audição prévia tenham sido apreciados e/ou ponderados, ainda que de forma sumária e sucinta, pelo órgão decisor antes da tomada da decisão final, apenas sendo possível presumir e/ou especular que este último terá chegado à conclusão de que o expendido pela Requerente não era suscetível de alterar o projeto de decisão anteriormente proposto, mas sem que nada resulte inequivocamente nesse sentido do ato em crise.
Por outro lado, o Requerido não procedeu à audição das testemunhas cuja inquirição foi requerida pela Requerente, mas também não indeferiu de forma expressa a audição das mesmas.
Afigura-se-nos, porém, que, atentas as particularidades do caso concreto, ao não ter providenciado pela inquirição daquelas testemunhas, o Requerido não recolheu, como lhe competia, os elementos probatórios necessários à descoberta da verdade dos factos e à tomada de uma decisão esclarecida no procedimento. Isto porque era importante investigar e apurar, em face do foi alegado em audiência prévia, se efetivamente ocorreu um lapso na entrega das fichas técnicas que constituíram o suporte da conclusão de incumprimento do disposto nas normas aplicáveis às restituições à exportação (uma vez que foi alegado que as fichas técnicas entregues foram as do mercado interno e não as do mercado externo), e, em consequência, qual a concreta composição dos produtos em causa, se contêm ou não proteína vegetal proibida (e para cujo esclarecimento, a nosso ver, a prova testemunhal se afiguraria de relevante contributo).
Daí que, e em conclusão, se nos afigura que ocorreu a violação do direito de audiência prévia no procedimento em escrutínio, pelo que temos como provável a procedência do fundamento ora em apreciação no processo principal.
No que toca ao vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, também podemos afirmar como provável a procedência deste fundamento.
A Requerente defende, em suma, que a decisão suspendenda se baseia numa descrição dos elementos materiais que não corresponde minimamente à realidade e que o mero controlo documental efetuado pelo Requerido não é idóneo, nem suficiente, pelo menos isoladamente, para sustentar o despacho em crise, o qual foi elaborado com base no pressuposto de que os produtos exportados tinham como um dos seus compostos proteína de soja, o que o Requerido não logrou provar, pois o controlo documental é secundário, meramente complementar, e sempre necessitaria de confirmação com cruzamento de outros dados. Daí que, sem o referido controlo físico, o Requerido não comprovou a desconformidade do produto com os requisitos definidos para o mercado angolano, sendo que este controlo não foi feito pelo menos no que respeita à alegada presença de proteína de soja. Ademais, e remetendo a Requerente para os fundamentos expendidos na petição inicial do processo principal, a mesma alega que por lapso remeteu aos serviços de inspeção apenas as fichas técnicas dos produtos destinadas ao mercado interno, sendo que estas (e a composição dos respetivos produtos) são diferentes das fichas técnicas destinadas ao mercado externo, o que terá motivado a conclusão (errónea) de que houve incorporação de proteína não animal na composição dos produtos exportados, o que não ocorreu.
Ora, relativamente à primeira parte da defesa da Requerente – a de que o mero controlo documental efetuado pelo Requerido não foi idóneo, nem suficiente, para sustentar o despacho em crise, pois que apenas o controlo físico permitiria ao Requerido comprovar a desconformidade do produto com os requisitos definidos para o mercado angolano –, temos dúvidas de que assim seja. Isto porque, nos termos da factualidade indiciariamente provada, do relatório do processo de controlo contabilístico e documental a que a Requerente foi submetida resultou claramente que “a I. disponibilizou apenas os documentos de produção referentes ao ano de 2009, tendo indicado no seu email de 04/07/2011 que ‘… os ficheiros de 2008 foram eliminados no início deste ano’. / Foi efetuado controlo cruzado à empresa B. com o objetivo de conciliar a documentação recolhida por esta entidade aquando do embarque da mercadoria com destino a Angola com a fornecida pela I. no início da presente ação. Pretendia-se ainda obter documentação referente aos processos exportados no ano 2008, para os quais a I. informou que já não dispunha dos documentos que acompanharam a fase de produção. / Após compilação das Fichas Técnicas que constam dos processos de Inspeção Pré-Embarque disponibilizadas pela B., concluiu-se pela presença de proteína vegetal (essencialmente, soja) nos enchidos exportados para Angola pelo código de restituição 1601 00 91 9120 até ao final de setembro de 2008” (cfr. ponto 3 dos factos provados). Ou seja, a conclusão de que foi incluída proteína vegetal proibida nos produtos exportados alicerçou-se na documentação (fichas técnicas dos produtos) elaborada pela própria Requerente e recolhida junto de uma das entidades que recebeu tais produtos para efeitos de embarque da mercadoria com destino a Angola (visto que a Requerente afirmara já não possuir tal documentação).
Ora, tal circunstância leva-nos a crer que o controlo físico se afiguraria, in casu, irrelevante, pois que a conclusão a que os serviços inspetivos chegaram teve diretamente por base elementos documentais elaborados pela própria Requerente (cfr. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28/02/2013, proc. n.º 01175/12, publicado em www.dgsi.pt).
No entanto, afigura-se-nos que, ao alegar que as fichas técnicas que acompanharam os produtos em causa, e com base nas quais os serviços de inspeção concluíram pela presença de proteína não animal, se ficaram a dever a um lapso, porquanto foram remetidas as fichas técnicas destinadas ao mercado interno e não as destinadas ao mercado externo, a Requerente não estará impedida, no âmbito do processo principal, de demonstrar que tudo, de facto, não passara de um mero lapso, que a fórmula fornecida estava errada e que a composição dos produtos exportados não incluiu proteína vegetal.
E, caso logre demonstrar essa mesma realidade – prova reservada ao conhecimento do mérito na ação principal –, o ato suspendendo padecerá de erro nos pressupostos de facto, com o que se julgará procedente o vício em apreço.
Perante este quadro, num juízo de cariz sumário e sem necessidade de ulteriores considerações, é possível afirmar a probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha a ser considerada procedente, pelo que se mostra preenchido o requisito do fumus boni iuris.
* Como se sabe, os pressupostos de adopção de providências cautelares foram alterados com a reforma do CPTA operada pela entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10, aplicável ao caso dos autos, estabelecendo-se agora no art.º 120.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA, o seguinte:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências. (…).”
Assim, a nova redacção dada ao n.º 1 deste preceito eliminou o critério da evidente procedência da pretensão formulada no processo principal – fumus boni iuris ou fumus malus – que permitia decretar, só por si, a providência requerida bem como a gradação do fumus boni iuris, de menos exigente a mais, consoante se pudesse qualificar a providência cautelar como, respectivamente, conservatória ou antecipatória, prevendo-se agora em sede da aparência do bom direito a “da provável procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
A adopção das providências cautelares depende pois da verificação cumulativa dos requisitos do periculum in mora e da provável procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, e numa segunda fase, demonstrados estes requisitos, da superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
No que ora interessa, a verificação do requisito do fumus boni iuris ou aparência do direito, na formulação legal de que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal venha a ser procedente” – cuja prova cabe ao requerente – pressupõe um juízo positivo do julgador, instrumental, sumário e provisório, sobre o bem fundado da alegação do requerente, ou seja, em regra, sobre a existência do direito ou da ilegalidade invocados.
A referência ao “fumus” “visa justamente exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é bastante e é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais” – cf. Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa – Lições, 15.ª Edição, Almedina, 2016, p. 321; Ac. do STA, de 30-11-2017, proc. nº 01197/17.
Tal juízo positivo de probabilidade actua através de uma apreciação mais profunda e intensa da causa sem, naturalmente, ultrapassar os limites próprios da tutela cautelar, sob pena de antecipação da decisão de fundo sobre o mérito da questão que apenas caberá tomar quando da análise do processo principal.
Vejamos então se in casu, em juízo abreviado e provisório inerente à índole dos autos cautelares, se verifica a probabilidade de sucesso da acção administrativa principal, como o julgou a decisão recorrida.
A respeito do primeiro fundamento de ilegalidade do acto impugnado, tido como de provável procedência no processo principal (violação de audiência prévia):
A factualidade indiciariamente assente e a posição das partes, diversamente do sustentado na sentença, não aparentam tal probabilidade.
Com efeito, o Autor/recorrido foi ouvido por duas vezes em audiência de interessados, expondo os seus argumentos contra o acto suspendendo, por, em síntese, ter alegadamente remetido fichas técnicas dos produtos em causa respeitantes à produção do ano de 2009 e não de 2008 e relativas ao mercado interno (informando que os ficheiros de 2008 foram eliminados no ano de 2011).
Retirando-se da decisão final notificada à Requerente que as alegações e os argumentos de defesa não foram tomados em consideração, mantendo-se o projecto de decisão, pelo que se pode concluir, em juízo perfunctório, que o ente decisor entendeu que as mesmas não eram relevantes ou suficientes para alterar o acto suspendendo – o qual, note-se, se baseou não apenas no controlo desenvolvido na empresa e documentação junta pelo beneficiário mas igualmente, em sede de cruzamento de dados, nas Fichas Técnicas que constam dos processos de Inspeção de Pré-Embarque disponibilizadas pela B., das quais resulta a presença de proteína vegetal (essencialmente, soja) nos enchidos exportados para Angola pelo código de restituição 1601 00 91 9120 até ao final de setembro de 2008.
Donde, também não se vê que a entidade decisora estivesse obrigada a ouvir as testemunhas indicadas pelo Recorrido.
De facto, de acordo com o artigo 104.º do CPA “após a audiência, podem ser efectuadas, oficiosamente ou a pedido dos interessados, as diligências complementares que se mostrem convenientes”, o que cabe ao órgão instrutor e/ ou responsável pela direcção do processo, segundo um juízo “de necessidade dessas diligências em termos de instrução do procedimento administrativo e da consistência da comprovação já existente sobre as questões (de facto e de direito) relevantes” – cfr. M. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo – Comentado, 2.ª ed., p. 459.
Sendo que, no caso dos autos, face aos elementos recolhidos no procedimento de controlo, mormente das Fichas Técnicas que constam dos processos de Inspeção de Pré-Embarque disponibilizadas pela B., à natureza das irregularidades imputadas comprovativas da presença de proteína vegetal (essencialmente, soja) nos enchidos exportados para Angola pelo código de restituição 1601 00 91 9120 até ao final de setembro de 2008, em violação da lei aplicável, não se vislumbra que o procedimento carecesse de prova testemunhal, a qual, face aos factos em causa, não se mostra adequada a comprovar que a composição dos enchidos exportados no ano de 2008 não continha proteína vegetal proibida, sem qualquer documento de suporte, uma vez que conforme o admite o Recorrido, inexistem já, porque destruídos – diga-se, em contravenção da lei – documentos inerentes ao processo de fabrico e de composição dos produtos em causa.
Revelando-se assim justificada a não audição pelo órgão instrutor das testemunhas arroladas.
Pelo que, em juízo perfunctório, não se mostra provável a procedência da alegada violação do direito de audiência prévia, assistindo razão ao Recorrente.
Do mesmo modo o segundo fundamento de ilegalidade do acto impugnado (erro nos pressupostos de facto), face ao já exposto, mormente a propósito da prova testemunhal, não se mostra de provável procedência no processo principal.
No âmbito do conhecimento e apreciação sumária deste vício imputado à decisão suspendenda, o Tribunal a quo fundou o juízo perfunctório da probabilidade de procedência na acção principal na consideração de que, se eventualmente a Recorrida lograr demonstrar na acção principal que as Fichas Técnicas por si apresentadas aquando da exportação em causa se deveram a “lapso” (“que a fórmula fornecida estava errada e que a composição dos produtos exportados não incluiu proteína vegetal”) “o ato suspendendo padecerá de erro nos pressupostos de facto, com o que se julgará procedente o vício em apreço”.
Ora, a admissibilidade da mera eventualidade de a Recorrida poder vir a demonstrar o alegado lapso mediante a prova testemunhal, eventualmente a produzir no processo principal, não constitui formulação de um juízo perfunctório suficiente de probabilidade de procedência de tal vício.
Desde logo porque o que resulta dos factos indiciariamente assentes é que as Fichas Técnicas que constam dos processos de Inspeção de Pré-Embarque disponibilizadas pela B. atestam a presença de proteína vegetal (essencialmente, soja) nos enchidos exportados para Angola pelo código de restituição 1601 00 91 9120 até ao final de setembro de 2008.
Depois, os elementos constantes dos autos, mormente o alegado pelo Recorrido, não são de molde a sustentar convicção no sentido de a pretendida prova testemunhal (caso a mesma seja efectivada no processo principal) permitir àquele demonstrar, com grande probabilidade, o alegado lapso das fichas técnicas em causa.
De facto, não é verosímil que em relação aos produtos já exportados e face aos quais o Recorrido já não dispõe de documentos relativos, entre o demais, ao respectivo processo de fabrico e de composição – necessários à comprovação da regularidade dos subsídios processados e pagos em relação às exportações em causa, conforme legislação nacional e comunitária aplicável – a eventual inquirição de testemunhas possa suprir a falta dos alegados documentos, pondo em causa a consistência das conclusões da DGAIEC expressas no respectivo Relatório de controlo que fundamentaram o acto impugnado.
Em suma, o argumento de que o Recorrido poderá eventualmente demonstrar no processo principal o alegado lapso nos documentos por si apresentados, através da prova testemunhal, não é suficiente para nesta sede se formar convicção, em juízo perfunctório, da provável procedência do alegado erro nos pressupostos de facto.
Procedem assim os fundamentos de impugnação da decisão recorrida, quanto ao fumus boni iuris.* Não se verificando a existência do referido fumus boni iuris, atenta a natureza cumulativa dos requisitos de concessão de providências cautelares, improcede a providência cautelar requerida, considerando-se inútil a análise dos demais. * IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte em conceder provimento ao recurso, e, em consequência, revogar a decisão recorrida e julgar improcedente a providência cautelar requerida.* Custas pela Recorrida.* Notifique. * Porto, 6 de Abril de 2018
Alexandra Alendouro
João Beato
Hélder Vieira |
