1. Não cabe ao Ministro da Justiça, nem este tem meios para o efeito, determinar em cada caso se se verifica ou não uma situação de acumulação de funções.

2. O Recorrente solicitou parecer ao CSMP, que não havia sido proferido na data da instauração da presente ação. Por ausência de tal parecer que confirmasse a existência de acumulação, não podia o Ministro da Justiça apreciar o pedido da Recorrida.

3. Ora, a sentença ao condenar como condenou violou o disposto no art. 71.º do CPTA, designadamente o n.º 2 desta norma, pois condenou à prática de um ato com determinado conteúdo – fixação de remuneração por acumulação de funções – quando apenas poderia condenar à prática do ato em falta: apreciação do requerimento apresentado pela Recorrida.

4. E tal conclusão mostra-se evidente desde logo porque o tribunal se substituiu a órgão que nem sequer é parte nos autos e neles não foi ouvido. A pretender que o CSMP emitisse o Parecer em falta, haveria a Recorrida de ter chamado tal entidade à ação, o que não fez.

5. E para a prática desse ato, o CSMP não exerce um poder vinculado, mas antes um poder discricionário, desde logo porque não foi autorizada a situação de acumulação. Igual pendor discricionário tem o ato de fixação de remuneração, da competência do Ministro da Justiça.

6. Ao contrário do que pretende a Recorrida, esta não exerceu funções que vão para além do conteúdo funcional do seu cargo de Magistrado do Ministério Público.

7. Não se verifica um só dos requisitos previstos na lei para que a situação possa ser considerada de acumulação, designadamente: atribuição de funções correspondentes a outro cargo; por razões excecionais e transitórias e por período de tempo delimitado.

8. Conforme resulta do Parecer do Conselho Consultivo da PGR nº.74/2005, homologado em 21/2/2006, o regime da acumulação de funções e sua remuneração é marcado pela excecionalidade e transitoriedade, o que não se compagina com a situação concreta do tribunal e da Recorrida.

9. Segundo o mesmo Parecer, “A acumulação de funções (…) supõe, com efeito, um acréscimo de trabalho motivado pelo exercício de tarefas que não são próprias do cargo”. E é essa circunstância, como se salienta no Parecer n.º 519/2000, “que justifica uma compensação remuneratória de carácter excepcional”.

10. A acumulação de funções é um instrumento de gestão com natureza excepcional, usada em três tipos de situações: extinção de pendências atrasadas; substituição de magistrados temporariamente impedidos; auxílio de magistrados com volumes elevados de pendência.

11. A acumulação de funções é distinta daquela situação em que o magistrado do Ministério Público, colocado em determinada comarca, desenvolve o serviço que lhe foi distribuído pelo superior hierárquico, serviço esse que se contém no âmbito das funções próprias, integrando o conteúdo da respetiva prestação funcional.

12. Num caso, os procuradores adjuntos atuam, a título transitório, para além das funções correspondentes ao cargo que ocupam, por razões de carência de pessoal ou incomportabilidade de serviço (e por isso é que a medida caduca ao fim de seis meses e não poderá ser renovada, sem o consentimento do magistrado, antes de decorridos três anos);

13. No outro caso, os magistrados desenvolvem, em circunstância normal, o serviço que lhe foi distribuído, pelo legítimo superior hierárquico e no quadro legal fixado, segundo o qual “a distribuição do serviço” se faz “pelos procuradores adjuntos” “da mesma comarca”, circunscrição para a qual existe um quadro de magistrados de dotação global.

14. No primeiro caso, estamos perante uma situação de acumulação de funções; no segundo, estamos perante uma situação de distribuição de serviço por magistrados da mesma comarca, legitimamente determinada pela hierarquia (artigo 64º, nº 3 do EMP), que se contém no âmbito das funções próprias do magistrado.

15. No caso presente, não nos encontramos perante uma situação de acumulação de funções, mas antes e tão-somente de desempenho de funções abrangidas pelo conteúdo funcional do cargo em que a Recorrida se encontra provida, que inclui a direção de inquéritos e o exercício da ação penal quanto a determinados crimes.

16. É incontornável a ponderação de normas que enformam transversalmente as relações de trabalho subordinado no sentido da possibilidade de atribuição ao trabalhador de funções, não expressamente mencionadas, que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas (n.º 3 do art. 43.º da Lei 12-A/2008, de 27/2 e art. 118.º do Código do Trabalho).

17. Quando a Recorrida iniciou funções no Tribunal onde as exerce, já aos magistrados deste estavam cometidos processos de inquérito sobre determinados crimes.

18. Estas tarefas não são acrescidas, pois não estavam atribuídas a outro Magistrado ao qual corresponda um lugar no respetivo quadro, como exige o Parecer nº 499/2000, do CC da PGR.

19. Segundo o parecer do CC da PGR nº 519/2000, “todos os magistrados que fazem parte da mesma comarca, departamento ou serviço têm igual competência para exercer funções que estejam cometidas a esse escalão hierárquico”.

20. O serviço desenvolvido pela Recorrida ocorreu dentro da mesma área, que era a criminal, cumpridas as tarefas dentro do tempo e no local normal de trabalho, não se identificando o plus que justifique acréscimo remuneratório.

21. Na comarca do Porto, a direção e o exercício da ação penal de determinados inquéritos esteve a cargo dos magistrados do MP em funções em tribunais de julgamento da área criminal desde pelo menos 1994.

22. Esta distribuição de serviço, anterior à afetação da Recorrida ao referido tribunal, visou a divisão equitativa e racional do serviço a cargo dos magistrados do MP em funções na área criminal da comarca sede do distrito judicial do Porto.

23. Nada na lei obriga a que a direção de inquéritos de todos os crimes cometidos na área da comarca do Porto apenas possa integrar o conteúdo funcional dos magistrados adstritos ao DIAP.

24. Diferentemente do que acontece com os magistrados judiciais que exercem funções nos tribunais de 1ª instância, as funções dos magistrados do Ministério Público não correspondem, tão só e necessariamente, ao serviço de determinada unidade organizativa; pelo contrário, o seu concreto conteúdo funcional pode ser definido em função de outros critérios que não o da competência material da específica unidade orgânica onde se encontra integrado.

25. E a Recorrida não alegou que as tarefas denominadas de “acrescidas” estavam distribuídas a outro Magistrado com lugar no quadro, que por qualquer forma provocou a vaga do lugar, ou, se em exercício de funções, tinha serviço acumulado que tinha que ser recuperado com recurso a outro magistrado.

26. Outros requisitos da acumulação falham aqui, como a decisão pelo procurador-geral distrital, com prévia comunicação ao CSMP, e observância dos preceitos legais relativos à verificação da conformidade legal e da regularidade financeira da despesa inerente.

27. Pelo exposto, o acórdão viola o disposto nos arts. 63º e 64º do EMP.

28. A sentença recorrida afronta ainda dois princípios constitucionalmente consagrados, o da confiança e o da igualdade.

29. Sufragando um pedido da Recorrida, mais de 8 anos volvidos sobre o início do exercício de funções, exercício que se prolongou por todo esse tempo nos mesmos exatos moldes, e sem oposição da Recorrida, viola-se o princípio da confiança, constitucionalmente consagrado, e que não vale apenas para os particulares.

30. Tivesse a situação sido equacionada de imediato e não mais de 8 anos após o seu início e poderiam ser tomadas medidas de distribuição de serviço e racionalização de custos bem diferentes.

31. Num período de forte contenção orçamental e de rígida austeridade, a condenação em causa importa relevantes custos para o erário público, em nítido prejuízo da melhor racionalização de meios públicos.

32. A condenação viola ainda o princípio da igualdade, pois atribui apenas a uma magistrada uma remuneração acrescida, deixando sem perceber tal remuneração todos os outros magistrados que, desde 1994, desempenharam funções no mesmo Tribunal.

33. E nos mesmos exatos moldes em que a Recorrida as desempenhou.

34. A verificar-se a situação e acumulação, a Recorrida teria direito a receber o suplemento remuneratório 30 dias após o início daquela. Porém, só pediu a atribuição de tal suplemento no final de 2010.

35. Como é jurisprudência pacífica, os atos de processamento de vencimento constituem verdadeiros atos administrativos, suscetíveis de impugnação contenciosa, sob pena de se consolidarem na ordem jurídica como “casos decididos”.

36. No caso presente, e porque não é invocada qualquer nulidade, o prazo de impugnação era de 3 meses sobre a prática do ato (art. 58.º/2/a do CPTA), sob pena de caducidade, aqui verificada.

37. Ao longo de quase uma década, aceitou a Recorrida os sucessivos atos administrativos consubstanciados no processamento dos seus vencimentos mensais, que não contemplavam tal acréscimo remuneratório.

38. Pois bem sabia, ao receber mensalmente a sua retribuição, que a mesma não incluía qualquer suplemento remuneratório, por acumulação de funções. Não obstante, não se opôs ao exercício das funções que ora considera que acresciam às que eram as suas, nem reclamou qualquer pagamento adicional.

39. Falta, pois, um pressuposto processual que “implica a impossibilidade de impugnação”.

40. Ao decidir como decidiu, o tribunal a quo violou o disposto nos arts. 56.º e 58.º/2/a do CPTA.

Termos em que deve o presente recurso merecer provimento, revogando-se o acórdão e substituindo-o por outro que absolva o Recorrente do pedido.

a) não vislumbra a ora recorrida qualquer razão ou pretexto – que nunca fundamento – para a revogação do acórdão recorrido;

b) pois que tendo em conta os factos provados tem direito a uma remuneração suplementar, uma vez que se verificou a situação de acumulação de funções ininterrupta e por muito mais do limite imposto de trinta dias, sendo o montante desse valor fixado entre um quinto e a totalidade do vencimento, ouvido o C.S.M.P.;

c) estão reunidos integralmente os pressupostos de facto e de direito para que assim se proceda;

d) se ocorre violação dos princípios constitucionalmente consagrados da confiança e da igualdade, isso ocorre manifestamente mas por banda da entidade demandada e não da recorrida, que se limita a exercer um direito e a dirigir-se a Juízo com o intuito de ver assegurada a tutela jurisdicional efetiva desse seu direito;

e) por outro lado, é a presente ação o meio adequado à satisfação da pretensão da recorrida, que pretende a condenação da entidade demandada a praticar os atos de fixação da aludida remuneração, atos esses ilegalmente omitidos, já que tendo requerido ao Sr. Ministro da Justiça a concessão da remuneração a que tem jus, tal pedido nunca foi objeto da decisão administrativa que é legalmente devida;

f) não se verificou aceitação ainda que tácita de atos administrativos, a ação é a adequada e prevista no ordenamento jurídico-processual, e é tempestiva – não ocorre caducidade;

g) a omissão da prática do ato legalmente devido é inválida, pelas razões materiais que se demonstram, de que resulta quedar insanavelmente inquinada pelo vício de violação da lei;

h) é o que resulta do disposto nos nº 6 do artº 63º e nº 4 do artº 64º do E.M.P., razão pela qual deve manter-se inalterada a condenação do Ministério da Justiça, com o que será feita a esperada Justiça.

Mantém-se a matéria de facto fixada em 1ª instância – Artigo 663º/6 CPC.

As questões a decidir são os erros de julgamento de direito assacados à sentença, designadamente, no entendimento do Recorrente, por a decisão recorrida ultrapassar na condenação os limites de pronúncia, a Autora não ter direito à pretendida remuneração suplementar por não se encontrar em situação de acumulação de funções e por a impugnação do acto ser impossível, quer por aceitação do acto quer po caducidade do prazo impugnatório. Ao decidir diversamente, a sentença teria incorrido em violação dos artigos 63º e 64º do EMP, 56º, 58º/2/a) e 71º do CPTA.

Ora, estas mesmas questões foram suscitadas noutros processos em termos praticamente idênticos em todos os aspectos de facto e de direito relevantes, dando origem neste TCAN a decisões divergentes, como se vê por exemplo dos acórdãos de 23-01-2015 e de 08-05-2015, nos processos 0292/011.8BEPRT e 02908/11.9BEPRT respectivamente, este último com um voto de vencido que no essencial acolhe a tese que fez vencimento nos acórdãos deste TCAN, de 23.01.2015 no processo 2920/11.BEPRT já mencionado e de 20.02.2015 no processo 2910/11.0 BEPRT.

Reponderada toda a matéria, adere-se à jurisprudência retratada nestes dois últimos acórdãos e reflectida no voto de vencido lavrado no acórdão de 08-05-2015.

Por outro lado, constatada a identidade neste processo e no proc. 0292/011.8BEPRT do conteúdo relevante das peças essenciais - decisão recorrida, alegação e contra alegação de recurso - importa-se para estes autos a fundamentação do acórdão de 23-01-2015, com as ligeiras adaptações necessárias.

Analisemos então o suscitado.

Desde logo, uma questão essencial a reter nos termos dos n.ºs 4 a 6 do art. 63.º e n.º 4 do art. 64º do Estatuto do Ministério Público (EMP), é o facto do Conselho Superior do Ministério Público (CSMP) ter de emitir parecer sobre a existência ou não da situação de acumulação.

Reconhecendo o CSMP a existência de situação de acumulação, emitirá parecer favorável, propondo, simultaneamente, o “quantum” remuneratório a atribuir, em consequência do que o Ministro da Justiça fixará definitivamente o referido montante, entre 1/5 e 5/5 do vencimento do magistrado.

Se é certo que a decisão a proferir relativamente à requerida acumulação caberá ao Ministro da Justiça, este não estará em condições de a proferir sem que o CSMP emita o seu Parecer.

Aliás, foi o próprio Conselho Consultivo da PGR quem, através do seu Parecer nº 75/2005, de 19/01/2006, estabeleceu que “à semelhança do que sucede com a atual Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, relativamente aos magistrados judiciais – são os dispositivos estatutários que, no âmbito das procuradorias da República, definem os mecanismos de substituição, que igualmente providenciam sobre o direito à remuneração por acumulação de funções”.

Efetivamente, a lei manda, antes de a pretensão do magistrado ser decidida, “ouvir” o Conselho Superior do Ministério Público, o que apenas pode querer significar que a remuneração é fixada tendo em consideração a informação prestada pelo Conselho Superior do Ministério Público, informação essa que é suscetível de influenciar a decisão final.

Assim, o Ministro da Justiça, no exercício da competência que lhe é atribuída, fixa o quantitativo que o Magistrado tem direito a auferir face à “acumulação de funções”, sendo que a lei impõe a audição prévia do Conselho Superior do Ministério Público, eventualmente para este órgão se possa pronunciar ou informar, se o Magistrado em referência preenche os requisitos exigidos para a concessão da remuneração, ou quaisquer outros elementos considerados relevantes como seja o acréscimo de trabalho suportado pelo magistrado e que, em princípio, irão determinar ou influenciar o quantitativo da remuneração a fixar.

O normativo aplicável demarca rigorosamente as duas espécies de competência:
(i) a competência do Ministro da Justiça para “fixar” o quantitativo ou para decidir o pedido de remuneração devida pela acumulação de funções; e, (ii) a competência do Conselho Superior do Mº Pº, para informar ou dar o seu parecer acerca da pretensão que o magistrado dirigiu ao Ministro da Justiça.

Aliás refere-se no Acórdão do Colendo STA nº 032/07 de 12-07-2007 - 2ª SUBSECÇÃO DO CA, designadamente, que:

I - Nos termos do artº 63º nº 6 conjugado com o disposto no artº 64º nº 4 do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei nº 47/86, de 15/10, após as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei nº 60/98, de 27/08, quem tem competência para fixar o montante da remuneração suplementar ou para decidir o pedido de remuneração devida aos Procuradores da República e aos Procuradores-Adjuntos por acumulação de funções, é o Ministro da Justiça, sem prejuízo de eventual delegação de poderes.

II - A lei manda, no entanto, e antes de a pretensão do magistrado ser decidida, “ouvir” o Conselho Superior do Ministério Público, para este órgão eventualmente se pronunciar ou informar, se o Magistrado em referência preenche os requisitos exigidos para a concessão daquela remuneração suplementar, ou quaisquer outros elementos considerados relevantes e suscetíveis de determinar ou influenciar o quantitativo da remuneração a fixar.

Na situação em presença tanto quanto resulta dos elementos disponíveis, mostra-se que à data da interposição da ação, nem o CSMP havia sido chamado a pronunciar-se face à pretensão da aqui Recorrida, nem o Ministério da Justiça havia proferido qualquer decisão.

Foi pois em face do que precede que a aqui Recorrida peticionou a condenação à prática do ato administrativo legalmente devido, não um ato qualquer mas antes um ato que proceda à atribuição à autora da remuneração suplementar a que tem direito.

Acontece que, tal como entendido pela Recorrente, o acórdão do tribunal a quo extravasa os limites daquilo que são as suas prerrogativas, designadamente aquelas que resultam do Artº 71º do CPTA, discordando-se da afirmação na decisão recorrida que o parecer negativo emitido em nada condiciona a condenação à prática do acto devido e pretendido com os presentes autos”.

Faltando como faltava a emissão de Parecer por parte do CSMP, peça essencial até para a quantificação do montante da remuneração eventualmente a atribuir, não está o tribunal em condições de se substituir simultaneamente ao MJ e ao CSMP, condenando a Entidade originariamente demandada a fixar à então Autora “a remuneração suplementar devida”.

Útil é também a leitura, na íntegra, do voto de vencido lavrado no já citado acórdão deste Tribunal de 08-05-2015, onde se lê a finalizar “Em sentido coincidente, no essencial, da obrigatoriedade e da relevância do parecer do Conselho Superior do Ministério Público neste contexto, se pronunciaram os acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 23.01.2015, no processo 2920/11.BEPRT, e de 20.02.2015, no processo 2910/11.0 BEPRT”.

Preceitua o Artº 71.º do CPTA, com a epígrafe “Poderes de pronúncia do tribunal”, no seu nº 2 que “Quando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido.”

Efetivamente, será em função daquilo que possa vir a ser dito pelo CSMP, e não antes, que o Ministério da Justiça, ponderado o requerido e o teor do parecer e eventual sugestão de quantificação da remuneração, que o Ministro da Justiça proferirá o ato devido.

Aqui chegados, importa reafirmar que ao tribunal apenas será licito condenar o MJ à prática do ato em falta, de apreciação do requerimento apresentado pela Recorrida, ouvido que seja previamente o CSMP.

Sendo potencialmente possível a existência de mais do que uma solução, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, devendo limitar-se a explicitar as vinculações a observar pela Administração.

Assim, tal como recorrido, mostra-se que o acórdão do tribunal a quo violou os limites do art.º 71.º do CPTA, importando proferir decisão, em substituição, sendo que a análise dos restantes vícios invocados se mostra prejudicada pela conclusão a que se chegou.

Pelo exposto, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, conceder provimento ao Recurso jurisdicional apresentado, revogando-se o acórdão recorrido, decidindo-se, em substituição:
a) Julgar a presente Ação parcialmente procedente;
b) Condenar a Entidade Recorrente à prática do ato devido, consubstanciado na resposta ao requerido pela Recorrente de atribuição de remuneração suplementar, após apreciado o Parecer emitido pelo CSMP.
Custas, em partes iguais, a cargo de ambas partes.