Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00032/04.0BEPNF

Secção:	2ª Secção - Contencioso Tributário


Data do Acordão:	01/12/2017

Tribunal:	TAF de Penafiel

Relator:	Vital Lopes

Descritores:	NULIDADE SECUNDÁRIA ARGUIÇÃO NAS ALEGAÇÕES DE RECURSO

Sumário:	1. O fornecimento ao Recorrente de gravação da prova produzida num outro processo que não aquele a que respeita e que foi a requerida, consubstancia nulidade processual secundária, por poder influir na decisão da causa por impedir quer a impugnação da matéria de facto pelas partes com base na gravação, quer a reapreciação da matéria de facto pelo tribunal de apelação e deverá ser arguida no momento das alegações do recurso; 2. Declarada a nulidade, é de anular todo o processado subsequente à irregularidade, baixando os autos à 1.ª instância para fornecer nova e pertinente gravação da prova e, após, fixar ao Recorrente novo prazo para alegações de recurso. * * Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	J...
Recorrido 1:	Fazenda Pública


Decisão:	Concedido provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Decisão Texto Integral:

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO NORTE

1 – RELATÓRIO

J…, recorre da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel que julgou improcedente a impugnação judicial da liquidação adicional de sisa, juros compensatórios e imposto de selo.

O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e efeito devolutivo (cf. fls.194).

Na sequência do despacho de admissão, o Recorrente apresentou alegações e formulou as seguintes «Conclusões:

1. Vem o presente recurso interposto da sentença que proferida a fls. 169 e ss dos autos que julga improcedente a presente impugnação.
2. Impugna-se a decisão proferida sobre a matéria de facto, mediante a reapreciação da prova grava supra indicada. Suscitando-se desde já a nulidade do registo do depoimento da testemunha, uma vez que, foi facultado o registo dos depoimentos prestados nos Procº 712 712/07 e 726/08.
3. - A habitação foi adquirida em estado que exigia a respectiva intervenção, de forma a melhorar as condições de habitabilidade, conforto e decoração;
4. Impugna-se a decisão proferida sobre a matéria de facto, concretamente no que respeita aos seguintes pontos;
- Que o impugnante realizou diversas obras na sua habitação, cujo montante foi igual ao crédito obtido junto da instituição bancária.
- A aquisição foi efectuada por valor superior ao que veio a ser atribuído no âmbito da avaliação fiscal que determinou a fixação do valor patrimonial.
- A habitação foi adquirida em estado que exigia a respectiva intervenção, por forma a melhorar as condições de habitabilidade, conforto e decoração; e
- Que o impugnante realizou diversas obras na sua habitação, cujo montante foi igual ao crédito obtido junto da instituição bancária.
- A aquisição foi efectuada por valor superior ao que veio a ser atribuído no âmbito da avaliação fiscal que determinou a fixação do valor patrimonial.
5 – Os depoimentos das testemunhas arroladas pelo recorrente não suscitam quaisquer dúvidas relativamente a esta factualidade, pelo que, a mesma deve ser considerada provada.
6 – Apesar de, do depoimento das testemunhas não ter resultado um conhecimento exacto do montante dispendido pelo recorrente nas obras por si realizadas, não se suscitam dúvidas quanto aos gastos e que foram superiores ao valor mutuado.
7 - No que respeita ao valor patrimonial do imóvel está o mesmo provado por documento.
8 – Deve assim proceder-se à modificação da matéria de facto no sentido aqui pretendido pelo recorrente.
9 – Sendo certo que, competia à Administração Fiscal provar que o recorrente não aplicou o produto do financiamento na realização de obras na sua habitação;
10 – E, que tal importância se teria destinado ao pagamento do preço.
11 – No entanto, a administração fiscal, apesar de ter aquele ónus da prova, nada provou.
12 - Na verdade, tal como já ficou provado em outras acções semelhantes a esta, a divergência entre o montante de financiamento e o preço declarado, ficou a dever-se de acordo com a prova realizada nos presentes autos e em todos os demais, às obras realizadas no referido imóvel.
13- O recorrente adquiriu o imóvel em fase de acabamentos, por forma a livremente e a gosto pessoal escolher os materiais a aplicar nos acabamentos do mesmo.
14 - Por esse motivo, foi acordado entre o recorrente e o vendedor, um valor para a venda do imóvel inferior ao que seria estipulado se o mesmo fosse vendido completamente pronto.
15- Pelo que, faz todo sentido, que o preço pago pelo recorrente pela aquisição das fracções autónomas identificadas nestes autos, seja o que consta da escritura de compra e venda.
16 - Sendo que, o recorrente obteve ainda financiamento para a realização das referias obras.
17 - Obras essas que se traduziram na aplicação de móveis de cozinha, de casa de banho, pavimento em toda a habitação.
18 – Em conformidade com o que aqui se conclui, deve julgar-se verificada a alegada errónea qualificação e quantificação de factos tributários.

Termos em que, nos melhores de Direito que V.Exªs. doutamente suprirão, deve o presente recurso merecer provimento e por via disso, revogada a sentença recorrida, substituindo-a por decisão que julgue a presente impugnação procedente, como é de inteira
J U S T I Ç A!».

A Recorrida não apresentou contra-alegações.

O Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu mui douto parecer do seguinte teor (consta a fls.314v.):
«Da informação da UO do TAF de Penafiel constante de fls.312 e do despacho judicial que a mesma mereceu, a gravação da prova produzida neste processo existe, mas não terá sido disponibilizada ao Recorrente.
Como assim, será de reconhecer a nulidade processual invocada pelo Recorrente, consubstanciada na falta de disponibilização da gravação, concedendo-se novo prazo para alegações na 1.ª instância».

Colhidos os vistos legais e nada mais obstando, cumpre decidir.
2 – DO OBJECTO DO RECURSO

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões das alegações apresentadas pelo Recorrente (cf. artigos 684.º, n.º3 e 685.º-A, n.º1, do CPC) são estas as questões que importa apreciar: (i) nulidade processual decorrente do fornecimento pelo tribunal ao Recorrente da gravação da prova produzida num outro processo; (ii) se a sentença incorreu em erro de julgamento, de facto e de direito, ao concluir que o preço pago pela fracção adquirida foi superior ao escriturado.

3 – DA MATÉRIA DE FACTO

Em sede factual, deixou-se consignado na sentença recorrida:

«Com relevância para a decisão da causa, o tribunal julga provado:
A) Por escritura pública de compra e venda exarada em 02.02.1999, lavrada no 1° Cartório Notarial de Santo Tirso, J… adquiriu à H… - Sociedade Imobiliária, SA, a fracção autónoma designada pela letras “BG”, correspondente ao 3° andar direito do Edifício…, sito na Rua…, da freguesia de S. Martinho de Bougado, no concelho da Trofa – cfr. fls. 17 da informação (PA apenso aos autos).
B) O preço de compra constante da escritura é de 78.311.27 euros (15.700.000$00) - cfr. fls. 18 da informação (PA apenso aos autos).
C) Na mesma escritura foi celebrado um contrato de mútuo de 87.289.63 euros (17.500.000$00) entre o adquirente e o Banco..., sendo 78.311,27 euros para financiar a aquisição da fracção e 8.978,3 6 euros para pagamento das obras de beneficiação – cfr. fls. 18 da informação (PA apenso aos autos).
D) Este edifício situa-se no centro da Trofa, numa das ruas principais do concelho – cfr. teor de fls. 42 dos autos (relatório de inspecção).
E) Neste edifício foram declaradas como tendo sido realizadas obras de beneficiação, que em alguns casos ascenderam a mais de 30% do preço de aquisição do imóvel em quase 50% dos apartamentos vendidos - cfr. teor do relatório de inspecção.
F) O ora impugnante não exibiu comprovativos da realização das obras de beneficiação - cfr. teor do relatório de inspecção.
G) Considerando o valor das escrituras, o preço por metro quadrado das fracções vendidas neste edifício variou entre os 516.00 euros / 103.448$00 e 637.48 euros / 127.803$00, sendo praticado, em média, um preço por metro quadrado de cerca de 569,00 euros / 114.000$00 - cfr. teor de fls. 42 dos autos (relatório de inspecção).
H) Em 1999 (ano em que foi celebrado o contrato promessa), os preços por metro quadrado praticados em Paredes e Santa Maria da Feira, oscilavam entre 698.32 euros / 140.000$00 e 847.96 euros / 170.000$00 – cfr. teor de fls. 42 do autos (relatório de inspecção).
I) Em 11.01.1999, a H… - Sociedade Imobiliária, SA, celebrou um contrato promessa relativa à venda/permuta de um terreno para construção, no qual ficava de entregar aos promitentes vendedores do terreno, como permuta, 15% da área útil de construção, ao que esperavam correspondesse uma loja e três fracções de habitação.
Nesse contrato promessa é fixado o valor de 698.32 euros / 140.000$00 por metro quadrado na área habitacional caso houvesse lugar a ajustamentos nas áreas dos apartamentos - cfr. teor de fls. 42 dos autos (relatório de inspecção).
J) Na comercialização de uma fracção do referido edifício constatou-se a existência de três contratos promessa para a venda de uma fracção – cfr. teor de fls. 43 dos autos (relatório de inspecção).
L) O impugnante alegou que era natural que não tenha conseguido exibir comprovativos das despesas efectivamente realizadas, uma vez que tais documentos não apresentam qualquer relevo fiscal - cfr. teor de fls. 18 da informação (PA apenso aos autos).
M) Por aviso postal de 16/09/2003, o impugnante foi notificado da liquidação adicional do imposto Municipal de SISA – cfr. teor de fls. 16 do (PA apenso aos autos).
N) A notificação tinha o seguinte teor:
«Fica V. Ex. notificado para, no prazo de 30 dias, nos ternos do n.°4 do art. 115° do Código do Imposto Municipal de SISA e do Imposto sobre as Sucessões e Doações, efectuar o pagamento adicional de Imposto Municipal de SISA no montante de € 987,60, acrescido das importâncias de 314,03 euros de Juros compensatórios e de € 71,83 euros de Imposto do Selo, devidos pela aquisição da fracção autónoma “BG” 3º andar dt°, do Edifício…, sito na Rua…, inscrito na matriz predial urbana da freguesia de S. Martinho de Bougado sob o artigo 4…, cfr escritura de compra e venda, lavrada no 1° C.N. de Santo Tirso em 02/02/1999.
O prédio objecto da transmissão era propriedade da firma H… - Soc. Imobiliária, S.A.
Esta liquidação foi efectuada nos termos do art. 111º do referido código, e deve-se ao facto de aquando da liquidação da SISA nº 129, paga em 01/02/1999, ter sido considerado o montante de € 78.311,27, para a aquisição da referida fracção, quando em resultado de uma acção inspectiva à firma vendedora e tendo por base o contrato de empréstimo celebrado entre o adquirente e uma Instituição Bancária, foi do conhecimento da Direcção Geral dos Impostos, que o valor da venda ascendeu a € 87.289,63.
Os juros compensatórios foram calculados nos ternos do art. 35° da Lei Geral Tributária.
O Imposto do Selo foi calculado nos termos da verba 1 da Tabela Anexa ao C. I. do Selo.
Decorrido este prazo, sem que o pagamento se mostre efectuado, começarão a contar-se juros de mora e será extraída certidão de dívida para efeitos de cobrança coerciva, cfr. art. 17º do predito código.
Contra estas liquidações, nos termos do art. 150º do CIMSISSD, poderá V. Ex.a deduzir reclamação graciosa ou impugnação judicial, ao prazo de 90 dias, ou interpor recurso hierárquico no prazo de 30 dias, de harmonia com o disposto nos art.s 66° e 67° do CPPT.
OBS: Os prazos referidos são contados da data da notificação que, nos termos do n.°3 do 39° do CPPT, se considera efectuada na data da assinatura do aviso de recepção»
O) Da prova testemunhal resultou apenas que o impugnante fez algumas obras no hall da entrada, na cozinha e nas casas de banho.

Quanto à extensão e valor das obras realizadas nada de concreto se logrou apurar. Do depoimento das testemunhas não resulta o valor gasto nessas obras, ainda que por aproximação.
O depoimento das testemunhas é bastante parco.
Além disso as respostas dadas por vezes foram vagas e imprecisas (por exemplo as respostas acerca do ar condicionado), acompanhadas de “penso que”, “ai já não sei”, o que diminui consideravelmente a sua verosimilhança.
A primeira testemunha, V…, refere-se a pinturas e colocação de focos.
Às testemunhas falam em trabalhos de electricista e melhorias na cozinha e chão da casa.
Os factos em apreço podiam e deviam ser comprovados por documentos (artigos 362° e 364° do CC e 28º, 35° e 39° do CIVA, 48°, 107°, nºs 1, al.a), e 3, e 115º, n.°1 do CIRS).
Aqui releva a atitude do impugnante que apesar de ter sido convidado a fazê-lo, não apresentou documentos comprovativos das obras realizadas no montante alegado. E não colhe o argumento invocado de não guardar este tipo de documentos tanto tempo e da sua falta de relevância fiscal. Por um lado, há a obrigação legal de o fazer e se atentarmos que as obras foram realizadas em 1998, que a escritura de compra e venda foi realizada em 1999 e que a inspecção foi realizada em meados de 2003, ainda não tinha passado assim tanto tempo sobre a data da sua realização e não tinham decorrido mais de 5 anos sobre o ano de realização das obras (arts. 123° RGIT, 38° RJIFNA, 28°, 35º, 39° do CIVA, 48°, 107°, n.°s 1, alínea a), e 3, e 115°, n,°13 do CIRS). Por outro lado, neste tipo de obra, os documentos da sua realização são importantes até por uma questão de garantia das obras realizadas,
Nestes casos, apesar dos factos poderem ser comprovados por prova testemunhal (art.393° do CC), os depoimentos devem revelar-se coerentes, acertados e credíveis ao ponto de corroborarem os factos que podiam e deviam ser comprovados documentalmente. O nível de exigibilidade da verosimilhança dos depoimentos das testemunhas nestes casos tem de ser mais exigente, porque têm de substituir a força probatória dum documento.
Ora, não podemos esquecer-nos que «as provas têm por fiação a demonstração da realidade dos factos» art. 341º CC).
No caso em apreço, a coerência e acertividade dos depoimentos não foi suficiente para o tribunal poder dar por provada a matéria de facto alegada pelo impugnante, sobretudo quanto à extensão das obras realizadas e valor pago (art. 396 do CC).
Nesta parte e quanto à credibilidade dos depoimentos também releva o facto do impugnante, com excepção da segunda testemunha, não arrolar como testemunhas pessoas que tenham realizado as obras alegadas.
Motivo pelo qual foi julgada não provada a matéria de facto dos artigos 7º e 13° da impugnação e bem assim a restante matéria de facto não provada».

4 – APRECIAÇÃO JURÍDICA

Sendo o âmbito objectivo dos recursos é balizado pelas conclusões apresentadas pelo Recorrente, importa apreciar as questões que ali foram enunciadas, nos termos do disposto nos artigos 684.º, nº3 e 685.º-A, n.º1, do aplicável CPC/61, na redacção posterior às alterações introduzidas no regime de recursos pelo DL n.º303/2007, de 24 de Agosto.

Nesta conformidade, começaremos por apreciar a invocada nulidade processual consubstanciada no facto de o tribunal a quo ter fornecido ao Recorrente a gravação da prova relativa a um outro processo, que não a gravação da prova produzida nestes autos.

Factualmente, no seguimento do despacho de admissão do recurso interposto da sentença que julgou improcedente a impugnação judicial, o Recorrente requereu lhe «fossem facultados os registos dos depoimentos prestados em sede de inquirição ou julgamento» (cf. fls.199).

Nas subsequentes alegações de recurso, invoca «a nulidade do registo do depoimento da testemunha, uma vez que, foi facultado o registo dos depoimentos prestados nos processos 712/07 e 726/08» (cf. Conclusão 2).

No seguimento de douta promoção do Exmo. Senhor PGA, foi ordenada pelo Relator a baixa dos autos à 1.ª instância para se pronunciar (cf. despacho a fls.306v.).

Conforme decorre do despacho da Mma. juiz, precedendo competente informação da secretaria, nada resultou de esclarecedor quanto à gravação que foi efectivamente facultada ao Recorrente, referindo-se, no entanto, que a inquirição realizada nestes autos existe e encontra-se devidamente gravada e em perfeitas condições técnicas de audição, possivelmente se tratando de lapso no fornecimento da gravação (cf. fls.312).

Tal como salienta o Exmo. Senhor PGA, a situação consubstancia, de facto, uma nulidade processual. E uma nulidade processual secundária, prevista no n.º1 do art.º201.º do CPC/61 (actual 195.º), sendo manifesto que o lapso ou falha do tribunal no fornecimento da competente gravação da prova produzida nos autos pode patentemente influir na decisão da causa por impedir quer a impugnação da matéria de facto pelas partes com base na gravação, quer a reapreciação da matéria de facto por este tribunal de apelação (cf. artigos 685.º, n.º7, 685.º-B e 712.º, do CPC/61, a que correspondem os artigos 638.º, n.º7, 640.º e 662.º, do actual CPC).

De harmonia com o disposto no art.º205º nº1 do CPC, tal nulidade deve ser arguida pela parte interessada, no prazo de 10 dias (art.º153º nº1), a contar do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deve presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade ou dela pudesse tomar conhecimento, agindo com a necessária diligência.

Verificando a parte, no momento das alegações de recurso, com pretensão de impugnação da matéria de facto assente, que não lhe foi fornecida a gravação da prova produzida nos autos mas sim a relativa a um outro processo, poderá e deverá suscitar a irregularidade nas alegações de recurso, o que fez.

A asserção feita em 1.ª instância de que tendo-se o Recorrente apercebido do lapso ocorrido, poderia ter logo solicitado nova e competente gravação, a nosso ver, não colhe porquanto o prazo peremptório de 15 dias para alegações a partir da notificação do despacho de admissão do recurso, acrescido de 10 dias dada a pretensão de reapreciação da prova gravada [vd. art.º282.º, n.º3, do CPPT e 685.º, n.º7 do CPC/61 e Jorge Lopes de Sousa, “CPPT – Anotado e Comentado”, Áreas Editora, 6.ª ed., 2001, pág.444], não se suspenderia em tal eventualidade, subsistindo para o Recorrente o risco de perda do prazo para alegações de recurso.

Assim, considerando-se a nulidade processual tempestivamente arguida, importa declará-la e anular todo o processado subsequente (art.º201.º, n.º2, do CPC/61), regressando os autos à 1.ª instância para fornecer ao Recorrente nova e pertinente gravação da prova e, após, fixar-lhe novo prazo para alegações de recurso.
Fica prejudicado o conhecimento das restantes questões atinentes ao mérito do recurso.

5 - DECISÃO

Por todo o exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em:
i. Conceder provimento ao recurso;
ii. Julgar verificada a nulidade processual consubstanciada no fornecimento ao Recorrente da gravação da prova relativa a um outro processo que não a dos autos;
iii. Ordenar a baixa dos autos à 1.ª instância para fornecer ao Recorrente a gravação da prova produzida nestes autos e, após, fixar-lhe novo prazo para alegações de recurso.
Sem custas.
Porto, 12 de Janeiro de 2017
Ass. Vital Lopes
Ass. Cristina da Nova
Ass. Pedro Vergueiro