| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
LIPOR – SERVIÇO INTERMUNICIPALIZADO DE GESTÃO DE RESÍDUOS DO GRANDE PORTO veio interpor recurso do acórdão do TAF do Porto que, na presente acção administrativa especial instaurada contra o INSTITUTO FINANCEIRO PARA O DESENVOLVIMENTO REGIONAL, IP (IFDR), com vista a obter a anulação do despacho de 20/03/2009 do Vice-Presidente do IFDR que determinou a reposição da importância de € 1.511.591,00 até ao dia 23/04/2009, decidiu:
«Pelo exposto, julga-se improcedente a presente acção e, consequentemente, absolve-se o réu do pedido formulado, mantendo-se o acto impugnado.»* Conclusões da Recorrente:
A. O presente recurso vem interposto do douto Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto proferido nestes autos de ação administrativa especial, o qual julgou “improcedente a presente acção e, consequentemente, absolve[u] o réu do pedido formulado, mantendo (…) o acto impugnado”, ato esse que tinha constituído a Recorrente na obrigação de devolver o montante de € 1.511.591,00, recebido pela LIPOR no âmbito da execução do projeto designado “sistema de tratamento de resíduos sólidos do Grande Porto (LIPOR)”.
B. O presente recurso tem por objeto a decisão – sobre a matéria de facto e de direito, ínsitas no Acórdão recorrido – de improcedência da ação no que respeita à ilegalidade da decisão do Recorrido através da qual a Recorrente foi obrigada a proceder à devolução do montante de € 604,552,65, quantia que corresponde à comparticipação pública de um conjunto de serviços (entre outros) objeto de um contrato celebrado pela Recorrente e pela Hidroprojecto em 1997, serviços esses relativos ao reforço dos serviços de fiscalização objeto de um contrato celebrado no ano de 1989 (e incluídos no objeto deste).
C. Tendo em vista a demonstração de que, no que releva nesta instância recursória, o ato impugnado padecia de erro nos respetivos pressupostos de facto e de direito, bem como violava o princípio da proporcionalidade, a Recorrente alegou, na sua petição inicial, um conjunto de factos que determinavam a procedência da ação, pelo menos na parte objeto do presente recurso.
D. Não se trata “apenas” de a factualidade omitida no Acórdão recorrido poder ter interesse para a decisão da causa. Essa factualidade é indispensável para as questões (agora) objeto do presente recurso, na medida em que a sua correta valoração conduz inevitavelmente à anulação do ato impugnado na parte que ora se discute.
E. Contudo, o TAF do Porto ignorou por completo a alegação factual da Recorrente, tendo desconsiderado por completo matéria factual que é relevante para a decisão das questões submetidas à apreciação do Tribunal – sendo ainda certo que constam dos autos os elementos probatórios que determinam que tais factos devessem ter sido dados como provados e, como tal, levados ao Acórdão.
F. Nesta medida, a lista dos factos considerados provados deverá ser alargada, de modo a incluir na mesma os factos identificados supra no n.º 22 das presentes alegações (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
G. Relativamente aos factos acabados de referir, e por constarem do processo todos os elementos probatórios para que se proceda à ampliação da matéria de facto e estando os mesmos acessíveis, requer-se a V. Exas. que procedam à sua apreciação e à introdução, na decisão dessa matéria de facto, das modificações indispensáveis à decisão das questões de direito em causa nestes autos, nos termos da parte final da alínea c) do artigo 662.º/2 do CPC, aplicável ex vi artigo 140.º do CPTA. Ou, caso assim não se entenda, requer-se então a V. Exas. que procedam à anulação do Acórdão recorrido, ordenando a baixa do processo ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, para o processo prosseguir os seus termos, em consonância com o disposto na primeira parte da referida alínea c) do artigo 662.º/2 do CPC.
H. O ato impugnado, na parte objeto do presente recurso, determinou a devolução de € 604.552,65, na medida em que o IFDR entendeu que (também) a aquisição, em 1997, de serviços de desenvolvimento e regulamentação dos serviços de fiscalização previstos no Bloco D do contrato celebrado em 1989 deveria ter sido precedida de um procedimento concursal.
I. O Bloco D do contrato que a Recorrente e a Hidroprojecto celebraram em 1989 respeitava aos serviços de fiscalização da empreitada de construção de uma central de tratamento de resíduos sólidos – contudo, nesse contrato tais serviços não ficaram inteiramente definidos, pois não eram conhecidos os contornos da empreitada que seria fiscalizada pela Hidroprojecto, tendo as partes previsto que os serviços de fiscalização seriam posteriormente concretizados ou adaptados em função daquela empreitada.
J. Essa concretização teve lugar no ano de 1997 – após a celebração, em dezembro de 1995, do contrato de empreitada e a consignação da obra, que teve lugar em março de 1997 –, através de um contrato celebrado entre a Recorrente e a Hidroprojecto, cujo objeto incluía os seguintes serviços:
(i) Serviços de desenvolvimento e regulamentação dos serviços previstos no Bloco D do contrato de 1989 – no montante de € 1.005.576,60 (dos quais € 604.552,65 correspondiam à comparticipação pública);
(ii) Serviços de assessoria técnica complementar relativamente aos processos de licenciamento da central de incineração e evolução e aprovação do respetivo Estudo de Impacte Ambiental – no montante de € 62.150,20 (dos quais € 37.364,70 correspondiam à comparticipação pública); e
(iii) Serviços de apoio no âmbito das negociações relativas à celebração dos contratos de financiamento com o BEI e com o Fundo de Coesão – no montante de € 415.498,44 (dos quais € 249.979,66 correspondiam à comparticipação pública).
K. Os serviços acima descritos, em (ii) e (iii), até podem ser novos, face ao contrato celebrado em 1989. Mas os serviços que aqui são relevantes, os referidos em (i), não o eram – tratava-se, aí, apenas, de concretizar ou densificar os serviços de fiscalização objeto do Bloco D do contrato celebrado em 1989.
L. Esta posição é também a que foi assumida formalmente pelo IFDR, podendo ler-se em dois documentos relativos ao procedimento administrativo que culminou com a prática do ato impugnado o seguinte:
(i) “é possível concluir que as partes contratantes estavam, no Contrato de 1997, por um lado, a dar execução (em parte) ao estabelecido no Bloco D do Contrato de 1989 e, por outro, a regulamentar a prestação de um conjunto de novos serviços não previstos no anterior Contrato de 1989” (Informação n.º 08/000145, de 10 de março de 2008).
(ii) «(…) para a posterior adequação dos serviços a prestar em virtude da solução que resultar do concurso para a concepção/construção da Central de Incineração», em nossa opinião, seria admissível apenas para o caso de «(…) ajustamentos na equipa de fiscalização (…)»” (ofício do IFDR de 13 de Fevereiro de 2009).
M. A obrigação de devolução do montante de € 604.552,65 assenta na conclusão de que a Recorrente deveria ter adjudicado os serviços de reforço dos meios de fiscalização – serviços já incluídos no Bloco D do contrato de 1989 – no seio de um procedimento concursal, por estar aí em causa a aquisição de serviços novos.
N. Contudo, como se demonstrou nestas alegações, não há, na parte que releva neste recurso, qualquer serviço novo, i.e., cuja prestação não estivesse prevista no contrato que a Recorrente e a Hidroprojecto haviam celebrado em 1989. E este contrato foi celebrado na sequência de um procedimento concursal, nos termos do quadro legal vigente à data.
O. Neste sentido, o ato impugnado assenta num pressuposto fáctico que é falso, na medida em que os serviços ora em causa não são novos, pelo que, quanto a eles, não estava a LIPOR obrigada a observar o regime legal de contratação pública, o que deveria ter conduzido o Tribunal a quo a anular o referido ato, por se verificar o vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto.
P. Impõe-se, assim, a revogação do Acórdão recorrido quanto a esta matéria, procedendo-se à anulação do ato impugnado, nos termos do artigo 135.º do CPA, por o mesmo estar ferido de erro nos respetivos pressupostos de facto, concluindo-se não estar a LIPOR obrigada à devolução do montante de € 604.552,65.
Q. Padece igualmente o ato impugnado, na parte em que ordenou à Recorrente a restituição do montante de € 604.552,65, de erro nos respetivos pressupostos de direito.
R. A obrigação legal de adoção de um procedimento pré-contratual concursal apenas existiria caso os serviços de reforço dos meios de fiscalização do Bloco D do contrato celebrado em 1989 fossem serviços novos – e não o são, como, julga-se, se demonstrou.
S. Ora, é manifestamente errado defender-se que a aqui Recorrente deveria ter lançado, em 1997, um concurso público – ou qualquer outro procedimento concursal – para adquirir tais serviços, quando essa obrigação foi, isso sim, cumprida em 1989 (pois o contrato que nesse ano a LIPOR e a Hidroprojecto celebraram foi precedido de um procedimento concursal).
T. Ao que acresce que a possibilidade de celebração de contratos adicionais (ao contrato de 1989), mediante o procedimento de ajuste direto, ficou expressamente consagrada no contrato de 1989 (no § único da sua cláusula terceira), pelo que não pode merecer censura a aquisição – rectius, a concretização da aquisição –, em 1997, de serviços de fiscalização da empreitada de construção da central.
U. Assim, o ato impugnado padece (também) de erro nos respetivos pressupostos de direito: a obrigação de devolução do montante de € 604.552,65 assenta na aplicação de uma norma legal – que o Tribunal recorrido não diz qual seja, sublinhe-se – da qual resultaria a obrigação de adoção um procedimento concursal, quando essa norma não é, não pode ser, aplicável à aquisição dos serviços em causa.
V. Ao não ter concluído nesse sentido, o Tribunal a quo violou a norma do artigo 135.º do CPA – que determina a anulação do ato que padece do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito – bem como as normas do n.º 4 do artigo 11.º da Diretiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de junho de 1992 (“Diretiva 92/50/CEE”) e da alínea a) do n.º 1 do artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 55/95, de 29 de março.
W. Também por esta razão se impõe a revogação do Acórdão recorrido, procedendo-se à anulação do ato impugnado, na parte em que este determinou a obrigação de devolução de € 604.552,65.
X. O Acórdão recorrido viola ainda o n.º 2 do artigo 5.º do CPA, cuja norma acolhe o princípio da proporcionalidade.
Y. Reconhecido que estava, pela LIPOR e pelo IFDR, que, em parte (precisamente a parte que está em causa nestes autos), o contrato de 1997 se reportava também ao reforço dos meios a empregar nos serviços de fiscalização da obra incluídos no Bloco D do contrato de 1989 – não havendo, neste segmento, qualquer violação do regime de contratação pública europeu ou nacional –, forçoso seria concluir que pelo menos os montantes de cofinanciamento respeitantes a esta componente do contrato não deveriam ser objeto de correção financeira.
Z. Nesta medida, e embora o IFDR tenha tratado o contrato de 1997 como “um todo”, a Recorrente apenas deveria ter sido obrigada a restituir a parcela de financiamento público que foi utilizada na aquisição de serviços novos, sem observância do regime legal de contratação pública.
AA. Com efeito, mesmo que se entendesse que os demais serviços, exceção feita aos que se reportam ao Bloco D, deveriam ter sido sujeitos a um procedimento concursal, nunca o corte financeiro poderia ter incluído a parte respeitante aos serviços já contratados em 1989.
BB. Se o contrato celebrado em 1997 entre a Recorrente e a Hidroprojecto beneficiou de € 891.714,85 de comparticipação pública e se, deste montante, € 604.552,65 financiaram os serviços já objeto de anterior contrato, então o IFDR deveria ter ordenado unicamente a devolução do montante remanescente – mas já não daqueles € 604.552,65, relativamente aos quais não se apurou haver qualquer irregularidade.
CC. Nesta medida, a decisão proporcional seria, no caso, ordenar à LIPOR que devolvesse a comparticipação pública relativa a este contrato, deduzido do montante que foi afeto aos serviços de reforço dos meios de fiscalização (pois quanto a estes nenhuma irregularidade se verificava).
DD. Contudo, e numa decisão claramente desproporcionada, o Recorrido impôs à Recorrente a obrigação de devolver toda a comparticipação pública referente ao contrato celebrado em 1997 e, ao fazê-lo, violou o n.º 2 do artigo 5.º do CPA, tendo o Tribunal a quo incorrido no mesmo erro.
EE. Deve, assim, o Acórdão recorrido ser revogado nesta parte, procedendo-se à anulação do ato impugnado, na parte em que este determinou a obrigação da Recorrente proceder à restituição de € 604.552,65.
Nestes termos, e nos melhores de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência:
i) Decidir-se sobre a ampliação da matéria de facto constante do Acórdão recorrido ou mandar-se baixar os autos para produção de prova, nos termos já expostos;
ii) Em qualquer caso, revogar-se o Acórdão proferido pelo Tribunal a quo e reconhecidas e declaradas as ilegalidades do ato impugnado, o qual, em consequência, deve ser parcialmente anulado, nomeadamente na parte em que ordenou a devolução do montante de € 604.552,65.* Conclusões da Recorrida
A) A decisão recorrida nestes autos é um segmento, muito particular, do Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em 12 de Fevereiro de 2015, no âmbito do processo n.º 1786/09.2BEPRT, pelo qual foi julgada totalmente improcedente a acção administrativa especial proposta pela Recorrente.
B) O presente recurso jurisdicional encontra-se votado ao insucesso, devendo, portanto, o Acórdão recorrido ser inteiramente mantido na ordem jurídica, porquanto a Recorrente não almejou colocar em causa, nem a matéria de facto, nem a matéria jurídica, decidida pelo Tribunal a quo, tendo este último apreciado e decidido, de modo ponderado e apropriado, as questões que lhe incumbia avaliar, conforme se demonstrará nas conclusões subsequentes.
C) Contrariamente ao sustentado pela Recorrente, o ordenamento jurídico pátrio não admite que sejam dadas como provadas (ou, pelo menos, que sejam sujeitas a uma fase de produção de prova) meras conclusões, dado que apenas a matéria de facto (relevante) pode ficar sujeita a operações dessa índole, o que não sucede com o que é dito nos pontos (i) a (xxi) das pp. 14 a 18 das alegações de recurso da Recorrente, pelo que improcede qualquer tentativa de alargamento da matéria de facto dada como assente.
D) Se pretendesse insurgir-se contra o decisório que, em matéria de probatório, integra o despacho saneador, deveria a Recorrente ter recorrido no imediato, pois que assim o exige uma adequada leitura do artigo 142.º, n.º 5 do CPTA e das disposições jusprocessuais civis para as quais tal normativo remete (maxime, para o artigo 644.º, n.º 2, alínea d) do CPC). Ao não ter actuado desse modo, não pode o presente recurso, nesse segmento, ser admitido, o que se invoca para todos os efeitos legais. Deve, em todo o caso, improceder inteiramente a “argumentação” expendida pela Recorrente, sobre este aspecto.
E) Ao decidir que o acto impugnado não padece de qualquer vício jurídico, não pode ser imputada qualquer crítica ao Tribunal a quo.
F) Em concreto, quanto ao alegado erro nos pressupostos de facto que a Recorrente imputa ao acto impugnado, por ora apenas quanto ao segmento relativo ao contrato celebrado, em 1997, com a Hidroprojecto, não lhe assiste qualquer razão, dado que, conforme decidido pelo Tribunal a quo, de uma leitura e análise do contrato de 1997 (e dos documentos anexos), resulta, à saciedade, que no mesmo se incluíram novos serviços que não se encontravam, minimamente, previstos no “Bloco D” do contrato celebrado em 1989.
G) A autonomização que a Recorrente promove de vários segmentos do contrato de 1997 é, a todos os títulos, incompreensível.
H) Tal contrato encontra-se inquestionavelmente marcado pela inclusão de novos serviços que não constituem uma mera concretização do estipulado no “Bloco D” do contrato celebrado, pelas mesmas partes, em 1989, e, assim sendo, há apenas uma conclusão a retirar: a actuação da Recorrente é inválida, pois deveria ter procedido ao lançamento de um novo procedimento pré-contratual que respeitasse o princípio da concorrência (o que não fez), revelando-se, assim, inteiramente conforme ao ordenamento jurídico o acto impugnado.
I) Para além de não padecer de um erro nos pressupostos de facto, o acto impugnado (globalmente entendido, mas também no segmento autonomizado, pela Recorrente, neste recurso) também não se encontra inquinado com um erro nos pressupostos de direito.
J) O recurso a um procedimento pré-contratual aberto, ou seja, a mobilização de um procedimento pré-contratual marcado pelo princípio da concorrência, evidenciava-se obrigatório(a) face ao valor contratual em causa, não se mostrando aplicável a excepção consagrada na alínea f), do n.º 3, do artigo 11.º da Directiva 92/50/CE, de 18 de Junho.
K) Acresce que a mera consagração, num contrato, da futura celebração de um outro contrato, por ajuste directo, não pode justificar a legalidade dessa ulterior adjudicação (por ajuste directo), nem tão-pouco do segundo contrato celebrado, improcedendo, assim, em absoluto, a tese da Recorrente relativa à alegada, mas não provada, verificação de um erro de julgamento, por não ter sido julgada procedente a constatação de um ilusório erro nos pressupostos de direito.
L) O acto impugnado também não se encontra em desconformidade com o princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 5.º, n.º 2 do CPA.
M) O pressuposto alegado pela Recorrente que fundamentaria tal violação não se verifica, pois, conforme se pode ler, expressamente, no ponto 51 do ofício da Recorrida de 13 de Fevereiro de 2009: “A LIPOR não conseguiu demonstrar que deu cumprimento à “actualização” do previsto “Bloco D”, que deveria limitar-se a «ajustamentos», de acordo com a terminologia usada pela Hidroprojecto”. No contrato de 1997, estamos, bem ao invés, perante serviços novos, conforme se viu.
N) Mais: a Recorrente não demonstra qual dos subcritérios constitutivos do princípio da proporcionalidade teria sido violado, bastando-se com uma alegação vaga que, naturalmente, não pode conduzir à revogação (ainda que parcial) do Acórdão recorrido, com a “anulação do acto impugnado, na parte em que este determinou a obrigação da Recorrente proceder à restituição de € 604.552,62” (cfr. a conclusão EE das alegações de recurso da Recorrente).
Termos em que,
Deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, e ser a decisão judicial recorrida inteiramente mantida na ordem jurídica, com as demais e devidas consequências legais, desde logo, com a manutenção, in totum, do acto jurídico impugnado.* Nos termos do artigo 146º/1 CPTA, o Ministério Público emitiu parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional.
A Recorrente respondeu ao parecer do MP (fls. 1563 e seguintes).* FACTOS
Consta no acórdão do TAF:
II. Factos (com interesse para a decisão a proferir):
1. A autora candidatou-se, através da Direcção-Geral do Desenvolvimento Regional, a apoios do Fundo de Coesão destinados aos projectos de desenvolvimento dos sistemas de tratamento (projecto 93/10/61/016), de triagem (projecto 94/10/61/026) de resíduos sólidos do Grande Porto e ao projecto de construção de uma estação de incineração de resíduos sólidos do Grande Porto (projecto 95/10/61/023) (cfr. doc. de fls. 291/326 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
2. Tais apoios foram concedidos, respectivamente, pelas Decisões da Comissão das Comunidades Europeias C(93) 3347/3, de Dezembro de 1993, C(94) 3721 final/3, de 21/12/1994 e C(96) 3923/final, de 17/12/1996, as quais foram fundidas na Decisão C(98) 2283 final, de 28/07/1998 (cfr. doc. de fls. 291/326 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
3. Na sequência de uma missão de auditoria ao projecto LIPOR realizada entre 13 e 17 de Maio de 2002 e do posterior procedimento administrativo em que interveio a Direcção-Geral do Desenvolvimento Regional, a Comissão das Comunidades Europeias determinou, através da Decisão C(2006) 5008, de 17/10/2006, a redução do auxílio concedido pelo Fundo de Coesão ao citado projecto em € 1.511,591,00 (cfr. doc. de fls. 327/338 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
4. Através do ofício n.º 5024, de 22/11/2006, endereçado pela Coordenadora do Fundo de Coesão à Gestora Sectorial do Ambiente para o Fundo de Coesão, e também comunicado à autora, esta tomou conhecimento da Decisão da Comissão das Comunidades Europeias C(2006) 5008, de 17/10/2006 (cfr. doc. de fls. 339 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
5. Em 7/02/2007 a autora impugnou a referida Decisão da Comissão das Comunidades Europeias junto do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (cfr. doc. de fls. 340/341 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
6. Por ofício de 12/03/2007 do Director-Geral do Desenvolvimento Regional com a ref.ª CFC/25.04.02, foi remetida à autora a nota de débito n.º 3240900694, no montante de € 1.511.591,00, emitida pela Comissão Europeia em 15/02/2007, interpelando-se para proceder à sua reposição até 29/03/2007 (cfr. doc. de fls. 346/347 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
7. No âmbito do processo iniciado pela autora junto do Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, a Comissão Europeia deduziu a excepção dilatória de inadmissibilidade por falta de legitimidade processual (cfr. doc. de fls. 348/365 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
8. A autora intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto acção administrativa especial impugnando o acto notificado através do ofício referido em 6. (cfr. doc. de fls. 366/441 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
9. Por deliberação do Conselho Directivo do IFDR de 31/08/2007 foi revogado o acto praticado pelo Director-Geral do Desenvolvimento Regional em 12/03/2007 com fundamento na preterição da audiência dos interessados, tendo consequentemente sido declarada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide com referência ao processo referido em 8. (cfr. docs. de fls. 442/446 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
10. Por ofício de 10/03/2008 do Vice-Presidente do IFDR, a autora foi notificada, para efeitos de audiência prévia, de um projecto de decisão no sentido de que a LIPOR deveria proceder à devolução da quantia de € 1.511.591,00 (cfr. doc. de fls. 447/459 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
11. Em 27/03/2008 a autora pronunciou-se em sede de audiência prévia (cfr. doc. de fls. 460/520 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
12. Por despacho de 10/09/2008 o Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias foi julgado inadmissível o recurso referido em 5., por ter sido entendido que “a decisão recorrida não produziu efeitos directos na situação jurídica da recorrente e que, consequentemente, a decisão recorrida não lhe diz directamente respeito” (cfr. doc. de fls. 521/533 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
13. Por ofício de 13/02/2009 da Vice-Presidente do IFDR foi a autora notificada nos termos do disposto no artigo 101º do CPA para se pronunciar por escrito sobre a pronúncia do IFDR na sequência da primeira audiência prévia, o que a mesma fez por ofício de 2/03/2009 (cfr. docs. de fls. 534/548 e 549/550 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
14. Com data de 20/03/2009 foi elaborada pelo Instituto Financeiro para o Desenvolvimento Regional, IP a informação n.º IN-09/000186, com o seguinte teor (cfr. doc. de fls. 74/75 dos autos):
“Assunto:
Procedimento administrativo referente aos projectos n.ºs 93/10/61/016, 94/10/61/026 e 95/10/61/023 aprovados no âmbito do Fundo de Coesão para projectos referentes ao sistema de tratamento de resíduos sólidos do Grande Porto (Lipor)
Notificação da decisão final
A LIPOR – Serviço Intermunicipalizado de Gestão de Resíduos do Grande Porto foi notificada, através do ofício n.º 1037, de 10 de Março de 2008, pelo IFDR para se pronunciar, no âmbito da audiência prévia dos interessados, sobre a correcção financeira, no valor de 1.511,591€, aos projectos n.ºs 93/10/61/016, 94/10/61/026 e 95/10/61/023, a provados pela Decisão C(98)2283 final, de 28.07.1998, que funde as decisões da Comissão c(93)3347/3, C(94)3721 final/3 e C(96)3923 final relativas á concessão de contribuições do Fundo de Coesão para projectos referentes ao sistema de tratamento de resíduos sólidos do Grande Porto.
A LIPOR pronunciou-se através da carta datada de 27 de Março de 2008, que deu entrada no IFDR no mesmo dia, acerca dos fundamentos da correcção financeira constante da Decisão da Comissão C(2006)5008, de 17.10.2008.
O IFDR elaborou a nota datada de 9.2.2009, onde foram expostas argumentações e fundamentos sobre a pronúncia da LIPOR, que através do ofício ref.ª 523, de 13.02.2009 foi notificada à LIPOR para se manifestar no âmbito de nova audiência prévia antes de ser tomada a decisão final.
Por sua vez, a LIPOR, por carta datada de 2.3.2009, que deu entrada no IFDR na mesma data com o n.º 1244, relativamente aos argumentos e fundamentos oferecidos na nota do IFDR refere: limitamo-nos a remeter para os aspectos de facto e de direito mencionados na referida pronúncia em sede de audiência prévia, os quais o IFDR deverá conhecer tão bem como a Lipor, já que reflectem a posição assumida pelo Estado Português perante as instituições comunitárias no âmbito desta questão.
Nestes termos, considera-se que é de manter o sentido do projecto de decisão final cujos fundamentos de facto e de direito constam da informação n.º 08/000145, de 10.3.2008 e da nota IFDR de 9.2.2009, procedendo-se, consequentemente, à correcção financeira no valor total de 1.511.591,00 euros.
Face ao exposto, a LIPOR deverá ser notificada para proceder à reposição de 1.511,591,00 euros no prazo de 30 dias consecutivos, nos termos da Norma 1/2003 – DGDR/Controlo, de Abril de 2003, “Sistema para gestão e controlo das dívidas decorrentes de financiamentos indevidamente pagos pelo FEDER e Fundo de Coesão no âmbito do período de programação 2000-2006”.
A reposição deverá ser efectuada para a conta do Instituto de Gestão da Tesouraria e do Crédito Público, IP, com o NIB (…).
Na ausência de devolução findo o prazo de 30 dias consecutivos, ao montante em dívida será acrescido o montante de juros de mora calculados à taxa legal em vigor, até ao seu efectivo e integral pagamento, bem como será feita compensação com montantes devidos por pedidos de pagamento do executor validados pela Autoridade de Gestão e/ou será emitida uma certidão de dívida para efeitos de instauração do respectivo processo de execução fiscal, nos termos do artigo 155º do Código do Procedimento Administrativo (…).”
15. Na informação referida em 14. foi exarado o seguinte despacho pelo Vice-Presidente do Instituto Financeiro para o Desenvolvimento Regional, IP em 20/03/2009:
Concordo, proceda-se em conformidade.”
16. Através do ofício n.º 00000995, de 23/03/2009, subscrito pelo Vice-Presidente do Instituto Financeiro para o Desenvolvimento Regional, IP foi a autora notificada nos seguintes termos (cfr. doc. de fls. 73 dos autos):
“Assunto: Procedimento administrativo referente aos projectos n.ºs 93/10/61/016, 94/10/61/026 e 95/10/61/023 aprovados no âmbito do Fundo de Coesão para projectos referentes ao sistema de tratamento de resíduos sólidos do Grande Porto (Lipor)
Notificação da decisão final
Serve o presente ofício para notificar V. Ex.ª do despacho de 20 de Março do Senhor Vice-Presidente, exarado sobre a informação n.º 09/000186, de 20 de Março de 2009, que se anexa, relativo à decisão final do procedimento administrativo supra mencionado, mantendo-se a correcção financeira no valor total de 1.511.591,00 euros, pelo que deverá proceder à sua reposição no prazo de 30 dias consecutivos, nos termos da Norma 1/2003 – DGDR/Controlo, de Abril de 2003, “Sistema para gestão e controlo das dívidas decorrentes de financiamentos indevidamente pagos pelo FEDER e Fundo de Coesão no âmbito do período de programação 2000-2006”.
A reposição deverá ser efectuada para a conta do Instituto de Gestão da Tesouraria e do Crédito Público, IP, com o NIB (…).
Na ausência de devolução findo o prazo de 30 dias consecutivos, ao montante em dívida será acrescido o montante de juros de mora calculados à taxa legal em vigor, até ao seu efectivo e integral pagamento, bem como será feita compensação com montantes devidos por pedidos de pagamento do executor validados pela Autoridade de Gestão e/ou será emitida uma certidão de dívida para efeitos de instauração do respectivo processo de execução fiscal, nos termos do artigo 155º do Código do Procedimento Administrativo (…).”
Inexistem outros factos que cumpra dar como provados ou não provados, com interesse para a decisão a proferir.
A formação da convicção do Tribunal acerca dos factos acima dados como provados baseou-se essencialmente numa apreciação livre dos documentos juntos aos autos (em especial do P.A., devidamente assinalado nos autos) e no acordo das partes, onde o mesmo foi possível.* DIREITO
Em primeiro lugar constata-se que a Recorrente restringiu o objecto do recurso nos termos da conclusão B da sua alegação de recurso, supra transcrita.
As questões a resolver comportam, portanto, os erros de julgamento de facto e de direito imputados ao acto impugnado, na medida em que daí possa resultar algum efeito anulatório útil no que respeita à decisão administrativa, na parte em que ordena à Recorrente que proceda à “devolução do montante de € 604,552,65, quantia que corresponde à comparticipação pública de um conjunto de serviços (entre outros) objeto de um contrato celebrado pela Recorrente e pela Hidroprojecto em 1997, serviços esses relativos ao reforço dos serviços de fiscalização objeto de um contrato celebrado no ano de 1989 (e incluídos no objeto deste).”
Cumpre analisar essas questões, respeitando-se a ordenação feita pela Recorrente.
Ampliação da matéria de facto
Esta questão subordina-se às conclusões C a G da Recorrente.
A Recorrente não impugna os factos assentes no acórdão, antes censura ao Tribunal “a quo” ter omitido a especificação de vários outros factos, alegados na petição inicial, cuja ponderação se revelaria necessária à boa decisão de mérito.
Diga-se, por outro lado, que não há crítica à instrução do processo, pois a Recorrente considera ser bastante a prova documental existente, “por constarem do processo todos os elementos probatórios para que se proceda à ampliação da matéria de facto e estando os mesmos acessíveis”.
Apenas entende que, dos documentos juntos, ressuma outra matéria factual que deveria ter sido - e não foi – especificada e ponderada no acórdão recorrido.
Esses factos cuja omissão censura são identificados pela Recorrente por remissão para o “nº22 das presentes alegações”, cujo teor se impõe assim reproduzir:
«22. Impõe-se, assim, enumerar quais os factos relevantes que não foram considerados pelo Tribunal a quo e que deveriam ter sido selecionados como tal, bem como os elementos probatórios que permitem considerá-los como provados, tudo nos termos do artigo 640.º do Código de Processo Civil (“CPC”).
São eles os seguintes:
(i) O contrato celebrado entre a LIPOR e a Hidroprojecto em 1989 tinha por objeto a “assessoria técnica a prestar à Lipor para o desenvolvimento de grandes projectos” e previa a prestação de um vasto conjunto de serviços de assessoria técnica, divididos em 6 blocos (Blocos A, B, C, D, E e F).
(Facto alegado no artigo 84.º da PI, provado através do doc. n.º 18 desse articulado);
(ii) Na celebração, em 1989, do contrato entre a LIPOR e a Hidroprojecto, foram respeitadas as obrigações em matéria de contratação pública.
(Facto alegado no artigo 147.º da PI, provado através do doc. n.º 18 desse articulado);
(iii) O Bloco D do contrato celebrado entre a LIPOR e a Hidroprojecto em 1989 foi celebrado de acordo com as regras de contratação pública então aplicáveis.
(Facto alegado no artigo 146.º da PI, provado através do doc. n.º 18 desse articulado);
(iv) O Bloco D do contrato celebrado entre a LIPOR e a Hidroprojecto em 1989 abrangia um conjunto amplo de serviços que iam desde a aprovação de projetos de execução e de pormenor pelo adjudicatário até à receção provisória da obra, incluindo o planeamento geral, a condução administrativa e financeira da obra e a fiscalização da obra.
(Facto alegado no artigo 85.º da PI, provado através do doc. n.º 18 desse articulado);
(v) Cada um dos serviços prestados respeitantes ao Bloco D subdividia-se num conjunto de tarefas.
(Facto alegado no artigo 86.º da PI, provado através do doc. n.º 19 desse articulado);
(vi) A LIPOR e a Hidroprojecto calcularam em 1989, de forma provisória, os meios e prazos de execução que pensavam ser necessários, prevendo, sem prejuízo dos assertos posteriores que se afigurassem necessários e que foram previstos expressamente no Contrato, que a execução dos serviços incluídos no Bloco D não demoraria menos de 24 meses.
(Facto alegado no artigo 88.º da PI, provado através do doc. n.º 19 desse articulado);
(vii) O contrato celebrado em 1989 pela LIPOR e pela Hidroprojecto previa a adequação dos serviços a prestar em função da solução resultante do concurso de conceção / construção da Central de Incineração.
(Facto alegado no artigo 91.º da PI, provado através do doc. n.º 19 desse articulado);
(viii) O contrato celebrado em 1989 pela LIPOR e pela Hidroprojecto previa expressamente que a contratação de serviços adicionais seria objeto de ajuste direto.
(Facto alegado no artigo 108.º da PI, provado através do doc. n.º 19 desse articulado);
(ix) Da proposta apresentada pela Hidroprojecto constava, quanto ao Bloco D, que “No início dos trabalhos haverá lugar a ajustamentos na equipa de fiscalização, quer em termos de meios humanos quer em tempos de afectação, em consequência do tipo de central de tratamento que venha a ser adjudicada, pelo que o preço mensal indicado será corrigido em conformidade”.
(Facto alegado no artigo 92.º da PI, provado através do doc. n.º 20 desse articulado);
(x) Na sequência de um concurso público foi celebrado, no dia 15 de dezembro de 1995, com o consórcio E…/M…, o contrato de conceção / construção da central de incineração.
(Facto alegado no artigo 110.º da PI, provado através do doc. n.º 22 desse articulado);
(xi) Em 1996 as autoridades nacionais tomaram conhecimento dos trabalhos preparatórios do que viria a ser a Diretiva 2000/76/CE e foram extremamente rigorosas na concessão das licenças e autorizações necessárias para o funcionamento da Central, elevando mesmo as exigências constantes da Diretiva 89/369/CE.
(Facto alegado no artigo 112.º da PI, provado através do doc. n.º 23 desse articulado);
(xii) A consignação da obra teve lugar no dia 19 de março de 1997.
(Facto alegado no artigo 113.º da PI, provado através do doc. n.º 24 desse articulado);
(xiii) Em novembro de 2007 já tinham sido despendidos os 24 meses previstos no contrato celebrado entre a LIPOR e a Hidroprojecto para a prestação dos serviços referentes ao Bloco D.
(Facto alegado no artigo 115.º da PI);
(xiv) A LIPOR e a Hidroprojecto celebraram, em 1997, um contrato, que tinha como objeto (i) o desenvolvimento e regulamentação dos serviços previstos no Bloco D do contrato de 1989; (ii) a assessoria técnica complementar relativamente aos processos de licenciamento da Central de Incineração e evolução e aprovação do respetivo Estudo de Impacte Ambiental; e (iii) o apoio no âmbito das negociações relativas à celebração dos contratos de financiamento com o BEI e com o Fundo de Coesão.
(Factos alegados nos artigos 98.º e 99.º da PI, provados através do doc. n.º 21 desse articulado);
(xv) O valor global do contrato celebrado em 1997 entre a LIPOR e a Hidroprojecto era de € 1.483.225.43, sendo devidas prestações mensais, repartidas por 28 meses, no valor de € 52.972,33, dos quais (i) € 14.839,23 eram devidos por conta da prestação dos serviços pela empresa de consultoria F… & Co. Kg; e (ii) € 38.133,10 eram devidos pela assessoria técnica relativa à gestão do Projeto, de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 6.º do Contrato de 1997.
(Facto alegado no artigo 100.º da PI, provado através do doc. n.º 21 desse articulado);
(xvi) Os serviços de assessoria técnica relativa à gestão do Projeto subdividem-se em duas realidades distintas:
(a) O reforço de meios humanos empregues nos serviços de fiscalização da obra, correspondendo esta componente ao desenvolvimento e regulamentação dos serviços previstos no Bloco D do contrato celebrado em 1989, e
(b) A prestação dos serviços de assessoria no âmbito do processo de licenciamento e avaliação das condições ambientais.
(Facto alegado no artigo 101.º da PI, provado através do doc. n.º 21 desse articulado);
(xvii) O regime de pagamentos no âmbito do contrato celebrado entre a LIPOR e a Hidroprojecto em 1997 pode ser esquematizado do seguinte modo:
(Factos alegados nos artigos 102.º, 103.º e 104.º da PI, provados através do doc. n.º 21 desse articulado);
(xviii) No contrato celebrado entre a LIPOR e a Hidroprojecto estimou-se que o período de execução dos serviços relativos ao Bloco D seria de 54 meses, contados a partir de 25 de setembro de 1995 (contabilizando já os 24 meses de serviços do Bloco D realizados antes de novembro de 1997, à luz do contrato celebrado em 1989).
(Facto alegado no artigo 119.º da PI, provado através do doc. n.º 21 desse articulado);
(xix) Do ofício do Vice-Presidente do IFDR, de 10 de Março de 2008, com a referência 00001037, consta que “as partes contraentes no Contrato de 1989, que incluía as prestações de serviços previstas no “Bloco D” não tinham conhecimento da solução técnica (isto é, o tipo de central de tratamento) que iria ser seleccionada e desenvolvida. Este facto aconteceu só em Dezembro de 1995, portanto deve ser reconhecida a dificuldade em definir, de modo preciso, a estrutura de fiscalização a criar”.
(Facto alegado no artigo 87.º da PI, provado através do doc. n.º 13 desse articulado);
(xx) Da Informação n.º 08/000145, de 10 de março de 2008, elaborada pelo IFDR, consta que “é possível concluir que as partes contratantes estavam, no Contrato de 1997, por um lado, a dar execução (em parte) ao estabelecido no Bloco D do Contrato de 1989 e, por outro, a regulamentar a prestação de um conjunto de novos serviços não previstos no anterior Contrato de 1989”.
(Facto alegado no artigo 132.º da PI, provado através do doc. n.º 13 desse articulado);
(xxi) Do ofício do IFDR de 13 de Fevereiro de 2009 consta que “a justificação reclamada pela Lipor «(…) para a posterior adequação dos serviços a prestar em virtude da solução que resultar do concurso para a concepção/construção da Central de Incineração», em nossa opinião, seria admissível apenas para o caso de «(…) ajustamentos na equipa de fiscalização (…)»”.
(Facto alegado no artigo 133.º da PI, provado através do doc. n.º 16 desse articulado).»
Diga-se desde logo que nesta extensa lista de “factos” há enunciados que constituem opiniões, juízos ou conclusões e, portanto, não são realmente matéria de facto, bastando para demonstração disto – e sem qualquer propósito de fazer uma indagação exaustiva - atentar nos pontos (II) e (III).
Por outro lado, esses enunciados elencados como “factos”, na parte em que o sejam, estão incorporados no PA e nos documentos juntos aos autos pelas partes, sendo em boa parte redundantes como duplicados da documentação do PA, podendo então afirmar-se que os factos, na sua nudez conceitual, coincidem com o conteúdo literal de tais documentos e nada mais. O resto já serão juízos de valor sobre os factos (documentados), em suma e em rigor, matéria de direito.
É por isso que o TAF, judiciosamente, sempre que elencou os factos provados acrescentou a seguir à identificação do documento a expressão englobante “cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido”.
Ainda, a genuinidade de toda a documentação constante do PA e destes autos é explicitada pelo TAF, ao dizer que a sua convicção se baseou nos documentos do PA e demais juntos aos autos, sobre os quais há “acordo das partes”, querendo sem dúvida referir-se à sua admissão por falta de impugnação.
Assim, dado extensivamente como provado o conteúdo integral de todos esses documentos, incluindo os que foram juntos com a petição inicial, está assegurada a potencial relevância da matéria de facto invocada pela Recorrente na decisão de mérito, sem qualquer necessidade de modificar ou ampliar especificadamente a decisão do TAF em matéria de facto. Sendo possível a este Tribunal “ad quem” apreciar livremente todo esse acervo documental, se e quando interessar à decisão do objecto do recurso, em conformidade com as alegações das partes.
Termos em que as conclusões em análise improcedem.
Invocados erros de julgamento em matéria de direito
Os pretensos erros de julgamento em matéria de direito são ordenados pela Recorrente, na sua alegação de recurso, sob as epígrafes «A. Do erro nos pressupostos de facto», «B. Do erro nos pressupostos de direito» e «C. Da violação do princípio da proporcionalidade».
Em rigor não se trata de vícios substancialmente diversos, mas apenas três perspectivas diferentes para qualificar uma situação transversal a todas estas críticas, concretamente o menosprezo, no acto impugnado e no acórdão do TAF, da relevância jurídica da alegada transposição para Bloco D do contrato celebrado entre a LIPOR (Recorrente) e a «Hidroprojecto», em 1997, de serviços que não teriam introduzido qualquer inovação relativamente ao anterior contrato entre as mesmas entidades, celebrado em 1989.
Sob este ou aquele nomen juris, tudo converge na pretensa “ilegalidade da decisão do Recorrido através da qual a Recorrente foi obrigada a proceder à devolução do montante de € 604,552,65, quantia que corresponde à comparticipação pública de um conjunto de serviços objeto de um contrato celebrado pela Recorrente e pela Hidroprojecto em 1997, relativos ao reforço dos serviços de fiscalização objeto de um contrato celebrado no ano de 1989 (e incluídos no objeto deste).” – cfr. conclusão B da Recorrente.
Para correlacionar essa específica situação com cada um dos vícios referidos são só por si eloquentes as conclusões O, R e AA da Recorrente.
Antes, porém, de enfrentar as dificuldades intrínsecas a tais questões, pode questionar-se se a situação subjacente aos vícios invocados foi cabalmente caracterizada nos articulados pela Autora, ora Recorrente. Ou, não o tendo sido, se trataria de questão nova, não apreciada em 1ª instância e, como tal, estranha ao objecto do recurso.
É que, na realidade, não existe nos articulados da Autora, nem consequentemente no acórdão recorrido, qualquer referência ao montante de € 604.552,65 que, agora, na qualidade de Recorrente aquela intenta subtrair à obrigação de devolução global de € 1.511.591,00 determinada pelo Recorrido.
Porém, tudo ponderado, entende-se que no essencial essa situação já se encontrava caracterizada nos articulados, apenas não quantificada pela Autora, sendo ainda certo que esta optou por restringir o objecto do recurso e não impugnou a totalidade da decisão recorrida, pelo que não se vê obstáculo impeditivo do conhecimento da questão.
Erro nos pressupostos de facto
A Recorrente sintetiza a sua posição no litígio do seguinte modo:
27. O ato impugnado, na parte que aqui releva, determinou a devolução de € 604.552,65, por entender que a aquisição de serviços de desenvolvimento e regulamentação dos serviços previstos no Bloco D do Contrato de 1989 deveria ter sido precedida de um procedimento concursal.
Tal decisão radica, essencialmente, na circunstância de que estariam em causa serviços novos – e, tratando-se de novas prestações contratuais, então para a sua aquisição deveria a LIPOR ter cumprido o regime de contratação pública vigente à data.
O que significa que, caso, na realidade, não estivessem em causa serviços novos, a Recorrente já não estava obrigada a lançar um concurso público (ou limitado).
Sucede que é isso mesmo que se passa.
28. Recorde-se que o contrato celebrado em 1997 entre a LIPOR e a Hidroprojecto compreendia diversas prestações, às quais estavam associados diferentes montantes a pagar pela aqui Recorrente.
Resumidamente, o objeto desse contrato incluía o seguinte:
(i) Serviços de desenvolvimento e regulamentação dos serviços previstos no Bloco D do contrato de 1989 – no montante de € 1.005.576,60 (dos quais € 604.552,65 correspondiam à comparticipação pública);
(ii) Serviços de assessoria técnica complementar relativamente aos processos de licenciamento da central de incineração e evolução e aprovação do respetivo Estudo de Impacte Ambiental – no montante de € 62.150,20 (dos quais € 37.364,70 correspondiam à comparticipação pública); e
(iii) Serviços de apoio no âmbito das negociações relativas à celebração dos contratos de financiamento com o BEI e com o Fundo de Coesão – no montante de € 415.498,44 (dos quais € 249.979,66 correspondiam à comparticipação pública).
Da factualidade referida supra, no capítulo II, resulta que os serviços referidos em (i) – os de desenvolvimento e regulamentação dos serviços previstos no Bloco D – não consubstanciam serviços novos.
Traduzem-se, isso sim, numa regulamentação, densificação ou, se se preferir, numa concretização dos serviços de fiscalização já previstos no contrato celebrado entre a LIPOR e a Hidroprojecto em 1989. Ora, não estando em causa uma nova aquisição de serviços, carece de sentido falar-se na obrigação de lançamento de um procedimento concursal para a sua adjudicação.
Entende-se que, apesar da azáfama impugnatória da Recorrente, não se revela adequado o enquadramento da situação subjacente como erro nos pressupostos de facto.
Inadequação que, de resto, foi também intuída pelo TAF, ao limitar-se a fazer a tal questão, por dever de ofício, uma referência fugaz: «Aqui chegados, também em relação ao alegado erro nos pressupostos (a autora alega que serão pressupostos de facto, embora seja patente o dissenso em relação à interpretação legal dos preceitos aplicáveis) e à violação do princípio da proporcionalidade, teremos de concluir que o mesmo não se verifica.»
Na realidade, só a negação pelo Réu de o contrato de 1997, com a «Hidroprojecto», contemplar serviços que já constavam do contrato de 1989 teria potencial para, hipoteticamente, caracterizar erro nos pressupostos de facto.
Mas o Réu não negou essa hipótese e a própria Autora refere que aquele admitiu, pelo menos implicitamente, que estavam contemplados no contrato de 1997 serviços já previstos no contrato de 1989 e que, portanto, hoc sensu, não eram novos.
Na realidade o litígio, tal como está configurado, não passa pela refutação da existência no contrato de 1997 de serviços “não novos”, em actualização dos já previstos no contrato de 1989 mas, da perspectiva do Réu, matriz do acto impugnado, centra-se nas consequências jurídicas de terem sido adjudicados pelo contrato de 1997 serviços novos, conjugadamente com o facto de os tais serviços novos excederem a mera “actualização” ou ajustamentos” que a LIPOR referia.
Assim, lê-se na referida Nota de 09-02-2009:
«51. A LIPOR não conseguiu demonstrar que deu cumprimento à “actualização” do previsto no “Bloco D”, que devia limitar-se a “ajustamentos”, de acordo com a terminologia usada pela Hidroprojecto. Tendo em conta os valores supra mencionados, cumpre-nos realçar o seguinte: o “Bloco D” tinha inicialmente um valor de € 502.788, 28, no entanto, a “Contratação Beta 2”, que representava a concretização em 1997 do previsto no “Contrato de 1989” tem o valor de € 1.005.576,60. Ou seja, foi “ajustado” um contrato por um valor igual a 200% a mais do inicial.
52. Mais, este aumento ultrapassa, amplamente, o limite de 50% previsto no segundo parágrafo da alínea e) do nº3 do artigo 11º da Directiva 92/50CEE (Que consta também na legislação de transposição posterior, isto é, o DL 197/99 de 8 de Junho) e do nº2 do artigo 36º do DL 55/95que, no que toca os “serviços complementares” estabelece que «…No entanto, o valor cumulado estimado dos contratos celebrados relativamente a serviços complementares não pode exceder 50% do montante do contrato principal».
Na realidade, a imposição da reposição a 100% do financiamento foi determinada “por violação de regras de adjudicação de contratos públicos na celebração de contratos com a Hidroprojecto em 1995 e 1997 (1.045,852€)”, com o fundamento na contratualização de «novas tarefas… que ultrapassam “as de Fiscalização” que representavam o objecto do “Bloco D” que lhe foi adjudicado através do “Contrato de 1989”» (cfr. doc. nº 13 junto com a p.i., a fls. 456).
E continua a sustentar nos mesmos termos neste recurso a legalidade do acto, como se pode ver por exemplo nas conclusões F), G) e H) da sua contra-alegação.
Por outras palavras, o Réu decidiu aplicar a “penalização” máxima à irregularidade detectada, independentemente do facto de o contrato de 1989 ser apenas parcialmente inovatório relativamente ao contrato de 1989. E, portanto, não lhe pode ser imputado erro nos pressupostos de facto, devendo a indagação prosseguir relativamente ao invocado erro nos pressupostos de direito, incluindo uma hipotética violação do princípio da proporcionalidade. Questões que se analisarão de seguida, em conjunto
Erro nos pressupostos de direito e princípio da proporcionalidade
Sobre estas questões incidem as conclusões Q e seguintes da Recorrente.
Sobre o tema ponderou o TAF:
«Se em relação à inelegibilidade de despesas a Autora não contesta a irregularidade constatada, em relação às demais, procura explicar a este tribunal a mesma versão que já apresentou às instituições comunitárias (em vão, porquanto a Comissão Europeia, considerou verificadas as ilegalidades), insistindo, por exemplo, que o contrato celebrado com a Hidroprojecto em 1997 é uma mera decorrência de um outro de 1989 e que, por isso, não fazia sentido lançar concurso, porquanto era conveniente que a mesma empresa (Hidroprojecto) se mantivesse à frente do mesmo, com tudo o que isso acarretava ao nível da celeridade e, mesmo, da contenção de custos. (…)
No entanto, a autora pretende ser demasiado benevolente consigo mesmo. Efectivamente, de uma simples análise documental do “contrato de 1997” (e dos documentos anexos), resulta, designadamente, que no mesmo se incluíram novos serviços que não se encontravam, minimamente, previstos no “Bloco D” do “contrato de 1989”.
A autora deveria, como bem sabe, porque lho exigia a legislação comunitária, ter lançado um novo procedimento pré-contratual concorrencial, face ao valor em causa, ao concurso público, em vez de ter recorrido, pura e simplesmente (e convenientemente) do ajuste directo.
Nem se diga, como pretende a autora, que será aplicável, ao caso concreto, a excepção constante da alínea f), do n.º 3, do art. 11.º da Directiva 92/50/CE, já que não se encontram preenchidos os requisitos legais de que depende a sua aplicação (cumpre fazer uma interpretação restritiva desta excepção, sob pena de sob a capa da mesma se perverterem, como pretende a autora, aqui, as regras da concorrência).
O entendimento defendido pela Comissão e sufragado pelo IFDR não padece, assim, nesta parte, de qualquer erro nos seus pressupostos, de facto ou de direito. O esforço interpretativo levado a cabo é adequado e, por isso, insusceptível de ser, aqui, por nós, atacado.
(…)
Mas tal ponderação foi feita pela Comissão, que concluiu que, independentemente da intenção subjacente à actuação, não será por isso que a autora ficava desobrigada de recorrer ao lançamento do respectivo procedimento concursal.
Nada de ilegal há nesse entendimento, também, pelo que não poderá, agora, este tribunal, substituir-se-lhe numa reponderação subjectiva do já objectivado.
Nem se diga que ao mesmo poderá estar subjacente um vício de violação do princípio da proporcionalidade, com a aplicação de uma correcção financeira de 100%. Note-se que o princípio da proporcionalidade administrativa, de natureza relacional, significa que a limitação de bens ou interesses privados por actos dos poderes públicos deve ser adequada e a necessária aos fins concretos que tais actos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins.
Este princípio implica: a adequação ou idoneidade da medida aos fins prosseguidos; a necessidade da medida para atingir os fins prosseguidos (ou proibição de excesso), e o equilíbrio ou razoabilidade entre a medida e os fins prosseguidos por ela, considerando os prejuízos ou sacrifícios presentes.
Atentando, pois, na proporcionalidade enquanto elemento essencial para interpretar uma lei face à CRP e o direito em geral, ou seja, como princípio geral normativo, não descortinamos qualquer excesso nem desequilíbrio entre a medida adoptada pela Comissão e pelo IFDR e a necessidade objectiva, pública e, porque não, imperativa, de evitar fraudes ou excessos das entidades beneficiárias deste tipo de fundos/auxílios.
Aqui chegados, também em relação ao alegado erro nos pressupostos (a autora alega que serão pressupostos de facto, embora seja patente o dissenso em relação à interpretação legal dos preceitos aplicáveis) e à violação do princípio da proporcionalidade, teremos de concluir que o mesmo não se verifica.»
Na conclusão U, a Recorrente critica o Tribunal recorrido por não identificar a norma legal da qual resultaria a obrigação de adoção de procedimento concursal quanto à aquisição, em 1997, dos serviços de fiscalização da empreitada de construção da central, continuando a sustentar que tal obrigação correspondia ao reforço de meios de fiscalização do Bloco D do contrato celebrado em 1989 e não a serviços novos (vd. conclusão R).
Mas não é bem assim. Na verdade o TAF sustentou explicitamente a legalidade “do entendimento defendido pela Comissão e sufragado pelo IFDR”, veiculado nos documentos juntos aos autos (nomeadamente pela Autora na p.i.), para os quais remeteu, nestes termos:
«Examinando o ofício que a autora recebeu, ficamos na posse dos elementos que nos habilitam a seguir o raciocínio vertido no acto em crise. O fundamento para as autoridades nacionais levarem à execução o acto comunitário que determinou a devolução de quantias, resulta das obrigações dos Estados-Membros ao abrigo do Tratado CE (cfr. art. 10.º do Tratado CE), motivação essa que é, de facto e de direito, detalhada na Informação n.º 081000145, de 10 de Março de 2008 e na Nota de 9 de Fevereiro de 2009, referidas acima, na factualidade dada como provada.»
Esse modo de fundamentação do acórdão do TAF por remissão para os documentos pertinentes, constantes do PA e juntos pela própria Autora com a petição inicial, mormente a Nota de 09-02-209 tendente a “Realização de nova audiência prévia”, nos termos dos artigos 100º e 101º do CPA, onde realmente é feita pelo Réu uma análise detalhada da situação, nada tem de anómalo nem impediu a Recorrente de impugnar de forma esclarecida a decisão judicial, tal como anteriormente não havia prejudicado a sua impugnação em juízo do acto desfavorável.
Enfim, no acto impugnado considerou-se “que é de manter o sentido do projecto de decisão final cujos fundamentos de acto e de direito constam da Informação nº 08/000145 de 10.3.2008 e da Nota IFDR de 9.2.2009, procedendo-se consequentemente à correcção financeira no valor total de 1.511.591,00 euros.”
Por seu turno na dita Nota IFDR consta: «57. Na Informação que continha o projecto de decisão final (onde o “Contrato de 1997” foi analisado de uma maneira unitária, o IFDR tinha detectado, entre outras, a violação (enquanto não aplicáveis no caso em apreço da LIPOR) das alíneas d) e e) do nº 3 do artigo 11º da Directiva 92/50/CEE (reproduzidas no artigo 36º do Decreto-Lei nº55/95, de 29 de Março, que confirmamos nesta sede.»
Portanto, é nessas normas referidas no parágrafo anterior que, em última análise, radicam tanto a decisão administrativa impugnada como a decisão judicial em 1ª instância, sendo certo que existe, como pano de fundo, consenso quanto à regra geral da obrigatoriedade dos procedimentos concursais nos contratos públicos de serviços, que decorre do artigo 11º nº 1 daquela Directiva 92/50/CEE.
Transcreve-se o referido artigo 3º/d)/e) da Directiva 92/50/CEE do Conselho de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços:
«3. As entidades adjudicantes podem celebrar contratos públicos de serviços recorrendo a um procedimento por negociação, sem publicação prévia de um anúncio, nos seguintes casos:
d) Na medida do estritamente necessário, quando, por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pelas entidades adjudicantes em questão, não possam ser cumpridos os prazos previstos para os processos de concurso público e limitado ou para os procedimentos por negociação referidos nos artigos 17.º a 20.º. As circunstâncias invocadas para justificar a urgência imperiosa não devem, em caso algum, ser imputáveis às entidades adjudicantes;
e) Quando se trate de serviços complementares não incluídos no projecto inicialmente considerado ou no primeiro contrato celebrado, mas que, na sequência de circunstâncias imprevistas, se tenham tornado necessários para a execução do serviço descrito nesses documentos, na condição de a adjudicação ser feita ao prestador de serviços que executa esse serviço:
- quando esses serviços complementares não possam ser técnica ou economicamente separados do contrato principal sem graves inconvenientes para as entidades adjudicantes, ou
- quando os serviços em questão, embora possam ser separados da execução do contrato inicial, sejam absolutamente necessários para as fases posteriores do contrato.
No entanto, o valor cumulado estimado dos contratos celebrados relativamente a serviços complementares não pode exceder 50 % do montante do contrato principal;»
Estatui por seu turno o Decreto-Lei nº 55/95, de 29 de Março, que transpõe para a ordem jurídica interna as Directivas n.os 92/50/CEE, do Conselho, de 18 de Junho de 1992, e 93/36/CEE, do Conselho, de 14 de Junho de 1993, e estabelece o regime de realização de despesas públicas com empreitadas de obras públicas e aquisição de serviços e bens, bem como o da contratação pública relativa à prestação de serviços, locação e aquisição de bens móveis:
Artigo 32.º
Escolha do tipo de procedimento
1 - Em função do valor do contrato, são os seguintes os procedimentos aplicáveis:
a) Concurso público ou limitado por prévia qualificação, quando tal valor seja superior a 20000 contos; (…)
d) Ajuste directo, quando tal valor seja inferior a 100 contos.
2 - Independentemente do valor do contrato, pode haver lugar a procedimento por negociação nas situações previstas nos artigos 35.º e 36.º e a concurso limitado sem apresentação de candidaturas e ajuste directo nas situações previstas no artigo 37.º
(…)
Artigo 36.º
Procedimento por negociação sem publicação de anúncio
1 - O procedimento por negociação sem publicação prévia de um anúncio pode ter lugar, independentemente do valor:
(…)
e) Quando se trate de serviços complementares não incluídos no projecto inicial ou no primeiro contrato celebrado, mas que na sequência de circunstâncias imprevistas se tenham tornado necessários para a execução dos serviços descritos nesses documentos, na condição de a sua adjudicação ser feita ao prestador inicial e se verificar que: (…)
2 - No caso da alínea e) do número anterior, o valor acumulado estimado dos contratos não pode exceder 50% do montante do contrato principal.
Ora bem, as normas transcritas articuladas entre si e em conjugação com muitas outras de recorte similar, que não se considera necessário transcrever por não terem relação directa com o caso dos autos, demonstram à saciedade que o legislador comunitário e nacional previram e pretenderam contemplar exaustivamente todas as situações de exceção à regra geral da obrigatoriedade da adjudicação mediante procedimento de concurso.
E, sendo assim, numa área tão específica onde prevalecem regras detalhadas de interesse público, não pode ser aceitável o hibridismo de misturar no mesmo contrato serviços por adjudicação directa com outros cuja adjudicação por concurso seria obrigatória, gerando injustificadamente para os serviços acrescidas dificuldades de fiscalização. Nem se deve, pensa-se, abrir precedentes pouco razoáveis que encorajem aos contratantes a fruste expectativa de escapar impunemente àquele rigoroso sistema de “relojoaria normativa”, simplesmente recostando-se no conforto de princípios gerais como a redução do negócio jurídico previsto no artigo 292º do C. Civil, ou o princípio da proporcionalidade.
Por outras palavras, se a lei destrinça rigorosamente as hipóteses em que é possível escapar à “força gravítica” do concurso, regente nesta matéria de adjudicação dos serviços públicos, então é de considerar por evidente imperativo de racionalidade que o legislador pensou e já integrou por antecipação nas ditas normas excecionais, justamente sob inspiração do princípio da proporcionalidade, a salvaguarda das hipóteses em que o cumprimento da regra geral se revelaria injustificadamente penoso ou oneroso.
Em suma, além das razões delineadas pelo TAF, com que se concorda, acresce o entendimento de que os princípios invocados pela Recorrente não encontram espaço para serem activados neste caso, minuciosamente regulado, de preterição de um procedimento contratual inequivocamente obrigatório
O que não significa que esses princípios e nomeadamente o da proporcionalidade, pela sua universalidade e coloração administrativista, diversamente do mais civilista e privatístico princípio da redução negocial, não mantenham a sua elasticidade intrínseca que lhes permitirá reactivar-se noutras hipóteses diferentes, que não vêm ao caso.
Note-se, ainda, que a previsão legal que impõe o procedimento por concurso é inelutável e perfeitamente incólume a qualquer previsão negocial em contrário, mormente à cláusula que possibilitaria a celebração de contratos adicionais mediante o procedimento de ajuste directo, no contrato de 1989 e cujo alcance, sob pena de nulidade, sempre teria que ser entendido em conformidade com a lei que prevê de modo injuntivo, como se disse, as restritas hipóteses legalmente admissíveis de ajuste directo.
De resto, manifestando assim, já no contrato de 1989, consciência dos limites legais, deveriam os próprios outorgantes ter tomado a iniciativa de apenas incluir na adjudicação por ajuste directo, em 1997, os serviços legalmente admissíveis.
Assim, não se verificam as ilegalidades imputadas à decisão recorrida, que se confirma. *** DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Porto, 29 de Março de 2019
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Helena Canelas |
