Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00082/25.2BEAVR
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:05/18/2026
Tribunal:TAF de Aveiro
Relator:CELESTINA CAEIRO CASTANHEIRA
Descritores:PRÉ-CONTRATUAL;
CONCESSÃO;
PREFERÊNCIA; CONCORRÊNCIA;
Votação:Unanimidade
Decisão:Negar provimento aos recursos.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na Subsecção Administrativa Comum da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte


Relatório:
[SCom01...], S.A., com os demais sinais nos autos, veio intentar o presente Processo Cautelar contra o Turismo de Portugal, I.P., NIPC ...36 e sede na Rua ..., ..., Lisboa, indicando como Contrainteressadas a Fundação ..., F.P., com sede nas instalações da Mata Nacional ..., ... e a [SCom02...], Lda., NIPC ...81, com sede na Avenida ..., Lisboa, peticionando a procedência do requerimento cautelar e, em consequência:
“i. Deve antecipar-se o juízo sobre a causa principal, nos termos do n.º 5 do artigo 132.º e
do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, devendo, consequentemente:
a. Declarar-se inválidos os n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.ºs 2
e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso ou proceder à sua desaplicação no caso concreto;
b. Anular-se a Decisão de Adjudicação e o Contrato de Concessão, caso o mesmo tenha, entretanto, sido celebrado; e
c. Condenar-se o Turismo de Portugal a emitir um novo ato de adjudicação da proposta da [SCom01...] 8023 não prevendo na mesma a atribuição de um qualquer direito de preferência à [SCom02...]; ou caso se decida não antecipar o juízo sobre a causa principal,
ii. Deve proceder-se à suspensão da Decisão de Adjudicação, da tramitação do Concurso Público, das normas previstas nos n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, nos n. ºs 2 e 3 do artigo 31.º, nos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso e do Contrato de Concessão, caso este já tenha, entretanto, sido celebrado, até à decisão da causa principal.”
A Requerente instaurou a ação administrativa que corre sob o n.º 105/25.5BEAVR, no TAF de Aveiro e que corresponde a ação principal de que depende o presente processo cautelar, tendo ali formulado os seguintes pedidos:
“i. Ser declarada a invalidade dos n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e dos
n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso ou a sua desaplicação no caso concreto;
ii. Ser a Decisão de Adjudicação e o Contrato de Concessão, caso o mesmo tenha, entretanto, sido celebrado, anulados; e
iii. Ser o Turismo de Portugal condenado a emitir um novo ato de adjudicação da proposta da [SCom01...] 8023 não prevendo na mesma a atribuição de um qualquer direito de preferência à [SCom02...]; e
iv. Ser reconhecido que a [SCom02...] não dispõe de um direito de
preferência na celebração do Contrato de Concessão.”.
Invocou nesta ação os mesmos fundamentos em que fundou a sua argumentação do presente processo cautelar, no que respeita às invalidades que imputa às normas impugnadas e ao ato suspendendo (o ato ali impugnado).
Após terem sido ouvidas as partes, por despacho proferido e que antecede a decisão recorrida, foi decidido antecipar a decisão da ação principal.
Por sentença proferida pelo TAF de Aveiro foi decidido:
“Nos termos e com os fundamentos acima expostos, julgo a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:
(i) anulo os n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do programa do concurso e, em consequência, a adjudicação do contrato de concessão da exploração do imóvel denominado Palace Hotel ... (Monumento Nacional);
(ii) condeno o Requerido a retomar o respectivo procedimento concursal na fase de elaboração das peças concursais, eliminando do programa do concurso os n.º s 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º e, em consequência, a proceder à reabertura do procedimento concursal desde a publicação do aviso de abertura, seguindo a sua subsequente tramitação.”
*
Não se conformando com tal decisão veio a Contra-interessada/Recorrente [SCom02...], Lda., interpor recurso para este TCAN, deduzindo as suas Alegações, com as seguintes conclusões:
«1. O presente recurso vem interposto dos segmentos da sentença recorrida em que o Tribunal a quo concluiu pela invalidade das normas do procedimento (e, por consequência, do ato impugnado) por falta de lei habilitante e por violação dos princípios da concorrência e da igualdade.
2. O direito de preferência da ora Recorrente encontra-se expressamente consagrado no artigo
9.º do Decreto-Lei n.º 120/2009, de 19 de maio, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 35/2021, de 18 de maio, que remete para os termos do Auto de Cessão a Título Precário, o qual incorpora, por sua vez, o Contrato de Arrendamento de 1986.
3. Ao assim não ter entendido, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na interpretação e aplicação do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 120/2009, de 19 de maio, na redação atual.
4. Mesmo que não estivesse expressamente consagrado, os titulares de bens ou de direitos de utilização sobre bens do domínio público não carecem de lei habilitante para prever direitos de preferência na atribuição, por via concorrencial, de títulos jurídico-administrativos de utilização ou exploração desses bens.
5. A previsão de direitos de preferência em procedimentos concursais para a atribuição de títulos jurídico-administrativos de utilização ou exploração de bens do domínio público não se encontra abrangida pela reserva de lei estabelecida no artigo 84.º, n.º 2, da Constituição, nem pela reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República estabelecida no artigo 165.º, n.º 1, alínea v), da Constituição.
6. O direito de preferência em causa é de natureza obrigacional, sem eficácia real, traduzindo-
se numa obrigação de contratar com o preferente nos termos da proposta mais vantajosa.
7. O direito de preferência não onera, restringe ou comprime o direito de utilização ou a
concessão da exploração do Palace Hotel ....
8. O direito de preferência não afeta o estatuto de dominialidade do bem pautado pela
“extracomercialidade privada” do bem do domínio público.
9. Por outro lado, o direito de preferência da ora Contrainteressada é oponível à Contrainteressada Fundação ..., que não só reconhece a sua validade, como reconhece estar sujeita a dar-lhe cumprimento.
10. Ao assim não ter entendido, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na
interpretação e aplicação dos artigos 84.º, n.º 2, 165.º, n.º 1, alínea v), e 266.º, n.os 1 e 2, da
Constituição, 136.º do CPA, 41.º e 132.º, n.º 4, do CCP e 1.º, n.os 5 e 6, 31.º, n.os 2 e 3 e
32.º, n.os 2 e 3 do Programa do Concurso.
11. A previsão do direito de preferência e a regulação do seu exercício não impede, restringe ou
falseia a concorrência, nem prejudica a igualdade entre os concorrentes.
12. É a proposta que é analisada e não a identidade do seu proponente.
13. A adjudicação deu-se por aplicação do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade multifator, nos termos estabelecidos no artigo 24.º e no Anexo II do Programa do Concurso.
14. Ao exercer o direito de preferência, a ora Contrainteressada assumiu todos os termos e condições e todos os atributos da melhor proposta, segundo o critério de adjudicação estabelecido.
15. A admissibilidade da previsão de direitos de preferência em procedimentos de natureza concorrencial tendentes à atribuição de títulos jurídico-administrativos de utilização ou de concessão da exploração de bens do domínio público resulta da concordância prática do princípio da concorrência, do princípio da prossecução do interesse público, do princípio da rentabilização de bens do domínio público e do princípio da proteção de situações jurídicas anteriormente constituídas.
16. Ao assim não ter entendido, o Tribunal a quo procedeu a uma errada interpretação e aplicação dos princípios da igualdade e da concorrência previstos no artigo 1.º-A do CCP e do disposto no artigo 132.º, n.º 4, do mesmo Código, do artigo 7.º do RJPIP e dos artigos 1.º, n.os 5 e 6, 31.º, n.os 2 e 3 e 32.º, n.os 2 e 3 do Programa do Concurso.
17. Impõe-se, nestes termos, a revogação da sentença recorrida na parte em que julgou procedente a invalidade das normas do programa do procedimento impugnadas (e, por consequência, do ato impugnado) por falta de lei habilitante e por violação dos princípios da igualdade e da concorrência e a sua substituição por outra que considerando válidas as normas procedimentais e o ato impugnados, julgue a ação totalmente improcedente.
Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso e revogada a sentença recorrida, julgando-se a ação totalmente improcedente, por não provada, como é de Direito e de Justiça.»
*
Não se conformando com tal decisão veio a Requerente/Recorrente [SCom01...], S.A., interpor recurso para este TCAN, deduzindo as suas alegações, com as seguintes conclusões:
«A. Na sua Sentença de 2 de julho de 2025, o Tribunal a quo declarou a invalidade das normas contidas nos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, nos n.os 2 e 3 do artigo 31.º e nos n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso e anulou a Decisão de Adjudicação, reconhecendo que a [SCom02...] não podia beneficiar do seu pretenso Direito de Preferência no Concurso Público.
B. Apesar de reconhecer que aquelas normas eram inválidas, o Tribunal a quo considerou, que não podia condenar o TURISMO DE PORTUGAL a adjudicar o Contrato de Concessão diretamente à [SCom01...] 8023; apesar de a proposta por si submetida ter sido, de longe, a proposta com preço mais elevado.
C. Para justificar a improcedência desse pedido, o Tribunal a quo afirmou que não podia simplesmente desaplicar as normas impugnadas, pois que a isso se opunham os princípios da estabilidade das peças do procedimento e da concorrência.
D. Como tal, o Tribunal decidiu condenar o TURISMO DE PORTUGAL a retomar o Concurso Público na fase de elaboração das peças do concurso, eliminando do Programa do Concurso as normas contidas nos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, nos n.os 2 e 3 do artigo 31.º e nos n.os 2 e 3 do artigo 32.º.
2. DO VÍCIO DE OMISSÃO DE PRONÚNCIA
E. Apesar de no presente processo a [SCom01...] 8023 ter invocado que o disposto nos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, nos n.os 2 e 3 do artigo 31.º e nos n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso violava o regime previsto no artigo 77.º do CCP (como reconhecido na p. 63 da Sentença), o Tribunal a quo não se pronunciou quanto a essa causa de invalidade, em violação do n.º 3 do artigo 95.º do CPTA.
F. Termos em que a Sentença é nula por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, devendo a mesma ser substituída por uma decisão que, com os fundamentos invocados nos artigos 253 a 265.º do Requerimento Cautelar, declare a invalidade das normas supra citadas do Programa do Concurso e anule a Decisão de Adjudicação também com esse fundamento.
3. DA ERRÓNEA DECISÃO DE RETOMAR O CONCURSO PÚBLICO
3.1. Da aplicação do artigo 51.º do CCP ao caso sub judice
G. Ao contrário do que o Tribunal a quo considerou na sua Sentença, as condicionantes aplicáveis à modificação das peças do procedimento, corolário do princípio da estabilidade objetiva, não são aplicáveis ao caso concreto.
H. Segundo as normas contidas nos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, nos n.os 2 e 3 do artigo 31.º e nos n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso, o procedimento a seguir no Concurso Público, após a emissão do relatório final do júri do procedimento, seria o seguinte:
iii. A entidade adjudicante deveria adjudicar a proposta melhor classificada e notificar essa
decisão a todos os concorrentes;
iv. A [SCom02...] deveria ser especificamente notificada para, no
prazo de 8 dias, exercer o seu Direito de Preferência;
v. Caso a [SCom02...] exercesse o seu Direito de Preferência, seria esta a adjudicatária, sendo notificada para, no prazo de 10 dias úteis, apresentar os documentos de habilitação e comentar a minuta do contrato;
vi. Caso a [SCom02...] não exercesse o seu direito de preferência, o adjudicatário seria notificado para, no prazo de 10 dias úteis, apresentar os documentos de habilitação e comentar a minuta do contrato.
I. Apesar de o Tribunal a quo não o ter decidido na sua Sentença - motivo pelo qual se verifica omissão de pronúncia, como se observou supra -, é evidente que estas normas do Programa do Concurso - enxertando ao Concurso Público uma fase para um dos concorrentes exercer um seu pretenso direito de preferência - contrariam expressamente o artigo 77.º do CCP e o encadeamento procedimental aí previsto.
J. Ora, considerando o exposto, sendo as disposições constantes dos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.os 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso inválidos e contrariando o artigo 77.º do CCP é manifesto que o Tribunal a quo deveria, nos termos do artigo 51.º do CCP, ter declarado a invalidade daquelas normas, anulado a Decisão de Adjudicação e, permitido que o Concurso Público prosseguisse os seus termos, condenado o TURISMO DE PORTUGAL a emitir um novo ato de adjudicação da proposta da [SCom01...] 8023 não prevendo na mesma a atribuição de um qualquer Direito de Preferência à [SCom02...].
K. Termos em que, por padecer de erro de julgamento, a Sentença do Tribunal a quo deve ser parcialmente revogada, na parte em que condenou o TURISMO DE PORTUGAL a retomar o Concurso Público na fase de elaboração das propostas, sendo substituída por outra que condene o TURISMO DE PORTUGAL a emitir um novo ato de adjudicação da proposta da [SCom01...] 8023 não prevendo na mesma a atribuição de um qualquer direito de preferência à [SCom02...].
3.2. Subsidiariamente, da não violação dos princípios da estabilidade das peças do
procedimento e da concorrência
L. Ainda que a desaplicação das normas previstas nos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, nos n.os 2 e 3 do artigo 31.º e nos n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso e a sua substituição pelo artigo 77.º do CCP tivesse de obedecer à lógica do princípio da estabilidade das peças do procedimento e conformar-se com as condicionantes aplicáveis à modificação das peças do procedimento, enumeradas supra na Secção 3.2.1. - o que não se admite e apenas à cautela se equaciona -, a verdade é que, nem assim, deveria o Tribunal a quo ter ordenado a retoma do Concurso Público na fase de aprovação das peças do procedimento.
M. É que, desde logo, aquelas disposições do Programa do Concurso não constituem aspetos
fundamentais das peças do procedimento, não dizendo respeito:
iv. A condições de acesso ou de admissão de concorrentes ou de propostas;
v. A termos ou condições do contrato a celebrar;
vi. Ao critério de adjudicação ou aos fatores e/ou aos subfatores que densificam o critério de adjudicação.
N. Assim, não versando as normas impugnadas sobre aspetos fundamentais das peças do procedimento, deve concluir-se que a sua desaplicação e a sua substituição pela tramitação prevista no artigo 77.º do CCP não viola o princípio da estabilidade das peças do procedimento.
O. Em qualquer caso, a verdade é que, ao contrário do que concluiu o Tribunal a quo, a desaplicação das normas previstas nos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, nos n.os 2 e 3 do artigo 31.º e nos n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso e a sua substituição pelo artigo 77.º do CCP nunca afetaria o princípio da concorrência.
P. Por um lado, e ao contrário do que levianamente concluiu o Tribunal a quo, não existe qualquer indício objetivo, através do qual se pudesse concluir que as normas inválidas do Programa do Concurso “determinaram o afastamento do procedimento de potenciais concorrentes” (cfr. p. 76 da Sentença).
Q. Efetivamente, o Direito de Preferência não constitui um qualquer obstáculo à participação de operadores económicos no Concurso Público.
R. Ademais, nem a [SCom02...], nem qualquer outra das contrapartes, invocou, quanto mais provou, qualquer facto que fosse apto a demonstrar que terão havido operadores do mercado que não apresentaram proposta por causa do tal Direito de Preferência;
S. Foi a própria [SCom02...] que procurou estabelecer que o Direito de
Preferência era inócuo para a concorrência, pelo que a sua afirmação subsequente de que,
afinal, a sua desconsideração já teria um sério impacto concorrencial não tem qualquer credibilidade;
T. Neste Concurso Público, o custo de preparação das propostas era extremamente baixo,
dado que só era necessário apresentar o DEUCP e uma simples declaração com o preço.
U. Sendo evidente que a existência de direitos de preferência em concursos públicos não é suficiente para afastar a concorrência e que, neste caso, os custos de preparação da proposta eram extremamente baixos e o prémio, em caso de adjudicação, muito elevado (possibilidade de celebrar um contrato para explorar, durante 50 anos e como hotel, o Palace Hotel ...), ditam as regras da experiência que a consagração do Direito de Preferência não constituiu causa adequada a que um operador não tenha apresentado proposta no Concurso Público.
V. Tanto assim é que o Concurso Público contou com uma enorme participação, tendo sido
recebidas sete propostas (cfr. Facto provado O) da Sentença).
W. Considerando o exposto, deve concluir-se que o Tribunal incorreu em erro de julgamento quando considerou que as normas inválidas do Programa do Concurso “determinaram o afastamento do procedimento de potenciais concorrentes” (cfr. p. 76 da Sentença) e considerou, consequentemente, que a desaplicação dessas normas no presente caso determinariam uma violação do princípio da concorrência.
X. Por outro lado, constitui um erro grosseiro o Tribunal ter decidido que, no caso, o Concurso Público não podia prosseguir porque as normas ilegais teriam influenciado a proposta da [SCom02...] que, como dispunha do Direito de Preferência, não teria qualquer interesse em submeter efetivamente a sua proposta à concorrência.
Y. É que perante a impugnação das normas do procedimento que previam a existência do pretenso Direito de Preferência e a iminência em ver adjudicada a proposta da [SCom01...] 8023, é natural que a [SCom02...] tenha todo o incentivo para afirmar que o valor da sua proposta foi influenciado pelo Direito de Preferência, exatamente para poder solicitar a anulação do Concurso Público e o seu reinício.
Z. Neste sentido, não poderia o Tribunal a quo ter chegado àquela conclusão, dando como verdadeira - sem contraditório - uma mera alegação da [SCom02...].
AA. É na verdade bastante plausível e provável que a [SCom02...] tenha proposto o valor anual que lhe parecia adequado para explorar o imóvel, pensando que este era suficiente para vencer o Concurso Público.
BB. O que a [SCom02...] não contava era que o Concurso Público fosse tão participado e que os seus concorrentes fossem, valorizando devidamente a oportunidade, propor valores tão elevados.
CC. Em qualquer caso, se o n.º 6 do artigo 1.º do Programa do Concurso exigia que a [SCom02...] apresentasse proposta para que pudesse exercer, se necessário, o seu pretenso Direito de Preferência, então a [SCom02...] tinha, como qualquer outro concorrente, de apresentar uma “proposta” na verdadeira aceção da palavra.
DD. Como tal, na redação da sua proposta, apenas era legítimo à [SCom02...] considerar as obrigações que o contrato lhe impunha, pois que era a essas que aquela empresa estava a responder através da apresentação da sua proposta.
EE. O seu pretenso Direito de Preferência servia, e apenas podia ser considerado, como uma “boia de salvação”, uma segunda chance de celebrar o Contrato de Concessão caso a sua primeira proposta - que, como qualquer proposta apresentada num Concurso Público deveria ser séria e ponderar efetivamente as prestações que são solicitadas pela entidade adjudicante) - não fosse a proposta vencedora.
FF. Assim, ou a [SCom02...] apresentou uma proposta séria em que ponderou as obrigações previstas no Contrato de Concessão a adjudicar, caso em que o Direito de Preferência não pode ter tido influência no valor que propôs.
GG. Ou a [SCom02...] decidiu apresentar uma proposta que não era, nem competitiva, nem séria, caso em que a sua conduta e expectativa não merecem qualquer tutela jurídica, por não serem legítimas de um ponto de vista concorrencial.
HH. Pelo exposto, torna-se evidente que a Sentença a quo padece de erro de julgamento ao considerar que o prosseguimento do Concurso Público e a condenação do TURISMO DE PORTUGAL a adjudicar a proposta da [SCom01...] 8023 afrontaria o princípio da concorrência pelo que deve esta ser revogada.
II. Termos em que, por padecer de erro de julgamento, a Sentença do Tribunal a quo deve ser parcialmente revogada, na parte em que condenou o TURISMO DE PORTUGAL a retomar o Concurso Público na fase de elaboração das propostas, sendo substituída por outra que condene o TURISMO DE PORTUGAL a emitir um novo ato de adjudicação da proposta da [SCom01...] 8023 não prevendo na mesma a atribuição de um qualquer direito de preferência à [SCom02...].
4. DA ERRÓNEA DECISÃO QUANTO À FIXAÇÃO DO VALOR DA CAUSA
JJ. Na sua Sentença, o Tribunal a quo, contrariando o valor indicado pelas partes (€ 30.000,01 - valor indeterminado), fixou o valor da causa em € 20.050.000,00 (vinte milhões e cinquenta mil euros) (pp. 8 e 9 da Sentença), considerando que o mesmo deveria corresponder ao valor do contrato, que calculou multiplicando o valor do pagamento anual proposto pela [SCom01...] 8023 pelo número de anos de vigência do Contrato de Concessão (€ 401.000,00
* 50 anos).
KK. Sucede que, como se demonstrou, o valor da causa é claramente indeterminado (€ 30.000,01), pois que o prejuízo que se pretendia evitar com a providência cautelar proposta é de difícil reparação, sendo impossível de quantificar (n.º 6 do artigo 32.º do CPTA), e, em qualquer caso, nos termos do n.º 9 do artigo 17.º do CCP, deve considerar-se que o Contrato de Concessão não tem valor.
LL. Como tal, deve a Sentença ser revogada, no segmento que fixou o valor da causa, devendo
este ser substituído pelo valor de € 30.000,01.
5. SUBSIDIARIAMENTE E À CAUTELA, DA DISPENSA DO REMANESCENTE: REFORMA DA
SENTENÇA QUANTO A CUSTAS
MM. Corresponde à jurisprudência uniforme de ambas as jurisdições o entendimento de que nos processos cautelares não há lugar ao pagamento do remanescente da taxa de justiça já que se aplica, neste tipo de processos, a Tabela II do RCP.
NN. Sem prejuízo, e à cautela, caso o valor da causa seja mantido - quod non - e se se entender que há lugar ao pagamento do remanescente, sempre deverá este ser dispensado, nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do RCP, atendendo à complexidade da causa, à dimensão das peças jurídicas submetidas, à conduta processual das partes, à circunstância de nem ter sido necessário abrir uma fase de instrução e de se ter procedido à antecipação do juízo sobre a causa principal; reformando-se, assim, a sentença.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão deve o
presente recurso ser julgado procedimento, com as legais consequências, em particular:
i. Declarar-se a nulidade da Sentença por omissão de pronúncia, devendo aditar-se à mesma uma decisão que declare a invalidade das normas contidas nos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, nos n.os 2 e 3 do artigo 31.º e nos n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso por violação do artigo 77.º do CCP;
ii. Revogar-se parcialmente a Sentença, por padecer de erro de julgamento, na parte em que condenou o TURISMO DE PORTUGAL a retomar o Concurso Público na fase de elaboração das propostas, devendo ser substituída por outra que condene o TURISMO DE PORTUGAL
a emitir um novo ato de adjudicação da proposta da [SCom01...] 8023 não prevendo na mesma
a atribuição de um qualquer direito de preferência à [SCom02...];
iii. Revogar-se parcialmente a Sentença no que toca ao valor da causa, devendo este ser fixado em € 30.000,01; e
iv. Dispensar-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça devido na 1.ª instância, caso
se entenda que o mesmo é aplicável.»
*
Não se conformando com tal decisão veio o Requerido/Recorrente Turismo de Portugal, I.P., interpor recurso para este TCAN, deduzindo as suas alegações, com as seguintes conclusões:
«1.ª - O Recurso tem como objeto a discordância relativamente ao tratamento dado pelo Tribunal a quo às seguintes questões: a extinção do direito de preferência, por via da atribuição do direito de exploração do Palace Hotel ... através do Decreto-Lei n.º 120/2009, na versão que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 35/2021 e a violação dos princípios da concorrência e da igualdade.
2. ª - O Decreto Lei n.º 120/2009, de 19 de maio, nas suas diversas versões, habilitou a exploração da [SCom02...], Lda. nos termos do Auto de Cessão Precária, do qual resulta, por remissão para o contrato de arrendamento celebrado em 1986, a manutenção do direito de preferência concedido pelo Estado àquela entidade hoteleira.
3. ª - A própria sentença recorrida reconhece que o direito de preferência não caducou com a celebração do Auto de Cessão Precária, o que quer dizer que, mantendo-se os termos daquele Auto em vigor por força do Decreto-Lei n.º 120/2009 (nas suas várias versões), também se manterá válido o direito de preferência.
4. ª - Pelo que, não andou bem o Tribunal a quo ao referir que daquele diploma legal não resulta qualquer reserva quanto a direitos de terceiros, quando é evidente que a remessa sucessiva para os institutos normativos e contratuais anteriores mantém incólume o direito de preferência concedido à [SCom02...].
5. ª - A interpretação do Decreto-Lei n.º 120/2009 tem que ser feita no sentido de o Estado prever
o cumprimento das suas próprias obrigações.
6. ª - Do mesmo modo, também não andou bem o Tribunal recorrido ao considerar que seria necessária habilitação legal específica para que a Fundação ... e, verificando-se a delegação dos poderes de entidade adjudicatária no Recorrente, o Turismo de Portugal, pudessem prever o direito de preferência atribuído à [SCom02...] no programa do concurso, já que tal contenderia com a dominialidade do monumento nacional e implicaria uma violação da reserva de lei (cf. artigo 84.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa).
7. ª - Sobretudo porque, o reconhecimento do direito de preferência nas peças do procedimento não implica uma oneração do Palace Hotel ..., nem contende com a definição dos bens que integram o domínio público, com o seu regime, com as suas condições de utilização, com os seus limites, nem mesmo com a sua inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade.
8. ª - Reconhecer um direito de um particular, validamente constituído, não é onerar um bem, é uma imposição constitucional e legal da Administração imposta pelo princípio da legalidade.
9. ª - No que diz respeito aos princípios da concorrência e da igualdade, pecou o Tribunal a quo por entender que a previsão do direito de preferência no Programa do Concurso violava tais princípios. 10.ª - A análise que a primeira instância faz desta questão é demasiado supérflua, desconsiderando que aqueles princípios não são dogmas e que, face às circunstâncias concretas de cada procedimento, nem sempre atuam na sua máxima amplitude.
11. ª - Se o direito de preferência existe - o que o Tribunal a quo não desconsidera na análise que faz da violação dos princípios da contratação pública - não há como defender que ele não possa ser reconhecido para efeitos do seu exercício, no único momento em que é possível vir a exercê-lo.
12. ª - A pré-existência deste direito (que o recorrente não tinha fundamento para ignorar), levou à
necessidade de o compatibilizar com o procedimento escolhido.
13. ª - A existência do direito de preferência era conhecida dos concorrentes desde o início do procedimento, assim se assegurando a publicidade, transparência e igualdade de todos os interessados, por forma a possibilitar que estes adaptassem a sua atuação e, eventualmente, as suas propostas, em função da possibilidade do exercício da preferência pela preferente.
14. ª - Reconduzindo-se o princípio da concorrência à obtenção do maior e melhor número de propostas, não se pode deixar de dizer que, não obstante a previsão do direito de preferência no programa do concurso, foram apresentadas sete propostas no concurso e que a previsão daquele direito potencia a apresentação de melhores propostas por forma a inibir o exercício da preferência.
15. ª - As propostas sempre serão apresentadas por consideração às especificidades de cada procedimento, daqui não se podendo retirar uma violação dos princípios da concorrência e da igualdade.
16. ª - A adaptação procedimental não só era devida como encontra respaldo em situações paralelas, como no Regime da Utilização dos Recursos Hídricos, reconhecendo o próprio tribunal que o que legitima tais adaptações é, justamente, a existência de especificidades.
17. ª - Ora, a concessão da exploração de monumentos nacionais tem especificidades relacionadas com a dinâmica da própria concessão, que envolve um grande risco para a concessionária, o qual
pode ser mitigado pela atribuição de direitos de preferência que, favorecem a rentabilidade da
concessão e, consequentemente, garantem uma melhor administração do bem público.
18. ª - Os princípios da concorrência e da igualdade nem sempre funcionam na sua máxima amplitude, o que não quer dizer que, nesses casos, exista uma violação desses princípios.
19. ª - O presente processo decorreu sem grandes tumultos, com uma postura cooperante e de boa-fé do Recorrente e sem que tenha, sequer, havido lugar a audiência de discussão e julgamento, o que justifica que este seja dispensado do pagamento do remanescente das taxas de justiça que venha a ser apurada na conta final, nos termos do artigo 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais.
NESTES TERMOS
E nos demais de direito que V. Exas., Venerandos Desembargadores, mui doutamente
suprirão, deve:
a) O presente recurso ser julgado procedente, por provado, e em consequência ser o presente recurso julgado procedente, por provado, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-a por outra que absolva o Recorrente da totalidade dos pedidos;
b) O recorrente ser dispensado do pagamento do remanescente da taxa de justiça que venha a ser apurada na conta final.»
*
Notificada a Requerente/Recorrida [SCom01...], S.A., apresentou as suas contra-alegações, bem como deduziu ampliação de recurso, formulando as seguintes conclusões:
«1. Falta de Habilitação legal
A. Nas suas Alegações de Recurso, impugnando a Sentença a quo, os RECORRENTES entenderam que:
i. A consagração do Direito de Preferência no Programa do Concurso não carecia de
habilitação legal específica;
ii. Em qualquer caso, o Direito de Preferência teria sido, efetivamente, consagrado no Decreto-Lei 120/2009, conforme alterado pelo Decreto-lei 35/2021, e
iii. Essa consagração legal não infringiria a Constituição, por violação da reserva de lei da Assembleia da República, conforme prevista na alínea v) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.
B. Sucede que os RECORRENTES laboram em manifesto erro quanto a cada um desses pontos.
C. Quanto ao primeiro ponto, o Tribunal a quo concluiu que o Direito de Preferência, para que pudesse ter sido validamente previsto e respeitado no Concurso Público, teria de ter sido legalmente previsto no Decreto-Lei 120/2009.
D. E, efetivamente, assim é por três motivos.
E. Primeiro, porque se assim não fosse a obrigação de dar preferência à HOTÉIS
[SCom02...] não vincularia a Fundação ....
F. Segundo, porque dizendo o Direito de Preferência respeito a bens de domínio público, a sua subsistência, bem como a restrição do direito de utilização que foi atribuído à Fundação ..., tinha de se encontrar prevista na lei, nos termos do n.º 2 do artigo 84.º da Constituição, que impõe uma reserva de densificação total pela lei do regime dos bens de domínio público.
G. Terceiro, porque o Direito de Preferência é incompatível com as regras e princípios previstos no CCP, pelo que, para que o mesmo pudesse ser consagrado nas Peças do Concurso, em desvio daquelas regras, tinha de constar de lei especial.
H. Quanto ao segundo ponto, é manifesto que o Direito de Preferência não foi consagrado no Decreto-Lei 120/2009, não fazendo aquele diploma qualquer referência ao mesmo.
I. O artigo 9.º do Decreto-Lei 120/2009 quando remete para os termos do Auto de Cessão Precária fá-lo apenas e tão-só em relação aos termos e condições que regulam a exploração do Palace Hotel ....
J. Quanto ao terceiro ponto, à luz da jurisprudência constitucional e da doutrina citada, é claro que a alínea v) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição impõe que todas as matérias relativas ao regime dos bens que integram o domínio público do Estado seja regulada por lei ou decreto-lei autorizado pela Assembleia da República.
K. Neste sentido, caso se entendesse que do artigo 9.º do Decreto-Lei 120/2009 se deve extrair uma norma no sentido de habilitar a entidade adjudicante a consagrar o Direito de Preferência nas peças do procedimento - o que não se admite e apenas à cautela se equaciona -, sempre se deverá entender que a mesma padece de inconstitucionalidade orgânica por violação do n.º 2 do artigo 84.º e da alínea v) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, em particular da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, devendo essa norma ser desaplicada no caso concreto, nos termos do artigo 204.º da Constituição.
2. Da incompatibilidade do Direito de Preferência com os princípios da concorrência e da igualdade e com o CCP
L. Na sua Sentença, o Tribunal a quo concluiu que os n.os 5 e 6 do artigo 1.º, os n.os 2 e 3 do artigo 31.º e os n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso violavam o princípio da concorrência e o princípio da igualdade de tratamento com base em três motivos:
i. A previsão do Direito de Preferência no Programa do Concurso pode ter afastado
potenciais concorrentes do Concurso Público;
ii. A previsão do Direito de Preferência no Programa do Concurso pode ter condicionado
os termos em que a [SCom02...] apresentou a sua proposta; e
iii. A previsão do Direito de Preferência no Programa do Concurso atribui uma vantagem
ilegítima à [SCom02...].
M. Ora, conforme invocado nas Alegações de Recurso apresentadas pela [SCom01...] 8023 a 24 de julho de 2025 e no Parecer jurídico inédito subscrito pelo Senhor Professor Doutor PEDRO COSTA GONÇALVES a 5 de agosto de 2025 a propósito deste caso (cfr. fls. 2485 a 2520), embora não assista razão ao Tribunal a quo no que se refere aos motivos i. e ii. supra elencados - tendo incorrido em erro de julgamento no que lhes concerne e cuja alegação se remete para aqueles documentos -...
N assiste total razão ao Tribunal a quo no que se refere à conclusão de que a previsão do
Direito de Preferência no Programa do Concurso viola o princípio da concorrência e o princípio da igualdade de tratamento ao atribuir uma vantagem ilegítima à [SCom02...].
O. Nos termos do n.º 2 do artigo 1.º, das alíneas d) e g) do n.º 1 do artigo 2.º e do n.º 1 do artigo 5.º do CCP, e ao contrário do que a [SCom02...] tanto apregoou nas suas Alegações de Recurso, o Concurso Público estava sujeito às regras de contratação pública constantes do CCP a título principal, imperativo e direto e não a título subsidiário ou supletivo.
P. Como amplamente demonstrado nas presentes Contra-Alegações de Recurso, não há qualquer regime legal especial que regule o procedimento de atribuição do Contrato de Concessão, e que, dessa forma, excecione as regras gerais constantes do CCP.
Q. As soluções previstas no RURH para compatibilizar os direitos de preferência com os procedimentos de concurso público não são aplicáveis ao Concurso Público, pois que o RURH apenas regula as relações a estabelecer relativamente a bens do domínio público hídrico.
R. A consagração do Direito de Preferência no âmbito do Concurso Público obsta frontalmente a que o TURISMO DE PORTUGAL proceda conforme o disposto no artigo 77.º do CCP,
criando, deste modo, uma fase adicional não prevista ou permitida no procedimento
delineado nas regras de contratação pública do CCP.
S. Neste sentido, não poderão restar dúvidas de que a previsão do Direito de Preferência no Programa do Concurso é desconforme com as regras de contratação pública aplicáveis ao Concurso Público, devendo concluir-se pela invalidade dos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, os n.os 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso por violarem o CCP.
T. Atendendo ao corolário do princípio da concorrência que se refere à igualdade de tratamento entre concorrentes, a vigência de um direito de preferência a favor de um dos concorrentes e a sua consagração nas regras do procedimento constitui uma medida restritiva da concorrência e discriminadora, favorecendo um dos concorrentes em claro detrimento de todos os outros.
U. Mesmo que se aceite que o princípio da concorrência não é absoluto e que pode, em determinados casos, ser restringido, tal só seria aceitável se houvesse uma justificação objetiva e com respeito pelo princípio da proporcionalidade nas suas três vertentes (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), o que não sucede no presente caso.
V. Neste sentido e pelo exposto, torna-se evidente que a imposição do Direito de Preferência a todos os concorrentes do Concurso Público, direito que beneficia ilegitimamente apenas um dos concorrentes (a [SCom02...]), não só viola as regras de contratação pública previstas no CCP (e em particular nos artigos 77.º e seguintes), contrariando o princípio da adequação formal da tramitação, ...
W. ...como viola clamorosamente o princípio da concorrência, o princípio da igualdade de
tratamento e o princípio da proporcionalidade.
3. Da ampliação do recurso: da extinção do Direito de Preferência
X. Na sua Sentença, apesar de ter anulado os n.os 5 e 6 do artigo 1.º, os n.os 2 e 3 do artigo
31.º e os n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso e a Decisão de Adjudicação, com base na violação do princípio da concorrência e do princípio da igualdade, o Tribunal a quo julgou improcedentes outras duas causas de invalidade invocadas pela [SCom01...] 8023 no seu Requerimento Cautelar.
Y. Em concreto, o Tribunal a quo concluiu, erroneamente, que o Direito de Preferência da [SCom02...] não se teria extinguido, antes do lançamento do Concurso Público, com:
i. A celebração do Auto de Cessão Precária entre o Estado Português e a HOTÉIS
[SCom02...];
ii. A passagem, em 16 de janeiro de 2018, do Palace Hotel ... do domínio privado
para o domínio público do Estado Português;
iii. A atribuição do direito de utilização sobre o Palace Hotel ... à Fundação ....
Z. Como se demonstrou, para alcançar essas conclusões, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, tendo procedido a uma incorreta interpretação e aplicação do disposto no artigo 17.º do Contrato de Arrendamento, do n.º 2 do artigo 202.º do Código Civil e do artigo
18.º do RJPIP.
AA. Neste sentido, a [SCom01...] 8023 vem requerer a ampliação do recurso nos termos do n.º 2 do artigo 636.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, devendo a Sentença ser parcialmente revogada por padecer de erro de julgamento, devendo reconhecer-se que os n.os 5 e 6 do artigo 1.º, os n.os 2 e 3 do artigo 31.º e os n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso e a Decisão de Adjudicação são inválidos por consagrarem um Direito de Preferência que já se havia extinguido antes do lançamento do Concurso Público.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão deve:
i. Ser negado provimento aos recursos apresentados pela [SCom02...] e pelo TURISMO DE PORTUGAL, mantendo-se a Sentença a quo quanto aos pontos impugnados nos seus recursos; e
ii. Revogar-se parcialmente a Sentença, por padecer de erro de julgamento, na parte em que não considerou procedente a invalidade dos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.os 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso e da Decisão de Adjudicação por o Direito de Preferência da [SCom02...] já se encontrar extinto aquando do lançamento do Concurso Público.»
*
Notificada a Contra-interessada/Recorrida [SCom02...], Lda., apresentou as suas contra-alegações, pugnando pela manutenção da sentença recorrida. Não apresentou conclusões.
*
Notificado o Requerido/Recorrido Turismo de Portugal, I.P., apresentou as suas Contra-
alegações, pugnando pela manutenção da sentença recorrida. Não apresentou conclusões.
*
Da ampliação de recurso suscitada pela [SCom01...], S.A., foram notificadas as partes, tendo vindo a [SCom02...], LDA., em resposta, pedindo a improcedência da ampliação subsidiária do objeto do recurso.
partes.
*
Após as alegações e contra-alegações foi junto parecer, que foi devidamente notificado às
***
Notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA, o Ministério Público
junto deste Tribunal, não emitiu parecer.
**
Com vistos às excelentíssimas adjuntas, vem o presente processo submetido à Conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.
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Delimitação do objeto de recurso:
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 1, do CPTA e dos artigos 608.º, n.º 2, 635.º, nºs. 4 e 5, e 639.º, do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do disposto no artigo 140.º, n.º 3, do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
Importa aferir se a sentença padece de omissão de pronúncia e dos invocados erros de julgamento, suscitados pelos recorrentes, nas suas alegações de recurso, bem como em sede de ampliação de recurso.
***
Fundamentação
Os Factos
Para a decisão do recurso, importa considerar a seguinte matéria de facto fixada na decisão
recorrida:
«A) Em 1943, o Governo classificou o Convento de ... como imóvel de
interesse público (cfr. artigo 2.º do Decreto n.º 32 973, de 18 de Agosto de 1943);
B) Em 31/12/1985, o Governo aprovou o Decreto-Lei n.º 506/85, que autorizou a celebração com a Contra-interessada [SCom02...], Lda., de novo contrato de arrendamento do Palace Hotel ... e respectivos anexos para continuação da exploração do estabelecimento hoteleiro ali instalado e aprovou a respectiva minuta do contrato, da qual se extrai o seguinte:
(…)
Cláusula 17.ª
A Sociedade goza do direito de preferência em relação a novo arrendamento e ou contrato de concessão de exploração, no caso de, findo o presente contrato, o Estado manter os imóveis ora arrendados afectos à exploração hoteleira (…).” (cf. Diário da República n.º 301, I Série, páginas 4257 - 4259);
C) Em 20/02/1986, mediante escritura notarial, foi celebrado entre o Estado Português e a Contra-interessada [SCom02...], o designado “contrato de arrendamento”, de onde, entre o mais, consta o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)

(cf. documento n.º 3 junto com o requerimento inicial);
D) Em 1996, o Governo alterou o Decreto n.º 32 973 de 18 de Agosto, classificando como imóvel de interesse público o “Palace Hotel ... e mata envolvente, incluindo as capelas e ermidas, ... e tudo o que nela se contém de interesse histórico e artístico, em conjunto com o Convento de ...” (cfr. Decreto n.º 2/96, de 6 de Março);
E) O contrato de arrendamento a que se reporta a alínea c), supra, cessou em 31/12/2004
(cfr. documentos n.ºs 3 e 4, juntos com o requerimento inicial);
F) Em 11/04/2006, entre a Direcção-Geral do Requerido e a Contra-interessada [SCom02...], foi celebrado o “AUTO DE CESSÃO A TÍTULO PRECÁRIO”, de onde, entre o mais, consta o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
(cf. documento n.º 4 junto com o Requerimento Inicial).
G) Em 19 de Maio de 2009, o Estado Português criou a Fundação ... (cfr.
artigo 1.º do Decreto-lei n.º 120/2009, de 19 de Maio);
H) Em 15/01/2018, o conjunto denominado “Palace Hotel ... e mata envolvente capelas e ermidas, ... e tudo o que nela se contém de interesse histórico e artístico, em
conjunto com o Convento de ...”, no ..., freguesia ..., Concelho ..., distrito ..., foi reclassificado como monumento nacional (cf. Decreto n.º 5/2018, publicado no Diário da República n.º 10, I Série, páginas 396 - 397).
I) Em 21/06/2024, a Direcção Jurídica do Turismo de Portugal, emitiu a informação de serviço n.º INT/2024/2707 [DJU/CR], com o assunto “Palace Hotel ... - Abertura de um procedimento de Concurso Público para a concessão de exploração do imóvel denominado
«Palace Hotel ...», aprovação das peças do procedimento e nomeação do júri.”, da qual, além do mais, consta o seguinte: “(…) face ao que antecede e de acordo com os termos e a competência atribuída através do DL n.º 35/2021, de 18 de maio, ao Turismo de Portugal, I.P., propõe-se ao Conselho Diretivo que, caso exista concordância com a presente proposta e tendo em vista dar sequência ao procedimento:
a) Autorize a abertura de um procedimento pré-contratual de concurso público com publicidade internacional, para a atribuição da concessão de exploração da “Palace Hotel ...”, localizado no ..., «AA», com vista à realização de obras, incluindo de infraestruturas, e posterior exploração para fins turísticos, como estabelecimento hoteleiro, na categoria de 5 estrelas, nos termos da respetiva legislação, pelo período de 50 anos, nos termos do DL n.º 120/2009, de 19 de maio, com as alterações introduzidas pelo DL n.º 35/2021, de 18 de maio, conjugado com o art.º 27.º do DL 280/2007, de 07/08, a alínea a) do n.º 1 do artigo 21.º e o art.º 31.º do Código dos Contratos Públicos (…).” (cfr. processo administrativo junto aos autos);
J) Em 21/06/2024, o Conselho Directivo do Turismo de Portugal, I.P., no âmbito da proposta “PROP-2024-2707”, com referência ao assunto “Palace Hotel ... - Abertura de um procedimento de Concurso Público para a concessão de exploração do imóvel denominado
«Palace Hotel ...», aprovação das peças do procedimento e nomeação do júri”, decidiu o seguinte: “O Conselho Diretivo, acolhendo a proposta da Direção Jurídica, delibera autorizar a abertura do concurso público, aprova as peças correspondentes, designa o júri do procedimento, no qual delega a competência para a prestação de esclarecimentos e delega nos membros do DPCC as competências a que alude a alínea d) do nº 14 da presente informação de serviço.” (cfr. processo administrativo junto aos autos);
K) Do designado “PROGRAMA DO CONCURSO PÚBLICO PARA A CONCESSÃO DA
EXPLORAÇÃO do imóvel Palace Hotel ... (Monumento Nacional)”, consta, entre o mais, o seguinte:
“CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS
Artigo 1.º
Identificação e objeto do procedimento
1. A designação do presente procedimento concursal é a seguinte: Concurso Público para a Concessão da Exploração do imóvel denominado Palace Hotel ... (Monumento Nacional).
2. O presente procedimento tem por objecto a adjudicação de uma proposta tendente à concessão da exploração do imóvel denominado Palace Hotel ... e respectivos anexos, localizado na freguesia ..., Concelho ..., com vista *a realização de obras, incluindo de infraestruturas, e posterior exploração para fins turísticos, como empreendimento turístico, na tipologia de estabelecimento hoteleiro, no grupo de hotéis, na categoria de 5 estrelas, nos termos da legislação em vigor.
(…)
5. Em decorrência do direito de preferência consagrado no contrato de arrendamento do Palace Hotel ... que celebrou com o Estado em 20 de fevereiro de 1986, a sociedade [SCom02...], Lda. tem direito de preferência sobre o objeto do presente procedimento pré-contratual, que poderá ser exercido nos termos previstos no artigo 32º.
6. O direito de preferência a que se refere o número anterior só pode ser exercido se a sociedade [SCom02...], Lda, vier a apresentar uma proposta no âmbito e nos termos do presente procedimento.
Artigo 2.º
Propriedade do imóvel, Entidade adjudicante e decisão de contratar
1. O imóvel que integra, de forma necessária e a título principal, o estabelecimento da concessão é propriedade do Estado português, pertencendo ao respectivo domínio público, atenta e classificação como Monumento Nacional.
2. O direito de utilização dos bens do domínio público do Estado, reclassificados pelo Decreto n.º 5/2018, de 15 de Janeiro, como monumentos nacionais, foi integrado como património da Fundação ..., F.P. (“Fundação ..., FP”), nos termos do Decreto-Lei n.º 120/2009, de 19 de Maio, na versão que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 35/2021, de 18 de Maio.
3. A Fundação ..., FP está autorizada, nos termos do Decreto-Lei n.º 120/2009, de 19 de Maio, na versão que lhe foi dada pelo Decreto-Lei N.º 35/2021, DE 18 DE Maio, a lançar o procedimento concursal tendente à celebração de contrato de concessão de exploração do Palace Hotel ... e respectivos anexos.
4. A concessão de exploração referida no número anterior deve ser, de acordo com o Decreto-Lei n.º 120/2009, de 19 de Maio, na versão que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 35/2021,
de 18 de Maio, integrada no programa de valorização patrimonial e cultural da Administração Pública, designado por Programa REVIVE.
5. A Fundação ..., FP, delegou todos os poderes pertencentes à entidade adjudicante no Instituto do Turismo de Portugal, I.P., com reserva de parecer prévio, vinculativo, quanto às peças pré-contratuais.
6. Os poderes do Turismo de Portugal, I.P., no âmbito do presente procedimento, são, nomeadamente, os seguintes: elaborar as peças do procedimento e tratar da respectiva tramitação, praticando todos os actos que se afigurem necessários a esse fim, nomeadamente emitindo a decisão de contratar e tudo quanto lhe suceda legalmente, decidindo a adjudicação e exclusões, tratando da habilitação do adjudicatário e aprovando a minuta do contrato.
7. A outorga do contrato é assegurada pela Fundação ..., F.P., que assume a qualidade de Concedente.
8. A decisão de contratar resulta de deliberação do Conselho Directivo do Turismo de Portugal, I.P. de 21/06/2024.
(…)
Capítulo V ADJUDICAÇÃO E HABILITAÇÃO
Artigo 31.º Adjudicação
1. Sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, o Conselho Directivo do Turismo de Portugal, I.P. toma a decisão de adjudicação e notifica-a aos concorrentes até ao termo do prazo da obrigação de manutenção das propostas.
2. A decisão de adjudicação só produz os seus efeitos, a favor de um adjudicatário que não seja a sociedade [SCom02...], Lda. caso esta não exerça, nos termos previstos no artigo seguinte, o seu direito de preferência.
3. Caso a sociedade [SCom02...], Lda. exerça o seu direito de preferência, será esta sociedade a adjudicatária, nos termos da melhor proposta, validamente apresentada no presente procedimento.
Artigo 32.º
Notificação da decisão de adjudicação e prazo para o exercício do direito de preferência
1. A decisão de adjudicação é notificada, em simultâneo, a todos os concorrentes.
2. A decisão de adjudicação é, ainda, notificada à sociedade [SCom02...],
Lda., para exercício do direito de preferência, nos seguintes termos:
a) A sociedade [SCom02...], Lda. pode exercer o seu direito de preferência no prazo de 8 dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação;
b) O exercício do direito de preferência deve conter a assunção expressa de todos termos
e obrigações que resultam da proposta adjudicada;
c) A sociedade [SCom02...], Lda. não será notificada para o exercício do
direito de preferência no caso de ser adjudicatário no presente procedimento.
3. Findo o prazo para o exercício do direito de preferência, o Conselho Directivo do Turismo de Portugal, I.P., notifica o adjudicatário ou a sociedade preferente que tenha exercido o seu direito para, no prazo de 10 dias:
(…)
CAPÍTULO VIII DISPOSIÇÕES FINAIS
Artigo 41.º
Legislação aplicável
Em tudo o que não esteja especialmente previsto no presente Programa do Concurso aplica-se o regime previsto no CCP e legislação complementar, bem como o previsto no Código do Procedimento Administrativo.” (cfr. fls. 7 e ss, do processo administrativo junto aos autos);
L) Em 26/06/2024, foi publicado no Diário da República n.º 122, II Série e no Jornal Oficial da União Europeia os anúncios do concurso referente à “Concessão de exploração do imóvel denominado Palace Hotel ... e respetivos anexos, localizado no Concelho ..., com vista à realização de obras, incluindo de infraestruturas, e posterior exploração para fins turísticos, como estabelecimento hoteleiro, na categoria de 5 estrelas” (cfr. fls. 327 e ss, do processo administrativo junto aos autos);
M) Em 14/10/2024, a Contra-interessada, [SCom02...], Lda apresentou proposta, no concurso referido na alínea anterior, indicando como montante anual da contrapartida “70.000,00€” e declarou, quanto às obrigações de sustentabilidade ambiental, optar pela “opção c) - instalação de caldeira de biomassa e de um sistema circular de água” (cfr. fls. 531 e ss, do processo administrativo junto aos autos);
N) Em 30/10/2024, a Requerente, “[SCom01...], S.A.” apresentou proposta, no concurso referido na alínea k), indicando como montante anual da contrapartida “401.000€” e declarou, quanto às obrigações de sustentabilidade ambiental, optar pela “opção c) - instalação de caldeira de biomassa e de um sistema circular de água” (cfr. fls. 461 e ss do processo administrativo junto aos autos);
O) Do designado “Relatório preliminar do concurso público internacional para a celebração de um contrato de concessão da exploração do imóvel denominado «Palace Hotel ...» elaborado nos termos do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos (CPP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro”, datado de 20/12/2024, extrai-se, entre o mais, o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. fls. 757 e ss, do processo administrativo junto aos autos);
P) Do designado “Relatório final do concurso público internacional para a celebração de um contrato de concessão da exploração do imóvel denominado «Palace Hotel ...» elaborada nos termos do artigo 148.º do Código dos Contratos Públicos (CPP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro”, datado de 09/01/2025, extrai-se, entre o mais, o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. fls. 805 e ss do processo administrativo junto aos autos);
Q) No quadro anexo a este relatório, consta o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. fls. 805 e ss do processo administrativo junto aos autos);
R) Em 23/01/2025, o Conselho Directivo do Requerido, no âmbito da proposta “PROP-2025-301”, com o assunto “Palace Hotel ... - Proposta de adjudicação, direito de preferência,
nomeação de gestor e minuta de contrato”, proferiu a seguinte deliberação: “O Conselho Diretivo, acolhendo a proposta da Direção Jurídica e atento o relatório final do júri do procedimento, delibera adjudicar a proposta apresentada pela [SCom01...], S.A.; notificar a [SCom02...], Lda.; designa gestor do contrato o Dr. «BB»; e aprova a minuta de contrato de concessão.” (cfr. processo administrativo junto aos autos);
S) Em 24/01/2025, através do ofício com a referência SAI/2025/959/DJU/DPCC/C, foi
comunicado à Contra-interessada [SCom02...], Lda, o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. fls. 859 e ss, do processo administrativo junto aos autos);
T) Em 28/01/2025, a Contra-interessada [SCom02...], Lda, comunicou ao Requerido, o seguinte: “(…) vem, nos termos e para os efeitos do artigo 32.º do PC, exercer o seu direito de preferência, o qual ocorre, tempestivamente, no prazo de 8 dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação.
De forma expressa e irrevogável, esta sociedade hoteleira declara assumir todos os termos e obrigações que resultam da proposta adjudicada , ou seja, de que (i) o valor anual da contrapartida a pagar pela HAA será do valor de €401.000,00 (quatrocentos e um mil euros) e (ii) em termos de obrigações de sustentabilidade ambiental, a conformação pela opção pela vinculação ao cumprimento das opções A e B, instalação de caldeira de biomassa e de um sistema circular de água (opção C), para a Concessão de exploração do Palace Hotel ... como
empreendimento turístico, na tipologia de estabelecimento hoteleiro, no grupo de hotéis, na categoria de 5 estrelas. (…).” (cfr. fls. 882 e ss, do processo administrativo junto aos autos);
U) Em 06/02/2025, a Requerente, requereu ao Conselho Directivo do Requerido, o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. fls. 890 e ss, do processo administrativo junto aos autos);
V) Em 06/02/2025, o Requerido, através do ofício com a referência SAI/2025/1483/DJU/DPCC/CR, comunicou à Requerente, o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. fls. 892 do processo administrativo junto aos autos);
W) Em 06/02/2025, o Requerido, comunicou à Contra-interessada [SCom02...], Lda, o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. fls. 898 e ss processo administrativo junto aos autos);
X) A Contra-interessada [SCom02...] antes da celebração do contrato de arrendamento a que se reporta a alínea c), já explorava o Palace Hotel ..., fazendo-o desde 1920, na sequência de sucessivas prorrogações do contrato de arrendamento inicialmente celebrado com o Estado Português (cfr. documento n.º 1, junto com a oposição apresentada pela Contra-interessada [SCom02...], Lda. e processo administrativo);
Y) Após a cessação do contrato de arrendamento a que se reporta a alínea c), a Contra-interessada manteve-se a explorar aquele estabelecimento hoteleiro, fazendo-o até à presente data (cfr. processo administrativo).
***
A matéria de facto dada como provada nos presentes autos foi a considerada relevante para a decisão da causa controvertida segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito. A formação da nossa convicção, para efeitos da fundamentação dos factos atrás dados como provados, resulta das posições assumidas pelas partes nos seus articulados (aqui em particular no que respeita aos factos das alíneas x) e y), conjugados com os documentos juntos com o requerimento inicial, bem como com aqueles que constituem o processo administrativo, todos aí devidamente referenciados em cada uma das alíneas do probatório.
Inexistem factos não provados com interesse para a decisão da causa.»
***
O Direito
Considerada a factualidade fixada, importa, analisar os fundamentos dos recursos jurisdicionais.
Por sentença proferida, foi julgada a presente ação parcialmente procedente e, em consequência, anulados os n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do programa do concurso e, em consequência, a adjudicação do contrato de concessão da exploração do imóvel denominado Palace Hotel ... (Monumento Nacional); condenando-se o Requerido a retomar o respetivo procedimento concursal na fase de elaboração das peças concursais, eliminando do programa do concurso os n.º s 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2
e 3 do artigo 31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º e, em consequência, a proceder à reabertura do procedimento concursal desde a publicação do aviso de abertura, seguindo a sua subsequente tramitação.
Não se conformando com tal decisão vieram interpor recurso a contrainteressada [SCom02...], Lda, a Requerente [SCom01...], S.A., o RequeridoTurismo de Portugal, I.P. e requereu ainda o recorrente [SCom01...], S.A, ampliação de recurso.
Vejamos então os fundamentos dos recursos.
1) O recurso da contrainteressada [SCom02...], Lda.
Não se conformando com a decisão proferida pelo tribunal a quo, veio a [SCom02...] interpor recurso, alegando para o efeito, que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento na interpretação e aplicação dos artigos 84.º, n.º 2, 165.º, n.º 1, alínea v), e 266.º, n.os 1 e 2, da Constituição, 136.º do CPA, 41.º e 132.º, n.º 4, do CCP e 1.º, n.os 5 e 6, 31.º, n.os 2 e 3 e 32.º, n.os 2 e 3 do Programa do Concurso.
Para tanto, em síntese, invoca os seguintes fundamentos:
No que respeita à falta de lei habilitante e, em qualquer caso, falta de autorização legislativa da Assembleia da República, a [SCom02...] alega a recorrente que o seu Direito de Preferência foi efetivamente consagrado no artigo 9.º do Decreto-Lei 120/2009, por remissão para o Auto de Cessão a Título Precário, celebrado em 11 de abril de 2006 entre o Estado Português e a [SCom02...] (“Auto de Cessão Precária”), remetendo para os termos do Contrato de Arrendamento.
Mais, alega que a consagração desse Direito de Preferência através de decreto-lei não carecia de autorização da Assembleia da República, nos termos da alínea v) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, visto que o pretenso Direito de Preferência não afetaria nenhum dos aspetos básicos e centrais do estatuto da dominialidade do Palace Hotel ...; Mais, considera a recorrente que ainda que assim não fosse, não tinha que existir lei habilitante que previsse o Direito de Preferência, porquanto a reserva de lei prevista no n.º 2 do artigo 84.º da Constituição em relação ao regime do domínio público não abrange direitos de preferência. O Direito de Preferência apesar de ter natureza obrigacional e ter como contraparte o Estado Português também vinculava a Fundação ...; A consagração de direitos de preferência em concursos públicos não é incompatível com as regras ou princípios da contratação pública.
Mais, entende a [SCom02...] que a consagração do direito de preferência nas peças do procedimento não violaria os princípios da igualdade e concorrência, tendo o Tribunal a quo procedido a uma incorreta interpretação e aplicação dos conceitos e disciplina ínsitos no artigo 1.º-A e n.º 4 do artigo 132.º do CCP e no artigo 7.º do Regime Jurídico do Património Imobiliário Público (“RJPIP”).
Antes do demais, a sentença recorrida, faz uma laboriosa incursão para descortinar se o direito de preferência foi validamente constituído e em caso afirmativo qual a sua natureza, que importa aqui transcrever:”… Efectivamente, resulta da factualidade assente que o Estado Português e a Contra-interessada [SCom02...] celebraram um contrato de arrendamento em 20/02/1986, através do qual aquele deu de arrendamento a esta “o Palace Hotel ... e anexos”, pelo prazo de 20 anos, e no qual fizeram constar uma cláusula que garante o direito de preferência em relação a novo contrato de arrendamento ou contrato de concessão de exploração, caso, findo aquele outro contrato, o Estado mantivesse o imóvel em causa afecto à exploração hoteleira (factos assentes na alínea c)).
À data em que este contrato de arrendamento foi celebrado (1986), o Palace Hotel ..., fazia parte do
domínio privado do Estado.
Com efeito, o Decreto-Lei n.º 477/80, de 15 de Outubro (que cria o inventário geral do património do Estado), define que o património do Estado é constituído pelo domínio público, o domínio privado e o património financeiro (cfr. artigo 3.º), sendo que a definição de domínio privado resulta de uma formulação negativa, pois é integrado pelos bens que, sendo de titularidade pública, não fazem parte do seu domínio público (e não é sequer controvertido que o Palace Hotel ... não fazia parte do domínio público do Estado).
Ora, o regime jurídico a que se encontrava sujeito o domínio privado do Estado era à data (e é ainda hoje),
em princípio, o do direito privado.
Com efeito, como resulta desde logo do disposto no artigo 1304.º do Código Civil: "O domínio das coisas pertencentes ao Estado ou a quaisquer outras pessoas colectivas públicas está igualmente sujeito às disposições deste Código em tudo o que não for especialmente regulado e não contrarie a natureza própria deste domínio".
Assim, enquanto que ao domínio público é aplicável um regime de direito público, para o domínio privado, a regra é, em princípio, de aplicação do direito privado. Com efeito, o domínio privado pode ser objecto de relações jurídicas reguladas pelo direito civil, no entanto, com algumas particularidades, pois verificam-se duas possibilidades de afastamento da aplicação da regra do direito privado: quando exista legislação especial e/ou quando os fins de interesse público imponham o afastamento do direito privado.
É que, como ali se lê no citado artigo 1304.º, o regime do direito privado "cede, não só perante legislação especial que dispuser de maneira diferente, mas também sempre que a sua aplicação ao domínio privado contrarie a natureza própria deste domínio”.
O domínio privado pode ser disponível ou indisponível (cfr. artigo 7.º do Decreto Lei 477/80), distinguindo-se este último daquele outro por ser constituído pelos bens e direitos do Estado que se encontram afectos a fins
de utilidade pública e que, por isso, estão sujeitos a algumas restrições (o que não quer dizer que em relação ao bens do domínio privado disponível se aplique apenas [e exclusivamente] o direito privado e que não se possam, também em relação a estes, verificar restrições impostas por lei).
E é por isso que foram subsistindo, ao longo do tempo (nomeadamente, no momento temporal em que se situa a celebração daquele contrato de arrendamento), uma panóplia de diplomas onde se encontravam não só regimes especiais, como normas excepcionais que regulavam esses direitos do domínio privado do Estado, tudo tendo em vista a necessária salvaguarda dos interesses públicos (só em 2007, com o Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de Agosto [diploma que aprovou o Regime Jurídico do Património do Imobiliário Público], esse vasto conjunto de diplomas foi revogado, passando ali a constar disciplina jurídica do património imobiliário público, fosse ele do domínio público ou privado).
Assim, o que desde sempre foi (e é ainda hoje) entendido pela doutrina e jurisprudência, é que vigora nesta matéria um “regime administrativo do domínio privado”, a que também já foi chamado de “Direito Administrativo dos Bens”, precisamente porque a regra da sujeição dos bens do domínio privado do Estado a um regime de direito privado não é absoluta, atenta a existência de regimes especiais que decorrem dos fins de interesse público a que se destinam aqueles bens ou que são prosseguidos pelos seus titulares.
E era precisamente o que sucedia em 1986, com respeito à matéria do arrendamento de bens imóveis do domínio privado do Estado, pois a sua disciplina encontrava-se no Código Civil [13.ª versão, ou seja, com as alterações que lhe foram introduzidas até ao Decreto-Lei n.º 225/84, de 6 de Julho], e no Decreto-Lei n.º 507-A/79, de 24 de Dezembro.
Desde logo, no Decreto-Lei n.º 507-A/79, de 24 de Dezembro (diploma que apenas foi revogado em 2007, por via do já identificado Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de Agosto), encontrávamos as normas (especiais) que regulavam o arrendamento de bens imoveis do domínio privado do Estado, remetendo, o seu artigo 13.º, para a integração das lacunas existentes no diploma, através da aplicação das disposições da lei civil sobre arrendamento de imóveis.
Quanto às disposições da lei civil, por sua vez, estas determinavam que os arrendamentos de prédios do Estado ficavam apenas sujeitos às disposições das secções I a VI e as contidas nos artigos 1084.º e 1092.º, 1101.º a 1103.º e 1107.º a 1111.º, daquele Código (cfr. artigo 1083.º, n.º 2, alínea a) e n.º 3).
Do quadro legal exposto, decorria, por isso, que: o direito legal de preferência previsto no artigo 1117.º do Código Civil, não era aplicável aos arrendamentos de prédios do Estado; era exigida a autorização do director-geral do Património para a celebração dos contratos de arrendamento, estando, em regra, dependente de hasta pública, sob pena de serem nulos e sem nenhum efeito (cfr. artigo 2.º, do Decreto-Lei n.º 507-A/79); era este director-geral que tinha competência para fixar a base de licitação, a forma de publicidade e as condições a que o arrendamento fica sujeito (cfr. artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 507-A/79); era possível a denuncia dos contratos antes do termo do prazo ou renovação, quando esses locais se destinem à instalação dos serviços do Estado ou a outros fins de utilidade pública (cfr. artigo 8.º, do Decreto-Lei n.º 507-A/79); nos arrendamentos de dependências para instalação de estabelecimento comercial ou industrial, para exercício de profissão liberal, ou de prédio rústico não sujeito ao regime do arrendamento rural, cabia o direito a uma indemnização aos arrendatários “despedidos” e ainda uma compensação “sempre que por acto seu
as dependências arrendadas tenham aumentado de valor locativo” (cfr. artigo 10.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º
507-A/79).
Ora, é neste contexto que a celebração deste contrato de arrendamento entre o Estado Português e a Contra-
interessada [SCom02...], é autorizada pelo Decreto-Lei n.º 506/85, de 31 de Dezembro.
Coloca-se, assim, a primeira questão, pois tendo este diploma legal sido aprovado pelo Governo ao abrigo da sua competência legislativa (cfr. o aí mencionado artigo 201.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa, na redacção que, à data, resultava da Lei n.º 1/82, de 30 de Setembro), é necessário perceber se o mesmo violou a reserva de competência legislativa da Assembleia da República.
É que nesta data, por força das alterações introduzidas à Constituição pela referida Lei n.º 1/82, mais concretamente, através do artigo 128.º, desta Lei, o regime geral do arrendamento rural e urbano, era matéria de reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (o que é o mesmo que dizer, que o Governo só podia legislar sobre o regime geral do arrendamento rural e urbano, se autorizado pela Assembleia da República) - artigo 168.º, n.º 1, alínea h).
Julgamos que não.
É que entendendo-se que esta reserva legislativa se limita ao “regime geral”, é de admitir que o Governo possa definir regimes especiais, “naturalmente com respeito pelos princípios fundamentais do regime geral” (cfr., J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, 4.ª edição revista, 2.º volume, página 329), pelo que este diploma, ao autorizar a celebração deste contrato de arrendamento (nos termos da minuta a ele anexa - cfr. factos assentes nas alíneas b) e c)]), não colidiria com a referida reserva legislativa se: (i) os termos legais e contratuais aprovados não contrariassem o regime geral em vigor; (ii) e se a disciplina ali contida resultasse da necessidade de salvaguarda do interesse público (o que justifica a existência do regime especial).
E a verdade é que estes pressupostos se verificam.
Em primeiro lugar, é manifesto que estamos perante um regime legal especial (ou até excepcional), pois destina-se a autorizar a celebração de um contrato de arrendamento de um imóvel do domínio privado do Estado, fixando alguns dos seus termos e condições (opta-se por não questionar a qualificação deste acto do Governo, enquanto acto praticado no exercício da sua função legislativa [admitindo, tratar-se, de uma chamada lei-medida], pois entende-se que essa discussão seria destituída de qualquer utilidade para a resolução do caso concreto).
Em segundo lugar, resulta do preâmbulo deste diploma que “tendo em atenção, por um lado, os interesses do Estado e do turismo nacional e, por outro, a capacidade e interesse nesse sentido revelados por aquela Sociedade [a aqui Contra-interessada], se considera conveniente proceder a arrendamento, em ordem a permitir a continuidade da referida exploração”, plasmando-se assim aqui motivos relacionados com a salvaguarda dos “interesses do Estado e do turismo nacional”, pelo que se mostra verificado o requisito da necessidade de salvaguarda do interesse publico.
Em terceiro lugar, não identificamos qualquer oposição entre o regime geral em vigor à data e as normas que resultam deste regime especial [desde logo porque como melhor se explanará infra, aquele diploma não consagrou a existência de qualquer direito legal de preferência - o qual, como vimos, não era aplicável aos
arrendamentos para comércio ou industria de imóveis do Estado], afastando-se, por isso, a existência dos vícios de ilegalidade (por ofensa àquele regime legal) e de inconstitucionalidade (por violação da reserva legislativa da Assembleia da República).
Vejamos, então, os termos em que foi autorizada a celebração deste contrato de arrendamento e que, por isso, passaram a regular (em especial) este contrato de arrendamento.
É no corpo deste diploma que encontramos os termos e condições em que a celebração daquele contrato é
autorizada, definindo-se ali, por via das correspondentes disposições legais que:
- a celebração do contrato de arrendamento tinha como objecto o Palace Hotel ... e respectivos
anexos (cfr. artigo 1.º, n.º 1);
- destinava-se à continuação da exploração do estabelecimento hoteleiro ali (já) instalado (cfr. artigo 1.º, n.º
1);
- o contrato deveria assegurar a classificação do referido estabelecimento como hotel de 5 estrelas, de harmonia com o disposto no Decreto-Lei n.º 61/70, de 24 de Fevereiro (cfr. artigo 1.º n.º 2);
- o prazo do contrato seria de 20 anos, contados desde 1 de Janeiro de 1985 (cfr. artigo 1.º, n.º 3);
- a importância das rendas constituiria receita do Orçamento do estado (cfr. artigo 1.º, n.º 4);
- o director-geral do Turismo, outorgava o contrato em representação do Estado (cfr. artigo 2.º, n.º 2). Alguns termos e condições do contrato a celebrar foram, porém, remetidos para a respectiva minuta (cfr. artigo 2.º, n.º 1), sendo um deles, precisamente, aquele direito de preferência, pois fez-se constar, na cláusula
17.ª daquela minuta, que “A Sociedade goza do direito de preferência em relação a novo arrendamento e ou contrato de concessão de exploração, no caso de findo o presente contrato, o Estado manter os imoveis ora arrendados afectos à exploração hoteleira”.
E no contrato que foi celebrado, no dia 20 de Fevereiro de 1986, as partes (o Estado Português e a Contra-interessada [SCom02...]), acordaram que a Contra-interessada [SCom02...] “goza do direito de preferência em relação a novo arrendamento e ou contrato de concessão de exploração, no caso de findo o presente contrato, o Estado manter os imoveis ora arrendados afectos à exploração hoteleira”, tal como consta da sua cláusula 17.ª (cfr. factos assentes na alínea c)).
Este direito de preferência é, assim, um direito de preferência convencional, pois a sua previsão não resulta de qualquer disposição legal constante daquele diploma, mas dos termos da minuta do contrato que foi aprovado por essa via (aliás, apesar da alegação menos clara do Requerido no que respeita a esta matéria, esta questão não é sequer controvertida para a Contra-interessada [SCom02...], cfr., a título de exemplo, o artigo 231.º da sua oposição).
Vejamos, por isso, o que é este direito de preferência convencional.
E uma vez que, conforme já se explanou, é do direito privado que nos temos que socorrer em tudo o que respeita ao domínio privado do Estado (sem prejuízo de especificidades que possam resultar dos regimes especiais), conclui-se que a norma aqui é aplicável é o artigo 414.º, do Código Civil, onde se encontra a consagração do pacto de preferência, aí definido como a “convenção pela qual alguém assume a obrigação de dar preferência a outrem na venda de determinada coisa.”
No que respeita a esta figura jurídica, escreve João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em geral, Volume I, 7.ª edição, Almedina, Coimbra, página 375, que “O objecto típico do pacto de preferência está na obrigação de escolha daquele que há-de ser o futuro contraente, se o obrigado vier a contratar. O obrigado compromete-se a escolher determinada pessoa (que tanto pode ser o outro contraente, como um terceiro), de preferência a qualquer outra, na realização do eventual contrato.
É, assim, um contrato sui generis, com prestação de facto positiva (…)”.
Como regista ainda este autor, na obra citada, página 84, neste tipo de contrato (pacto de preferência) a
prestação debitória consiste na emissão, em certos termos, de uma declaração negocial.
Ainda a este título escreveu Henrique Mesquita, em Obrigações Reais e Ónus Reais, Almedina, que a mera situação jurídica abstracta de certa pessoa possuir um direito de preferência (neste caso, à celebração de um contrato de arrendamento ou de concessão), não significa que essa pessoa seja titular de um verdadeiro direito subjectivo, pois antes da verificação dos pressupostos de constituição do direito de preferência existe apenas uma “expectativa de um dia poder vir a adquirir a coisa sujeita à prelação, com prioridade sobre os demais interessados, se o vinculado à preferência decidir aliená-la.”.
E é esta expectativa que foi garantida à Contra-interessada [SCom02...]: a possibilidade de lhe ser dada preferência caso viesse a ser celebrado um novo contrato de arrendamento ou de concessão de exploração, por forma a manter-se a exploração daquele hotel.
O pacto de preferência possui, em regra, eficácia relativa inter partes (no entanto, por convenção destas pode produzir efeitos em relação a terceiros, assumindo, nestes casos, a natureza de um direito real revestido de eficácia real [cfr. artigo 421.º, do Código Civil]).
Ora, no caso em apreço, apenas resulta alegado e provado a celebração de um contrato de arrendamento onde foi acordado, entre as partes, o direito de preferência (cfr. factos assentes nas alíneas a), b) e c)), pelo que estamos perante um pacto de preferência com eficácia relativa.”
Posto isto, como resulta da matéria provada, o governo aprovou o Decreto-Lei n.º 506/85, porquanto a Sociedade [SCom02...], Lda., tem explorado desde 1920, sem interrupção e de modo a prestigiar o turismo da zona, o estabelecimento hoteleiro instalado no Palace Hotel ... e respectivos anexos, que, para o efeito, lhe vêm sendo arrendados. Considerando que o prazo do último arrendamento terminou, em 31 de Dezembro de 1984, tendo em atenção, por um lado, os interesses do Estado e do turismo nacional e, por outro, a capacidade e interesse nesse sentido revelados por aquela Sociedade, se considera conveniente proceder a novo arrendamento, em ordem a permitir a continuidade da referida exploração (preâmbulo do DL. n.º 506/85).
Assim, foi autorizado um novo contrato de arrendamento do Palace Hotel ... com a [SCom02...], incluindo na Cláusula 17.ª, o seguinte: "A Sociedade goza do direito de preferência em relação a novo arrendamento e ou contrato de concessão de exploração, no caso de findo o
presente contrato, o Estado manter os imóveis ora arrendados afectos à exploração hoteleira. …", que foi celebrado em 20/02/1986.
Ora, como se pode aferir, naquela data, o “Palace Hotel ... e mata envolvente, incluindo as capelas e ermidas, ... e tudo o que nela se contem de interesse histórico, em conjunto com o Convento de ...”, integrava o domínio privado do Estado.
Em 1996, o Governo alterou o Decreto n.º 33973, de 18 de agosto e o Palace Hotel ... do
... é classificado como imóvel de interesse público.
O contrato de arrendamento de 1986 cessa em 31/12/2004, mas a [SCom02...] continua a explorar o hotel.
E apenas em 11/04/2006, foi celebrado o "Auto de Cessão a Título Precário" entre a Direção-
Geral do Requerido e a [SCom02...], com efeitos retroativos a 1 de janeiro de 2005.
Sendo que, este auto previa que "Os demais termos e condições da presente cessão são os constantes do contrato de arrendamento assinado em vinte de Fevereiro de 1986, conforme minuta aprovada pelo Decreto-Lei n.º 506/85, de 31 de Dezembro, salvo na medida em que contrariem o disposto neste auto ou a natureza precária da cessão." (matéria provada, ponto F).
Veio o DL. n.º 280/2007, de 7 de agosto, (RJPIP) estabelecer o regime jurídico do património imobiliário público. Como, se diz no preâmbulo, se denota numa primeira vertente, o presente decreto-lei contempla os princípios que regulam a gestão patrimonial imobiliária. Para além de princípios comuns à actividade administrativa, aqui aplicáveis, salientam-se outros que assumem especificidades, como os da concorrência, transparência, colaboração, responsabilidade e controlo. Neste particular, integram-se ainda as regras da onerosidade e da equidade intergeracional no âmbito da actividade de gestão do património imobiliário público e estabelecem-se normas mais exigentes de gestão, controlo e avaliação patrimoniais, ao abrigo dos princípios da boa administração e da protecção dos bens públicos.
São estabelecidas, pela primeira vez, as disposições gerais e comuns aplicáveis aos bens imóveis dos domínios públicos do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais. Nesta sede, assume relevância a possibilidade de a aquisição do estatuto da dominialidade poder resultar de classificação legal e de afectação subsuntiva às utilidades públicas correspondentes. Por outro lado, prevê-se a circunstância de a perda do estatuto da dominialidade se poder verificar por desafectação das utilidades que justificavam a sujeição do imóvel a tal estatuto. O regime jurídico dos bens imóveis dos domínios públicos do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais é ainda recortado pelos princípios da inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade e pela possibilidade de os bens em causa serem utilizados, pela Administração, através de reservas e mutações dominiais e de cedências de utilização e, pelos particulares, designadamente através de concessões de exploração.
São estabelecidos procedimentos de coordenação na administração dos bens imóveis do domínio privado do Estado e dos institutos públicos através da criação do programa de gestão do património imobiliário,
reforçando-se ainda os deveres de informação em matéria de gestão patrimonial. Sublinha-se também a utilização dos meios electrónicos e informáticos nos sistemas de informação e a existência de adequados mecanismos de controlo, avaliação e responsabilização.
Este decreto-lei é também enformado pelas regras aplicáveis à gestão dos bens imóveis do domínio privado do Estado e dos institutos públicos, não sendo, contudo, prejudicada a aplicação de normas especiais nos casos em que tal se justifica em razão da especificidade de determinados tipos de patrimónios imobiliários. Tal gestão norteia-se por exigências de rigor, eficiência e transparência e, simultaneamente, de simplificação e de celeridade dos respectivos procedimentos.
Igualmente significativas são as inovações e modificações ao nível da criação de procedimentos mais simples e céleres, mas rigorosos, como é o caso do procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio e, bem assim, da atribuição de contornos igualmente mais simples e eficazes - mas não menos transparentes
- nos procedimentos já existentes da hasta pública e do ajuste directo. De realçar é o abandono da regra da hasta pública como princípio elementar aplicável às vendas e o seu reposicionamento para procedimento residual. Atendendo à possibilidade da sujeição da venda a condições, bem como ao leque de situações em que é admissível o procedimento do ajuste directo, opta-se pelo afastamento da figura da cessão definitiva. São igualmente regulados os instrumentos jurídicos necessários a uma eficaz administração imobiliária, designadamente a cedência de utilização, o arrendamento e a constituição do direito de superfície.
… A inventariação completa dos bens imóveis dos domínios públicos do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais e dos imóveis do domínio privado do Estado e dos institutos públicos constitui uma necessidade premente para a boa gestão do património imobiliário público, razão pela qual, por último, se estabelece um programa de inventariação calendarizada dos trabalhos necessários à elaboração e actualização do inventário. E estabelecem-se ainda regras sobre a regularização matricial e o registo predial, nelas se incluindo a justificação administrativa.
Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 120/2009, de 19 de maio, dispõe no seu preâmbulo “O Estado, através da Autoridade Florestal Nacional, gere um vasto património florestal com um conjunto de características muito variado e diverso como a gestão de áreas de protecção de zonas montanhosas ou linhas costeiras, de áreas de conservação de habitats singulares, de áreas relevantes quer do ponto de vista cultural quer do enquadramento paisagístico ou do recreio e lazer.
A Mata Nacional ..., para além da singularidade florestal que a caracteriza, possui um conjunto de outras características, de ordem cultural, turística e religiosa, que importa salvaguardar e gerir de forma integrada e que vão além das atribuições da Autoridade Florestal Nacional, ou de qualquer outra instituição pública. É, por isso, imperioso encontrar uma forma de gestão onde as diferentes competências e sensibilidades estejam representadas e possam ser integradas.
Nesse sentido, é criada a Fundação ..., com o objectivo de gerir de forma integrada o
património florestal, histórico, cultural e religioso inserto na Mata Nacional ....
Com o intuito de gerir da melhor forma este património, e como pressuposto de criação de presente Fundação, prevê-se a participação na gestão da Câmara Municipal ..., através da sua integração no conselho de administração, tendo esta autarquia manifestado já a sua intenção de contribuir activamente para a eficácia e eficiência da gestão, designadamente através de contribuições financeiras.
Com o presente regime concede-se o direito de usufruto, à Fundação ..., do conjunto de bens identificados no anexo dos Estatutos, permanecendo a sua propriedade no Estado e possibilitando, assim, uma forma de administração que se compatibiliza com o regime jurídico do património imobiliário público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de Agosto.
Considerando que é essencial a valorização de um património único e que importa dar condições para que esta tenha um papel estratégico no desenvolvimento da respectiva região, urge aprovar os Estatutos da Fundação ..., de forma a que se efective um novo modelo de gestão adequado às suas reais necessidades.”
Assim o DL n.º 120/2009, procede à criação da Fundação ... (Fundação ...), sendo-lhe transmitido o direito de usufruto do Palace Hotel .... O art. 9.º deste diploma previa a manutenção do título jurídico da exploração até à conclusão de novo procedimento concursal (matéria provada, ponto G).
O Decreto n.º 5/2018, de 15 de janeiro, classifica como monumento nacional o Palace Hotel ... do ... e a mata envolvente. Esta classificação abrange também o Convento de ..., as capelas, ermidas e a ..., reconhecendo o seu elevado valor histórico e artístico, passando a integrar o domínio público do Estado Português (matéria provada ponto H). Este diploma veio introduzir uma alteração jurídica (significativa) na natureza daquele imóvel, uma vez que ao reclassificar (encontrava-se classificado como imóvel de interesse público desde 1996) o Palace Hotel ..., como monumento nacional, determinou a sua transição do domínio privado indisponível do Estado para o seu domínio público (cfr. artigo 84.º, n.º 1, alínea f), da Constituição da República Portuguesa e artigos 14.º, do RJPIP e 4.º, alínea m), do Decreto-Lei n.º 477/80, de 15 de Outubro).
O DL n.º 35/2021, de 18 de maio, que veio alterar o DL. n.º 120/2009, estabelece no seu preâmbulo, o seguinte:” A Fundação ..., F. P. (Fundação ..., F. P.), fundação pública de direito privado, criada pelo Decreto-Lei n.º 120/2009, de 19 de maio, que aprovou os respetivos estatutos, foi instituída pelo Estado Português com o objetivo de gerir de forma integrada o património florestal, histórico, cultural e religioso inserto na Mata Nacional ....
Do acervo patrimonial da Fundação ..., F. P., releva o direito de usufruto constituído a seu favor sobre os bens que integram o património do Estado, identificados no anexo ii ao Decreto-Lei n.º 120/2019, de 19 de maio.
O Decreto-Lei n.º 58/2014, de 15 de abril, introduziu alterações ao Decreto-Lei n.º 120/2009, de 19 de maio, decorrentes da entrada em vigor da Lei-Quadro das Fundações, aprovada em anexo à Lei n.º 24/2012, de 9 de julho, na sua redação atual, reconhecendo, ainda, a essencialidade da participação da Câmara Municipal ... na gestão do património que compõe a Mata Nacional ....
Reconhecendo-se que a proteção e valorização da Mata Nacional ... representa um valor cultural de significado para a Nação, nos termos do artigo 15.º da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro, e de acordo com os critérios constantes do artigo 17.º da mesma Lei, relativos ao carácter matricial do bem, ao seu interesse como testemunho notável de vivências ou factos históricos, ao seu valor estético, técnico e material intrínseco, à sua conceção arquitetónica e paisagística, à sua extensão e ao que nela se reflete do ponto de vista da memória coletiva, o Decreto n.º 5/2018, de 15 de janeiro, veio reclassificar como monumento nacional o conjunto denominado «Palace Hotel ... e mata envolvente, incluindo as capelas e ermidas, ... e tudo o que nela se contém de interesse histórico e artístico, em conjunto com o Convento de ...», tendo este património imobiliário ficado sujeito às restrições fixadas na Portaria n.º 44/2018, de 18 de janeiro, subsequentemente publicada.
Por efeito da sua reclassificação, aquele conjunto patrimonial passou a integrar o domínio público do Estado, nos termos do disposto na alínea m) do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 477/80, de 15 de outubro, que cria o inventário geral do património do Estado, o que inviabilizou o título habilitante dos poderes de gestão inicialmente conferidos à Fundação ..., F. P., sobre o mesmo, uma vez que, nos termos do regime jurídico do património imobiliário público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto, na sua redação atual, imóveis do domínio público não podem ser objeto de direitos privados.
De igual modo, a referida reclassificação determinou a extinção da cessão precária da gestão e exploração do Palace Hotel ... à Sociedade [SCom02...], Lda., efetuada nos termos do artigo 6.º do Decreto n.º 24489, de 13 de setembro de 1934, e que tinha como pressuposto a integração do imóvel no domínio privado do Estado, assentando, aliás, no contrato de arrendamento preexistente e há muito extinto.
Assim, atenta a forma de criação da Fundação ..., F. P., mostra-se necessária uma intervenção legislativa que, por um lado, legitime os atos e o domínio que se mantiveram, tanto pela Fundação ..., F. P., como pela Sociedade [SCom02...], Lda., desde a extinção dos respetivos títulos jurídicos assentes no pressuposto da natureza privada dos bens sobre que incidiam, e, por outro lado, com maior relevo, assegure a subsistência da Fundação ..., F. P., tendo presente o reconhecimento, inequívoco, da relevância da sua missão.
Aproveita-se, ainda, para regular o procedimento concursal respeitante à exploração do Palace Hotel ..., cuja realização está prevista desde a instituição da Fundação ..., F. P., mas que, por diversos motivos, não foi possível concretizar até à presente data. Neste âmbito, face à natureza e classificação do imóvel, fixa-se como procedimento adequado o concurso público, realizado ao abrigo do Código dos Contratos Públicos, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual, e, a nível substantivo, o contrato de concessão de exploração de bens do domínio público, como o instrumento idóneo a constituir a relação jurídica desejada.
Entende-se que este procedimento concursal deve ser integrado no Programa Revive, tendo em conta as características do imóvel, o seu valor histórico e cultural, bem como a respetiva vocação turística, assegurando, assim, uma reabilitação patrimonial e uma exploração adequadas às características especiais deste património, aproveitando-se a experiência e os mecanismos de trabalho que têm sido testados no âmbito do referido programa.
Assim, este diploma visava legitimar atos e o domínio mantidos e previu a abertura de um concurso público para a concessão da exploração do Palace Hotel ... sob o regime do Decreto-Lei n.º 280/2007 (RJPIP) e do Código dos Contratos Públicos (CCP).”
Neste contexto, em 21/06/2024, o Conselho Directivo do Turismo de Portugal decidiu autorizar a abertura do concurso público para a concessão da exploração do imóvel Palace Hotel ... por 50 anos.
Sendo que, o programa do concurso consagra expressamente o direito de preferência da
[SCom02...] no seu artigo 1.º, n.ºs 5 e 6, no artigo 31.º e 32.º n.ºs 2 e 3.
A [SCom02...] apresenta proposta no concurso, indicando montante anual de €70.000,00 e a [SCom01...] 8023 apresenta proposta, indicando montante anual de €401.000,00. Sendo que, a [SCom02...] veio exercer o direito de preferência.
Como resulta supra, a [SCom01...] 8023 veio intentar providência cautelar e ação administrativa. Por sentença proferida foram “anulados os n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo
31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do programa do concurso e, em consequência, a adjudicação do contrato de concessão da exploração do imóvel denominado Palace Hotel ... (Monumento Nacional) e condeno o Requerido a retomar o respetivo procedimento concursal na fase de elaboração das peças concursais, eliminando do programa do concurso os n.º s 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º e, em consequência, a proceder à reabertura do procedimento concursal desde a publicação do aviso de abertura, seguindo a sua subsequente tramitação.”
Em sede de recurso, alega a recorrente [SCom02...] que o seu Direito de Preferência foi efetivamente consagrado no artigo 9.º do Decreto-Lei 120/2009, por remissão para o Auto de Cessão a Título Precário, celebrado em 11 de abril de 2006 entre o Estado Português e a [SCom02...] (“Auto de Cessão Precária”), remetendo para os termos do Contrato de Arrendamento.
Desde já se dirá que, não assiste razão à recorrente.
O artigo 9.º do DL 120/2009, ao remeter para os "termos e condições consignados no auto de cessão a título precário", visava apenas regular a continuidade da exploração do Palace Hotel ... até ao novo concurso, não a subsistência do direito de preferência. Aliás, o Auto de
Cessão Precária, na sua Cláusula 2.ª previa a desocupação do imóvel caso a HOTÉIS
[SCom02...] não fosse a entidade selecionada no futuro procedimento.
O Tribunal a quo concluiu que o direito de preferência, para que pudesse ter sido validamente previsto e respeitado no Concurso Público, teria de ter sido legalmente previsto no Decreto-Lei 120/2009.
O alegado direito de preferência resultava de um contrato de arrendamento celebrado entre a [SCom02...] e Estado Português para exploração do Palace Hotel ... em 1986 (cfr. contrato de arrendamento).
Ora, constituindo um direito de preferência atribuído ao abrigo de um contrato de arrendamento de direito privado, o mesmo apenas dispunha de eficácia meramente obrigacional, não podendo vincular ou produzir quaisquer efeitos sobre terceiros.
Razão pela qual, o direito de preferência consagrado no contrato de arrendamento apenas produzia efeitos relativamente às partes daquele contrato, em relação à [SCom02...], enquanto titular do direito, e em relação ao Estado Português, enquanto titular da correspetiva obrigação.
Como se viu, através do Decreto-Lei n.º 120/2009, alterado pelo Decreto-Lei n.º 35/2021, o Estado Português atribuiu à Fundação ... o direito de utilização dos bens do domínio público que constituem o Palace Hotel ... (cfr. alínea a) do artigo 16.º do Anexo I, ex vi n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei 120/2009).
Assim, o artigo 4.º-A, que define o procedimento adjudicatório a que ficaria sujeito a escolha do concessionário da exploração do Palace Hotel ..., dispõe que: “1 - Para efeitos do disposto no n.º 2 do artigo anterior, a exploração do Palace Hotel ... e respetivos anexos deve ser atribuída, em regime de concessão de exploração de bens públicos, através da realização de um concurso público, com publicidade internacional, nos termos do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto, na sua redação atual, e do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual.
2 - O prazo do contrato de concessão referido no número anterior não pode ser superior a 50 anos, sem prejuízo dos casos em que a prorrogação seja imposta por motivos de reequilíbrio económico-financeiro do contrato.
3 - O procedimento pré-contratual referido no n.º 1 deve ser integrado no programa de valorização patrimonial e cultural da Administração Pública, designado por Programa Revive, podendo, nesse âmbito, a Fundação ..., F. P., delegar todos os poderes pertencentes à entidade adjudicante no Instituto do Turismo de Portugal, I. P., com reserva de parecer prévio, vinculativo, quanto às peças pré-contratuais.
4 - A outorga do contrato de concessão e a sequente posição contratual de concedente
cabem à Fundação ..., F. P.”
Nos termos do n.º 2 do artigo 4.º e do n.º 1 do artigo 4.º-A do Decreto-Lei n.º 120/2009, o legislador exara que a Fundação ... atribuísse a exploração do Palace Hotel ... a um terceiro através da celebração de um contrato de concessão de exploração de bens de domínio público, contrato esse a atribuir através da realização de um concurso público, com publicidade internacional, a tramitar nos termos do CCP.
Ora, uma vez que o direito de preferência tinha apenas eficácia obrigacional, vinculando apenas o Estado Português, para que se pudesse entender que essa obrigação foi transmitida à Fundação ..., o legislador teria de lhe ter imposto o cumprimento dessa obrigação pela mesma via através da qual, lhe atribuiu o direito de utilização sobre o Palace Hotel ... e lhe impôs a obrigação de ceder a exploração do Palace Hotel ... a um terceiro.
Deste modo, para se entender que o Estado Português transferiu para a Fundação ... a obrigação de dar preferência à [SCom02...], então essa transferência teria de ter sido expressamente prevista no Decreto-Lei n.º 120/2009 ou em qualquer outro diploma e tal não sucedeu.
Assim, tendo o direito de uso sobre coisa pública sido atribuído à Fundação ... através de ato legislativo, é evidente que qualquer condicionante que pudesse incidir sobre aquele direito teria, igualmente, de ser previsto por lei.
Se é a lei que define determinado direito, tem de ser também a lei a definir as restrições e
as condicionantes de utilização desse direito.
Por sua vez, o n.º 2 do artigo 84.º da Constituição impõe uma reserva de lei no que toca aos bens que integram o domínio público do Estado, bem como o seu regime, condições de utilização e limites.
Como o direito de utilização do Palace Hotel ... foi atribuído à Fundação ... através de ato legislativo, ao abrigo do princípio da reserva de lei e do n.º 2 do artigo 84.º da Constituição, qualquer restrição a esse direito tinha de ser igualmente aprovado por lei.
Pelo que, para que o direito de preferência pudesse impor-se à Fundação ... e pudesse ser consagrado nas peças do Concurso Público o mesmo tinha de ter sido legalmente previsto no Decreto-Lei n.º 120/2009 ou em qualquer outro diploma legal.
Com efeito, dispõe o artigo 14.º do DL. n.º 280/2007 (RJPIP) que os imóveis do domínio público são os classificados pela Constituição ou por lei, individualmente ou mediante a identificação por tipos.
Apesar de, nos termos do artigo 15.º do RJPIP, caber ao Estado, às regiões autónomas e às autarquias locais a titularidade de bens de domínio público, bem como os poderes de uso, administração, tutela, defesa e disposição sobre esses bens, tais poderes encontram-se limitados aos atos previstos na lei.
Acresce que, nos termos dos artigos 18.º a 20.º do RJPIP, os imóveis do domínio público estão fora do comércio jurídico, não podendo ser objeto de direitos privados ou de transmissão por instrumentos de direito privado; não são suscetíveis de aquisição por usucapião e são absolutamente impenhoráveis.
Pelo que, a definição, o regime, as condições de utilização e os limites relativos aos bens
de domínio público encontram-se sob reserva de lei.
Neste sentido, como se disse, dispõe o n.º 2 do artigo 84.º da Constituição que a lei define quais os bens que integram o domínio público do Estado, o domínio público das regiões autónomas e o domínio público das autarquias locais, bem como o seu regime, condições de utilização e limites.
Pelo que, a existência de um direito de preferência para atribuição da concessão de exploração de um bem do domínio público consubstancia-se numa estipulação sobre as condições de utilização desse bem, porquanto esse direito de preferência não é mais que um direito potestativo de um privado sobre o uso excecional de um bem que é subtraído ao uso público em geral para se atribuir um gozo exclusivo a um determinado sujeito.
Assim, decidiu e bem o Tribunal a quo que: “Apenas as pessoas colectivas de direito público de base territorial mencionadas no artigo 15.º, do RJPIP (o Estado, as Regiões Autónomas e as autarquias locais), podem ser titulares de bens de domínio público, cabendo-lhes os poderes de uso, administração, tutela, defesa e disposição, mas apenas nos termos da lei, uma vez que existe uma reserva de lei na definição dos bens do domínio público, bem como do seu regime, condições de utilização e limites (cfr. artigo 84.º, n.º 2, e 242.º, 1.ª parte, da Constituição da República Portuguesa), o que impossibilita a Administração, sem diploma que a habilite, possa praticar quaisquer actos.”
Deste modo, para que o TURISMO DE PORTUGAL e a Fundação ... pudessem consagrar, nos termos do n.º 4 do artigo 132.º do CCP, o direito de preferência da [SCom02...] no Concurso Público era necessário que existisse uma norma legal habilitante e especial que lhes permitisse fazê-lo.
Assim, para que as normas previstas nos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, nos n.os 2 e 3 do artigo
31.º e nos n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso pudessem subsistir, tinham as mesmas de se conformar com legislação especial, pois que as mesmas contrariam expressamente o regime previsto no CCP.
A recorrente [SCom02...], invoca que essas normas se poderiam encontrar no regime previsto no Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de maio, que contém o regime da utilização dos recursos hídricos (“RURH”).
Porém, esse regime especial é apenas aplicável aos bens do domínio público hídrico, não tendo qualquer relação com os bens de domínio público em causa nos presentes autos, o que forçosamente, leva a crer que o legislador não consagrou, em relação ao Palace Hotel ..., um qualquer regime especial.
Não há dúvidas, se o TURISMO DE PORTUGAL queria consagrar o direito de preferência nas peças do procedimento, este carecia de norma legal especial que a tal o habilitasse.
Ora, o Tribunal a quo concluiu e bem que “aquele diploma legal (o Decreto-Lei n.º 120/2009) não garantiu sequer a subsistência de qualquer obrigação do Estado (nomeadamente, quanto a este direito de preferência) aquando da transmissão do direito de utilização daquele imóvel para a Contra-interessada Fundação ...).”
Como se pode aferir, no Decreto-Lei n.º 120/2009, alterado pelo Decreto-Lei 35/2021, não é feita qualquer referência ao direito de preferência que a [SCom02...] alegadamente disporia.
Sendo que, o artigo 4.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 120/2009 apenas autorizou a Fundação ... a “lançar procedimento concursal tendente à celebração de contrato de concessão de exploração do Palace Hotel ... e respetivos anexos”.
Por sua vez, o n.º 1 do artigo 4.º-A do Decreto-Lei 120/2009 estabeleceu que “a exploração do Palace Hotel ... e respetivos anexos deve ser atribuída, em regime de concessão de exploração de bens públicos, através da realização de um concurso público, com publicidade internacional, nos termos do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto, na sua redação atual, e do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual”.
Alega o recorrente que o direito de preferência teria sido consagrado expressamente no
artigo 9.º do Decreto-Lei 120/2009.
Ora, o artigo 9.º, n.º 1 do Decreto-Lei 120/2009, alterado pelo DL. 35/2021, dispõe que: “Até ao nonagésimo dia posterior à notificação à cessionária da adjudicação da concessão de exploração do Palace Hotel ... e seus anexos, no âmbito do procedimento concursal previsto no artigo 4.º-A, nos termos do artigo 77.º do CCP, o presente decreto-lei constitui título habilitante para a utilização e exploração dos referidos imóveis pela Sociedade [SCom02...], Lda., nos termos e condições consignados no auto de cessão a título precário, celebrado em 11 de abril de 2006, entre o Estado Português e a referida Sociedade.”
Defende a recorrente que, o legislador, ao prever no artigo 9.º do Decreto-Lei 120/2009 que a [SCom02...] mantinha a exploração do Palace Hotel ... “nos termos e condições consignados no auto de cessão a título precário”, teria pretendido garantir a subsistência do direito de preferência.
Alicerça tal entendimento, na Cláusula 9.ª do Auto de Cessão Precária, por sua vez, pretendido garantir a subsistência do Direito de Preferência previsto no Contrato de Arrendamento ao determinar que “os demais termos e condições da presente cessão são os constantes do Contrato de Arrendamento assinado em vinte de Fevereiro de 1986, conforme minuta aprovada pelo Decreto-Lei n.º 506/85, de 31 de dezembro, salvo na medida em que contrariem o disposto neste auto ou a natureza precária da cessão”.
Neste sentido, alega que ao manter os termos e condições consignados no Auto de Cessão Precária e, por essa via, os termos e condições do Contrato de Arrendamento, o legislador teria previsto expressamente na lei a manutenção do Direito de Preferência.
Porém, não assiste qualquer razão à recorrente.
Aliás, resulta expressamente do Programa do Concurso que é o entendimento do TURISMO DE PORTUGAL que o direito de preferência adviria do Contrato de Arrendamento e não da Cláusula 9.ª do Auto de Cessão Precária ou do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 120/2009, conforme alterado pelo Decreto-Lei n.º 35/2021.
O artigo 1.º, n.º 5 do Programa do Concurso dispõe que: “Em decorrência do direito de preferência consagrado no contrato de arrendamento do Palace Hotel ... que celebrou com o Estado em 20 de fevereiro de 1986, a sociedade [SCom02...], Lda. tem direito de preferência sobre o objeto do presente procedimento pré-contratual, que poderá ser exercido nos termos previstos no artigo 32º”
Logo, o alegado direito de preferência da [SCom02...] consagrado nos n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso, nunca poderia advir do Auto de Cessão Precária ou do Decreto-Lei n.º 120/2009, alterado pelo Decreto-Lei n.º 35/2021.
Sendo que, não se poderá admitir que a Cláusula 9.ª do Auto de Cessão Precária ou, posteriormente, o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 120/2009, alterado pelo Decreto-Lei n.º 35/2021, tenham atribuído novamente um direito de preferência à [SCom02...].
Sendo certo que, essas disposições remetem para os termos e condições da exploração do
Palace Hotel ... e não para o direito de preferência previsto no contrato de arrendamento.
Os termos e condições da relação contratual entre o Estado Português e a [SCom02...] iniciada com a celebração do Auto de Cessão Precária estão previstos no contrato de arrendamento, no
que toca à efetiva exploração do Palace Hotel ..., que se deveria manter nos mesmos
trâmites que resultavam daquele contrato.
Aliás, o Auto de Cessão Precária até pressupõe, na sua Cláusula 2.ª, que aquela sociedade não dispõe de qualquer direito de preferência: “O início da cessão reporta-se a 1 de Janeiro de 2005 e perdurará até que o Estado seleccione a entidade com quem irá contratar o novo arrendamento do imóvel, no âmbito do procedimento adjudicatório que vier a ser seguido. Uma vez seleccionada essa entidade, e caso não seja a ora cessionária esta disporá do prazo de noventa dias, contado desde a data da comunicação ao cessionário, da adjudicação, para proceder à desocupação e devolução do imóvel.”
Ora, como refere a [SCom01...] 8023, se com a atribuição do Auto de Cessão Precária à [SCom02...] se mantivesse o direito de preferência, então é evidente que esta disposição que regula a possibilidade de a [SCom02...] deixar de ser a entidade exploradora do Palace Hotel ... na sequência da tramitação de um futuro procedimento de adjudicação deveria prever como é que esse direito de preferência deveria ser operacionalizado, o que não sucede.
Pelo que, se conclui que o artigo 9.º do Decreto-Lei 120/2009 pretendeu apenas legitimar ou validar a manutenção da exploração do Palace Hotel ... pela [SCom02...], enquanto a concessão de exploração deste monumento não fosse atribuída no âmbito do concurso público a ser lançado nos termos dos artigos 4.º e 4.º-A do mesmo diploma.
Assim, se fosse intenção do legislador de prever a obrigação de a Fundação ... dar preferência à [SCom02...] no concurso público a ser lançado para a concessão da exploração do Palace Hotel ..., então tal obrigação sempre constaria dos artigos 4.º e 4.º-A do Decreto-Lei 120/2009, onde foi tratado o procedimento a seguir para celebrar o novo Contrato de Concessão.
Ora, nos normativos invocados não consta qualquer referência à obrigação de dar cumprimento ao alegado direito de preferência, ou de o mesmo ter de ser considerado aquando da celebração de um novo contrato de concessão de exploração, como resulta expressamente dos mesmos que a atribuição da concessão da exploração do Palace Hotel ... teria de seguir o procedimento de concurso público definido pelo CCP.
Pelo que, nem o artigo 9.º do Decreto-Lei 120/2009, nem qualquer outro diploma legal, habilitaram o TURISMO DE PORTUGAL ou a Fundação ... a consagrar nas regras do Concurso Público o dito direito de preferência da [SCom02...].
Assim sendo, os n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, os n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e os n.ºs 2 e 3 do artigo
32.º do Programa do Concurso e a Decisão de Adjudicação, são inválidos.
Pelo que, nada do alegado pela recorrente abala o decidido pelo tribunal a quo a este
prepósito.
Por outro lado, o Tribunal a quo concluiu que os n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, os n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e os n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso violavam o princípio da concorrência e o princípio da igualdade de tratamento, porquanto a previsão do Direito de Preferência no Programa do Concurso pode ter afastado potenciais concorrentes do Concurso Público, pode ter condicionado os termos em que a [SCom02...] apresentou a sua proposta e atribui uma vantagem ilegítima à [SCom02...].
Nos termos do DL n.º 35/2021, de 18 de Maio, designadamente, no artigo 4.º-A, n.º 1, dispõe que “para efeitos do disposto no n.º 2 do artigo anterior, a exploração do Palace Hotel ... e respetivos anexos deve ser atribuída, em regime de concessão de exploração de bens públicos, através da realização de um concurso público, com publicidade internacional, nos termos do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto, na sua redação atual, e do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual.”
Da sentença resulta o seguinte:” O Decreto-Lei n.º 35/2021, de 18 de Maio, que alterou o Decreto-Lei n.º 120/2009, introduziu, neste último, o artigo 4.º-A, que define o procedimento adjudicatório a que ficaria sujeito a escolha do concessionário da exploração do Palace Hotel ....
Assim, dispõe-se ali que:
“1 - Para efeitos do disposto no n.º 2 do artigo anterior, a exploração do Palace Hotel ... e respetivos anexos deve ser atribuída, em regime de concessão de exploração de bens públicos, através da realização de um concurso público, com publicidade internacional, nos termos do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto, na sua redação atual, e do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual.
2 - O prazo do contrato de concessão referido no número anterior não pode ser superior a 50 anos, sem prejuízo dos casos em que a prorrogação seja imposta por motivos de reequilíbrio económico-financeiro do contrato.
3 - O procedimento pré-contratual referido no n.º 1 deve ser integrado no programa de valorização patrimonial e cultural da Administração Pública, designado por Programa Revive, podendo, nesse âmbito, a Fundação ..., F. P., delegar todos os poderes pertencentes à entidade adjudicante no Instituto do Turismo de Portugal, I. P., com reserva de parecer prévio, vinculativo, quanto às peças pré-contratuais.
4 - A outorga do contrato de concessão e a sequente posição contratual de concedente cabem à Fundação ..., F. P.” É desde logo, por força deste diploma, que aquele procedimento adjudicatório fica sujeito à “realização de um concurso público, com publicidade internacional, a realizar nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de Agosto, na sua redacção actual, e do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado em anexo ao decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, na sua redacção actual”.
No entanto, a exigência de realização desde concurso público, nos termos do disposto no Código dos Contratos Públicos, resultava já da disciplina contida naquele Código dos Contratos Públicos, pois desde 2014, com a aprovação do Decreto-Lei n.º 58/2014, de 15 de Abril, a Contra-interessada Fundação ..., foi instituída como fundação pública de direito privado, por tempo indeterminado (artigo 2.º, n.º 2), o que a qualificava como entidade adjudicante para este efeito, sujeitando-a, assim, àquele regime jurídico (cfr. artigo 2.º, n.º 1, alínea g), do Código dos Contratos Públicos).
Não sendo, por isso, controvertido que a celebração deste contrato de concessão estava sujeito não só o RJPIP, como também ao Código dos Contratos Públicos, vejamos se, como defende a Requerente, aquelas normas que consagram o direito de preferência a favor da Contra-interessada [SCom02...], violam o princípio da concorrência e o princípio da igualdade.
Vejamos, então.
O artigo 1.º-A, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos, consagra, expressamente, entre outros, o princípio da concorrência e o princípio da igualdade de tratamento, enquanto princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, que devem ser respeitados na formação e na execução dos contratos públicos.
Isto porque o princípio da concorrência constitui “(…) a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrella principle, como o nosso legislador o tratou no art.º 1.º/4 do CCP, tornando aqueles e muitos outros em corolários e instrumentos seus, "contaminando-os", se se quiser, e exigindo por isso ao intérprete que proceda à respetiva densificação numa perspectiva concorrencial, segundo a lógica da contratação pública.
(…) é importante ter em consideração que o princípio da concorrência não é de sentido único, podendo apontar, a um tempo, para a maior concorrência possível, mas a outro, para uma concorrência efectiva e sã. Ali, o princípio é um obstáculo à instituição de barreiras de acesso, aqui, ele pode ser o seu fundamento.
(…)
Por outro lado, o facto de, em concreto, em cada procedimento (ou até em cada sector do mercado), haver universos concorrenciais mais ou menos amplos, não bole com a efectividade ou rigor do princípio da concorrência: há concursos públicos com um só concorrente e há ajustes directos com três ou mais participantes, não sendo por isso que o princípio se aplica aqui de maneira mais rigorosa do que ali.
(…)
O princípio da concorrência manifesta-se portanto num patamar inferior a esse, na exigência de que, dentro da modalidade escolhida, os procedimentos de contratação pública sejam organizados de maneira a suscitar o interesse do maior (e melhor) número de candidatos ou concorrentes, abrindo-os tendencialmente a todos os que a eles queiram aceder (ou candidatar-se), sem quaisquer condições que tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência, proposição especialmente relevante nos procedimentos com fase de qualificação.” (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros procedimentos de Contratação Pública, Coimbra, Almedina, 2016, páginas 185 a 188).
A nossa jurisprudência também assim o tem afirmado, explicitando de forma clara que “o princípio da
concorrência, enquanto princípio enformador do direito da contratação pública (cfr o artigo 1.º-A, n.º 1, do
CCP), articula-se, por um lado, com o princípio da igualdade - “concorrência-igualdade” -, no sentido de tutelar a igualdade de acesso aos mercados públicos (igualdade de oportunidades e abertura dos mercados) e a igualdade de tratamento dos particulares interessados (não discriminação e transparência); e, por outro, com uma ideia de eficiência e economicidade - “concorrência máxima” ou maximização da abertura à concorrência -, na medida em que a competição potencia mais-valias em termos de preço, de condições contratuais e de inovação (best value for money; cfr. Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, 2021, pp. 127-131).
Decerto que a concorrência também constitui um valor central do direito da concorrência, enquanto ordenamento que visa a promoção e defesa da concorrência qua tale (cfr o artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, que estabelece o regime jurídico da concorrência - “RjdC”).“...”). Mas, como assinala justamente Pedro Costa Gonçalves, «o “princípio da concorrência” não cumpre a mesma intenção normativa nessas duas disciplinas. A partir de uma leitura constitucional, acentua-se num caso a nota da liberdade concorrencial e, no outro, a dimensão da igualdade concorrencial» (v. Autor cit., ibidem, p. 135). Assim:
«No direito da contratação pública, o princípio da concorrência surge como expressão concretizada da primazia da igualdade, em concreto, como exigência, reclamada à Administração Pública, de um tratamento igualitário de todos os operadores económicos: o princípio da concorrência funciona aqui, na contratação, como um cânone ou critério normativo que adstringe a entidade adjudicante a usar procedimentos de adjudicação abertos a todos os operadores económicos interessados (igualdade de acesso), impondo-lhe ainda a obrigação de tratar igualmente os participantes (igualdade de tratamento). Está em causa o acesso ou a entrada no mercado, e, como se compreende, o objetivo igualitário do princípio da concorrência não consiste em igualizar os concorrentes ou os seus poderes de oferta, mas apenas em igualizar as respetivas condições de participação: o cânone da igualdade, enquanto dimensão do princípio da concorrência (igualdade concorrencial), é orientado para o plano procedimental, não para o plano material ou de resultado.» (idem, ibidem)” (acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 04/04/2024, proferido no processo n.º 1053/23.9BEPRT).
Ao abrigo do princípio da concorrência, os procedimentos devem suscitar o interesse pelo maior (e melhor) número de candidatos sem quaisquer condições que tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência, de forma desproporcionada.
Como refere Ana Fernanda Neves, em Os Princípios da Contratação Pública, Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Sérvulo Correia, Volume II, Coimbra, 2011, página 40, “o princípio da concorrência tutela os interesses relativos ao acesso aos mercados públicos e o interesse público na contratação ótima. Postula a realização de procedimento pré-contratual, ainda que exista outra entidade adjudicante com interesse na adjudicação, cuja participação não deve distorcer a concorrência em relação aos proponentes privados. Veda restrições injustificadas e desproporcionadas à liberdade de candidatura. Implica que nenhum obstáculo ou favor, seja introduzido nas regras de um procedimento em que há vários interessados numa vantagem pública, de molde que a escolha do co-contratante resulte do confronto juridicamente correto das respetivas propostas.”
Também o RJPIP, que, como vimos, é aplicável a este procedimento adjudicatório, consagra o princípio da concorrência como um dos princípios a que a Administração se encontra sujeita no âmbito da gestão dos bens imóveis, tendo em vista “assegurar aos interessados em contratar ou em os utilizar uma concorrência efectiva” - cfr. artigo 7.º do RJPIP.
O princípio da concorrência, no domínio da gestão dos bens públicos, determina que esta se faça “através de procedimentos jurídico-públicos nos quais se assegurem o tratamento igualitário e as adequadas oportunidades de acesso” (João Miranda, Direito Administrativo dos Bens, Introdução à Teoria Geral dos Bens Públicos, página 128).
Como também escrevem João Miranda e outros, em Comentário ao Regime Jurídico do Património Imobiliário Público, 2.ª edição, Almedina, página 56, “As razões do legislador pela preferência por soluções que implementem concorrência são diversas, sendo prevalentes a ligação aos princípios da igualdade e da imparcialidade do relacionamento da administração com os particulares, e também a assunção de que, com maior concorrência, é mais provável a obtenção de condições mais favoráveis”.
Referem ainda estes autores que a presença do princípio da concorrência no quadro dos princípios gerais deste regime jurídico, deve ser “atribuído o devido valor e lugar; nem mais, nem menos. Não menos do que o seu devido valor, porque a presença do princípio constitui uma indicação juridicamente relevante, com efeitos reais na conformação das soluções, e não uma mera proclamação ou boa intenção. Não mais do que o seu devido valor, porque naturalmente, a introdução da ideia de concorrência no sistema jurídico do RJPIP faz-se em muitos casos através da mediação de regras concretas, que apontam soluções concretas (como as contidas nos artigos 34.º, 43.º, n.º 1, 60.º, ou 81.º, n.º 1, que apontam modos concorrenciais de actuação), sendo certo que essas soluções podem passar, e em alguns casos passam, pela não utilização de procedimentos concorrenciais para a prática dos diversos actos de gestão dos bens imoveis públicos (como sucede, por exemplo, nos artigos 36.º, n.º 1, 61.º, e 81.º, n.º 2)”, concluindo, por isso, que “o RJPIP pondera e concretiza a concorrência prevendo de forma expressa, em alguns casos, formas de contratação ou atribuição não concorrenciais, a par de outras que passam por procedimentos concorrenciais. Fora desses casos, mas mesmo aí sem esquecer o seu carácter de princípio, que pode ser afastado por razões também valiosas do ponto de vista do interesse público.”
A mesma exigência de verifica quanto ao princípio da igualdade consagrado no âmbito da contratação pública, pois é deste que decorre a exigência de que não sejam tratadas de modo diferente situações idênticas ou comparáveis, da mesma forma que situações diferentes não sejam tratadas de modo igual, excepto se tal tratamento for objectivamente justificado.
Dando cumprimento a este princípio a entidade adjudicante deve adoptar a mesma conduta para com todos os concorrentes, afastando quaisquer medidas discriminatórias que possam beneficiar ou prejudicar ilegitimamente qualquer um deles.
E também na gestão dos bens públicos, as entidades públicas estão sujeitas aos princípios que regem a actividade administrativa, entre os quais o princípio da igualdade, conforme decorre do disposto no artigo 2.º, do RJPIP.
Assim, é evidente que na conformação das normas do programa do concurso, a entidade adjudicante deve abster-se de aprovar e aplicar quaisquer normas que possam violar, entre outros, os aludidos princípios.
Aliás, estabelece em particular o artigo 132.º, n.º 4 do Código dos Contratos Públicos, que o programa do concurso pode conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência. Por outras palavras, a lei confere à entidade adjudicante uma ampla margem de conformação/auto-regulação do procedimento, com a única limitação que tais regras não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.
Cumpre, portanto, analisar se as mencionadas disposições regulamentares - artigos n.º s 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do programa do concurso - impedem, restringem ou falseiam a concorrência ou violam a igualdade de tratamento entre os concorrentes e, em caso afirmativo, se o fazem de forma desproporcionada, e assim, por outras palavras, se violam os referidos princípios e, em particular, o princípio da concorrência.
Resulta da factualidade assente que aquelas normas consagram a favor da Contra-interessada [SCom02...] um direito de preferência na celebração do contrato de concessão objecto daquele procedimento concursal, disciplinando os termos em que o mesmo deveria ser exercido (cfr. factos assentes na alínea k)).
Assim, daquelas normas retira-se que a Contra-interessada [SCom02...], desde que tenha apresentado a sua candidatura naquele concurso e mesmo que o seu valor seja inferior à da proposta melhor classificada, vê aquele contrato ser-lhe adjudicado, desde que assuma os termos da proposta melhor classificada e, assim, da proposta adjudicada (cfr. factos assentes na alínea k)).
E foi isto que sucedeu, pois a Contra-interessada [SCom02...], notificada para o efeito, por parte do Requerido, veio exercer aquele direito de preferência, tendo, por isso, passado a ocupar a posição da adjudicatária (cfr. factos assentes nas alíneas p) a t)).
Ora, esta possibilidade não pode deixar de ser vista como constituindo um factor impeditivo de uma concorrência efectiva entre as partes, seja porque pode afastar potenciais concorrentes, seja porque condiciona os termos em que os concorrentes apresentam a sua proposta, nomeadamente no que respeita à Contra-interessada [SCom02...] (que tendo como certo a possibilidade de preferir na adjudicação da proposta, pode apresentar um valor que não corresponde, efectivamente, à vontade real que tem de obter o contrato em causa - como, aliás, se entende que pode ter sucedido).
No limite, esta possibilidade é ainda susceptível de consubstanciar uma transferência do poder de decisão sobre a decisão de adjudicação para um dos concorrentes - a Contra-interessada [SCom02...] - e, assim, da escolha da proposta sobre a qual recairá a decisão de adjudicação, beneficiando, de modo ilegítimo, esta Contrainteressada.
Ora, considerando a função e os objetivos do procedimento em causa e inexistindo sequer qualquer
justificação para a restrição da concorrência resultante dos n.º s 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo
31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do programa do concurso, conclui-se que a referida norma é violadora do
princípio da concorrência e, por conseguinte, pela procedência do fundamento alegado.
Aliás, o exemplo dado pelo Requerido, quanto ao regime concursal previsto no artigo 21.º, n.ºs 5 e 6 do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio (Regime da Utilização dos Recursos Hídricos), mais do que corrobora este entendimento, pois ali o que ocorre é que o legislador, munido da competente autorização legislativa da Assembleia da República, definiu, face à especificidade dos interesses em causa, um regime legal especial que permite que este direito de preferência seja exercido no âmbito de um procedimento concursal, o que, como vimos já, não sucede no caso em apreço (como dissemos já, o interesse público, o modo de o satisfazer e os meios através dos quais é satisfeito, não cabe à Administração, mas ao legislador). E a verdade é que, como já acima se explanou devidamente, o Estado, a quem cabia definir os termos em que a escolha do concessionário, optou pelo recurso através de um meio claramente concorrencial: o concurso público, fazendo-o sem, tão pouco, consagrar aquele direito de preferência como pressuposto necessário para a celebração daquele contrato.
Perante o exposto, é indubitável concluir que aquelas normas do procedimento são susceptíveis não só de beneficiar ilegitimamente a Contra-interessada [SCom02...] em detrimento dos demais concorrentes, como de restringir ou limitar a concorrência.
Aliás, é a própria Contra-interessada que reconhece que: (i) a sua actuação foi “condicionada pelo reconhecimento do seu direito de preferência”, nomeadamente, pela “desnecessidade de apresentar uma proposta competitiva para garantir a celebração do contrato”; (ii) o que também terá afectado “o universo de potenciais concorrentes”, pois “terá havido operadores económicos que, confrontados com o reconhecimento do direito de preferência, optaram, por não afectar recursos à preparação e apresentação de proposta, por entenderem que, nestas condições, seria, à partida, quase impossível virem a celebrar o contrato.” Apresentam-se assim, tais normas, em clara violação dos princípios da concorrência e da igualdade, sendo, por isso, inválidas.
E também aqui, tendo sido estas normas do programa do concurso que determinaram a adjudicação da proposta à Contra-interessada [SCom02...], estão assim numa relação de dependência ou “conexão jurídica” com este acto, o que determina, por isso, também a invalidade.
Assim, por tudo o que acaba de se expor, os n.º s 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do programa do concurso são inválidas e, consequentemente, também a adjudicação do contrato de concessão à Contrainteressada [SCom02...].”
Ora, o alegado pela recorrente, não põe minimamente em causa o decidido.
Veja-se o Acórdão do STA, proferido em 12.09.2024, no âmbito do processo n.º 498/22.6BELRA, em que explicitou: “I - O princípio da concorrência, enquanto princípio enformador do direito da contratação pública (cfr o artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP), articula-se, por um lado, com o princípio da igualdade, no sentido de tutelar a igualdade de acesso aos mercados públicos (igualdade de oportunidades e abertura dos mercados) e a igualdade de tratamento dos particulares interessados (não discriminação e transparência); e, por outro, com uma ideia de eficiência e economicidade ou maximização da abertura à concorrência.
II - Da aplicação do princípio da concorrência resultará, também, que as demais normas aplicáveis à contratação pública deverão ser interpretadas de modo a favorecer a participação nos procedimentos pré-contratuais do maior número de interessados.
III- No plano pré-contratual, um dos corolários do princípio da concorrência é o dever de a entidade adjudicante não definir requisitos de acesso ao procedimento em termos tais que conduzam a uma limitação desproporcionada, injustificada e/ou desigual quanto ao mercado habilitado a aceder a esse procedimento.”
Dispondo-se no art. 18.º da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de
26 de fevereiro de 2014 sob a epígrafe “princípios da contratação” que: 1. As autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não-discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.
Os concursos não podem ser organizados no intuito de não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrência. Considera-se que a concorrência foi artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos.”
Em conformidade com a Jurisprudência reiterada nesta matéria, “o princípio da concorrência, enquanto princípio enformador do direito da contratação pública (cfr o artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP), articula-se, por um lado, com o princípio da igualdade - “concorrência-igualdade” -, no sentido de tutelar a igualdade de acesso aos mercados públicos (igualdade de oportunidades e abertura dos mercados) e a igualdade de tratamento dos particulares interessados (não discriminação e transparência); e, por outro, com uma ideia de eficiência e economicidade - “concorrência máxima” ou maximização da abertura à concorrência -, na medida em que a competição potencia mais-valias em termos de preço, de condições contratuais e de inovação (best value for money; cfr. Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, 2021, pp. 127-131).
Decerto que a concorrência também constitui um valor central do direito da concorrência, enquanto ordenamento que visa a promoção e defesa da concorrência qua tale (cfr o artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, que estabelece o regime jurídico da concorrência - “RjdC”).“...”). Mas, como assinala justamente Pedro Costa Gonçalves, «o “princípio da concorrência” não cumpre a mesma intenção normativa nessas duas disciplinas. A partir de uma leitura constitucional, acentua-se num caso a nota da liberdade concorrencial e, no outro, a dimensão da igualdade concorrencial» (v. Autor cit., ibidem, p. 135).
Assim: «No direito da contratação pública, o princípio da concorrência surge como expressão
concretizada da primazia da igualdade, em concreto, como exigência, reclamada à Administração
Pública, de um tratamento igualitário de todos os operadores económicos: o princípio da concorrência funciona aqui, na contratação, como um cânone ou critério normativo que adstringe a entidade adjudicante a usar procedimentos de adjudicação abertos a todos os operadores económicos interessados (igualdade de acesso), impondo-lhe ainda a obrigação de tratar igualmente os participantes (igualdade de tratamento). Está em causa o acesso ou a entrada no mercado, e, como se compreende, o objetivo igualitário do princípio da concorrência não consiste em igualizar os concorrentes ou os seus poderes de oferta, mas apenas em igualizar as respetivas condições de participação: o cânone da igualdade, enquanto dimensão do princípio da concorrência (igualdade concorrencial), é orientado para o plano procedimental, não para o plano material ou de resultado.» (idem, ibidem)” (cfr. ac. de 4.04.2024, proc. n.º 1053/23.9BEPRT).
Dúvida não existe, portanto, que o princípio da concorrência funciona, na contratação, como um cânone ou critério normativo que adstringe a entidade adjudicante a usar procedimentos de adjudicação os mais abertos possíveis a todos os operadores económicos interessados, impondo-lhe ainda a obrigação de tratar igualmente os participantes no acesso e durante o procedimento concursal de referência.
O princípio da concorrência é, efetivamente, uma espécie de umbrela principle, que conforma e enforma os restantes e confere unidade de sentido às soluções ao CCP (neste sentido, desenvolvidamente, Rui Medeiros, Âmbito do novo regime da Contratação Pública à luz do Princípio da Concorrência, in CJA, n.º 69, 2008, pp. 3-29, p. 6).
Da aplicação deste princípio resultará, também, que as demais normas aplicáveis à contratação pública deverão ser interpretadas de modo a favorecer a participação nos procedimentos pré-contratuais do maior número de interessados. Como refere Ana Fernanda Neves: “[o] princípio da concorrência tutela os interesses relativos ao acesso aos mercados públicos e o interesse público na contratação ótima. Postula a realização de procedimento pré-contratual, ainda que exista outra entidade adjudicante com interesse na adjudicação, cuja participação não deve distorcer a concorrência em relação aos proponentes privados. Veda restrições injustificadas e desproporcionadas à liberdade de candidatura. Implica que nenhum obstáculo ou favor, seja introduzido nas regras de um procedimento em que há vários interessados numa vantagem pública, de molde que a escolha do co-contratante resulte do confronto juridicamente correto das respetivas propostas.” (cfr. Os Princípios da Contratação Pública, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Sérvulo Correia, Vol. II, Coimbra, 2011, p. 40). 23. Isto é, para usar as palavras de Pedro Costa Gonçalves, “há um efeito direto do Princípio da Concorrência na ordem administrativa” (cfr. Direito dos Contratos Públicos, p.140).”
Como resulta, ainda do Ac. do STA de 28-01-2026, “O procedimento concursal é, por natureza, concorrencial, com o objetivo de abrir o mercado, não sendo admissível qualquer limitação ou restrição injustificada à concorrência, que se não mostre rigorosamente justificado pelo legislador (cfr. Acórdãos do TJUE de 03-03-2005 (Procs. C-21/03 e 34/03 - Fabricom), n.ºs 34-35; de 16-12-2008 (Proc. C-213/07 - Michaniki); ou de 23-12-2009 (Proc. C-376/08 - Serrantoni), n.ºs 33,34 e 38-40).”
Resulta da factualidade provada que aquelas normas consagram a favor da Contra-interessada [SCom02...] um direito de preferência na celebração do contrato de concessão objecto daquele procedimento concursal, disciplinando os termos em que o mesmo deveria ser exercido (cfr. factos assentes na alínea k)).
Assim, na medida em que a Contra-interessada [SCom02...], recorrente, tenha apresentado a sua candidatura naquele concurso e mesmo que o seu valor seja inferior à da proposta melhor classificada, o contrato ser-lhe adjudicado, desde que assuma os termos da proposta melhor classificada e, assim, da proposta adjudicada (cfr. Matéria provada no ponto k)) o que sucedeu, pois a Contra-interessada [SCom02...], notificada para o efeito, por parte do Requerido, veio exercer aquele direito de preferência, tendo, por isso, passado a ocupar a posição da adjudicatária (cfr. factos provados, pontos p) a t)).
Ora, esta possibilidade não pode deixar de ser vista como constituindo um factor impeditivo de uma concorrência efetiva entre as partes. Pois a existência do direito de preferência, pode afastar potenciais concorrentes, e pode condicionar os termos em que os concorrentes apresentam a sua proposta, nomeadamente no que respeita à [SCom02...] (que tendo como certo a possibilidade de preferir na adjudicação da proposta, pode apresentar um valor que não corresponde, à vontade real que tem de obter o contrato em causa. E esta possibilidade é ainda suscetível de consubstanciar uma transferência do poder de decisão sobre a decisão de adjudicação para um dos concorrentes, a Contrainteressada [SCom02...] e, assim, da escolha da proposta sobre a qual recairá a decisão de adjudicação, beneficiando, de modo ilegítimo, esta Contrainteressada.
Deste modo, improcedem os fundamentos do recurso da [SCom02...].
2) Do recurso do Requerido Turismo de Portugal, I.P.
Alega o recorrente que o Recurso tem como objeto a discordância relativamente ao tratamento dado pelo Tribunal a quo às seguintes questões: a extinção do direito de preferência, por via da atribuição do direito de exploração do Palace Hotel ... através do Decreto-Lei
n.º 120/2009, na versão que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 35/2021 e a violação dos princípios da concorrência e da igualdade.
Defende que o Decreto Lei n.º 120/2009, de 19 de maio, nas suas diversas versões, habilitou a exploração da [SCom02...], Lda. nos termos do Auto de Cessão Precária, do qual resulta, por remissão para o contrato de arrendamento celebrado em 1986, a manutenção do direito de preferência concedido pelo Estado àquela entidade hoteleira.
A interpretação do Decreto-Lei n.º 120/2009 tem que ser feita no sentido de o Estado prever
o cumprimento das suas próprias obrigações.
Defende que não andou bem o Tribunal recorrido ao considerar que seria necessária habilitação legal específica para que a Fundação ... e, verificando-se a delegação dos poderes de entidade adjudicatária no Recorrente, o Turismo de Portugal, pudessem prever o direito de preferência atribuído à [SCom02...] no programa do concurso, já que tal contenderia com a dominialidade do monumento nacional e implicaria uma violação da reserva de lei (cf. artigo 84.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa).
No que diz respeito aos princípios da concorrência e da igualdade, pecou o Tribunal a quo por entender que a previsão do direito de preferência no Programa do Concurso violava tais princípios.
A análise que a primeira instância faz desta questão é demasiado supérflua, desconsiderando que aqueles princípios não são dogmas e que, face às circunstâncias concretas de cada procedimento, nem sempre atuam na sua máxima amplitude.
Ora, estes fundamentos invocados, já foram suscitados e apreciados no âmbito do
recurso da recorrente [SCom02...], pelo que se reproduzem nesta sede.
Improcedendo, o alegado pelo recorrente Turismo de Portugal, I.P.
Alega, ainda o recorrente que o presente processo decorreu sem grandes tumultos, com uma postura cooperante e de boa-fé do Recorrente e sem que tenha, sequer, havido lugar a audiência de discussão e julgamento, o que justifica que este seja dispensado do pagamento do remanescente das taxas de justiça que venha a ser apurada na conta final, nos termos do artigo 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais.
Estabelece o artigo 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais (RCP) que nas causas de valor superior a € 275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo,
designadamente, à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.
Ora, a questão será apreciada infra, no que respeita ao recurso interposto pela [SCom01...] 8023,
quanto a esta questão de dispensa do pagamento do remanescente das taxas de justiça.
3) Da ampliação do recurso, suscitada em sede de contra-alegações da [SCom01...] 8023: da
extinção do Direito de Preferência
Veio a [SCom01...] 8023, alegar que a Sentença, apesar de ter anulado os n.os 5 e 6 do artigo 1.º, os n.os 2 e 3 do artigo 31.º e os n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso e a Decisão de Adjudicação, com base na violação do princípio da concorrência e do princípio da igualdade, julgou improcedentes outras duas causas de invalidade invocadas pela [SCom01...] 8023 no seu Requerimento Cautelar.
Em concreto, o Tribunal a quo concluiu que o Direito de Preferência da [SCom02...] não se teria extinguido, antes do lançamento do Concurso Público, com: a celebração do Auto de Cessão Precária entre o Estado Português e a [SCom02...]; a passagem, em 16 de janeiro de 2018, do Palace Hotel ... do domínio privado para o domínio público do Estado Português; a atribuição do direito de utilização sobre o Palace Hotel ... à Fundação ....
Entende que o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, tendo procedido a uma incorreta interpretação e aplicação do disposto no artigo 17.º do Contrato de Arrendamento, do n.º 2 do artigo 202.º do Código Civil e do artigo 18.º do RJPIP.
Neste sentido, a [SCom01...] 8023 veio requerer a ampliação do recurso nos termos do n.º 2 do artigo 636.º do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, devendo a Sentença ser parcialmente revogada por padecer de erro de julgamento, devendo reconhecer-se que os n.os 5 e 6 do artigo 1.º, os n.os 2 e 3 do artigo 31.º e os n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso e a Decisão de Adjudicação são inválidos por consagrarem um Direito de Preferência que já se havia extinguido antes do lançamento do Concurso Público.
Entende a recorrente que para alcançar essas conclusões, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, tendo procedido a uma incorreta interpretação e aplicação do disposto no artigo
17.º do Contrato de Arrendamento, do n.º 2 do artigo 202.º do Código Civil e do artigo 18.º do RJPIP.
No art. 636.º do CPC encontra-se regulada a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido, que assim prescreve:
1 - No caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação.
2 - Pode ainda o recorrido, na respetiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.
3 - Na falta dos elementos de facto indispensáveis à apreciação da questão suscitada, pode o tribunal de recurso mandar baixar os autos, a fim de se proceder ao julgamento no tribunal onde a decisão foi proferida.
Em sede de contra-alegações de recurso apresentadas pela [SCom01...] 8023 vem formulada a ampliação do objeto de recurso nos termos do disposto no artigo 636.º, n.º 1, do CPC, para que sejam apreciadas as questões em que decaiu na Sentença recurso ao invocado " Direito de Preferência da [SCom02...] não se teria extinguido, antes do lançamento do Concurso Público”.
Sendo que, a admissibilidade da ampliação do recurso nos termos do nº 1 do artigo 636º do CPC está reservada para os casos em que a parte vencedora tenha decaído em algum dos diversos fundamentos alegados e quer prevenir a necessidade da sua apreciação e que o Tribunal não reconheceu, no caso, razão aos fundamentos invocados pela recorrente quanto à caducidade do direito de preferência, julgando improcedente o apontado vício.
É certo que, sempre que a ação ou a defesa comporte uma pluralidade de fundamentos, a parte vencedora pode requerer - mesmo a título subsidiário - a apreciação do fundamento em que decaiu na instância de que provém o recurso (art.º 636.º, n.ºs 1 e 2, do CPC). Portanto, se a ação comporta várias causas de pedir concorrentes ou a defesa se baseia numa multiplicidade de fundamentos e apenas uma daquelas causas de pedir ou um destes fundamentos foi considerado procedente a parte vencedora pode requerer ao tribunal ad quem a apreciação da causa de pedir ou do fundamento que não foi julgado procedente.
O recurso sobre a causa de pedir ou o fundamento em que a parte vencedora decaiu assume sempre uma feição subsidiária face ao recurso interposto pela parte contrária, dado que se destina a obter uma decisão favorável com base numa outra causa de pedir ou num outro fundamento se o recurso interposto pela contraparte for procedente e, portanto, for revogada a decisão impugnada naquilo que lhe era favorável.
Veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, datado de 12/07/2022, proferido no âmbito do proc. n.º 601/20.0T8CNT.C1, ” No art. 636.º do CPC encontra-se regulada a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido, que assim prescreve:
1 - No caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação.
2 - Pode ainda o recorrido, na respetiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por este suscitadas.
3 - Na falta dos elementos de facto indispensáveis à apreciação da questão suscitada, pode o tribunal de recurso mandar baixar os autos, a fim de se proceder ao julgamento no tribunal onde a decisão foi proferida.
Interpretando aquele preceito, segundo Abrantes Geraldes e outros, CPC Anotado, Vol. I,
Almedina, pág. 823 (no mesmo sentido TRE 207/22.0T8SSB.E1, de 13-03-2025):
“1. A parte recorrida pode suscitar nas contra-alegações do recurso a reapreciação das questões em que tenha decaído, prevenindo os riscos de uma eventual resposta favorável do tribunal de recurso às questões que tenham sido suscitadas pelo recorrente ou mesmo a outras questões de conhecimento oficioso (sobre o modo, cf. STJ 16-11-17, 768/08). Não tendo legitimidade para interpor recurso, dado que a decisão final lhe foi favorável, deve, no entanto, ser admitido a integrar no objeto do recurso interposto pela contraparte as questões em que decaiu, por forma assegurar por qualquer das vias a manutenção do resultado final.
2. Também pode alegar, com o mesmo propósito, nulidades da decisão recorrida, na medida em que o seu deferimento possa servir para reforçar a decisão que lhe foi favorável ou evitar a produção do efeito pretendido pelo recorrente.
3. A ampliação do objeto do recurso pode ainda abarcar a impugnação da decisão da matéria de facto que se mostrou desfavorável à parte vencedora, na medida em que daí decorra, ainda que por outra via, a manutenção da decisão recorrida.”.
Acompanhando ainda o entendimento de Abrantes Geraldes in “Recursos em Processo Cívil”, 8ª Ed., Fls. 172, “ Se o decaimento, em lugar de respeitar a meros fundamentos da ação ou da defesa invocados pela parte vencedora, se reportar a um dos pedidos formulados pelo autor (…) , não será mediante a ampliação do âmbito objetivo do recurso que essa parte promoverá a reapreciação da decisão no segmento em que saiu vencido, mas através da apresentação de um recurso
autónomo ( quando este seja admissível) ou de um recurso subordinado, sob a cominação de caso julgado, nessa parte.”
Ainda conforme orientação com a qual concordamos, conforme Ac. STJ n.º 4280/17.4T8MTS.P3.S1, de 22/06/2022, “A ampliação do objeto do recurso não constitui alternativa à necessidade de interposição de recurso (principal ou subordinado) por parte daquele que fique prejudicado com uma decisão judicial, mas, diferentemente, permitir ao recorrido a reabertura da discussão sobre determinado fundamento por si invocado no processo e que tenha sido julgado improcedente: a ampliação do âmbito do recurso destina-se (apenas) a permitir que o tribunal de recurso possa conhecer de fundamento da ação ou da defesa não considerado ou julgado desfavoravelmente na decisão recorrida que, apesar disso, com base em diverso fundamento, tenha julgado procedente a pretensão do recorrido (assim se prevenindo a possibilidade de, por força do recurso, vir a ser considerado improcedente o fundamento com base no qual este obteve ganho de causa no tribunal a quo).”
Ora, atenta a decisão de improcedência do recurso e a consequente manutenção da decisão recorrida, deixa de se justificar a apreciação da ampliação do objeto do recurso deduzida pela recorrida, porquanto esta apenas assume relevância no caso de procedência do recurso principal. Como tal, fica o respetivo conhecimento prejudicado, nos termos do artigo 636.º do Código de Processo Civil e do princípio da economia processual.
Relevantemente, veja-se o acórdão do STA de 11/03/2021, proferido no âmbito do proc. n.º 02505/10.6BEPRT 0458/17, que se transcreve o seu sumário, na parte que interessa: ”II - Já a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do Recorrido, prevista no artigo 636.º do CPC, visa, como a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo deixou consignado em arestos anteriores: “permitir ao recorrido a reabertura da discussão sobre determinados pontos (fundamentos) que foram por si invocados na acção (e julgados improcedentes), mas só e apenas se o recurso interposto, sem essa apreciação, for de procedência”. Portanto, a possibilidade de apreciar o pedido de ampliação do objecto do recurso está dependente de uma outra possibilidade, a de o recurso interposto pelas recorrentes poder proceder”.
III - Embora visem objectivos semelhantes, existe uma diferença entre o recurso subordinado e a ampliação do âmbito do recurso: é que no recurso subordinado, à excepção da ocorrência de uma das vicissitudes formais legalmente prevista (artigo 633.º, n.º 3 do CPC), o tribunal de recurso tem sempre que apreciar o recurso subordinado, ao passo que a ampliação do âmbito do recurso só é apreciada se o recurso principal (dever) proceder.”
Pelo que, como resulta supra, os recursos interpostos pela contrainteressada [SCom02...] e pela entidade recorrida Turismo de Portugal improcedem, mantendo-se a decisão que “anulou os n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do programa do concurso e, em consequência, a adjudicação do contrato de concessão da exploração do imóvel denominado Palace Hotel ... (Monumento Nacional) e condenou o Requerido a retomar o respectivo procedimento concursal na fase de elaboração das peças concursais, eliminando do programa do concurso os n.º s 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º e, em consequência, a proceder à reabertura do procedimento concursal desde a publicação do aviso de abertura, seguindo a sua subsequente tramitação.”
Pelo que, no caso vertente, tendo o recurso sido julgado improcedente e mantendo-se integralmente a decisão recorrida com base nos fundamentos nela acolhidos, não se verifica qualquer necessidade de apreciação dos fundamentos invocados pela recorrida em sede de ampliação, ficando prejudicado o seu conhecimento.
4) Do recurso da [SCom01...], S.A
a) Da omissão de pronúncia da sentença
A este propósito, alega a recorrente que apesar de no presente processo a [SCom01...] 8023 ter invocado que o disposto nos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, nos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e nos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso violava o regime previsto no artigo 77.º do CCP (como reconhecido na p. 63 da Sentença), o Tribunal a quo não se pronunciou quanto a essa causa de invalidade, em violação do n.º 3 do artigo 95.º do CPTA.
Defende, por isso, que a Sentença é nula por omissão de pronúncia, nos termos da alínea
d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, devendo a mesma ser substituída por uma decisão que, com os fundamentos invocados nos artigos 253 a 265.º do Requerimento Cautelar, declare a invalidade das normas supra citadas do Programa do Concurso e anule a Decisão de Adjudicação também com esse fundamento.
O artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC, aplicável por força do disposto no artigo 1.º do CPTA, dispõe que a nulidade por omissão de pronúncia ocorre “quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Este preceito relaciona-se com o comando inserto na primeira parte do n.º 2 do artigo 608.º
do mesmo diploma, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham
submetido à sua apreciação, e não todos e cada um dos argumentos/fundamentos apresentados pelas partes, e excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras - cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão); e os acórdãos, entre muitos, do STA de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09 de 17/03/2010, rec. 0964/09).
Mais, referia o Prof. Alberto dos Reis: “São, na verdade coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão” (idem, ob. cit.).
Decorre desta interpretação que a sentença não padece de nulidade quando não analisa um certo segmento jurídico que a parte apresentou, desde que fundadamente tenha analisado as questões colocadas e aplicado o direito. E é também jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. art.º 608.º, nº 2, do CPC).
Veja-se a este propósito, o Acórdão do STA, de 12/02/2026, proferido no âmbito do proc. n.º 20263/25.8BELSB, “ A nulidade invocada … , atinente à omissão de pronúncia, ocorre quando “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”. Esta nulidade decisória por omissão de pronúncia, está directamente relacionada com o comando inserto na primeira parte do n.º 2 do artigo 608.º do CPC (correspondente ao artigo 660.º do CPC antigo) de acordo com o qual o tribunal “deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada para a solução dada a outras”. É jurisprudência pacífica que só ocorre a nulidade da decisão por omissão de pronúncia, nos termos do art. 615.º, n.º 1, al. b), do CPC, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar e que não se encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (cf. art. 608.º, n. 2, do CPC).
Como constitui jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo a omissão de pronúncia só existe “quando o tribunal deixe, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas pelas partes, isto é, os problemas concretos que haja sido chamado a resolver, e não quando deixe de apreciar razões, argumentos, raciocínios, considerações, teses ou doutrinas invocadas pelas partes em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão das questões colocadas. O que significa que, como a doutrina e a jurisprudência têm repetidamente
explicado, “questões” não se confundem com argumentos ou razões. Por isso, quando as partes colocam ao tribunal determinada questão, socorrendo-se a cada passo de várias razões ou fundamentos para fazer valor valer o seu ponto de vista, o que importa é que o tribunal decida a questão colocada, não lhe incumbindo apreciar todos os fundamentos, argumentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão” (cfr. o ac. de 2.10.2013, proc. n.º 0971/13-, idem, o ac. de 8.02.2024. proc. n.º 275/22.4BECTB). Assim, a referência a “questões” a que alude o art. 615.º, n.º 1, al. d), do CPC, diz respeito às pretensões submetidas à apreciação judicial, ao thema decidendum, e não a cada uma das teses esgrimidas pelas partes no âmbito da controvérsia.”
Em sede de sustentação da sentença tenha o tribunal a quo dito o seguinte: “Alega, em suma, que o Tribunal não apreciou se as normas contidas nos n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, nos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e nos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso eram inválidas por violação do artigo 77.º do Código dos Contratos Públicos.
Conclui peticionando que a sentença seja substituída por uma decisão que, com os fundamentos invocados nos artigos 253.º a 265.º do r.c., declare a invalidade das referidas normas do Programa do Concurso e anule a decisão de adjudicação também com esse fundamento.
Vejamos.
Na sua petição inicial a Recorrente alegou, entre o mais, que o esquema procedimental previsto no concurso público objecto dos presentes autos, é incompatível com as regras procedimentais definidas naquele Código, pois viola, desde logo, o regime previsto nos artigos 77.º e ss, sendo, por isso, normas contra legem.
Ora, o Tribunal considerou esta alegação aquando do conhecimento da violação dos princípios da concorrência e da igualdade (como aliás a Recorrente não deixa de reconhecer), a qual não pode, por isso, deixar de ter conhecido.
Com efeito, na resposta dada quanto à violação dos referidos princípios, decorre, necessariamente, a conclusão quanto ao incumprimento do artigo 77.º do Código dos Contratos Públicos (se não explicitamente, pelo menos, implicitamente), uma vez que, nos termos que constam da decisão, a Contra-interessada [SCom02...] “mesmo que o seu valor seja inferior à da proposta melhor classificada, vê aquele contrato ser-lhe adjudicado, desde que assuma os termos da proposta melhor classificada e, assim, da proposta adjudicada (cfr. factos assentes na alínea k))”, motivo pelo qual, se concluiu ali pela necessidade de reformular o procedimento, o que passa, como aí também se decidiu, por proceder à reabertura do procedimento concursal desde a publicação do aviso de abertura, seguindo a sua subsequente tramitação (o que implicará o subsequente cumprimento do indicado artigo 77.º, mas já sem a notificação para o exercício do direito de preferência à Contra-interessada).
Deste modo, a sentença não deixou de se pronunciar sobre todas as questões suscitadas, não se verificando a nulidade arguida pela Recorrente.”
É certo que na sua petição inicial a Recorrente alegou, entre o mais, que o esquema procedimental previsto no concurso público objecto dos presentes autos, é incompatível com as regras procedimentais definidas naquele Código, pois viola, desde logo, o regime previsto nos artigos 77.º e ss, sendo, por isso, normas contra legem.
Sendo que, o artigo 77.º do CCP, que tem por epígrafe “Notificação da decisão de
adjudicação”, estabelece o seguinte:
1 - A decisão de adjudicação é notificada em simultâneo a todos os concorrentes, indicando-se, quando aplicável, o prazo de suspensão previsto no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º
1 do artigo 104.º, conforme o caso.
2 - Juntamente com a notificação da decisão de adjudicação, o órgão competente para a
decisão de contratar deve notificar o adjudicatário para:
a) Apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos do disposto no artigo 81.º;
b) Prestar caução, se esta for devida, indicando expressamente o seu valor;
c) Confirmar no prazo para o efeito fixado, se for o caso, os compromissos assumidos por
terceiras entidades relativos a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada;
d) Se pronunciar sobre a minuta de contrato, quando este for reduzido a escrito;
e) Confirmar no prazo para o efeito fixado, se for o caso, a constituição da sociedade comercial, de acordo com os requisitos fixados nas peças do procedimento e os termos da proposta adjudicada.
3 - As notificações referidas nos números anteriores devem ser acompanhadas do relatório final de análise das propostas.
E no caso foi seguido o artigo 32.º do Programa do Procedimento, com a epigrafe “Notificação da decisão de adjudicação e prazo para o exercício do direito de preferência”, estabelecendo que:
1.A decisão de adjudicação é notificada, em simultâneo, a todos os concorrentes.
2.A decisão de adjudicação é, ainda, notificada à sociedade [SCom02...],
Lda., para exercício do direito de preferência, nos seguintes termos:
a) A sociedade [SCom02...], Lda. pode exercer o seu direito de preferência no prazo de 8 dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação;
b) O exercício do direito de preferência deve conter a assunção expressa de todos termos
e obrigações que resultam da proposta adjudicada;
c) A sociedade [SCom02...], Lda. não será notificada para o exercício do
direito de preferência no caso de ser adjudicatário no presente procedimento.
3.Findo o prazo para o exercício do direito de preferência, o Conselho Directivo do Turismo de Portugal, I.P., notifica o adjudicatário ou a sociedade preferente que tenha exercido o seu direito para, no prazo de 10 dias.
Assim, atendendo ao disposto nos n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, os n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e os n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Procedimento constata-se que os mencionados preceitos não regulamentam a notificação simultânea da decisão de adjudicação a todos os concorrentes (artigo 77.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos), o conteúdo da notificação da adjudicação em geral (artigo 77.º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos) ou conteúdo da notificação do adjudicatário (artigo 77.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos).
No caso vertente, as normas que regulavam a notificação da decisão de adjudicação e prazo para o exercício do direito de preferência, no programa do procedimento foram anuladas. Logo, o tribunal não tinha que afirmar expressamente que violavam o artigo 77.º do CCP. Como se sustentou, houve um conhecimento implícito.
Pelo que, não se verifica cometida qualquer omissão de pronúncia.
b) Da errada decisão de retomar o concurso público
A este propósito alega a recorrente que ao contrário do que o Tribunal a quo considerou na sua Sentença, as condicionantes aplicáveis à modificação das peças do procedimento, corolário do princípio da estabilidade objetiva, não são aplicáveis ao caso concreto.
Segundo as normas contidas nos n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, nos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e nos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso, o procedimento a seguir no Concurso Público, após a emissão do relatório final do júri do procedimento, seria o seguinte:
iii. A entidade adjudicante deveria adjudicar a proposta melhor classificada e notificar essa decisão
a todos os concorrentes;
iv. A [SCom02...] deveria ser especificamente notificada para, no prazo de
8 dias, exercer o seu Direito de Preferência;
v. Caso a [SCom02...] exercesse o seu Direito de Preferência, seria esta a adjudicatária, sendo notificada para, no prazo de 10 dias úteis, apresentar os documentos de habilitação e comentar a minuta do contrato;
vi. Caso a [SCom02...] não exercesse o seu direito de preferência, o adjudicatário seria notificado para, no prazo de 10 dias úteis, apresentar os documentos de habilitação e comentar a minuta do contrato.
Entende a recorrente que estas normas do Concurso - enxertando ao Concurso Público uma fase para um dos concorrentes exercer um seu pretenso direito de preferência - contrariam expressamente o artigo 77.º do CCP e o encadeamento procedimental aí previsto. Mais, alega a recorrente que considerando o exposto, sendo as disposições constantes dos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.os 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso inválidos e contrariando o artigo 77.º do CCP é manifesto que o Tribunal a quo deveria, nos termos do artigo
51.º do CCP, ter declarado a invalidade daquelas normas, anulado a Decisão de Adjudicação e, permitido que o Concurso Público prosseguisse os seus termos, condenando o TURISMO DE PORTUGAL a emitir um novo ato de adjudicação da proposta da [SCom01...] 8023 não prevendo na mesma a atribuição de um qualquer Direito de Preferência à [SCom02...].
Defende, assim, erro de julgamento, e a sentença do Tribunal a quo deve ser parcialmente revogada, na parte em que condenou o TURISMO DE PORTUGAL a retomar o Concurso Público na fase de elaboração das propostas, sendo substituída por outra que condene o TURISMO DE PORTUGAL a emitir um novo ato de adjudicação da proposta da [SCom01...] 8023 não prevendo na mesma a atribuição de um qualquer direito de preferência à [SCom02...].
Desde já diremos que não lhe assiste razão.
Como já se transcreveu, o artigo 77.º do CCP, que tem por epígrafe “Notificação da decisão de adjudicação”, estabelece o seguinte:
1 - A decisão de adjudicação é notificada em simultâneo a todos os concorrentes, indicando-se, quando aplicável, o prazo de suspensão previsto no n.º 3 do artigo 95.º ou na alínea a) do n.º
1 do artigo 104.º, conforme o caso.
2 - Juntamente com a notificação da decisão de adjudicação, o órgão competente para a
decisão de contratar deve notificar o adjudicatário para:
a) Apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos do disposto no artigo 81.º;
b) Prestar caução, se esta for devida, indicando expressamente o seu valor;
c) Confirmar no prazo para o efeito fixado, se for o caso, os compromissos assumidos por
terceiras entidades relativos a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada;
d) Se pronunciar sobre a minuta de contrato, quando este for reduzido a escrito;
e) Confirmar no prazo para o efeito fixado, se for o caso, a constituição da sociedade comercial, de acordo com os requisitos fixados nas peças do procedimento e os termos da proposta adjudicada.
3 - As notificações referidas nos números anteriores devem ser acompanhadas do relatório final de análise das propostas.
O artigo 51.º do CCP, que tem por epigrafe “Prevalência”, dispõe que as normas constantes do presente Código relativas às fases de formação e de execução do contrato prevalecem sobre quaisquer disposições das peças do procedimento com elas desconformes.
Veja-se em anotação ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30.01.2013, P. 0993/12, por MARGARIDA OLAZABAL CABRAL , a referência no Ac. do TCAS, de 17-11-2022:”…
11. Os juízes do STA perceberam, no entanto, que a aplicação linear desta disposição legal leva a consequências que põem em causa os próprios princípios estruturantes dos procedimentos pré-contratuais, nos quais avulta o princípio da igualdade. Não aprofundam o tema, mas escolhem um caminho que os leva a concluir que a desaplicação da norma do programa de procedimento determina a alteração desse programa num aspeto essencial, o que, nos termos do Código, não pode ocorrer depois da apresentação das propostas. Uma vez que, no caso em apreço, a questão se colocou depois da apresentação das propostas, não seria já possível que prevalecesse a norma do CCP. Parece-me incontroversa a conclusão do Tribunal de que a desaplicação de uma norma do programa de procedimento implica uma alteração do mesmo, e não me parece sequer necessário o raciocínio que o Tribunal faz, a propósito dos regulamentos ad hoc, para chegar a ela. A verdade é que, quer a desaplicação seja acompanhada pela aplicação de norma do CCP em sentido diverso da norma derrogada, quer seja simplesmente uma "ausência" de aplicação de uma norma, em qualquer caso, trata-se de aplicar regras procedimentais distintas daquelas que constavam do programa de procedimento patenteado. 12. O passo que o STA dá, em seguida, para concluir pela inadmissibilidade de "salvar" este procedimento - conclusão com a qual concordo
-, beneficiaria com uma outra fundamentação. O caminho seguido pelo STA é o de considerar aqui aplicável o disposto na alínea c) do n. º 1 do art. 79.º do CCP, nos termos do qual quando "[p]or circunstâncias imprevistas, seja necessário alterar aspectos fundamentais das peças do procedimento, após o termo do prazo fixado para apresentação de propostas" não haverá lugar à adjudicação.(…) 15. (…) Acresce que o programa de procedimento (e centremo-nos nos procedimentos com concorrência) é um regulamento muito particular: trata-se de um regulamento inserido numa declaração negocial da Administração que convida os interessados a apresentarem uma proposta de contrato, o qual contém as regras a que a Administração se autovincula. E o mesmo se refira relativamente às restantes peças do procedimento, em especial, o caderno de encargos. Existe, assim, uma particular relação de confiança criada pelas peças do procedimento que deve ser preservada. Aos interessados não cabe o papel de verificarem a legalidade do programa de procedimento, mas antes o de o cumprirem, confiando no mesmo (18).”
Por sua vez: “O legislador do CCP preferiu fixar no artigo 51.º uma cláusula específica de habilitação para essa desaplicação no caso concreto de um procedimento de contratação pública: ao impor a prevalência das normas do Código sobre quaisquer disposições das peças procedimentais com elas desconformes, a lei força a entidade adjudicante a um poder-dever de derrogação de peças ilegais, substituindo-as directamente pela lei aplicável na disciplina do caso concreto” - Cfr. Pedro Fernández Sánches - Direito da Contratação Pública. Volume I. Lisboa: AAFDL Editora, 2024, p. 797.
Ora, da doutrina e jurisprudência citada decorre que, se algumas peças do procedimento contiverem disposições ilegais, a sua pura e direta desconsideração, com a subsequente manutenção do procedimento, constitui, como o STA afirma, uma verdadeira alteração das regras, e, dessa forma, uma violação da confiança gerada pelo lançamento do procedimento e pela publicitação das peças que o regem.
Em relação ao artigo 77.º do Código dos Contratos Públicos, este limita-se a impor a simultaneidade da notificação da decisão de adjudicação de todos os concorrentes (artigo 77.º, n.º 1) e a definir o conteúdo da notificação da decisão de adjudicação em geral (artigo 77.º, n.º 3) e o conteúdo da notificação da decisão de adjudicação ao adjudicatário em especial (artigo 77.º, n.º 2).
Pelo que, não se vislumbra que tenha a sentença recorrida uma interpretação errónea, tanto mais que na medida em que considerou, já por demais invocados preceitos do programa do concurso, como inválidos.
Por outro lado, suscita a recorrente a questão da não violação dos princípios da estabilidade
das peças, do procedimento e da concorrência.
Entende que, ainda que a desaplicação das normas previstas nos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, nos n.os 2 e 3 do artigo 31.º e nos n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso e a sua substituição pelo artigo 77.º do CCP tivesse de obedecer à lógica do princípio da estabilidade das peças do procedimento e conformar-se com as condicionantes aplicáveis à modificação das peças do procedimento, a verdade é que, nem assim, deveria o Tribunal a quo ter ordenado a retoma do Concurso Público na fase de aprovação das peças do procedimento. Defende o recorrente que aquelas disposições do Programa do Concurso não constituem aspetos fundamentais das peças do procedimento, não dizendo respeito:
iv. A condições de acesso ou de admissão de concorrentes ou de propostas;
v. A termos ou condições do contrato a celebrar;
vi. Ao critério de adjudicação ou aos fatores e/ou aos subfatores que densificam o critério de
adjudicação.
Assim, conclui a recorrente que não versando as normas impugnadas sobre aspetos fundamentais das peças do procedimento, deve concluir-se que a sua desaplicação e a sua substituição pela tramitação prevista no artigo 77.º do CCP não viola o princípio da estabilidade das peças do procedimento. E que, em qualquer caso, a verdade é que, ao contrário do que concluiu o Tribunal a quo, a desaplicação das normas previstas nos n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, nos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e nos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Concurso e a sua substituição pelo artigo 77.º do CCP nunca afetaria o princípio da concorrência.
Mais, alega que ao contrário do que concluiu o Tribunal a quo, não existe qualquer indício objetivo, através do qual se pudesse concluir que as normas inválidas do Programa do Concurso “determinaram o afastamento do procedimento de potenciais concorrentes” (cfr. p. 76 da Sentença) e que o Direito de Preferência não constitui um qualquer obstáculo à participação de operadores económicos no Concurso Público, nem a [SCom02...] nem qualquer outra das contrapartes, invocou, quanto mais provou, qualquer facto que fosse apto a demonstrar que terão havido operadores do mercado que não apresentaram proposta por causa do tal Direito de Preferência.
Contra-argumenta a [SCom02...] que “O princípio da estabilidade das peças do procedimento, que determina que as mesmas não possam ser alteradas no decurso do procedimento, após a sua publicitação ou disponibilização aos concorrentes, no caso de procedimentos não abertos à concorrência, é expressão do princípio da igualdade de tratamento, vertente do princípio da concorrência, e visa assegurar que todos acedem e participam no procedimento em condições de igualdade” (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 29-05-2025, Processo n.º 123/24.0BEPDL.
É certo que, o Código dos Contratos Públicos prevê desvios ao princípio da estabilidade das peças do procedimento antes do termo do prazo para a apresentação de propostas, mas já não se atreve a fazê-lo para além dessa fronteira temporal.
O princípio da estabilidade das peças do procedimento, que determina que as mesmas não possam ser alteradas no decurso do procedimento, após a sua publicitação ou disponibilização aos concorrentes, no caso de procedimentos não abertos à concorrência, é expressão do princípio da igualdade de tratamento, vertente do princípio da concorrência, e visa assegurar que todos acedem e participam no procedimento em condições de igualdade.
Todavia, são consentidos, no CCP, desvios ao princípio da estabilidade das peças do procedimento durante o prazo de apresentação das propostas (sem prejuízo de alguma doutrina admitir a possibilidade de alteração após a apresentação das propostas, em situações limitadas e que não atinjam aspetos fundamentais das peças- cfr. Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Almedina, 6.ª edição, p. 543-545 -, em casos em que a própria lei incorpora no procedimento a densificação das peças ou dá à entidade adjudicante a possibilidade de definir regras logísticas e administrativas de tramitação procedimental, no caso de não serem alterados os pressupostos essenciais do procedimento - Assis Raimundo, Direito dos Contratos Públicos, vol. 1, AAFDL, 2022, p. 449).
Entre os desvios ao princípio da estabilidade das peças do procedimento estão os que resultam da possibilidade, consentida pelo CCP, no artigo 50.º, de as peças serem objeto de retificação de erros e suprimento de omissões, a par com a prestação de esclarecimentos, desde que verificados os limites temporais aí previstos, sendo que, nesses casos, os esclarecimentos e as retificações passam a integrar as peças do procedimento, prevalecendo sobre elas em caso de divergência, nos termos do n.º 9, do artigo 50.º.
Rodrigo Esteves de Oliveira defende que se deve excluir “em regra a possibilidade de qualquer alteração que tivesse lugar após o termo do prazo para a apresentação das propostas ou candidaturas.”
Excecionalmente, refere que “não repugna admitir que, em matéria estritamente procedimental (não, portanto, no que respeita à definição do objecto do contrato, aos factores de adjudicação, etc.), ainda pudesse haver lugar a alterações do programa, nesse momento ou fase, desde que tal alteração (além de vir na forma legalmente exigida e da autoridade com competência para o efeito) fosse irrelevante para efeitos da decisão de concorrer ao contrato adjudicando ou para efeitos da elaboração das propostas e não contendesse com direitos ou outras posições jurídicas dos concorrentes, tendo por exemplo como objectivo a adopção de uma sequência procedimental menos burocrática e complexa”
E que “outra hipótese, de carácter excepcional, respeita à necessidade de modificação das peças do procedimento, nomeadamente das cláusulas do caderno de encargos, para as adaptar a circunstâncias imprevistas, que, nos termos da lei, parece ser de admitir desde que não respeite a “aspectos fundamentais” do contrato objecto do procedimento e possa fazer-se sem violação dos interesses da concorrência, pois, se não for assim, impõe-se uma decisão de não adjudicação [artigo 79.º/1, alínea c), do CCP]. O mesmo valerá, parece-nos, para a necessidade de adaptação das peças procedimentais a novas leis que tornem ilegal a execução do contrato a adjudicar nos termos que tinham sido inicialmente fixados” - Cfr. Rodrigo Esteves de Oliveira, “Os princípios
gerais da contratação pública” in Estudos de Contratação Pública - I. Coimbra: CEDIPRE, 2008,
pp. 85-86.
Miguel Assis Raimundo defende que se deve admitir o “acerto de regras do procedimento, já que o princípio da estabilidade tem (apenas) o propósito de proteger os pressupostos essenciais do procedimento contra alterações que os descaracterizam. Desde que ressalvada essa feição essencial, o CCP, e em particular o seu artigo 79.º/1, alínea c), lido a contrario sensu, permite alterações a aspectos não essenciais do procedimento mesmo após a entrega das propostas, designadamente em “matéria estritamente procedimental, por exemplo, para tornar menos complexo um determinado procedimento”.
Advertindo, contudo, que “não se trata de diferenciar as alterações em procedimentais e substantivas, e admitir todas as primeiras: é preciso analisar cada possível alteração individualmente, já que não é de excluir que uma alteração meramente procedimental possa ter um impacto que leve a defender a sua inadmissibilidade.”- Cfr. Miguel Assis Raimundo - Direito dos Contratos Públicos. Volume I. Lisboa: AAFDL Editora, 2022, p. 449.
A regra é a da proibição de alteração das peças do procedimento depois do termo do prazo para a apresentação de propostas. A sua derrogação está condicionada ao respeito pelos traços essenciais do procedimento e pelos princípios da concorrência, da igualdade e da transparência por que se rege a contratação pública.
No caso vertente, importa saber se a alteração às peças do procedimento realizada através da desaplicação das normas contidas nos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, nos n.os 2 e 3 do artigo 31.º e nos n.os 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Procedimento se enquadra num caso de alteração das peças do procedimento legalmente admissível.
O Tribunal a quo considerou que não e bem.
Assim, da sentença recorrida, resulta o seguinte: ”Sucede que, da situação concreta resulta que o pedido de adjudicação do contrato à Requerente tem subjacente a desaplicação dos n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do programa do concurso.
No entanto, no caso em apreço, a consequência da ilegalidade daquelas normas do programa do concurso não pode ser a sua desaplicação circunstanciada ao caso concreto da Requerente, pois esta decisão apenas seria possível se os princípios da estabilidade das peças do procedimento e da concorrência não colidissem. É que a relativização do princípio da estabilidade das peças do procedimento, através da alteração/desaplicação das peças do concurso, quando tem como consequência a violação de princípios basilares da contratação pública, como é o caso do princípio da concorrência, é de afastar.
E no caso em apreço, além da ausência de habilitação legal para a introdução da limitação decorrente do
exercício do direito de preferência, tais normas consubstanciam um benefício ilegítimo para com a Contra-
interessada [SCom02...], bem como uma desproporcional e injustificada restrição à concorrência, pois não só determinaram o afastamento do procedimento de potenciais concorrentes, como foram determinantes (entende-se) pela apresentação da proposta da Contra-interessada, a qual, desconhecendo os valores das demais propostas apresentadas, já tinha, de antemão, a garantia da adjudicação do contrato, pelo que, não tinha qualquer interesse em submeter efectivamente a sua proposta à concorrência, nomeadamente, através da apresentação de um valor que fosse susceptível de competir com as demais.
Pelo exposto, não tem a Requerente o direito de, mediante a simples desaplicação das referidas normas, a ver a sua proposta adjudicada, mas já tem direito a que, se a tal nada obstar, o Tribunal imponha ao Requerido que reinicie o procedimento pré-contratual, eliminando do programa do concurso os n.º s 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do programa do concurso, procedendo à sua reabertura desde a publicação do aviso de abertura, seguindo-se a sua normal tramitação, o que se decidirá infra.”
Como se exarou no Acórdão proferido no TCAN de 15/07/2016, no âmbito do proc. nº 3661/15.2BEBRG, “O concurso público é comummente assinalado como um procedimento aberto ou de acesso livre a todos os operadores económicos que atuam no mercado. Ou seja, tendo sido adotado como procedimento o concurso público, abdicou o adjudicante da apreciação da qualificação das empresas concorrentes, aceitando que ao concurso pudessem concorrer todos os operadores económicos com as habilitações legais para atuarem no mercado”.
Sendo que, o Tribunal a quo considerou que a previsão do direito de preferência da [SCom02...] nas peças do procedimento constituía um fator impeditivo da concorrência, seja por poder afastar potenciais concorrentes de participar no concurso, seja por poder ter condicionado os termos em que os concorrentes apresentaram as suas propostas.
Como resulta do STA de 13/03/2025, cujo sumário se transcreve, na parte que interessa: ”I
- A contratação pública está sujeita a procedimentos típicos ou obrigatórios, da iniciativa própria de uma entidade adjudicante, com o objetivo de selecionar um concorrente e a sua proposta para firmar um contrato ou para a prolação de um ato administrativo que envolva compromissos recíprocos semelhantes, que adstringem a entidade adjudicante ao dever/ compromisso de observar e exigir dos concorrentes que respeitem e cumpram as regras que constam das peças do procedimento- ou seja, que os mesmos apresentem propostas que observem as exigências estabelecidas nas peças do procedimento-, em ordem à posterior adjudicação e celebração do respetivo contrato.
II - Aberto um procedimento concursal, é através da apresentação de uma proposta que os interessados manifestam à entidade adjudicante a sua vontade de virem a celebrar com aquela o
contrato a concurso, e os moldes em que, no respeito pelas vinculações legais e daquelas que
resultam das peças do procedimento, se dispõem a fazê-lo - n.º1 do art.º 56.º do CCP.
III - O direito europeu assim como a legislação interna que disciplinam a contratação pública, impedem a possibilidade de uma entidade adjudicante conceber um procedimento de contratação pública com a intenção de reduzir artificialmente a concorrência, como será o caso, em todas aquelas situações em que se prove que o procedimento concursal foi concebido com a intenção de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos.”
Como é, aliás, jurisprudência do STA (cfr. Acórdão de 30/1/2013, proc. 0993/12):
«(…) tratando-se de um regulamento ad hoc, (Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, p. 135) sem vocação de aplicação sucessiva em outros procedimentos, a desaplicação da norma do nº 8 equivale à sua revogação simples e, do mesmo passo, consubstancia, como bem julgou o tribunal a quo, a alteração de uma das peças do procedimento [art. 40º/1/b) CCP], num dos seus aspetos essenciais (o da habilitação dos concorrentes).
E uma vez que a alteração teve lugar após o termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, a situação deve considerar-se enquadrável na previsão das normas do art. 79º/1/c), e 3 do CCP, determinante da não adjudicação e da obrigatoriedade de dar início a um novo procedimento.
No caso concreto, qualquer outra solução faria perigar os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (art. 1º/4 do CCP), pois que, como bem ajuizou o acórdão recorrido, não é objetivamente demonstrável que, no caso de ser conhecida de antemão a alteração que veio reduzir as condições a preencher pelo adjudicatário na fase de habilitação, não teria havido mais concorrência e propostas com melhores atributos. E sem essa demonstração, sem poder convencer-se de que o resultado final do procedimento seria inelutavelmente o mesmo, não pode o Tribunal aproveitar o ato, afastando o efeito invalidante da violação das normas que impõem a estabilidade das regras concursais. (vide, a propósito, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, p. 329)».
Mais, se exarou no sobredito Acórdão do STA, de 30/01/2013 ”É certo que o programa do concurso é um regulamento (art. 41º CCP) e que havendo, como há, antinomia normativa entre as normas do regulamento (programa do concurso) e as normas do CCP, compete à entidade adjudicante efectuar um autocontrolo do regulamento que ela própria elaborou e repor a legalidade, desaplicando a norma do programa do concurso que desrespeita o princípio da hierarquia normativa (arts. 112º e 266º/2 da CRP) (Assim, ANA RAQUEL GONÇALVES MONIZ, in “ A Recusa de Aplicação de Regulamentos pela Administração com Fundamento em Invalidade”, p. 701.).
Todavia, “o princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos exige (…), enquanto expressão da igualdade e da imparcialidade, que essa desaplicação da norma regulamentar inválida seja acompanhada da sua revogação simples, ou em alternativa, da sua substituição por uma nova norma conforme ao parâmetro normativo a que deve obediência”. (Citação de PAULO OTERO, in “Legalidade e Administração Pública, o Sentido da Vinculação Jurídica à Juridicidade”,
p. 692)”
A consequência da inclusão, no programa do procedimento, de uma cláusula ilegal, como no caso sucedeu, é o seu afastamento da ordem jurídica, com todos os legais efeitos, o que implica a alteração dos termos do concurso. E essa alteração pode repercutir-se em todos os concorrentes, mas também perante outros operadores económicos que possam não ter apresentado proposta, considerando a previsão da norma em causa, não podendo formular-se um juízo de prognose no sentido de que os concorrentes seriam exatamente os mesmos se a norma agora considerada ilegal não constasse do Programa do Procedimento.
O direito de preferência que vem a ser expurgado do procedimento concursal, surge a montante, o que releva para os operadores económicos ou potenciais concorrentes. Tal conclusão não carece de ser provada.
Não subsistem dúvidas em como os n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, 2 e 3 do artigo 31.º e 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Procedimento, com o reconhecimento do direito de preferência da ora Contrainteressada, afetaram inevitavelmente o universo de potenciais concorrentes.
Considerando a existência de um direito de preferência, terá havido operadores económicos que, confrontados esse reconhecimento no programa do procedimento, com algum grau de probabilidade, optarem por não apresentarem uma proposta, por entenderem que, nestas condições, seria, à partida, quase impossível celebrar o contrato. E não se diga, como o faz a recorrente, que a apresentação da proposta implicava um gasto muito baixo, porque há sempre estudos e projeções que necessariamente já estão feitas.
A atuação da ora [SCom02...] perante o procedimento foi necessariamente condicionada pelo reconhecimento do seu direito de preferência e pelos efeitos dos n.os 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º do Programa do Procedimento.
A ora Contrainteressada estava obrigada a participar no procedimento para ver o seu direito de preferência reconhecido, nos termos do disposto no n.º 6 do artigo 1.º do Programa do Procedimento, mas no pressuposto de que tal direito de preferência era válido e eficaz e que, portanto, independentemente dos atributos da sua proposta, poderia celebrar o contrato, ainda que vinculada aos atributos, termos e condições da proposta de outro concorrente vencedor.
Deste modo, a [SCom02...] não será beneficiada, nem prejudicada, antes, será tão beneficiada com a repetição do procedimento quanto os demais concorrentes e quanto os demais operadores económicos interessados, que ainda poderão concorrer.
É certo que a [SCom02...] conhece as propostas apresentadas neste procedimento, as quais serão invalidadas, mas isso acontece com todos os operadores que nele participaram e os demais que pretendam ter acesso ao seu conteúdo através do direito à informação administrativa e que venham ainda a apresentar propostas. Sendo certo que a Contrainteressada não conhece as propostas que serão comparadas com a proposta que apresentará no procedimento.
Aliás, esta circunstância é inerente à necessidade de se repetir qualquer procedimento, seja ele qual for.
Assim sendo, não se percebe, como a repetição de um procedimento, regido por um novo programa, expurgado das invalidades decorrentes, poderá “impedir a adjudicação da proposta graduada em primeiro lugar”.
Deste modo, o Tribunal a quo não incorreu em qualquer erro de julgamento ao condenar a Entidade Requerida a “retomar o respetivo procedimento concursal na fase de elaboração das peças concursais, eliminando do programa do concurso os n.ºs 5 e 6 do artigo 1.º, dos n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º e dos n.ºs 2 e 3 do artigo 32.º e, em consequência, a proceder à reabertura do procedimento concursal desde a publicação do aviso de abertura, seguindo a sua subsequente tramitação”.
Pelo que, improcedem estes fundamentos de recurso.
c) Da errónea decisão quanto à fixação do valor da causa
A este propósito alega a recorrente que o Tribunal a quo, contrariando o valor indicado pelas partes (€ 30.000,01 - valor indeterminado), fixou o valor da causa em € 20.050.000,00 (vinte milhões e cinquenta mil euros) (pp. 8 e 9 da Sentença), considerando que o mesmo deveria corresponder ao valor do contrato, que calculou multiplicando o valor do pagamento anual proposto pela [SCom01...] 8023 pelo número de anos de vigência do Contrato de Concessão (€ 401.000,00 * 50 anos).
Mais, alega que, como se demonstrou, o valor da causa é claramente indeterminado (€ 30.000,01), pois que o prejuízo que se pretendia evitar com a providência cautelar proposta é de difícil reparação, sendo impossível de quantificar (n.º 6 do artigo 32.º do CPTA), e, em qualquer caso, nos termos do n.º 9 do artigo 17.º do CCP, deve considerar-se que o Contrato de Concessão não tem valor.
Como tal, defende que deve a sentença ser revogada, no segmento que fixou o valor da
causa, devendo este ser substituído pelo valor de € 30.000,01.
A respeito da fixação do valor da ação, resulta da sentença, a seguinte fundamentação:” Nos presentes autos, indicou a Requerente, como valor da causa, o montante de 30.000,01€, sem oposição do Requerido e das Contra-interessadas.
Vejamos.
Dispõe o artigo 32.º, n.º 6, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que: “O valor dos processos cautelares é determinado pelo valor do prejuízo que se quer evitar, dos bens que se querem conservar ou da prestação pretendida a título provisório.”.
Por outro lado, dispõe o artigo 33.º, deste mesmo Código, o seguinte: “Nos processos relativos a atos administrativos, atende-se ao conteúdo económico do acto, designadamente por apelo aos seguintes critérios, para além daqueles que resultam do disposto no artigo anterior (…)”.
Seguiremos, por isso, o entendimento vertido no acórdão de 19/06/2019, do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no processo n.º 48/18.9BEPDL, no qual se concluiu que: “Conforme resulta do preceito citado, o conteúdo económico do acto é fixado, também, pelos critérios definidos pelo artigo 32º do mesmo diploma.
O que significa que estando em causa a celebração de um contrato, o valor da acção se deve definir pelo valor do contrato - n. º3 deste último preceito.
Não importa aqui averiguar a utilidade económica do pedido para o autor, ou seja, os lucros que terá com a celebração do contrato, nos termos do disposto no artigo 31º, n. º1 (ou 32º, n.º 6, no caso da providência cautelar).
Importa tão só averiguar o valor do contrato. (…).”.
Assim, sufragando aqui este entendimento, verifica-se, no caso em apreço, que o acto de adjudicação tem um valor determinado, porquanto, sabemos o valor da contrapartida anual da proposta adjudicada e o prazo do contrato, i.e., valor anual de 401.000,00€ com o prazo de 50 anos, o que resulta no valor de 20.050.000,00€.
Assim, fixo o valor do presente processo cautelar em 20.050.000,00€ (vinte milhões e cinquenta mil euros), nos termos das disposições conjugadas do artigo 32.º, n.º 6 e 33.º, n.ºs 1 e 2, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e dos artigos 305.º, n.º 4, e 306.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil (aplicáveis ex vi os artigos 1.º e 31.º, n.º 4, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).”
Ora, não se vê qualquer razão em alterar o valor fixado.
Veja-se o acórdão do TCAS de 6.11.2014, proferido no proc. nº 11522/14, em que se concluiu que “o valor da causa é a quantia equivalente à vantagem de natureza material, passível de avaliação pecuniária, que a autora pretende obter, a qual se traduz no valor da proposta que apresentou no âmbito do procedimento concursal em causa, já que é pelo valor da mesma que, em caso de procedência da acção, será feita a adjudicação”.
Aderindo à sua fundamentação, transcrevemos: “(…) Para a apreciação da questão suscitada importa fazer o cotejo dos normativos a atender, concretamente dos arts. 31º a 34º, do CPTA, dos quais constam regras relativas à fixação do valor da causa.
Prescreve o art. 31º, com a epígrafe “Atribuição de valor e suas consequências”, o seguinte: “1 - A toda a causa deve ser atribuído um valor certo, expresso em moeda legal, o qual representa a utilidade económica imediata do pedido.
(…)”.
E no artigo seguinte, sob a epígrafe “Critérios gerais para a fixação do valor”, estatui-se que:“1 -
Quando pela acção se pretenda obter o pagamento de quantia certa, é esse o valor da causa.
2 - Quando pela acção se pretenda obter um benefício diverso do pagamento de uma quantia, o
valor da causa é a quantia equivalente a esse benefício.
(…)”.
Por sua vez, estatui o art. 33º, com a epígrafe “Critérios especiais”, que: “Nos processos relativos a actos administrativos, atende-se ao conteúdo económico do acto, designadamente por apelo aos seguintes critérios, para além daqueles que resultam do disposto no artigo anterior:
a) Quando esteja em causa a autorização ou licenciamento de obras e, em geral, a apreciação de decisões respeitantes à realização de empreendimentos públicos ou privados, o valor da causa afere-se pelo custo previsto da obra projectada;
b) Quando esteja em causa a aplicação de sanções de conteúdo pecuniário, o valor da causa é determinado pelo montante da sanção aplicada;
c) Quando esteja em causa a aplicação de sanções sem conteúdo pecuniário, o valor da causa é
determinado pelo montante dos danos patrimoniais sofridos;
d) Quando estejam em causa actos ablativos da propriedade ou de outros direitos reais, o valor da
causa é determinado pelo valor do direito sacrificado.”.
Por fim, dispõe o art. 34º, sob a epígrafe “Critério supletivo”, que:
“1 - Consideram-se de valor indeterminável os processos respeitantes a bens imateriais e a normas emitidas ou omitidas no exercício da função administrativa, incluindo planos urbanísticos e de ordenamento do território.
(…)”.
Veja-se ainda, no Ac. do TCA Norte de 14.2.2007, proc. n.º 608/06.0 BEPNG-A: “Ora o valor da causa, “expresso em moeda legal”, corresponde à “utilidade económica imediata do pedido” (cfr. n.º 1 do art. 31.º), sendo que nos arts. 32.º a 34.º do CPTA constam os critérios ou factores através dos quais se deve atender na e para a fixação daquele valor.
Assim, na tarefa de fixação do valor da causa, valendo o regime processual previsto nos arts. 314.º e 315.º do CPC “ex vi” n.º 4 do art. 31.º do CPTA, importa considerar sucessivamente os critérios previstos nos arts. 34.º, 33.º e 32.º do CPTA, aferindo-se primeiramente sobre se o processo é relativo a bens imateriais ou a normas (emitidas ou omitidas) no exercício da actividade administrativa e se tal não ocorrer passa-se à sua aferição à luz dos critérios/situações enumeradas no art. 33.º para, falhando ou não estando integrado, se entrar na consideração do regime decorrente do art. 32.º.
Na definição do alcance da previsão do art. 34.º do CPTA importa, pois, atender aos dois critérios atrás aludidos sendo que, para a economia da presente decisão, apenas relevará o critério do processo respeitar a “bens imateriais”, porquanto, “in casu”, não está em discussão ou apreciação de processo que diga respeito ou estejam em causa “normas emitidas ou omitidas no exercício da função administrativa, incluindo planos urbanísticos e de ordenamento do território.”
Ora, as situações administrativas relativas a “bens imateriais” previstas no art. 34.º do CPTA e pelo mesmo consideradas de “valor indeterminável” dizem respeito àquelas situações em que estejam em causa ou se discutam bens, utilidades, posições jurídicas ou interesses insusceptíveis de avaliação económica ou pecuniária directa ou imediata.
A doutrina que no âmbito da definição ou integração do critério relativo aos processos sobre “bens imateriais” tem sido produzida dá como exemplos a integrar nesta previsão as “pretensões de autorizar ou proibir uma determinada manifestação na via pública ou noutro local”, de “encerramento de determinada via de trânsito”, de “emissão de licenças ou autorizações respeitantes as bens ou interesses sem valor económico (v.g., carta de condução)”, de “inscrição numa associação pública profissional” ou de “admissão num curso universitário ou nos cadernos eleitorais”, de “abstenção da utilização dum slogan plagiado numa campanha de alerta público em matéria de saúde”, os “processos relativos ao estado ou às qualidades administrativas das pessoas”, as “acções destinadas a fazer valer a propriedade industrial, literária ou artística”, as “acções que respeitem ao reconhecimento da dominialidade pública dum bem”, as “acções que se destinem a salvaguardar interesses difusos (saúde pública, direitos dos consumidores, qualidade de vida, preservação do ambiente e do património cultural)”, as “acções que visem acautelar as violações da REN ou da RAN”, os “processos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias - arts. 109.º e segs. do CPTA”, os “processos relativos a actos susceptíveis de produzir prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação” (indicando como exemplo actos que “importem a inibição ou a restrição de comércio, indústria ou cessação de actividades profissionais livres” os quais originariam “normalmente lucros cessantes de montante indeterminável e arrastam outras consequências de difícil quantificação, como a perda de clientela ou a impossibilidade de satisfazer
compromissos já assumidos”) (cfr., nesta sede, Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. Alberto Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 160/161; Dr. M Esteves de Oliveira e Dr. R. Esteves de Oliveira in: “Código de Processo nos Tribunais Administrativos … - Anotado”, vol. I, pág. 254).”
Efectivamente, e como resulta da citação doutrinal feita no Ac. do TCAN supra transcrito, a situação em crise só seria susceptível de integrar a previsão do art. 34º n.º 1, do CPTA, se o acto impugnado nestes autos fosse susceptível de produzir prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, nomeadamente por estar em causa acto que “importe a inibição ou a restrição de comércio, indústria ou cessação de actividades profissionais livres” gerador de “lucros cessantes de montante indeterminável” ou que arraste “outras consequências de difícil quantificação, como a perda de clientela ou a impossibilidade de satisfazer compromissos já assumidos”, situação que não se verifica.
Afastado o regime decorrente do art. 34º, do CPTA, cumpre aferir dos critérios enunciados
nos arts. 33º e 32º, do mesmo Código.
Os pedidos deduzidos pela recorrente na presente acção de contencioso pré-contratual claramente não se integram em qualquer das alíneas do art. 33º.
Assim, para apuramento do conteúdo económico do acto ter-se-á de atender ao critério previsto no art. 32º n.º 2, do CPTA (“Quando pela acção se pretenda obter um benefício diverso do pagamento de uma quantia, o valor da causa é a quantia equivalente a esse benefício”) - cfr. Ac. do TCAS de 19-06-2019.
Pelo que, o valor da causa é a quantia equivalente à vantagem de natureza material, passível de avaliação pecuniária, que a recorrente pretende obter, a qual se traduz no valor da proposta que apresentou no âmbito do procedimento concursal em causa, o valor da contrapartida anual da proposta adjudicada e o prazo do contrato, i.e., valor anual de 401.000,00€ com o prazo de 50 anos, o que resulta no valor de 20.050.000,00€.
Conclui-se, assim, que a decisão recorrida não enferma de erro de julgamento ao fixar o valor da causa em 20.050.000,00€, considerando que apresentou uma proposta desse valor no âmbito do procedimento concursal em causa, tendo em conta que o prazo da concessão se reporta a 50 anos e que o valor anual é de 401,000,00 €.
Pelo que, improcede o presente recurso jurisdicional.
Nestes termos, não pode proceder a censura dirigida contra a sentença recorrida, a qual
não incorreu em qualquer erro de julgamento.
d) Da dispensa do remanescente
Alega o recorrente [SCom01...] 8023 que corresponde à jurisprudência uniforme de ambas as jurisdições o entendimento de que nos processos cautelares não há lugar ao pagamento do remanescente da taxa de justiça já que se aplica, neste tipo de processos, a Tabela II do RCP.
Sem prejuízo, e à cautela, caso o valor da causa seja mantido - quod non - e se se entender que há lugar ao pagamento do remanescente, entende a recorrente [SCom01...] 8023, bem como o Turismo de Portugal, (pedido que se conhece nesta sede) sempre deverá este ser dispensado, nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do RCP, atendendo à complexidade da causa, à dimensão das peças jurídicas submetidas, à conduta processual das partes, à circunstância de nem ter sido necessário abrir uma fase de instrução e de se ter procedido à antecipação do juízo sobre a causa principal; reformando-se, assim, a sentença.
1) Saber se nos processos cautelares não há lugar ao pagamento do remanescente da taxa de
justiça por se aplicar, neste tipo de processos, a Tabela II do RCP. Ora, dispõe o artigo 6.º do RCP, o seguinte:
1 - A taxa de justiça corresponde ao montante devido pelo impulso processual do interessado e é fixada em função do valor e complexidade da causa de acordo com o presente Regulamento, aplicando-se, na falta de disposição especial, os valores constantes da tabela i-A, que faz parte integrante do presente Regulamento.
2 - Nos recursos, a taxa de justiça é sempre fixada nos termos da tabela i-B, que faz parte integrante do presente Regulamento.
…
6 - Nos processos cuja taxa seja variável, a taxa de justiça é liquidada no seu valor mínimo, devendo a parte pagar o excedente, se o houver, a final.
7 - Nas causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.
Por sua vez, o Artigo 7.º, do mesmo regulamento, dispõe, o seguinte:
1 - A taxa de justiça nos processos especiais fixa-se nos termos da tabela i, salvo os casos expressamente referidos na tabela ii, que fazem parte integrante do presente Regulamento.
2 - Nos recursos, a taxa de justiça é fixada nos termos da tabela i-B e é paga pelo recorrente com
as alegações e pelo recorrido que contra-alegue, com a apresentação das contra-alegações.
…
4 - A taxa de justiça devida pelos incidentes e procedimentos cautelares, pelos procedimentos de injunção, incluindo os procedimentos europeus de injunção de pagamento, pelos procedimentos anómalos e pelas execuções é determinada de acordo com a tabela ii, que faz parte integrante do presente Regulamento.
Assente que, nos procedimentos cautelares, em primeira instância, não há lugar ao pagamento do remanescente da taxa de justiça previsto no n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais, reside o litígio em saber se também assim é em sede de recurso.
Entendia a relatora que não era devida taxa de remanescente pelas partes, no âmbito de processos cautelares em sede de recurso e assim o decidiu no âmbito do processo n.º 361/24.6BEAVR-A e no voto de vencida no proferido no âmbito do processo n.º 1453/24.7BEBRG, alicerçando tal entendimento no acórdão do TRP, de 13/01/2020, proferido no âmbito do proc. n.º 10526/19.7T8PRT-A.P1, com o seguinte sumário: “I - Nos procedimentos cautelares a taxa de justiça devida é determinada de acordo com a tabela II anexa ao RCP, atenta a regra especial estabelecida no artigo 7.º, n.º 4, do mesmo diploma. II - Assim, não obstante o estatuído no artigo 6.º, n.º 2, ou ainda no artigo 7.º, n.º 2, do RCP, regras previstas para recursos em processos sujeitos à tabela I anexa ao citado diploma, nos procedimentos cautelares, em primeira instância e em sede de recurso, não há lugar ao pagamento do remanescente da taxa de justiça previsto na tabela I anexa ao RCP”. E no acórdão do TRP, de 04/03/2024, proferido no âmbito do proc. n.º 13867/19.0T8PRT-C.P1, cujo sumário se transcreve: “Nos procedimentos cautelares, em primeira instância, mas igualmente em sede de recurso, não há lugar ao pagamento do remanescente da taxa de justiça previsto no n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais.”. Neste sentido também, se pronunciou o STJ, em acórdão proferido em 23/04/2025, no proc. n.º 939/16.1T8LSD.
Porém, depois de estudo mais aprofundado da questão, sufragamos o decidido no Acórdão do STJ proferido em 18/09/2025, no âmbito do proc. nº 28751/23.4T8LSB-A.L1.S1, que transcrevemos: “Efectivamente, como resulta do disposto no artigo 1.º, n.º 1, do RCP “Todos os processos estão sujeitos a custas”, nos termos fixados no RCP, acrescentando-se no seu n.º 2 que se considera “… como processo autónomo cada ação, execução, incidente, procedimento cautelar ou recurso, corram ou não por apenso, desde que o mesmo possa dar origem a uma tributação própria”.
Do que decorre que a taxa de justiça aplicável incide sobre cada processo autónomo tributável, assim se considerando cada acção, execução, incidente, procedimento cautelar ou recurso.
Pelo que, deve diferenciar-se a situação em que o procedimento cautelar é apenas tramitado na primeira instância, daquela em que, por via da interposição de recurso, também é apreciado e decidido por um Tribunal superior.
Como regra geral em termos de fixação da taxa de justiça devida rege o artigo 6.º do RCP, o qual estipula no seu n.º 2 que “Nos recursos, a taxa de justiça é sempre fixada nos termos da Tabela I-B”. Princípio que é reafirmado/reforçado no seu artigo 7.º, n.º 2, de acordo com o qual “Nos recursos, a taxa de justiça é fixada nos termos da Tabela I-B e é paga pelo recorrente com as alegações e pelo recorrido que contra-alegue, com a apresentação das contra-alegações”.
Por seu lado, estipula o n.º 4, deste artigo 7.º que “A taxa de justiça devida pelos incidentes e procedimentos cautelares, (…) é determinada de acordo com a Tabela II …”, daí a disparidade de decisões de algumas decisões acerca da questão em apreço, existindo Acórdãos das Relações (citados pelo requerente) e o do STJ, por último referido, que alargam à fase de recurso em sede de procedimentos cautelares, a aplicabilidade da Tabela II.
No entanto, por força da autonomia para efeitos de tributação em custas consagrada no artigo 1.º, do RCP, que impõe uma tributação própria para cada recurso interposto numa acção, incidente ou procedimento cautelar, tem de se considerar ser independente e autónoma a fixação da taxa de justiça de um procedimento cautelar, consoante seja tramitado apenas na 1.ª Instância ou, também, por via de recurso, num Tribunal superior.
Do que decorre que a aplicabilidade do disposto no artigo 7.º, n.º 4, do RCP, fica reservada para a tramitação em 1.ª Instância e em caso de recurso aplica-se a tributação prevista na Tabela I-B, por força do disposto nos artigos 6.º, n.º 2 e 7.º, n.º 2, do RCP.
Neste sentido, Salvador da Costa, As Custas Processuais, 8.ª Edição, Almedina, Coimbra, a pág.s 98/9, que ali refere, em anotação ao artigo 6.º, do RCP, que “O n.º 2 estabelece que a taxa de justiça devida nos recursos é sempre fixada nos termos da Tabela I-B (…) podendo resultar ser a taxa de justiça do recurso superior à da causa”.
Tabela I-B que prevê o remanescente da taxa de justiça, estabelecendo que “Para além dos € 275000, ao valor da taxa de justiça acresce, a final, por cada € 25000 ou fração, 3 UC, no caso da coluna A, 1,5 UC no caso da coluna B e 4,5 UC no caso da coluna C”.
Diferença de regimes que é justificada, como se refere no Acórdão do STJ, de 28 de Maio de 2024, acima citado, pela diferença de regimes dos processos cuja taxa é fixada em 1.ª Instância nos termos da Tabela I e aqueles que, igualmente, em 1.ª Instância é fixada nos termos da Tabela II, atento a que “Os processos cuja taxa de justiça em 1.ª instância é fixada nos termos da tabela II
são quase sempre processos em que o recurso só é admissível em circunstâncias excepcionais, determinadas em termos restritivos - o legislador, através da distinção entre as taxas de justiça em 1.ª instância e as taxas de justiça em 2.ª e 3.ª instâncias, terá pretendido reforçar a excepcionalidade das circunstâncias em que é admissível o recurso”.
Do que resulta ser de indeferir a pretensão do requerente no sentido da inaplicabilidade do remanescente da taxa de justiça ao presente recurso, em virtude de o mesmo ser sujeito à Tabela I-B, em que se prevê o pagamento de tal remanescente.
O que não obsta a que se aprecie, o pedido deduzido subsidiariamente, visando a obtenção da
dispensa/redução do pagamento de tal remanescente, o que se passa a decidir.”
Acresce, neste sentido, o acórdão do STJ de 02/10/2025, proferido no âmbito do proc. 2625/21.1T8STB-E.E1.S1, onde é dito que “a decisão do acórdão recorrido de excluir do âmbito de aplicação do n.º 2 do artigo 6.º e do n.º 2 do artigo 7.º e da tabela I-B os recursos das decisões proferidas nos incidentes e procedimentos previstos no n.º 4 do artigo 7.º do RCP e a de incluir neste número e na tabela II-A os recursos de decisões proferidas em tais incidentes e procedimentos não tem um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso nem na letra dos citados preceitos nem letra das mencionadas tabelas”; que “a sujeição dos recursos à taxa de justiça fixada na tabela I-B - corresponde a uma opção do legislador”; e ainda que “se trata de uma opção legítima do legislador. Só assim não seria se ela violasse normas ou princípios da Constituição da República Portuguesa, designadamente o acesso ao direito e aos tribunais e à tutela jurisdicional efectiva, o que não acontece”.
Nesta conformidade, se indefere a pretensão do recorrente no sentido da inaplicabilidade do remanescente da taxa de justiça ao presente recurso, em virtude de o mesmo ser sujeito à Tabela I-B, em que se prevê o pagamento de tal remanescente.
2) Defende o recorrente [SCom01...] 8023, bem como o Turismo de Portugal que sempre deverá este ser dispensado, nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do RCP, atendendo à complexidade da causa, à dimensão das peças jurídicas submetidas, à conduta processual das partes, à circunstância de nem ter sido necessário abrir uma fase de instrução e de se ter procedido à antecipação do juízo sobre a causa principal.
Ora, não obsta a que se aprecie, o pedido deduzido subsidiariamente, visando a obtenção da dispensa ou redução do pagamento de tal remanescente.
Também o recorrente Turismo de Portugal alega que o presente processo decorreu sem grandes tumultos, com uma postura cooperante e de boa-fé do Recorrente e sem que tenha,
sequer, havido lugar a audiência de discussão e julgamento, o que justifica que este seja dispensado do pagamento do remanescente das taxas de justiça que venha a ser apurada na conta final, nos termos do artigo 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais.
Vejamos:
Todos os processos estão sujeitos a custas, nos termos fixados pelo Regulamento das Custas Processuais (RCP) - cfr. artigo 1.º, n.º 1, deste Regulamento.
Prevendo-se no n.º 2, do RCP que “para efeitos do presente Regulamento, considera-se como processo autónomo cada ação, execução, incidente, procedimento cautelar ou recurso, corram ou não por apenso, desde que o mesmo possa dar origem a uma tributação própria.”.
As custas processuais abrangem a taxa de justiça, os encargos e as custas de parte - cfr.artigo 3.º, n.º 1 do RCP.
Dispõe o artigo 6.º, n.º 7 do Regulamento de Custas Processuais, que “nas causas de valor superior a (euro) 275 000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento.”
O citado normativo consagra, pois, uma exceção à regra geral de que a taxa de justiça é fixada “em função do valor e complexidade da causa” (artigos 6.º, n.º 1 e 11º, do RCP e 529º do atual CPC), permitindo ao juiz dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fração ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida a final, pelo facto de o valor da causa exceder o patamar de €275.000, em função da ponderação das especificidades da situação concreta (utilidade económica da causa, complexidade do processado e comportamento das partes), norteada pelos princípios da proporcionalidade e da igualdade.
Como resulta do Ac. do STA de 07/5/2026, cujo sumário, na parte que interessa, se transcreve: “I - A dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, prevista no n.º 7 do artigo 6.º do Regulamento das Custas Processuais (RCP) reveste natureza excecional.”
Como refere Salvador da Costa “Este regime do remanescente da taxa de justiça funciona com base no valor da causa indicado pelas partes nos articulados da ação, face ao previsto na respetiva tabela independentemente da sua prévia fixação pelo juiz.
O remanescente da taxa justiça, em regra, é inserido na conta final atinente ao autor do impulso processual, prevista no artigo 30.º, elaborada após o trânsito em julgado da decisão final, salvo se o juiz, ou o coletivo de juízes, conforme os casos, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o seu pagamento”.
O pagamento do remanescente da taxa de justiça pode ser dispensado, nos termos da 2.ª parte do n.º 7 do artigo 6.º do RCP, isto é, oficiosamente ou a requerimento das partes, e de forma fundamentada, atendendo, designadamente, à complexidade da causa e à conduta processual das partes.
A referência à complexidade da causa significa a sua menor complexidade ou maior simplicidade, tendo em conta o princípio da proporcionalidade, e a menção à conduta processual das partes tem a ver com a sua atitude na condução do processo, em quadro de cooperação e de boa-fé processual, previstas nos artigos 7.º e 8.º do CPC, sem abuso dos meios processuais nem provocação de dilações escusadas.
Com ose decidiu no Ac. do STJ de 16/12/2025, no âmbito do processo n.º 13863/21.7T8LSB.L2.S1, cujo sumário se transcreve: “I. O art.º 6º n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais permite que, em ações de valor superior a €275 000,00, seja desconsiderado, no todo ou em parte, o valor da taxa de justiça remanescente que, de outro modo, as partes teriam de pagar a final.
II. É lícito ao Tribunal dispensar o pagamento, quer da totalidade, quer de uma fração ou percentagem do remanescente da taxa de justiça devida a final, pelo facto de o valor da causa e/ou do recurso exceder o patamar de €275.000,00, consoante o resultado da ponderação das especificidades da situação concreta (utilidade económica da causa, complexidade da tramitação processual, comportamento processual das partes e complexidade substancial das questões a decidir), à luz dos princípios da proporcionalidade e da igualdade.”
Ora, para efeitos de avaliação da complexidade da causa importa atentar na concreta tramitação processual, que levou a que as questões tratadas no processo, se revelassem mais complexas do que normalmente sucede e também não se pode dizer que a análise e decisão das questões tratadas em sede de recurso tenham sido simples, bem pelo contrário, com extensas alegações e contra-alegações, bem com a junção aos autos de pareceres jurídicos, o que exigiu estudo e investigação das questões em análise, além do apelo a conhecimentos especializados e labor processual muito acima da média.
Assim, face ao enquadramento efetuado, tendo ainda em consideração o valor a pagar a título de remanescente se revelar muito elevado, tendo presente o concreto valor da causa e as regras de cálculo fixadas na tabela aplicável anexa ao RCP, julgamos que a situação, não reunindo os requisitos para a dispensa total do pagamento do remanescente da taxa de justiça para além do valor de 275 000,00€, ainda assim, reconhecendo que o valor a pagar seria claramente desproporcionado em face do serviço público que foi prestado, entendemos adequado e razoável
dispensar parcialmente o pagamento, em 70% do remanescente da taxa de justiça na parte que corresponderia ao excesso sobre o valor de € 275.000,00, nos termos do n.º 7 do artigo 6.º do RCP.
Decisão
Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Subsecção Administrativa Comum da
Seção de Contencioso Administrativo do TCA Norte, em:
a) negar provimento aos recursos interpostos e confirmar a sentença recorrida;
b) deferir parcialmente os requerimentos de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça para além do valor de 275 000,00€, fixando-se essa dispensa em 70% da taxa de justiça remanescente devida.
Custas a cargo dos recorrentes. Registe e notifique.
Porto, 18 de maio de 2026

Celestina Caeiro Castanheira (Relatora)
Catarina Vasconcelos (1.ª Adjunta)
Ana Paula Martins (2.ª Adjunta)