| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
O MUNICÍPIO DE (...) réu na ação administrativa comum sob a forma de processo ordinário que contra si foi instaurada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela pela sociedade G., LDA. (devidamente identificada nos autos) – na qual foi peticionada a sua condenação a pagar à autora a quantia total de 615.175,16 € referentes a trabalhos-a-mais executados no âmbito das três empreitadas ali identificadas – inconformada com a sentença de 23/01/2019 do Tribunal a quo pela qual, julgada parcialmente procedente a ação, foi condenado a pagar à autora a quantia de 56.546,99€ acrescida de juros de mora, dela interpôs o presente recurso de apelação (fls. 1681 SITAF), formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
1.ª – OBJECTO DO RECURSO:
Versa sobre matéria de facto e de direito, onde é pedida a reapreciação da prova gravada- art.º144.º, n.º4 do CPTA, e art.º638.º do CPC).
a) Não se conformando o recorrente com a condenação parcial a pagar 56.546,99€ e juros de mora, relativo aos trabalhos de escavação numa das empreitadas - (...), segundo a interpretação de que tais trabalhos e pagamento estavam previstos no contrato, e teriam de ser pagos, não ao abrigo dos pedidos da Autora, mas das normas contratuais, o que constituiu uma surpresa face à improcedência de todos os pedidos da recorrida, e que se deveu a uma interpretação rebuscada, errada e contraditória das normas do contrato pelo Tribunal, que depois rematou com a invocação da equidade, contra as próprias alegações e pedidos da Autora.
b) Com todo o respeito, o Tribunal não conseguiu imbuir-se no espírito do contrato de empreitada e da realidade patente naquele local, o que gerou uma decisão injusta e uma contradição flagrante relativamente às outras duas empreitadas, visto que, das três empreitadas contratadas e realizadas (segundo os preços e características constantes infra dos fundamentos).
B
DA MATÉRIA DE FACTO:
Quanto à matéria de facto que deve ser dada como provada.
2.ª – Facto que deve ser dada como provado:
1.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
Consta do Caderno de Encargos, doc. 18 junto com a contestação, na pág. 149, no capítulo “ESCAVAÇÕES – Prescrições Gerais”, o seguinte:
“Quaisquer dificuldades que sobrevenham no decurso das escavações e que se prendam com a natureza dos terrenos ou com as condições de trabalho a enfrentar não darão ao Empreiteiro direito a indemnização, pois ficou entendido que se inteirou devidamente, antes de elaborar a sua proposta, da natureza dos terrenos e das condições de trabalho que se propunha executar.”
B) Houve erro notório de julgamento, pois no facto provado 69, relativamente ao tema de movimento de terras/escavações, a sentença transcreveu diversos pontos do caderno de encargos da obra (doc. 18), dando-os como provados e relevantes, para deles extrair consequências decisórias, mas não considerou e não transcreveu essa norma do caderno de encargos.
C) O meio concreto de prova deste facto retira-se do Caderno de Encargos, doc. 18 junto com a contestação, na pág. 149, no capítulo “ESCAVAÇÕES – Prescrições Gerais”, que foi aceite por ambas as partes.
3.ª – Facto que deve ser dada como provado:
2.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
Consta do Caderno de Encargos, doc. 18, na pág. 6, o seguinte:
“1.3 – Regras de interpretação dos documentos que regem a empreitada:
1.3.1 – As divergências que porventura existam entre os vários documentos que se consideram integrados no contrato, se não puderem solucionar-se pelas regras gerais de interpretação, resolver-se-ão de acordo com os seguintes critérios:
a) O estabelecido no próprio título contratual prevalecerá sobre todos os restantes documentos;
b) O estabelecido na proposta prevalecerá sobre o que constar de todos os demais documentos, salvo naquilo que tiver sido alterado pelo título contratual;
c) Nos casos de conflito entre este Caderno de Encargos e o projecto, prevalecerá o primeiro quanto à definição das condições jurídicas e técnicas de execução da empreitada e o segundo em tudo o que respeita à definição da própria obra, nos termos o art.º63.º do Decreto-lei n.º59/99, de 2 de Março;
1.4 – Esclarecimento de dúvidas na interpretação dos documentos que regem a empreitada:
1.4.1 – As dúvidas que o empreiteiro tenha na interpretação dos documentos por que se rege a empreitada devem ser submetidos à Fiscalização da obra antes de se iniciar a execução do trabalho sobre o que elas recaiam. No caso de as dúvidas ocorrerem somente após o início da execução dos trabalhos a que dizem respeito, deverá o empreiteiro submete-las imediatamente à Fiscalização, juntamente com os motivos justificativos da sua não apresentação antes do início daquela execução.
1.4.2 – A falta de cumprimento do disposto na cláusula anterior torna o empreiteiro responsável por todas as consequências da errada interpretação que porventura haja feito, incluindo a demolição e reconstrução das partes da obra em que o erro se tenha refletido”.
B) Na sentença não consta este facto como matéria provada, houve erro notório de julgamento neste ponto, e este facto é essencial para apurar a forma de interpretação das normas do contrato.
C) O meio concreto de prova deste facto retira-se do Caderno de Encargos, doc. 18 junto contestação, na pág. 6, no capítulo, que foi aceite por ambas as partes.
4.ª – Facto que deve ser dada como provado:
3.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
Consta do Caderno de Encargos, doc. 18, na pág. 15, o seguinte:
“4.1.2 - – A preparação e o planeamento da execução da obra compreendem, além dos trabalhos preparatórios ou acessórios previstos no artigo 24.º do Dec.-Lei n.º59/99, de 2 de Março:
a) A apresentação pelo empreiteiro ao dono da obra de quaisquer dúvidas relativas aos materiais, aos métodos e às técnicas a utilizar na execução da empreitada;
b) O esclarecimento dessas dúvidas pelo dono da obra;
c) A apresentação pelo empreiteiro das reclamações previstas no n.º1 do artigo 14.º do Dec.-Lei n.º 59/99, de 2 de Março;”
B) Na sentença não consta este facto como matéria provada, tendo havido erro notório de julgamento neste ponto que é essencial para se apurar as obrigações.
C) O meio concreto de prova deste facto retira-se do Caderno de Encargos, doc. 18 junto com a contestação, na pág. 15, que foi aceite por ambas as partes.
5.ª – Facto que deve ser dada como provado:
4.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
Consta do Caderno de Encargos, doc. 18, nas págs. 21 e 22, o seguinte:
“7 – Condições Gerais de Execução da Empreitada:”
7.1 – Informações preliminares sobre o local da obra:
7.1.1 – Independentemente das informações fornecidas nos documentos integrados no contrato, entende-se que o empreiteiro se inteirou localmente das condições aparentes da realização dos trabalhos referentes à empreitada.”
7.3 – Erros ou omissões do projecto e de outros documentos:
7.3.1. – O empreiteiro deverá comunicar à Fiscalização logo que deles se perceba, quaisquer erros ou omissões que julgue existirem no projecto e nos demais documentos por que se rege a execução dos trabalhos, bem como nas ordens, nos avisos e nas notificações da Fiscalização.
7.3.2. – A falta de cumprimento da obrigação estabelecida na cláusula
7.3.1 torna o empreiteiro responsável pelas consequências do erro ou da omissão, se se provar que agiu com dolo ou negligência incompatível com o normal conhecimento das regras da arte.”
B) Na sentença não consta este facto como matéria provada, tendo havido erro de julgamento, sendo que este facto é essencial, devendo constar como provado, pois o Tribunal efetuou exercícios de interpretação das normas do contrato (pags. 70 e 71 da sentença), e não lançou mão destas normas, o que era obrigatório.
C) O meio concreto de prova deste facto retira-se do Caderno de Encargos, doc. 18 junto com a contestação, na págs. 21 e 22, que foi aceite por ambas as partes.
6.ª – Facto que deve ser dada como provado:
5.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
Consta do Caderno de Encargos, doc. 18 junto com a contestação, na pág. 148, o seguinte: “Desmatação e Decapagem da Terra Vegetal:
Nos trechos de conduta a executar (…) A terra arável será decapada até uma profundidade mínima de 0,20m e poderá ser depositada ao longo das valas (…)”
B) Houve julgamento neste ponto, sendo que este facto é essencial, devendo constar como provado.
C) O meio concreto de prova deste facto retira-se do Caderno de Encargos, doc. 18 junto com a contestação, na pág. 148, que foi aceite por ambas as partes.
7.ª – Facto que deve ser dada como provado:
6.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
Consta do Contrato de Empreitada da obra da (...), doc. 15 junto com a p.i. (pags. 1, 2 e 3), o seguinte, aditando-se ao facto provado 68 (que esta incompleto e incorrecto), e, por isso, passa a ter a seguinte redação (adita-se a parte sublinhada):
“O contrato de empreitada referido era no regime de série de preços, nas condições da proposta, da lista de identificação de trabalhos com os preços unitários, plano de trabalhos e plano de pagamentos apresentada pela adjudicatária, caderno de encargos e projecto que fazem parte integrante deste contrato, nos seguintes termos:
Declara ainda o representante da segunda outorgante que tem pleno conhecimento dos documentos que fazem parte integrante do processo a que diz respeito este contrato”.
Assim o disseram e outorgaram do que dou fé.
A adjudicatária apresentou e arquivo além de outros documentos: proposta, lista de preços unitários, plano de trabalhos (…)”
B) Houve erro notório de julgamento neste ponto, pois no facto provado 68 da sentença, não constam estes factos (que estão patentes no título – contrato de empreitada, doc.15 da p.i., que foi admitido por acordo), da matéria provada, devendo constar como provados, pois são relevantes para deles se extrair consequências.
C) O meio concreto de prova deste facto retira-se do Contrato de Empreitada da obra da (...), doc. 15 junto com a p.i. (pags. 1, 2 e 3), e doc. 16 junto com a p.i., que foram aceites por ambas as partes.
8.ª – Facto que deve ser dada como provado:
7.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
Deve proceder-se ao aditamento ao facto provado 64 da sentença (que está incompleto), que deverá ter a seguinte redação (adita-se a parte sublinhada):
64) “Em 16.06.2005, na sequência de concurso público, entre a autora e o réu foi celebrado o contrato de empreitada para a “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento Domiciliários de Água de (...) da (...) e (...) da (...)”, e nesse dia da outorga do contrato não foi apresentada nenhuma adenda ou proposta condicionada, reclamação por erros ou omissões do caderno de encargos ou programa do concurso, ou pedido de esclarecimento de dúvidas.”
B) Houve erro notório de julgamento neste ponto, pois no facto provado 64 da sentença, não constam estes factos (Doc. 15 junto p.i., e admitido por acordo – artigos 91º da p.i. e 151º e 208º da contestação, sendo relevante sete facto.
C) O meio concreto de prova deste facto retira-se do Contrato de Empreitada da obra da (...), doc. 15 junto com a p.i., e admitido por acordo – artigos 91º da p.i. e 151º e 208º da contestação.
9.ª – Facto que deve ser dada como provado:
8.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
Deve proceder-se ao aditamento ao facto provado 87 da sentença (que está incompleto), que deverá ter a seguinte redação (adita-se a parte sublinhada):
87) “No capítulo relativo ao movimento de terras e artigo referente à escavação estava contratualmente prevista a quantidade de 10 826,24 m3, constando a seguinte descrição «escavação em terreno de qualquer natureza para abertura de valas de implantação da tubagem, incluindo entivação e rebaixamento do nível freático, se necessário, e remoção dos produtos escavados por meios mecânicos ou manuais», tendo a autora proposto como preço € 4,78, no dia da apresentação da proposta, 11/03/2005, sem ter apresentado nesse dia nenhuma adenda ou proposta condicionada, reclamação por erros ou omissões do caderno de encargos ou programa do concurso, ou pedido de esclarecimento de dúvidas.”
B) Houve erro notório de julgamento neste ponto, pois no facto provado 87 da sentença, não constam estes factos (que estão patentes na proposta que integra o
C) O meio concreto de prova deste facto retira-se do Contrato de Empreitada da obra da (...), doc.16 p.i., que foram aceites por ambas as partes.
10.ª – Facto que deve ser dada como provado:
9.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO:
“Em 16.05.2005, a Autora G., Lda enviou um fax ao MUNICÍPIO DE (...), na sequência da celebração da empreitada da obra de (...), sob o assunto “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento Domiciliários de Água em (...)” – Erros ou omissões de projecto”, onde refere:
Como é do conhecimento de V.ª Ex.ª a empresa G., Lda, Lda, detectou erros e omissões após o início dos trabalhos da empreitada em epígrafe, nomeadamente na natureza dos solos e a existência de nascentes de água. (…)
Assim e de acordo com o anteriormente descrito, propomos a V.ª Ex.ª, a fixação de novos preços, classificação de solos e quantidades:
.Escavação em terreno de rocha branda (…) – m3 14€
. Escavação em terreno de rocha dura (…) – m3 25€
B) Na sentença não consta este facto como matéria provada, tendo havido erro notório de julgamento neste ponto, sendo que este facto é essencial, pois daqui derivam consequências jurídicas a extrair infra.
C) O meio concreto de prova deste facto retira-se do fax de 16/05/2015, enviado pela Autora G., Lda. ao recorrente Município, doc. 14 p.i.).
Quanto à matéria de facto que não deve ser dada como provada:
11.ª – Facto que não deve ser dada como provado:
I) FACTO A DAR COMO NÃO PROVADO
. Não há prova nos autos do facto elencado no ponto 89, que está em oposição com os documentos, a prova testemunhal e a lógica e regras da experiência comum,
devendo ser retirado esse facto da matéria provada que consta da sentença: “89) Pouco mais de 50 % do solo onde foi executada a escavação na empreitada de (...)/(...) era constituída por rocha dura;
. O meio concreto de prova a contrariar estes factos é a prova testemunhal, pois as testemunhas abaixo indicadas demonstram, nos seus depoimentos gravados, que aqui se dão por reproduzidos, a falta de prova destes factos.
1. TESTEMUNHA: A. – DEPOIMENTO PRESTADO EM 29/01/2018, GRAVADO NO SISTEMA SITAF (audiências) nesse dia 29/01/2018, com início às 10 horas - gravação minutos 1.29.48 H a 1.38.15 H:
Mandatário da recorrente: Questiona-se aqui (4.12): a fiscalização da Ré confirmou a existência de rocha dura e ordenou a prossecução dos trabalhos?
Testemunha: Não. Não.
1.46.20 H a 1.46.45 H
Mandatário da recorrente: Questiona-se aqui (...) e (...), em 60% de escavação em fenómeno geotécnico de rocha contínua e dura?
Testemunha: Não, não corresponde à verdade.
2. TESTEMUNHA: J. – DEPOIMENTO PRESTADO EM 5/02/2018, GRAVADO NO SISTEMA SITAF (audiências) nesse dia 05/02/2018, com início às 10 horas - gravação minutos 3.25.30 H a 3.43.00 H.
3.25.30 H
Mandatário da recorrente: O Sr. já começou por responder, que tipo de terreno lá no meio da aldeia, das duas aldeias, não havia grandes extensões de fragas que exigiam explosivos e outro tipo de máquinas pesadas? Ou como o Sr. está a dizer, uma retro?
Testemunha: A grande maioria foi sempre em terreno que a máquina tirava apenas com o balde, e numa situação ou outra pontual, era capaz de ter um pouco de fraga e deve ter recorrido ao martelo para poder tirar. Mas isso eram situações muito pontuais.
11. ª - O Tribunal não valorou o depoimento destas duas testemunhas, que acompanharam a obra ao longo de mais de 3 anos, argumentando que não presenciaram e participaram directamente nas escavações diariamente e de modo contínuo na obra, e valorizou o depoimento das testemunhas J. e de F., sendo que o primeiro apenas esteve na obra de (...) 15 dias, e o segundo apenas cerca de 1 mês (quando a obra teve um prazo de execução superior a um ano), como resulta da prova testemunhal destas pessoas.
J-. – DEPOIMENTO PRESTADO EM 29/02/2016, GRAVADO NA CASSETE N.º1 DESSE DIA 29/02/2016,
00.57,00H a 00.60.41 H (ou 3420 a 3625 segundos) CASSETE N.º1 LADO A
J-. – DEPOIMENTO PRESTADO EM 29/02/2016, GRAVADO NA CASSETE N.º1 DESSE DIA 29/02/2016, LADO A, e CASSETE N.º2, LADO B (minuto 00 a 00.90h)
12.ª – Facto que não deve ser dada como provado:
II) FACTO A DAR COMO NÃO PROVADO
. Também não há prova nos autos do facto elencado no ponto 91, que está em oposição com os documentos, a prova testemunhal e a lógica e regras da experiência comum, devendo ser retirado esse facto da matéria provada que consta da sentença: “91) À data, o preço de mercado para escavação em rocha dura era cerca de 5 vezes superior ao de escavação em solo vegetal/agrícola;
Nenhuma das testemunhas abaixo indicadas comprovaram este facto, nos seus depoimentos gravados, que aqui se dão por reproduzidos, este facto.
1. TESTEMUNHA: J-. –
2. TESTEMUNHA: F. - acima identificados.
E tão pouco o fizeram as testemunhas F-. e P., que não tinham conhecimento dos preços, como resulta da sentença, que não foi provado os valores que refeririam. E foram dados como não provados esses factos.
C
DA MATÉRIA DE DIREITO
Partindo dos factos provados e não provados da sentença - e dos aqui reclamados para serem alterados e serem dados como provados e não provados (factos 1 a 9), e independentemente da procedência total das alterações, destacam-se três vias distintas de argumentação (infra indicadas), que levam à procedência do recurso e à absolvição do pagamento de qualquer quantia.
13.ª – I) Errada interpretação das normas do contrato de demais documentos da empreitada:
Em primeiro lugar,
1. Não ficou provado que mais de 50% do solo onde foi executada a escavação na empreitada de (...)/(...) era constituída por rocha dura, e que implicou a escavação de 3.943,30m3 (metade da escavação total, Cfr. fls. 72 da sentença).
2. É falível e inválido o fundamento invocado a fls. 47/48 da sentença, segundo o qual dava prevalência aos depoimentos das testemunhas (J. e F.), em detrimento dos outros três (A., P. e J.), porque, afinal, ao contrário do ali vertido, aquelas duas testemunhas não presenciaram e participaram directamente nas escavações diariamente e de modo contínuo na obra.
3. Outrossim, segundo as outras três testemunhas, ficou provado o contrário, ou seja, que a grande maioria foi escavação em terreno comum, e pontualmente é que havia escavação em rocha dura
4. Quanto aos aspetos pontuais de escavação em rocha dura, segundo o facto provado 69 da sentença, e reforçado pelo FACTO 1 a dar como provado supra, proibiam indemnização por dificuldades adicionais de escavação.
5. Assim, não pode a recorrente ser condenada por um trabalho que não existiu (além de que, se existisse, sempre estaria incluído nos preços do contrato, como infra se expõe), o que teria de levar à sua absolvição.
14.ª – Em segundo lugar, houve uma incorreta interpretação das normas contratuais, visto que a Autora/recorrida alegou e pediu uma indemnização por escavação em rocha dura e de formação contínua, em mais de 60% da escavação, o que não foi provado, constando até da fundamentação da sentença (fls. 42 e 47) que não houve desmonte de rocha dura e continua ou compacta, ao contrário do que alegou.
15.ª - A recorrida alegou e pediu uma indemnização por escavação em rocha dura e de formação contínua, a título de trabalhos de natureza diferente daqueles que estavam contratados, o que não foi provado ou reconhecido, constando da fundamentação da sentença (fls. 69), que não houve trabalhos de natureza diferente, o que foi negado e julgado improcedente.
16.ª - E a recorrida alegou e pediu ainda uma indemnização por escavação em rocha dura e de formação contínua, a título de enriquecimento sem causa, o que não foi reconhecido, visto que foi julgada procedente a exceção da prescrição, como consta da sentença (fls. 73).
17.ª - Em todas estas alegações e pedidos nunca a recorrida alegou ou defendeu que a sua causa estava prevista no contrato de empreitada (e nos seus documentos), e que o seu pedido se fundava no mesmo, mas que se tratava de trabalhos que não tinham sido previstos e contratados, pelo que a decisão constituiu uma surpresa face à improcedência de todas as alegações e os pedidos da recorrida, e deveu-se a uma interpretação errada e contraditória das normas da empreitada, contra a vontade e declaração contratual das partes.
18.ª - O Tribunal apenas chegou a esse resultado interpretativo por se ter baseado quase exclusivamente (pois deu-lhe toda a prevalência) na norma do caderno de encargos 13.3.2 Movimentos de Terras, que previa haver três tipos de preços diferentes para cada tipo de escavação, e classificava esses materiais (norma 13.4.2), que ali consta por erro (por se tratar de caderno com cerca de 200 páginas, com textos muitas vezes copiados de minutas/formulários), não devendo ser tida em conta na interpretação do contrato de empreitada, pois não existiu nenhuma diferença entre as três empreitadas em termos de escavação (similares no tempo, espaço, nas proximidades, com as mesmas partes contratantes e o objecto).
19.ª - O erro é confirmado pelo facto dessa norma estar descontextualizada e em oposição com todos os demais documentos que fazem parte da empreitada (mormente o mapa de trabalhos, proposta e contrato de empreitada), e normas do próprio caderno – como a própria sentença reconhece a fls. 70, referindo que “Uma outra dificuldade interpretativa resulta da existência também de uma norma que impede que o empreiteiro reivindique indemnização por dificuldades decorrentes da natureza dos solos.”
20.ª - O que também é reforçado pelo FACTO 1 a dar como provado supra e facto 69, existindo uma dupla proibição, até repetitiva, vinculando bem o limite do preço para a escavação, e evidenciando que aquela norma foi inserida por erro, pois está em claro confronto com estas duas normas e com o preço total do contrato fixado taxativamente para esta obra (que balizava o valor total).
21.ª - Também o preço contratado de 4,78€ m3 de escavação para esta obra, superior ao proposto e contratado para as outras duas obras, (...) (4€/m3, para solo predominantemente rochoso) e de (...) (4,56€/m3, para solo que foi provado ser de rocha dura em mais de 50%), que o Tribunal julgou e documentou na sentença que nestes casos esse preço abrangia escavação em todo e qualquer tipo de terreno, evidencia que a interpretação adoptada na sentença está errada.
22.ª – Por último, seguindo a melhor interpretação das normas contratuais de acordo com a vontade e declarações das partes, deve ser aquela que encontra a sua expressão literal no mapa de identificação dos trabalhos e de preços unitários e da proposta apresentada, que referia: «escavação em terreno de qualquer natureza para abertura de valas de implantação da tubagem, incluindo entivação e rebaixamento do nível freático, se necessário, e remoção dos produtos escavados por meios mecânicos ou manuais», tendo a autora proposto como preço 4,78 € m3.
23.ª - O facto provado 69 e o 1.º FACTO a ser dado como provado (doc. 18 junto), mostram que existe uma dupla proibição, vinculando bem o limite do preço para a escavação, e confirmando que a norma na qual o Tribunal se baseou, que contraria estas duas normas, foi ali inserida por erro, devendo fazer-se letra morta da mesma, sob pena de aquelas duas normas não terem sentido útil de limitar o preço de uma empreitada pública, dando aso a todo o tipo de derrapagens, cujos contratos quiseram evitar e proibir.
24.ª - De acordo com o 2.º FACTO a ser dado como provado (doc. 18), foram estabelecidas as regras de interpretação dos documentos que regem a empreitada, que, no ponto 1.3.1, diz que “as divergências que porventura existam entre os vários documentos que se consideram integrados no contrato, resolver-se-ão de acordo com os seguintes critérios:
a) O estabelecido no próprio título contratual prevalecerá sobre todos os restantes documentos;
b) O estabelecido na proposta prevalecerá sobre o que constar de todos os demais documentos.”
Ora, tanto o título – contrato de empreitada (doc. 15 junto com a p.i.), como a proposta apresentada com o mapa de identificativo de trabalhos e preços unitários que o integra, fixam como preço único ou comum de 4,78 € m3 para escavação em terreno de qualquer natureza para abertura de valas.
Pelo que este contrato e a proposta prevalecem sobre a norma errada que consta daquele caderno de encargos) o que também é corroborado por outros factos abaixo referidos).
25.ª - Além disso, nesse mesmo facto provado, diz a norma, sob a epígrafe: “1.4 – Esclarecimento de dúvidas na interpretação dos documentos que regem a empreitada, que o empreiteiro tem a obrigação de expor à fiscalização quaisquer dúvidas que tenha na interpretação dos documentos por que se rege a empreitada, sob pena de ser responsável por todas as consequências da errada interpretação que porventura haja feito.
26.ª - E o empreiteiro não expôs quaisquer dúvidas, reclamações ou pedidos de esclarecimento sobre aquela norma em contraposição com um preço único e comum para escavação de solo de qualquer natureza constante do mapa de trabalhos, não podendo o Município ser penalizado por esta falha da autora, impondo-lhe ais de 56.500€ de custo adicional da obra, violando o preço máximo balizado no contrato de empreitada em cerca de 15%.
27.ª - Também o 3.º FACTO a ser dado como provado (doc. 18 contestação), impunha que, no âmbito da “4. Preparação e Planeamento dos Trabalhos”, o empreiteiro pedisse o esclarecimento de dúvidas e apresentasse as reclamações previstas no n.º 1 do artigo 14.º do Dec.-Lei n.º 59/99, de 2 de Março; o que a recorrida não fez, apesar de ter conhecimento, dado que, na obra de (...), um mês antes da assinatura da empreitada em causa nestes autos, apresentou reclamações por erros e omissões.
28.ª - Segundo o 6.º FACTO a ser dado como provado (doc. 15 p.i.), em aditamento ao facto provado 68 da sentença (que esta incompleto e incorrecto), aquando da assinatura do contrato de empreitada, em 16.06.2005, a autora/recorrida declarou que tinha pleno conhecimento dos documentos que faziam parte integrante do processo desse contrato, e que entregou a proposta, lista de preços unitários, e outorgou o contrato em consonância com esse conhecimento.
O que demonstra que a recorrida conhecia essa norma, tendo-a desvalorizado e dado como erro e letra morta, pois apresentou um preço unitário ou comum para escavação no mapa de trabalhos e proposta, sem apresentar reclamação pro erros ou omissões ou pedidos de esclarecimento.
28.ª – Segundo o 8.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO (em aditamento ao facto provado 87 (que está incompleto), a recorrida no dia da apresentação da proposta, 11/03/2005, propôs como preço € 4,78 m3 para «escavação em terreno de qualquer natureza para abertura de valas de implantação da tubagem, incluindo entivação e rebaixamento do nível freático, se necessário, e remoção dos produtos escavados por meios mecânicos ou manuais», e não apresentou nesse dia nenhuma adenda ou proposta condicionada, reclamação por erros ou omissões do caderno de encargos ou programa do concurso, ou pedido de esclarecimento de dúvidas.
29.ª – Segundo o 7.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO (em aditamento ao facto provado 64 - que está incompleto), a autora/recorrida no dia da outorga do contrato de empreitada 16/06/2005, pelo preço € 4,78 m3 para qualquer tipo de escavação nessa obra, e, nesse dia, não apresentou nenhuma adenda ou proposta condicionada, reclamação por erros ou omissões do caderno de encargos ou programa do concurso, ou pedido de esclarecimento de dúvidas.”
Uma vez mais, nesse dia, a autora ficou esclarecida e aceitou que o preço seria aquele, qualquer que fosse o solo a escavar, assumindo o risco contratual, quando era já muito consciente da eventual dificuldade na obra de (...), onde pelos vistos havia mais de 50% de rocha dura, que tinha reclamado um mês antes, via fax, dos erros e omissões.
30.ª – Segundo o 9.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO (doc.14 p.i.)., exatamente um mês antes da assinatura do contrato de empreitada da obra da (...) (16.6.2015), no dia 16.05.2005, a recorrida enviou um fax ao recorrente, quanto à empreitada de (...), em que, por ter detectado erros e omissões, reclamava a “fixação de novos preços, classificação de solos e quantidades”, falando da classificação de três tipos de solos, terra, rocha branda 14€/m3 e rocha dura 25€/m3, e este acréscimo de preços.
31.ª - Ao contrário desta reclamação, nesta obra da (...) nunca existiu qualquer reclamação, reserva, pedidos de esclarecimento, adenda, proposta ou assinatura condicionada, o que apenas se compreende pelo facto da autora/recorrente ter sempre tido como assente que aquele preço (até superior à outras obras), incluía a escavação em terreno de qualquer natureza.
32.ª – Com base no 4.º FACTO A SER DADO COMO PROVADO (doc.18), que estabelece e pressupõe, sob o ponto “7.1.1”– a obrigação do empreiteiro conhecer todos os documentos e o local e condições da obra, bem como o dever de comunicar sob pena de arcar com as consequências, sendo que a recorrida, em nenhum momento reclamou ou comunicou erros ou omissões quanto à obra em causa da (...), tendo-se conformado com todos os seus elementos (ao contrário do que fez com a obra de (...), onde, um mês antes da assinatura do contrato, reclamou de erros e omissões - escavação em rocha dura e preços).
33.ª – A recorrida agiu de forma culposa (no mínimo uma negligência incompatível com a vida das empreitadas e regras da experiência comum), ao não apresentar reclamações por erros e omissões se tivesse julgado que estava a ser prejudicado pelas dúvidas ou condições contratuais, tanto mais que a era consciente dos seus direitos e diligente no seu exercício sempre que era necessário (exemplo a reclamação da obra de (...) um mês antes do contrato da (...), doc.14 p.i.).
34.ª - De outra forma não seria compreensível à luz das regras da experiência do homem médio e da lógica, que a autora tivesse feito uma reclamação sobre preços e rocha dura numa obra, propondo preços muitos superiores, por estar a ter prejuízos com base nos erros e omissões sobre o mesmo objecto (escavação), e um mês depois assinasse um novo contrato, por preço único muito inferior, e não apresentasse reclamações, ou se recusasse a outorgar novo contrato, para evitar novas perdas e problemas, e que nunca tivesse feito o mesmo tipo de reclamação nesta obra.
35.ª - O Tribunal apontou esta falta/violação/incongruência à autora/recorrida, mas não retirou as ilações devidas deste regime, que também está previsto legalmente (art.º14.º, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02 de março), pois a própria sentença (fls. 69) refere que o empreiteiro não cumpriu esta obrigação:
36.ª - Assim, segundo aquela norma contratual e o regime legal, como a recorrida nunca reclamou qualquer eventual erro ou omissão, é a mesma responsável pelas consequências, que seriam a escavação efetuada pelo preço unitário e comum que foi contratado, sem acréscimos surpresa violadores do valor máximo da empreitada, o que está de acordo com a dupla proibição do contrato de apresentar novos preços por dificuldades que sobreviessem no decurso das escavações, e da melhor interpretação de que o preço contratado foi para solo de qualquer natureza, o que era justo, até por comparação com as outras duas empreitadas, bem como o facto da escavação em rocha dura não ter sido significativa, tudo levando à improcedência do recurso.
37.ª - II) Prescrição de qualquer direito a indemnização por enriquecimento:
.A única forma de enquadrar o pedido de indemnização por escavação na alegada rocha dura que a recorrida reclama seria no âmbito do enriquecimento sem causa, como aliás foi pedido pela recorrida (nunca tendo alegado, equacionado, pedido ou considerado a interpretação rebuscada de que esses trabalhos teriam a sua contemplação no caderno de encargos - como fez o Tribunal recorrido).
Porém, o Tribunal julgou prescrito qualquer eventual direito a indemnização por enriquecimento sem causa quanto à escavação do solo na obra em causa neste recurso, como se lê a fls. 73 da sentença, o que também se verifica nesta obra.
.O Tribunal deveria ter decidido nos mesmos termos em que decidiu as outras duas empreitadas, em tudo similares, em que houve improcedência total do pedido, por estar prescrito, pelo que houve violação do art.º482.º do CC, devendo ser declarada a invocada prescrição, com todos os efeitos legais.
38.ª - III) Violação das normas de equidade ao fixar um preço de escavação.
O Tribunal recorrido entendeu que, segundo o caderno de encargos, a escavação em rocha dura estava prevista ser paga a um preço diferente, e, não constando esse preço, e ficcionando que o preço proposto e contratado não era para escavação em solo de qualquer natureza, mas antes escavação para terra, e havia que apurar o outro preço segundo a equidade, efetuou dois tipos de deduções.
39.ª - E com isto, defendeu o Tribunal recorrido que as regras da equidade impunham que se considerasse que o preço de 4,78€ m3 não abrangia a escavação em qualquer tipo de solo, enquanto que na obra da (...) (4€/m3) e de (...) (4,56€/m3) foi julgado na sentença que esse preço abrangia escavação em todo e qualquer tipo de terreno.
40.ª - O Tribunal julgou encontrar a equidade e chegar ao valor justo de 19,12 m3 para escavação de rocha dura na obra da (...), quando, na obra de (...) foi provado que mais de 50% foi escavação em rocha dura (facto provado 58), e foi considerado que essa escavação estava compreendida pelo referido preço unitário de 4,56€/m3 - Enquanto na obra da (...), com a mesma exacta percentagem de 50% de escavação em rocha dura (facto provado 89), com um preço ainda superior àquele (4,78€/m3), considerou que não compreendia esse tipo de solo, e teria de se aplicar 19,12 m3 a metade da escavação, o que tudo revela uma enorme contradição, e um desencontro com as regras da equidade.
40.ª - Além disso, não consta da sentença qual o preço da escavação por m3 em terreno vegetal que foi idealizado pelo Tribunal e que foi implantado como padrão de referência para, através do efeito multiplicador por 5 se atingir o preço por m3 de escavação em rocha dura, e só se chega a este valor acrescentando mais uma dedução, tornando o raciocínio interpretativo da sentença numa sucessão labiríntica de deduções até culminar no valor justo de 19,12 m3 para escavação de rocha dura na obra da (...) (note-se que nas outras duas obras foi considerado justo (...) - 4€/m3, e de (...) - 4,56€/m3).
41.ª - Dedução em dedução, para que multiplicado por 5 o preço (do m3 da terra vegetal a encontrar) dê 19,12 € de preço de escavação de rocha dura, terá de ser 3,82€ m3, isto é (3,82€ m3 x 5 =19,12 €), mas este preço que o Tribunal julgou equitativo é injusto, pois partiu da premissa errada e que o preço da escavação em terra vegetal é de 3,82€ m3.
42.ª - Vale aqui o apelo às regras da lógica e experiência comum, segundo o critério do homem médio, de realçar que:
a) A terra vegetal ou arável é um terreno extremamente mole e fácil de escavar, de valor de mercado de cerca de 2€ m3, sendo que uma boa parte dessa escavação já não é computada pois já está incluída no preço de instalação das condutas, no capítulo da obrigação de desmatação e decapagem da terra vegetal para a instalação das condutas, até uma profundidade mínima de 0,20 m e poderá ser depositada ao longo das valas (…)”, Cfr. 5 FACTO DA MATÉRIA A DAR COMO PROVADA SUPRA.
b) O Tribunal considerou que o preço para escavação de terra vegetal de 3,82€ m3 é justo face ao preço muito próximo de 4,00€ m3 na obra da (...), em que houve escavação em terreno de qualquer natureza, e predominantemente rochoso.
c) O Tribunal considerou que o preço para escavação de terra vegetal de 3,82€ m3 é justo face ao preço muito próximo de 4,56€ m3 na obra da (...), em que foi dado como provado que mais de 50% da escavação ocorreu em rocha dura, com um solo significativamente mais difícil de executar, comparativamente à parte sobrante” (factos provados 89 e 90)!
d) Na obra da (...) o contrato dizia expressamente que o solo era predominantemente rochoso (doc. 18 da p.i.), e o Tribunal considerou adequado o preço de 4,00€/m3 para essa escavação, decidindo que estava compreendida a escavação em solo de qualquer natureza – Enquanto na obra da (...), que tinha um preço de cerca de 20% superior (4,78€/m3), considerou que não compreendia esse tipo de solo, e que este preço seria aplicável à escavação em terra comum, enquanto a terra vegetal passava a ser de 3,82€ m3.
e) Também se apura que não houve equidade ao comparar-se o preço da escavação de terra vegetal de 3,82€ m3 (que o Tribunal idealizou como justo), muito próximo do preço de 4,78€/m3 que o Tribunal considerou como preço de escavação em terra, que é muito mais difícil e caro (desde logo pelo facto de 20 cms daquele já nem serem pagos autonomamente e estarem incluídos gratuitamente no capitulo da desmatagem/decapagem.
f) E todos estes contratos e execuções de escavações decorreram no mesmo período temporal, no mesmo Município e nas proximidades umas das outras, com o mesmo objecto e entre as mesmas partes contratantes, pelo que a disparidade de preços e critérios encontrados pelo Tribunal são ainda mais injustos!
g) O Tribunal deveria ter decidido nos mesmos termos em que decidiu as outras duas empreitadas, em tudo similares, considerando que esse preço 4,78€/m3 compreendia a escavação em todo e qualquer tipo de solo, e pelo que houve violação do art.º400.º e 883º do CC, devendo ser, com todos os efeitos legais.
h) Ou então, subsidiariamente, atendendo aos preços e factos supra expostos, considerar que o preço da rocha dura nunca excederia 10€ m3 (5x 2€ preço m3 da escavação em terra vegetal), e decidir em conformidade, reenviando o processo para a primeira instância apurar a prova desse valor.
43.ª - Por tudo o supra exposto, o Tribunal cometeu erro na indagação dos factos e erro na apreciação da matéria de facto provada, violando os artigos 5.º, 596.º, 413.º do CPC, art.º400.º, 482.º e 883º do CC, art.º14.º, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02 de março), e houve erro na interpretação dos factos dados por provados, violando o artigo 607.º do CPC.
Não foram apresentadas contra-alegações.
* Remetidos os autos a este Tribunal, em recurso, neste notificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, a Digna Magistrada do Ministério Público não emitiu Parecer (fls. 1758 SITAF).
* II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (Lei n.º 41/2013) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pelo recorrente as conclusões de recurso, vem colocada em recurso as questões essenciais a decidir são as seguintes:
- saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto, em termos que deva ser modificado no sentido propugnado pelo recorrente;
- saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à solução jurídica da causa ao condenar o réu MUNICÍPIO a pagar à autora a quantia de 56.546,99€ acrescida de juros de mora, devendo essa decisão ser revogada, e substituída por outra que absolva o réu da totalidade do pedido.
* III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na sentença recorrida:
1) A autora dedica-se, entre outras, à atividade industrial de construção civil e obras públicas;
Doc. 1 junto com a p.i.
Acordo – artigos 1º da p.i. e 40º da contestação
2) A 07.01.2005, na sequência de concurso público, a autora celebrou com a ré um contrato de empreitada para a “Construção, Renovação e Beneficiação de Redes de Saneamento de Águas nas Diversas Povoações do Concelho – Rede de Drenagem de Águas Residuais em (...) de (...)”;
Doc. 2 junto com a p.i.; docs. 1 a 3 juntos com a contestação
Admitido por acordo – artigos 2º e 3º da p.i. e 3º e 40º da contestação
3) O preço da empreitada foi de € 105 239,05, a pagar de acordo com os autos de medição da obra a realizar;
Doc. 2 junto com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 4º da p.i. e 4º e 41º da contestação
4) O contrato assinado remetia expressamente para as «condições da proposta, lista de preços unitários, plano de trabalhos e plano de pagamentos apresentados pelo adjudicatário, caderno de encargos e projeto»;
Doc. 2 junto com a p.i.
5) O objeto do contrato podia resumir-se, sucintamente, no seguinte:
Doc. 1 junto com a contestação
Admitido por acordo – artigo 5º da p.i. e 6º e 41º da contestação
a) Levantamento, renovação e reposição de pavimento em paralelepípedos de granito e de betuminoso;
b) Escavação, abertura de valas, aterro, renovação e transporte de terras a vazadouro;
c) Fornecimento e assentamento em vales de tubagem;
d) Execução de câmaras de visita;
e) Construção de ramais domiciliários de abastecimento de água e reparação das existentes;
f) Construção de Etars para o tratamento de águas residuais.
6) O prazo de execução dos trabalhos era de 120 dias contados da data da consignação;
Doc. 2 junto com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 6º da p.i. e 40º da contestação
7) O contrato de empreitada era por séries de preços, cujos valores unitários estabelecidos foram os constantes dos mapas de medições anexos ao caderno de encargos;
Docs. 2 e 3 juntos com a p.i.; Doc. 2 junto com a contestação
Admitido por acordo – artigos 7º da p.i. e 40º da contestação
8) Na memória descritiva constava, entre o mais, o seguinte:
Doc. 18 junto com a p.i.
5 - DISPOSIÇÕES CONSTRUTIVAS E MATERIAIS
(…)
Para não agravar demasiadamente as profundidades a jusante dada a natureza predominantemente rochosa do terreno, alguns pequenos troços têm recobrimento inferior a 0.80 metros. Nesses casos, optou-se por proteger a tubagem por envolvimento em betão.
(…)
7.2.2 – Escavação
7.2.2.1- Classificação geológica
Dada a grande heterogeneidade geológica dos locais de implantação das tubagens e atendendo à dificuldade no estabelecimento de um critério de classificação dos solos, não se estabeleceu quaisquer diferenciação, classificando-se como "terreno de qualquer natureza".
9) O respetivo Caderno de Encargos previa no ponto 14, relativo às «cláusulas especiais relativas construção das ETAR’s compactas», entre o mais, o seguinte:
Doc. 1 junto com a contestação
(…)
Acesso
Os acessos deverão fazer-se, obrigatoriamente, pela estrutura viária existente sendo, quando necessário, os trechos terminais, após saída das estradas nacionais ou municipais, objecto de construção ou reconstrução no âmbito da presente empreitada.
(…)
O projecto de engenharia civil abrange:
- as escavações e movimentos do terras, fundações, pavimentos, arranjos exteriores, bem corno as demolições e limpeza de terrenos;
- a construção civil dos órgãos de tratamento e de destino final;
- a realização das ligações com a rede viária circundante;
(…)
2. LIMITES DAS INSTALAÇÕES
O recinto das ETAR’s compactas será vedado, devendo ser dada atenção especial aos materiais utilizados de modo a valorizar o enquadramento arquitectónico do local.
10) Previa ainda no ponto 4 das especificações relativas aos «movimentos de terras para colocação de condutas», entre o mais, o seguinte:
Doc. 1 junto com a contestação
4 – EXECUÇÃO DAS ESCAVAÇÕES
4.1 - ESCAVAÇÃO MECÂNICA E MANUAL
O modo de executar as escavações para abertura de valas fica ao critério do Empreiteiro, mas, em regra. serão feitas mecanicamente, recorrendo-se ao emprego de escavadoras ou valadeiras, equipadas com lanças e baldes dos tipos e dimensões mais adequadas às circunstâncias.
Não é todavia, do excluir o recurso à escavação manual, quando o terreno for frouxo e a vala tiver dimensões muito reduzidas e, sobretudo, quando a escavação se aproximar de tubos, cabos e outros obstáculos subterrâneos, já aparentes ou ainda ocultos, que corram o risco de ser atingidos e danificados pela escavadora mecânica.
(…)
4.4 - EMPREGO DE EXPLOSIVOS
Se houver necessidade de empregar explosivos, o adjudicatário deverá, providenciar para obter a tempo as necessárias autorizações legais.
No emprego de explosivos deverão ser tomadas todas as precauções que o seu manuseamento impõem, de acordo com o Decreto-Lei n.° 37925 de Agosto de 1950.
O uso de explosivos e eventuais consequências em acidentes pessoais, nas obras ou ainda em propriedade alheia, são da exclusiva responsabilidade do adjudicatário.
(…)
4.6 -DIFICULDADE DAS ESCAVAÇÕES
O adjudicatário não terá direito a quaisquer indemnizações por dificuldades que sobrevenham, eventualmente, na execução das escavações, entendendo-se que se inteirou devidamente, antes do concurso, da natureza dos terrenos e das condições do trabalho que se proponha executar.
11) E no ponto 1 relativo às especificações do «movimento de terras para implantação de construções», entre o mais, o seguinte:
Doc. 1 junto com a contestação
1.2.3 - TRABALHOS A MAIS OU A MENOS
Constituirão trabalhos a mais ou a menos os trabalhos de escavação respectivas obras acessórias, resultantes da diferença entre o previsto c o executado quanto ao tipo de escavação, à natureza do terreno e às quantidades e condições de trabalho
(…)
1.2.5 - TIPOS DE ESCAVAÇÕES
Considera- se:
Escavação em terreno não rochoso: - Quando se trata de terreno solto, cascalho, solo ardiloso ou arenoso, ou material que possa ser escavado com picareta, bulldozer (com ou sem ripper), ou scraper.
Escavação em terreno rochoso: - Quando se tratar de solos rochoso, que obriguem ao uso constante de demolidores ou de perfuradores para o seu desmonte.
Nota: Quando a quantidade de calhaus existentes nas escavações em terreno não rochoso for igual ou superior a 20% do volume escavado poder-se-á considerar este trabalho como escavação em terreno rochoso, se a Finalização, tendo em atenção a dureza do terreno, o entender justificável,
1.2.6 - NATUREZA DOS TERRENOS
A classificação dos terrenos adoptada neste Caderno do Encargos é a preconizada na Especificação E-217, do LNEC.
A natureza dos terrenos a escavar é indicada no projecto ou no Caderno de Encargos.
12) No mapa de medições dos trabalhos, anexo ao caderno de encargos, estava previsto, no capítulo 3º, artigo 1º, relativo ao movimento de terras a quantidade de 3639,44 m3, com a seguinte descrição «escavação em terreno de qualquer natureza para abertura de valas de implementação da tubagem, incluindo entivação e rebaixamento do nível freático, se necessário, e remoção dos produtos escavados por meios mecânicos ou manuais»;
Doc. 2 com a contestação
Admitido por acordo – artigos 12º da p.i. e 40º da contestação
13) E no artigo 6º previa a «reparação da rede de abastecimento de água, incluindo movimento de terras, fornecimento e assentamento de tubagem em PVC rígido no diâmetro 63 mm, homologada, com junta incorporada, de classe de pressão 1,0 Mpa e todos os demais acessórios (válvulas, curvas, tês, etc) para a sua correta instalação e funcionamento», estabelecendo a previsão de 1268,73 ml;
Doc. 2 junto com a contestação
14) A autora para a execução da rúbrica referida em 12) propôs o preço unitário de € 4,00, com o correspondente preço total de € 14 557,76 e para execução da rúbrica referida em 13) propôs o preço unitário de € 3,20, com uma previsão global de € 4059,94;
Doc. 3 junto com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 13º da p.i. e 40º da contestação
15) A proposta da autora previa ainda cobrar € 18 000,00 pela execução da ETAR;
Doc. 3 junto com a p.i.
16) A autora executou, a mais, 23 ramais domiciliários, com um preço unitário de € 200,00, e no montante global de € 4600,00;
Doc. 3 junto com a p.i.; doc. 4 junto com a contestação
Depoimento de F-. e P.
Admitido por acordo – artigos 9º da p.i. e 13º e 15º da contestação
17) A autora procedeu ainda à construção de vedação e acesso à ETAR, com um custo de aproximadamente € 15 000,00;
Docs. 7 e 8 juntos com a contestação
Depoimento de F-. P. e P.
18) Relativamente aos pavimentos, a autora realizou os seguintes trabalhos:
Relatório pericial
Docs. 2 e 4 juntos com a contestação
Na verba 2.1 referente a “levantamento de pavimentos, remoção e reposição de pavimento em paralelepípedos” a autora realizou 941,20 m2 dos 1923,56 previstos no contrato;
Na verba 2.2 referente a “levantamento de pavimentos, remoção e reposição de pavimentos betuminosos” a autora realizou 694 m2 dos 1507,04 previstos no contrato;
19) Relativamente aos movimentos de terras, a autora realizou os seguintes trabalhos:
Relatório pericial
Docs. 2 e 4 juntos com a contestação
Na verba 3.1 relativa a “escavações em terreno” a autora realizou 1769,20 m3 dos 3639,44 previstos no contrato;
Na verba 3.2 referente a “aterro manual” a autora realizou 687,88 m3 dos 857,44 previstos no contrato;
Na verba 3.3 referente a “aterro de valas” a autora realizou 980,22 m3 dos 2749,63 previstos no contrato; Na verba 3.4 referente a “remoção e transporte” a autora realizou 328,18 m3 dos 545,92 previstos no contrato.
20) Relativamente às tubagens, a autora realizou os seguintes trabalhos:
Relatório pericial
Docs. 2 e 4 juntos com a contestação
Na verba 4.1 referente a “fornecimento e assentamento em vala de tubagem” a autora realizou 2010,27 ml dos 2114,55 previstos no contrato;
Na verba 4.2 relativa a “fornecimento de betão” estava prevista a realização de 60 m3 não tendo sido realizada qualquer trabalho desta natureza pela autora.
21) Relativamente à rede de distribuição de água, a autora realizou os seguintes trabalhos:
Relatório pericial
Docs. 2 e 4 juntos com a contestação
Na verba 6.1 referente à “reparação da rede de abastecimento de água”, a autora realizou 468,25 ml dos 1268,73 previstos no contrato.
22) Com base nas diferenças mencionadas em 18) a 21), a autora realizou, a menos trabalhos, no valor global de € 27 325,47;
Relatório pericial
Docs. 2 e 4 juntos com a contestação
23) Na conta final elaborada a ré fez refletir esse montante, tendo compensado o valor de trabalhos a mais referido em 16);
Relatório pericial
Doc. 4 junto com a contestação
24) O réu efetuou o pagamento dos trabalhos refletidos na conta final, tendo recebido o pagamento do montante global de € 82 513,74;
Doc. 5 junto com a contestação
Depoimento de P.
25) O solo na empreitada realizada em (...) de (...) era essencialmente constituído por xisto suave e mole, com alguns afloramentos rochosos;
Depoimento de A., P. e Fernando Marques
26). Concluída a obra, a fiscalização não reconheceu a existência e trabalhos a mais, omissos ou de natureza diferente;
Admitido por acordo – artigos 34º da p.i. e 40º da contestação
27) A ré contestou as medições apresentadas pela autora;
Admitido por acordo – artigos 37º da p.i. e 40º da contestação
28) A 17.05.2007 a autora insistiu junto da ré para lhe pagar o valor dos trabalhos contratuais;
Doc. 6 junto com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 43º da p.i. e 40º da contestação
29) A obra foi rececionada provisoriamente em 21.06.2007;
Doc. 7 junto com a p.i.; doc. 9 junto com a contestação
Admitido por acordo – artigos 44º da p.i. e 32º e 40º da contestação
30) A autora elaborou a sua fatura, relativamente aos trabalhos de natureza diferente, que enviou à ré, em 23.10.2007, tendo também remetido carta a solicitar o pagamento de € 45 857,00 relativo ao movimento de terras, invocando a existência de 90% de rocha compacta cuja «desmontagem se tornou incontornavelmente mais dispendiosa» e indicando como preço unitário € 18,00;
Docs. 7 e 8 juntos com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 46º da p.i. e 40º e 51 da contestação
31) A ré, por ofício de 09.11.2007, devolveu à autora a fatura de 23.10.2007, argumentando que a obra já havia sido rececionada provisoriamente, e os trabalhos realizados e faturados;
Doc. 9 junto com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 48º da p.i. e 40º da contestação
32) Em 12.12.2007, a autora remete de novo à ré a fatura devolvida;
Doc. 10 junto com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 49º da p.i. e 40º da contestação
33) Em 28.02.2005, na sequência de concurso público, foi celebrado entre a autora e o réu um contrato de empreitada para a “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento de Água em (...)”;
Doc. 11 junto com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 53º da p.i. e 80º e 120º (segundo) da contestação
34) O valor do contrato era de € 299 791,99, a pagar de acordo com os autos de medição da obra a realizar;
Doc. 11 junto com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 54º da p.i. e 81º e 121º (segundo) da contestação
35) O objeto do contrato era o discriminado no caderno de encargos da obra, mapa anexo, programa do concurso e sua aprovação, podendo resumir-se, sucintamente, no seguinte:
Doc. 10 junto com a contestação
Admitido por acordo – artigos 55º da pi e 83º e 121º (segundo) da contestação
a)- Levantamento, renovação e reposição de pavimento em paralelepípedos de granito e betuminoso;
b)- Escavação, abertura de valas, aterro, renovação e transporte de terras a vazadouro;
c)- Fornecimento e assentamento em valas de tubagem;
d)- Execução de câmaras de visita;
e)- Construção de ramais domiciliários de abastecimento de água e reparação das existentes;
f)- Construção de Etars para o tratamento de águas residuais.
36) O prazo de execução dos trabalhos era de 210 dias a contar da data da consignação da obra;
Doc. 11 junto com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 56º da pi e 120º (segundo) da contestação
37) O contrato de empreitada era por série de preços, cujos valores unitários estabelecidos são os constantes da proposta da autora;
Doc. 12 junto com p.i.
Admitido por acordo – artigos 57º da p.i. e 120º (segundo) da contestação
38) O Caderno de Encargos da empreitada referente a (...) prevê, entre o mais, o seguinte nas cláusulas especiais de construção das ETAR’s:
Doc. 10 junto com a contestação
(…)
1. GENERALIDADES
Acesso
Os acessos deverão fazer-se., obrigatoriamente, pela estrutura viária existente sendo, quando necessário, os trechos terminais, após saída das estradas nacionais ou municipais, objecto de construção ou reconstrução no âmbito da presente empreitada.
(…)
VII. EDIFÍCIOS, REDE VIÁRIA E ORDENAMENTO
1. DEFINIÇÃO DAS OBRAS DE ENGENHARIA CIVIL
O projecto de engenharia civil pedido aos concorrentes, definirá não apenas de uma forma exacta as disposições que condicionam a estabilidade, a perenidade e o bom funcionamento dos equipamentos a aplicar, mas também deverá permitir apreciar o, arranjo geral e a componente arquitectónica do complexo e, finalmente, comportar uma avaliação suficientemente próxima do valor das obras.
O projecto de engenharia civil abrange:
- as escavações e movimentos de terras, fundações, pavimentos, arranjos exteriores, bem como as demolições e limpeza de terrenos;
- a construção civil dos órgãos de tratamento e de destino final;
- a realização das ligações com a rede viária circundante;
- as obras de engenharia civil necessárias à colocação das diversas redes (águas residuais, restituição do efluente tratado, electricidade, telefone, etc.), dentro dos limites da ETAR compacta;
(…)
2. LIMITES DAS INSTALAÇÕES
O recinto das ETAR's compactas será vedado, devendo ser dada atenção especial aos materiais utilizados de modo a valorizar o enquadramento arquitectónico do local.
39) Previa-se ainda, no mesmo Caderno de Encargos, na parte relativa ao «movimento de terras para colocação de condutas», entre o mais, o seguinte:
Doc. 10 junto com a contestação
4 – EXECUÇÃO DAS ESCAVAÇÕES
4.1 - ESCAVAÇÃO MECÂNICA E MANUAL
O modo de executar as escavações para abertura de valas fica ao critério do Empreiteiro, mas, em regra, serão feitas mecanicamente, recorrendo-se ao emprego de escavadoras ou valadeiras, equipadas com lanças e baldes dos tipos e dimensões mais adequadas às circunstancias.
Não é todavia, de excluir o recurso à escavação manual, quando o terreno for frouxo e a vala tiver dimensões muito reduzidas e, sobretudo, quando a escavação se aproximar de tubos, cabos e outros obstáculos subterrâneos. já aparentes ou ainda ocultos, que corram o risco de ser atingidos e danificados pela escavadora mecânica.
(…)
4.4 - EMPREGO DE EXPLOSIVOS
Se houver necessidade de empregar explosivos, o adjudicatário deverá providenciar para obter a tempo as necessárias autorizações legais.
No emprego de explosivos deverão ser tomadas todas as precauções que o seu manuseamento impõem, de acordo com o Decreto-Lei 37925 de Agosto de 1950.
O uso de explosivo e eventuais consequências em acidentes pessoais, nas obras ou ainda em propriedade alheia, são da exclusiva responsabilidade do adjudicatário.
(…)
4.6 - DIFICULDADE DAS ESCAVAÇÕES
O adjudicatário não terá direito si quaisquer indemnizações por dificuldades que sobrevenham, eventualmente, na execução das escavações, entendendo-se que se inteirou devidamente, antes do concurso, da natureza dos terrenos e das condições do trabalho que se proponha executar.
(…)
40) E relativamente ao movimento de terras para implementação de construções, referia-se, entre o mais, o seguinte:
Doc. 10 junto com a contestação
1.2.1 – ERROS OU OMISSÕES DO PROJECTO
Em qualquer regime de empreitada, os erros ou omissões do projecto ou do Caderno de Encargos, relativos ao tipo de escavação, à natureza do terreno e às quantidades e condições de trabalho, não poderão servir de fundamento à suspensão, ou interrupção dos trabalhos, constituindo obrigação do Empreiteiro dispor oportunamente do equipamento necessário, admitindo-se que ele se inteirou dos condicionamentos respeitantes à sua execução.
(…)
1.2.3 -TRABALHOS A MAIS OU A MENOS
Constituirão trabalhos a mais ou a menos os trabalhos de escavação e respectivas obras acessórias, resultantes da diferença entre o previsto e o executado quanto ao tipo de escavação, à natureza do terreno e às quantidades e condições de trabalho.
(…)
12.6 - NATUREZA DOS TERRENOS
A classificação dos terrenos adoptado neste Caderno de Encargos é a preconizada na Especificação E-217, do LNEC.
A natureza dos terrenos a escavar é indicada no projecto ou no Caderno de Encargos.
41) No mapa de medição dos trabalhos, anexo ao caderno de encargos, estava previsto no artigo 1º do Capítulo 3, relativamente ao movimento de terras, a descrição «escavação em terreno de qualquer natureza para abertura de valas de implementação da tubagem, incluindo entivação e rebaixamento do nível freático, se necessário, e remoção dos produtos escavados por meios mecânicos ou manuais», estando prevista a quantidade de 11 670,95 m3, tendo a autora apresentado o valor unitário de € 4,56, com o valor global de € 53 219,53;
Doc. 12 junto com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 62º e 63º da pi e 120º (segundo) da contestação
42) No artigo 8º do mesmo mapa consta a construção de uma «Estações de tratamento de águas residuais», tendo a autor proposto o preço de € 15 500,00;
Doc. 12 junto com a p.i.
43) A autora enviou ao réu a carta, que consta como doc. nº 14 junto com a petição, nos termos da qual apresentou um preço de € 25,00 para a execução dos trabalhos de desmonte de pedra dura;
Doc. 14 junto com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 77º da p.i. e 120 (segundo) da contestação
44) Relativamente aos Pavimentos a autora realizou os seguintes trabalhos:
Doc. 13 junto com a contestação
• Na verba 2.1 referente a “levantamento de pavimentos, remoção e reposição de pavimento em paralelepípedos”, a autora realizou 7450 m2 dos 11 170,76 previstos no contrato;
45) Em relação ao movimento de terras, a autora realizou os seguintes trabalhos:
Doc. 13 junto com a contestação
Relatório pericial
Na verba 3.1 “escavação em terreno” a autora realizou 7038,66 m3 dos 11 670,95 previstos no contrato;
Na verba 3.2 “Aterro manual” a autora realizou 2185,70 m3 dos 3023,09, previstos no contrato;
Na verba 3.3 “Aterro de valas” a autora realizou 4842,95 m3 dos 8479,04 previstos no contrato;
Na verba 3.4 “Remoção e transporte” a autora realizou 801,29 m3 dos 1271,86 previstos no contrato;
46) Relativamente à tubagem, a autora realizou os seguintes trabalhos:
Doc. 13 junto com a contestação
Relatório pericial
Na verba 4.1 “Fornecimento e assentamento em vala de tubagem” a autora realizou 6809,1 ml dos 7010,66 previstos no contrato;
47) Relativamente à rede de distribuição de água, a autora realizou os seguintes trabalhos:
Doc. 13 junto com a contestação
Relatório pericial
Na verba 6.1 “Reparação da rede de abastecimento de água” a autora realizou 1103,19 ml dos 2103,20 previstos no contrato;
48) Relativamente à rúbrica “diversos” a autora realizou os seguintes trabalhos:
Doc. 13 junto com a contestação
Relatório pericial
Na verba 7.1 “Fornecimento e assentamento de manilhas em betão” a autora realizou 30 ml dos 80 previstos no contrato;
Na verba 7.2 “Execução de valetas em betão” a autora não realizou qualquer trabalho dos 1120 previstos no contrato.
49) Com base nessas diferenças, expostas no mapa de medição final, a autora realizou, a menos, trabalhos no valor de € 38 973,47, sem contar com os valores que foram usados para compensação dos trabalhos a mais;
Doc. 13 junto com a contestação
Relatório pericial
50) Foram contabilizados € 20 360,00 para compensação de trabalhos a mais realizados pela autora;
Doc. 13 junto com a contestação
Relatório pericial
51) Durante a empreitada de (...), a autora realizou, a mais do que os contratualmente previstos, 260,00 m2 ao nível do betuminoso, com o preço unitário de € 15,50 e no valor global de € 4030,00;
Admitido por acordo – artigos 59º da p.i. e 93º da contestação
52) E realizou mais 22 câmaras de visita do que as contratualmente previstas, no valor unitário de € 240,00, no valor global de € 5280,00;
Admitido por acordo – artigos 59º da p.i. e 93º da contestação
53) E realizou ainda mais 55 ramais domiciliários que os previstos no contrato, no valor unitário de € 190,00, e no valor global de € 10 450,00;
Admitido por acordo – artigos 59º da p.i. e 93º da contestação
54) A autora procedeu, a solicitação da ré, à reposição de muros e vedação na quantidade de 18m, com o preço unitário de € 30,00, com a quantia global de € 540,00;
Admitido por acordo – artigos 60º da p.i. e 100º e 125º da contestação
Depoimento de A. e P.
55) Os trabalhos referidos em 51) a 54) foram pagos por compensação à autora;
Relatório pericial
Depoimento de P., A. e P.
Doc. 13 junto com a contestação
56) A autora procedeu à edificação de uma ETAR com vedação, tendo construído o respetivo acesso;
Docs. 15 e 16 juntos com a contestação
Depoimento de F-., A. e P.
Admitido por acordo – artigos 60º da p.i. e 108º da contestação
57) A vedação e o acesso, referidos supra, têm um custo de cerca de € 15 000,00;
Depoimento de P.
58) Pouco mais de 50 % do solo onde foi executada a escavação era constituída por rocha dura;
Depoimento de J., F., A., P., A-.
59) A escavação nesse tipo de solo apresentou-se significativamente mais difícil de executar, comparativamente à parte sobrante;
Depoimento de J., F., A., P., A-.
60) À data, o preço de mercado para escavação em rocha dura era cerca de 5 vezes superior ao de escavação em solo vegetal/agrícola;
Depoimento de J., F. e F-.
61) Concluída a obra, a fiscalização do Município não reconheceu a existência de trabalhos a mais, omissos ou de natureza diferente;
Admitido por acordo – artigos 77º da p.i. e 120º (segundo) da contestação
62) A autora elaborou um auto de medição provisório que enviou ao réu, o qual contestou as medições;
Admitido por acordo – artigos 86º e 87º da p.i. e 120º (segundo) da contestação
63) Foi elaborado o mapa final de medições da empreitada;
Doc. 13 junto com a contestação
Depoimento de P., A. e P.
64) Em 16.06.2005, na sequência de concurso público, entre a autora e o réu foi celebrado o contrato de empreitada para a “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento Domiciliários de Água de (...) da (...) e (...) da (...)”;
Doc. 15 junto com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 91º da p.i. e 151º e 208º da contestação
65) O valor do contrato era de € 484 760,58, a pagar de acordo com os autos de medição da obra;
Doc. 15 junto com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 92º da p.i. e 152º e 209º da contestação
66) O objeto do contrato consistia, sucintamente, no seguinte:
Doc. 15 junto com a p.i.; docs. 18 a 20 juntos com a contestação
Admitido por acordo – artigos 93º da p.i. e 153º e 209º da contestação
a)- Levantamento, renovação e reposição de pavimento em paralelipípedos de granito e de betuminoso;
b)- Escavação, abertura de valas, aterro, remoção e transporte de terras a vazadouro;
c)- Fornecimento e assentamento em vala de tubagens;
d)- Execução de câmaras de visita;
e)- Construção de ramais domiciliários de abastecimento de água e reparação;
f)- Construção de Etars para tratamento de águas residuais;
g)- Fornecimento e assentamento das estações elevatórias.
67) O prazo de execução da empreitada era de 210 dias a contar da data da consignação dos trabalhos;
Doc. 15 junto com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 94º da p.i. e 208º da contestação
68) O contrato de empreitada referido era no regime de série de preços, cujos valores unitários são os constantes do mapa de medições;
Docs. 15 e 16 juntos com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 95º da p.i. e 208º e 209º da contestação
69) O Caderno de Encargos previa, entre o mais, o seguinte:
Doc. 18 junto com a contestação
(…)
13.2 - DEFINIÇÃO DA EMPREITADA
13.2.1 – Disposições Gerais
(…)
Consideram-se incluídos na Empreitada todos os trabalhou e meios necessários que, eventualmente omissos, sejam indispensáveis à correcta execução das obras e ao bom funcionamento do sistema, tal como previsto no Projecto de Execução e neste Caderno de Encargos.
Os meios referidos incluem fundamentalmente todas as máquinas, ferramentas, utensílios e consumíveis, que forem necessários para a boa execução das obras e ensaio das instalações.
(…)
13.3.2 – Movimento de Terras
(…)
Para efeitos de pagamento serão considerados preços diferentes por metro cúbico de escavação, correspondentes à ocorrência de "terra", "rocha" (correspondente a "rocha branda") e "rocha dura".
Consideram-se as seguintes definições para os terrenos a escavar.
· terra - produtos sólidos cuja escavação ou desmonte se faça utilizando picareta, ou meios mecânicos tipo retroescavadora industrial até uma potência de 90HP;
· rocha ou rocha branda - materiais que exigirem, para o seu desmonte, a utilização de "ripper" com potências equivalentes aos DF7, D8H, D9G e D10; e
· rocha dura - formações geológicas que exigirem, para o seu desmonte, a utilização de martelo pneumático ou de explosivos.
Quaisquer dificuldades que sobrevenham do decurso das escavações e que se prendam com a natureza dos solos ou com as condições de trabalho a enfrentar não darão ao Empreiteiro o direito a indemnização, pois considera-se que ele se inteirou devidamente daquelas circunstâncias, antes de elaborar a sua proposta.
(…)
13.4.3 - Escavações
(…)
O emprego de explosivos deverá obedecer ao prescrito nos seguintes documentos:
a) Fiscalização, Comércio e Emprego de Explosivos c Armamento;
b) Regulamento sobre Substâncias Explosivas
O Empreiteiro só poderá utilizar explosivos mediante autorização das entidades competentes, devendo os trabalhos serão confiados a pessoal competente. Esta autorização não isenta o Empreiteiro da sua responsabilidade total em quaisquer acidentes pessoais ou danos causados na obra ou nas propriedades vizinhas.
(…)
ESCAVAÇÕES
Prescrições Gerais
(…)
Classificação dos Materiais a Escovar
As características dos vários tipos de terrenos das escavações serão definidas à medida que estas progridem, segundo critérios geológicos, com base no nº 2, 3 da especificação LNEC-E217 (1968) "Fundações Directas Correntes Recomendações."
Para efeitos de mobilização de meios e de para pagamento das escavações, aquela classifição será completada com a definição da maior ou menor dificuldade ou resistência oposta pecos materiais ao desmonte.
Assim, no âmbito da presente Empreitada adaptar-se-á a seguinte classificação:
a) Terra comum: compreende os solos incoerentes e coerentes definidos nos nºs 2.3.2 e 2.3.3 da citada especificação ou mistura destes com fragmentos de rocha de máxima dimensão inferior a 1,00 m e volume inferior a 0,2 m, facilmente escaváveis com retroescavadora.
b) Rocha branda: abrange as rochas pouco densas medianamente alteradas e brandas e duras muito alteradas conforme definido nos nºs 2.3.1.2 e 2.3.1.3 da mesma especificação, que ainda são escaváveis com retroescavadora, podendo obrigar à escarificação prévia e mesmo pontualmente à utilização de martelo pneumático; blocos soltos ou fragmentos de rocha com volumes compreendidos entro 0,2 e 1,0 m3 serão incluídos nesta classe de materiais.
c) Rocha dura: inclui as rochas ígneas, e metamórficas, sãs ou medianamente alteradas e sedimentares no estado são, conforme definido nos nºs 2.3.1.1 e 2.3.1.2 da especificação de referência, cujo desmonte obriga ao emprego sistemático de martelo pneumático e/ou explosivos.
No caso de serem efectuados perfis sísmicos ao longo do traçado da conduta atender-se-á à classificação com base na velocidade média de propagação da onda sísmica que se segue:
a) Terra comum…………………. v < 8000 m/s (escavável)
b) Rocha branda………………… v < 1300 m/s (ecarificável)
c) Rocha dura…………………… v > 1300 m/s (desmontável c/ explosivos)
(…)
VII. EDIFÍCIOS. REDE VIÁRIA E ORDENAMENTO
1. DEFINIÇÃO DAS OBRAS DE ENGENHARIA CIVIL
(…)
O projecto de engenharia civil abrange:
- as escavações e movimentos de terras, fundações, pavimentos, arranjos exteriores, bem como as demolições e limpeza de terrenos;
- a construção civil dos órgãos do tratamento e destino final;
- a realização das ligações com a rede viária circundante;
- as obras dc engenharia civil necessárias à colocação das diversas redes (águas residuais, restituição do efluente tratado, electricidade, telefone, etc.), dentro dos limites da ETAR compacta:
(…)
2. LIMITES DAS INSTALAÇÕES
O recinto das ETARs compactas será vedado, devendo ser dada atenção especial aos materiais utilizados de modo a valorizar o enquadramento arquitectónico do local.
70) O caderno de Encargos previa ainda nas páginas 74 e 75 a instalação de quadros elétricos e gerais, bem como todos os componentes para a sua afixação;
Doc. 18 junto com a contestação
71) E o mapa anexo ao caderno de encargos, no capítulo 8º, previa a instalação de «estações de tratamento de árias residuais» com a seguinte descrição «fornecimento e aplicação de módulos de tratamento compacto, totalmente equipado para o tratamento de águas residuais (…) incluindo toda a instalação eléctrica necessária, quadros ou instalações que sejam necessários, totalmente equipados, prontos a funcionar e a receber a energia da baixada»;
Doc. 18 junto com a contestação
72) O mesmo mapa, no capítulo 9º, artº 2 prevê as «estações elevatórias» descrevendo-as como «fornecimento e montagem de estações elevatórias constituídas, cada uma delas, por duas bombas (…) um quadro eléctrico (…) 2 válvulas de retenção (…)»;
Doc. 18 junto com a contestação
73) Relativamente aos pavimentos, a autora realizou os seguintes trabalhos:
Doc. 22 junto com a contestação
Relatório pericial
No artigo 1 - “Levantamento, remoção e reposição de pavimento em paralelepípedos”, a autora realizou 4908,82 m2 dos 8200,64 previstos no contrato;
No artigo 2 - “Corte, levantamento, remoção, reposição de pavimentos betuminosos”, a autora realizou 892 m2 dos 1344 previstos no contrato;
No artigo 6 - “Camada de mistura betuminosa densa”, a autora não realizou qualquer trabalho desta natureza dos 5340 m2 previstos no contrato;
No artigo 7 - “Rega de impregnação com emulsão catiótica”, dosa autora não realizou qualquer trabalho desta natureza dos 5340 m2 previstos no contrato;
74) Relativamente aos movimentos de terras a autora realizou o seguinte trabalho:
Doc. 22 junto com a contestação
Relatório pericial
No artigo 1 - “escavação em terreno” a autora realizou 7886,61 m3 dos 10 826,24 previstos no contrato;
No artigo 2 - “Aterro manual” a autora realizou 1909,23 m3 dos 3311,68 previstos no contrato;
No artigo 3 - “Aterro de valas” a autora realizou 5977,38 m3 dos 7329,63 previstos no contrato;
No artigo 4 - “Remoção e transporte” a autora realizou 1182,99 m3 dos 1623,94 previstos no contrato;
75) Relativamente aos ramais domiciliários, a autora executou menos três ligações domiciliárias do que as previstas no contrato, o que importou uma redução do valor global em € 585,00;
Admitido por acordo – artigo 100º da p.i. e 158º da contestação
76) Relativamente à rede de distribuição de água, a autora na rúbrica relativa à “reparação da rede de abastecimento” realizou 1637,36 ml dos 3829,43 previstos no contrato;
Doc. 22 junto com a contestação
Relatório pericial
77) Em relação ao capítulo 7, relativo a “diversos” a autora realizou os seguintes trabalhos:
Admitido por acordo – artigos 100º da p.i. e 160º da contestação
No artigo 1 – “fornecimento e assentamento de manilhas em betão” a não realizou qualquer trabalho desta natureza das 260 ml revistas no contrato;
No artigo 2 – “execução de valetas em betão” a autora não realizou qualquer trabalho desta natureza das 2140 ml previstas no contrato.
78) A autora realizou, a mais, quanto a trabalhos de “fornecimento e assentamento de cubo de granito em almofada de areia” 4526 m2 relativamente às quantidades previstas no contrato, no valor global de € 63 364,00;
Admitido por acordo – artigos 106º da p.i. e 166º da contestação
79) A autora realizou a mais, quanto aos trabalhos de “assentamento de cubo de granito em almofada de areia” 1907,30 m2 para além das quantidades previstas no contrato, no valor global de € 17 547,16;
Admitido por acordo – artigos 106º da p.i. e 166º da contestação
80) A autora realizou a mais 26 unidades de câmaras de visita para além das previstas no contrato, no montante global de € 6240,00;
Admitido por acordo – artigos 106º da p.i. e 166º da contestação
81) A autora realizou a mais, quanto aos trabalhos de “tout-venant”, 1618,24 m2 para além dos previstos no contrato;
Admitido por acordo – artigos 106º da p.i. e 168º da contestação
82) A autora realizou a mais, quanto aos trabalhos de “levantamento do pavimento existente”, 1618,24 m2 para além dos previstos no contrato;
Admitido por acordo – artigos 106º da p.i. e 169º da contestação
83) Os trabalhos indicados em 78) a 82) foram pagos mediante compensação com trabalhos a menos;
Relatório pericial
Doc. 28 junto com a contestação
Depoimento de P., A. e P.
84) Dos trabalhos previstos no contrato, foram realizados os constantes do mapa de medições final dos trabalhos no valor de € 375 947,83;
Doc. 21 junto com a contestação
Relatório pericial
85) A autora vedou as três ETAR’s da empreitada em causa;
Docs. 25 a 28 juntos com a contestação
Depoimento de F-., P., A. e P.
86) A autora realizou a menos trabalhos no valor total de € 108 812,74;
Doc. 22 junto com a contestação
Relatório pericial
87) No capítulo relativo ao movimento de terras e artigo referente à escavação estava contratualmente prevista a quantidade de 10 826,24 m3, constando a seguinte descrição «escavação em terreno de qualquer natureza para abertura de valas de implantação da tubagem, incluindo entivação e rebaixamento do nível freático, se necessário, e remoção dos produtos escavados por meios mecânicos ou manuais», tendo a autora proposto como preço € 4,78;
Doc. 16 junto com a p.i.
Admitido por acordo – artigos 108º da p.i. e 208º da contestação
88) No final da obra foi paga à autora a quantia de € 484 760,55, tendo-se pago trabalhos a mais, por compensação, no valor de € 104 903,20;
Docs. 22, 23 e 28 juntos com a contestação
Relatório pericial
89) Pouco mais de 50 % do solo onde foi executada a escavação na empreitada de (...)/(...) era constituída por rocha dura;
Depoimento de J., F., A., P., J. e J.
90) A escavação nesse tipo de solo apresentou-se significativamente mais difícil de executar, comparativamente à parte sobrante;
Depoimento de J., F., A., P. e J.
91) À data, o preço de mercado para escavação em rocha dura era cerca de 5 vezes superior ao de escavação em solo vegetal/agrícola;
Depoimento de J., F., F-. e P.
92) Foi elaborado o mapa final de medições da empreitada, tendo os valores constantes dos autos de medição elaborados pela autora e réu sido pagos na totalidade;
Docs. 21, 23 e 28 juntos com a contestação
Depoimento de P., A. e P.
93) Nas três empreitadas referidas a ré não forneceu à autora estudos geológicos e geotécnicos;
Depoimento de F-., P., A. e P.
94) As empreitadas iniciaram pelos trabalhos de escavação, sendo que os trabalhos de escavação na (...) estariam já concluídos no final de 2005, as escavações em (...) no início de 2006, tendo a escavação em Vilea/(...) iniciado por volta de março/abril de 2006;
Depoimento de J., F., A. e P.
95) Desde o início das empreitadas que o gerente da autora se queixava verbalmente das dificuldades da escavação, da dureza da rocha;
Depoimento de J., F., A. e P.
96) A autora apresentou em Tribunal a p.i. a 06.07.2009;
Fls. 1 e ss. dos autos
97) O réu foi citado por via postal com a/r, tendo este sido assinado a 10.07.2009.
E foram dados como não provados os seguintes factos, nos seguintes termos:
1- No que concerne à empreitada realizada em (...) de (...), a autora executou, no que respeita à rede de distribuição de água, uma quantidade de 560,60 a mais do que o contratualmente previsto;
2- E, no que respeita à reposição de pavimentos, mais 782,36 do que a quantidade contratualmente prevista;
3- Relativamente a essa mesma empreitada, a autora procedeu à reparação de fuga de água, contratualmente não prevista, tendo despendido o montante de € 1200,00;
4- Ainda em relação à mesma empreitada, quando a autora deu início aos trabalhos e prosseguiu a escavação, constatou que havia rocha dura e de formação contínua;
5- Tendo realizado 90 % dos trabalhos de escavação em rocha dura e compacta;
6- Se no mapa de trabalhos existisse um artigo para desmonte de rocha dura, o preço unitário fornecido pela autora seria de € 25,00;
7- A autora executou a quantidade de 3275,50 m3 de escavação em rocha dura;
8- A autora enviou à ré uma relação de trabalhos a mais;
9- A fiscalização da ré comprovou as medições e a natureza dos trabalhos executados e ordenou à autora o prosseguimento de tais trabalhos, remetendo para final a negociação do preço unitário da escavação em rocha dura;
10- Não elaborou o auto de medição final dos trabalhos;
11- A autora elaborou o auto de medição provisório que enviou à ré;
12- A autora, anteriormente ao envio do seu auto de medição, havia solicitado que a medição fosse conjunta com os serviços da ré, ao que esta se recusou;
13- O auto de medição provisório, elaborado pela autora, reflete unicamente o diferencial do preço unitário contratual;
14- O acréscimo do valor referente aos trabalhos de natureza diferente foi determinável pela autora, tendo em consideração o preço corrente de mercado para aquele tipo de trabalho;
15- O valor em débito após o auto de medição, relativo ao diferencial do preço, para o desmonte da rocha, era de € 45 857,00;
16- A ré, como dono de obra, mantinha em débito o valor dos trabalhos contratuais e recusava-se não só a negociar o valor dos trabalhos de natureza diferente como também a realizar o auto de medições final;
17- No que concerne à empreitada em (...), a autora executou ao nível da rede de distribuição de água mais 3896,80 m do que o contratualmente previsto;
18- A autora procedeu, a pedido do réu, a trabalhos de reparação de cabo elétrico com a quantidade de € 332,35, com o preço unitário de € 7,50 e no valor global de € 2492,63;
19- A autora procedeu, a pedido do réu, a trabalhos relativos a aqueduto em manilhas 50 mm com o valor de € 2300,00;
20- A autora procedeu, a pedido do réu, a trabalhos relativos a atravessamento de passagem hidráulica no valor de € 2500,00;
21- Cerca de 70 % dos trabalhos de escavação foram efetuados em rocha dura e compacta;
22- Foram efetuados trabalhos de desmonte de rocha dura e formação contínua;
23- A autora forneceu o preço de € 4,56 para a escavação por não ter previsto a execução de trabalhos em rocha dura e formação contínua;
24- Se no mapa de trabalhos existisse um artigo para desmonte de rocha dura, a autora teria fornecido o preço de € 25,00;
25- A autora executou 8055,39 m2 de trabalhos de desmonte de rocha dura;
26- A fiscalização da ré comprovou as medições e a natureza dos trabalhos executados;
27- E ordenou à autora o prosseguimento de tais trabalhos, remetendo para final a negociação do preço unitário da escavação em rocha dura;
28- Relativamente à empreitada de (...)/(...), a autora executou trabalhos a mais de betuminoso em 1743,39 m2, com o valor global de € 21 007,85;
29- A autora executou também, a mais, relativamente ao levantamento do pavimento existente, 8176,69 m2, com o valor global de € 16 353,38
30- A autora executou ainda, a mais, relativamente a trabalhos de “tout-venant” 1743,39 m2, no valor global de € 5561,41;
31- A vedação instaladas em cada uma das ETAR’s teve um custo unitário de € 15 000,00;
32- Os trabalhos a menos executados pela autora serviram para compensar, de acordo com a fiscalização, os trabalhos relativos à construção de 3 cabines nas ETAR’s, 3 cabines nas estações elevatórias, aberturas de caixas de profundidade média de 3,40 m incluindo compactação e regularização de plataforma para pavimentação;
33- A autora procedeu à execução de 6496,74 m3 de escavação em rocha dura para poder proceder à abertura das valas;
34- A fiscalização do réu confirmou a existência de rocha dura e deu ordens para a execução dos trabalhos;
35- A autora tentou negociar o preço para a escavação em rocha dura;
36- O réu prometeu chegar a um valor para a escavação, tendo, posteriormente, recusado, argumentando que a escavação em rocha está abrangida pela “escavação em terreno de qualquer natureza”.
** B – De direito
1. Da decisão recorrida
Na sentença recorrida o Tribunal a quo, enfrentando o mérito do pedido formulado pela autora, de condenação do réu a pagar-lhe a quantia total de 615.175,16 € referente alegados trabalhos-a-mais levados a cabo no âmbito das empreitadas de obras públicas ali identificadas (para os quais foram peticionados, respetivamente, os seguintes valores: i) quanto à empreitada de “Construção, Renovação e Beneficiação de Redes de Saneamento e Águas nas Diversas Povoações do Concelho – Redes de Drenagem de Águas Residuais em (...) de (...)”: 72.284,48€; ii) quanto à empreitada “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento de Água em (...)”: 236.452,80€ e iii) quanto à empreitada “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento Domiciliários de Água de (...) da (...) e (...) da (...)”: 306.437,88€), julgou-o parcialmente procedente, condenando o réu pagar à autora, por referência empreitada de (...) da (...) e (...) da (...) a quantia de 56.546,99€ acrescida de juros de mora, relativo à escavação de rocha dura, calculada com base no preço de 14,34€ por cada metro cúbico, sobre 50% do total de 7.886,61 m3 de rocha dura escavada pela autora naquela empreitada.
2. Do recurso quanto ao julgamento da matéria de facto
2.1 O recorrente começa por se insurgir quanto ao julgamento da matéria de facto feito pelo Tribunal a quo, seja propugnando deverem ser aditados novos factos aos dados como provados, que no seu entender foram omitidos pelo Tribunal a quo, seja sustentando que a redação de certos factos dados como provados deva ser alterada, seja ainda defendendo que ao invés de terem sido dados como provados, alguns dos factos, que identifica, deveriam ter sido julgados não provados – (vide conclusões 2ª a 12ª das alegações de recurso).
Vejamos.
2.2 As modificações que o recorrente defende que sejam feitas à factualidade dada como provada e não provada são de vária ordem.
2.3 As primeiras são no sentido de que sejam dados como provados os seguintes factos, a aditar, que assim enuncia – (vide conclusões 2ª a 6ª e 10ª das alegações de recurso):
- 1º: facto a aditar (vide donclusão 2ª das alegações de recurso):
«Consta do Caderno de Encargos, doc. 18 junto com a contestação, na pág. 149, no capítulo “ESCAVAÇÕES – Prescrições Gerais”, o seguinte:
“Quaisquer dificuldades que sobrevenham no decurso das escavações e que se prendam com a natureza dos terrenos ou com as condições de trabalho a enfrentar não darão ao Empreiteiro direito a indemnização, pois ficou entendido que se inteirou devidamente, antes de elaborar a sua proposta, da natureza dos terrenos e das condições de trabalho que se propunha executar.”
- 2º facto a aditar (vide conclusão 3ª das alegações de recurso):
«Consta do Caderno de Encargos, doc. 18, na pág. 6, o seguinte:
“1.3 – Regras de interpretação dos documentos que regem a empreitada:
1.3.1 – As divergências que porventura existam entre os vários documentos que se consideram integrados no contrato, se não puderem solucionar-se pelas regras gerais de interpretação, resolver-se-ão de acordo com os seguintes critérios:
a) O estabelecido no próprio título contratual prevalecerá sobre todos os restantes documentos;
b) O estabelecido na proposta prevalecerá sobre o que constar de todos os demais documentos, salvo naquilo que tiver sido alterado pelo título contratual;
c) Nos casos de conflito entre este Caderno de Encargos e o projecto, prevalecerá o primeiro quanto à definição das condições jurídicas e técnicas de execução da empreitada e o segundo em tudo o que respeita à definição da própria obra, nos termos o art.º 63.º do Decreto-lei n.º59/99, de 2 de Março;
1.4 – Esclarecimento de dúvidas na interpretação dos documentos que regem a empreitada:
1.4.1 – As dúvidas que o empreiteiro tenha na interpretação dos documentos por que se rege a empreitada devem ser submetidos à Fiscalização da obra antes de se iniciar a execução do trabalho sobre o que elas recaiam. No caso de as dúvidas ocorrerem somente após o início da execução dos trabalhos a que dizem respeito, deverá o empreiteiro submete-las imediatamente à Fiscalização, juntamente com os motivos justificativos da sua não apresentação antes do início daquela execução.
1.4.2 – A falta de cumprimento do disposto na cláusula anterior torna o empreiteiro responsável por todas as consequências da errada interpretação que porventura haja feito, incluindo a demolição e reconstrução das partes da obra em que o erro se tenha refletido”».
- 3º facto a aditar (vide conclusão 4ª das alegações de recurso):
«Consta do Caderno de Encargos, doc. 18, na pág. 15, o seguinte:
“4.1.2 - A preparação e o planeamento da execução da obra compreendem, além dos trabalhos preparatórios ou acessórios previstos no artigo 24.º do Dec.-Lei n.º59/99, de 2 de Março:
a) A apresentação pelo empreiteiro ao dono da obra de quaisquer dúvidas relativas aos materiais, aos métodos e às técnicas a utilizar na execução da empreitada;
b) O esclarecimento dessas dúvidas pelo dono da obra;
c) A apresentação pelo empreiteiro das reclamações previstas no n.º1 do artigo 14.º do Dec.-Lei n.º59/99, de 2 de Março;”»
- 4º facto a aditar (vide conclusão 5ª das alegações de recurso):
«Consta do Caderno de Encargos, doc. 18, nas págs. 21 e 22, o seguinte:
“7 – Condições Gerais de Execução da Empreitada:”
7.1 – Informações preliminares sobre o local da obra:
7.1.1 – Independentemente das informações fornecidas nos documentos integrados no contrato, entende-se que o empreiteiro se inteirou localmente das condições aparentes da realização dos trabalhos referentes à empreitada.”
7.3 – Erros ou omissões do projecto e de outros documentos:
7.3.1. – O empreiteiro deverá comunicar à Fiscalização logo que deles se perceba, quaisquer erros ou omissões que julgue existirem no projecto e nos demais documentos por que se rege a execução dos trabalhos, bem como nas ordens, nos avisos e nas notificações da Fiscalização.
7.3.2. – A falta de cumprimento da obrigação estabelecida na cláusula 7.3.1 torna o empreiteiro responsável pelas consequências do erro ou da omissão, se se provar que agiu com dolo ou negligência incompatível com o normal conhecimento das regras da arte.”»
- 5º facto a aditar (vide conclusão 6ª das alegações de recurso):
«Consta do Caderno de Encargos, doc. 18 junto com a contestação, na pág. 148, o seguinte: “Desmatação e Decapagem da Terra Vegetal:
Nos trechos de conduta a executar (…) A terra arável será decapada até uma profundidade mínima de 0,20m e poderá ser depositada ao longo das valas (…)”»
- 9º facto a aditar (vide conclusão 6ª das alegações de recurso):
«“Em 16.05.2005, a Autora G., Lda enviou um fax ao MUNICÍPIO DE (...), na sequência da celebração da empreitada da obra de (...), sob o assunto “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento Domiciliários de Água em (...)” – Erros ou omissões de projecto”, onde refere:
Como é do conhecimento de V.ª Ex.ª a empresa G., Lda., detectou erros e omissões após o início dos trabalhos da empreitada em epígrafe, nomeadamente na natureza dos solos e a existência de nascentes de água. (…)
Assim e de acordo com o anteriormente descrito, propomos a V.ª Ex.ª, a fixação de novos preços, classificação de solos e quantidades:
. Escavação em terreno de rocha branda (…) – m3 14€
. Escavação em terreno de rocha dura (…) – m3 25€»
2.4 O recorrente pretende também que a redação dos factos 68), 66), 87) dados como provados na sentença seja alterada nos seguintes termos – (vide conclusões 7ª a 9ª das alegações de recurso):
- Facto 68): Defendendo que este facto provado 68) está incompleto e incorreto, propugna que o mesmo passe a ter a seguinte redação, resultante do aditamento que pretende:
«“O contrato de empreitada referido era no regime de série de preços, nas condições da proposta, da lista de identificação de trabalhos com os preços unitários, plano de trabalhos e plano de pagamentos apresentada pela adjudicatária, caderno de encargos e projecto que fazem parte integrante deste contrato, nos seguintes termos:
Declara ainda o representante da segunda outorgante que tem pleno conhecimento dos documentos que fazem parte integrante do processo a que diz respeito este contrato”.»
Assim o disseram e outorgaram do que dou fé.
A adjudicatária apresentou e arquivo além de outros documentos: proposta, lista de preços unitários, plano de trabalhos (…)”»
- Facto 66): Defendendo que este facto provado 66) está incompleto, propugna que o mesmo passe a ter a seguinte redação, resultante do aditamento que pretende:
«“Em 16.06.2005, na sequência de concurso público, entre a autora e o réu foi celebrado o contrato de empreitada para a “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento Domiciliários de Água de (...) da (...) e (...) da (...)”, e nesse dia da outorga do contrato não foi apresentada nenhuma adenda ou proposta condicionada, reclamação por erros ou omissões do caderno de encargos ou programa do concurso, ou pedido de esclarecimento de dúvidas.”»
- Facto 87): Defendendo que este facto provado 87) está incompleto, propugna que o mesmo passe a ter a seguinte redação, resultante do aditamento que pretende:
«“No capítulo relativo ao movimento de terras e artigo referente à escavação estava contratualmente prevista a quantidade de 10 826,24 m3, constando a seguinte descrição «escavação em terreno de qualquer natureza para abertura de valas de implantação da tubagem, incluindo entivação e rebaixamento do nível freático, se necessário, e remoção dos produtos escavados por meios mecânicos ou manuais», tendo a autora proposto como preço € 4,78, no dia da apresentação da proposta, 11/03/2005, sem ter apresentado nesse dia nenhuma adenda ou proposta condicionada, reclamação por erros ou omissões do caderno de encargos ou programa do concurso, ou pedido de esclarecimento de dúvidas.”
2.5. Defende ainda o recorrente que os factos 89) e 91) foram erroneamente dados como provados na sentença recorrida, propugnando deverem, ao invés, ser dados como não provados – (vide conclusões 11ª a 12ª das alegações de recurso).
2.6. Vejamos, pois, se deva ser modificada a base factual estabelecida pelo Tribunal a quo na sentença recorrida, nos termos propugnados pelo recorrente MUNICÍPIO.
2.7. Como é sabido, sem embargo das modificações que podem ser oficiosamente operadas pelo Tribunal de recurso relativamente a determinados factos cuja decisão esteja eivada de erro de direito, por violação de regras de direito probatório material, não é exigido ao Tribunal de recurso que, de motu próprio, se confronte com a generalidade dos meios de prova que estão sujeitos a livre apreciação e que, ao abrigo desse princípio foram valorados pelo tribunal de 1ª instância, para deles extrair, como se tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova, pelo contrário, as modificações a operar devem respeitar, em primeiro lugar, o que o recorrente, no exercício do seu direito de impugnação da decisão da matéria de facto, indicou nas respetivas alegações que servem para circunscreverem o objeto do recurso, de modo que a modificação da decisão da matéria de facto está dependente da iniciativa da parte interessada e deve limitar-se aos pontos de facto especificamente indicados, com observância dos respetivos requisitos formais atualmente previstos no artigo 640º do CPC novo (Lei nº 41/2013), correspondente ao anterior artigo 685º-A do CPC antigo - (neste sentido vide, Abrantes Geraldes, in, “Recursos no Novo Processo Civil”, Almedina, 2014, pág. 238 ss.).
2.8. Lembre-se que nos termos do artigo 640º do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013), aplicável aos processos dos tribunais administrativos ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, impõe-se ao recorrente que impugne a matéria de facto o cumprimento de determinados ónus, sob pena de rejeição do recurso, sem cabimento de prévio despacho de aperfeiçoamento.
Assim, deve o recorrente, em tal caso:
i) especificar os “concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados” (nº 1 alínea a));
ii) especificar “a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas” (nº 1 alínea c));
iii) especificar “os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida” (nº 1 alínea a));
iv) no caso de os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas terem sido gravados, “indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, de poder proceder à respetiva transcrição dos excertos que considere relevantes” (nº 2 alínea a)).
2.9. Deste modo, o recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve ser de imediato rejeitado, sem cabimento de prévio despacho de aperfeiçoamento, sempre que o recorrente omita na impugnação da decisão da matéria de facto aquelas indicações. No que constitui, como refere António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2014, Almedina, págs. 134 ss., uma maior exigência no que respeita à impugnação da matéria de facto, impondo, sem possibilidade de paliativos, aos recorrentes, regras muito específicas para a sua admissibilidade, e que é compreensível, a um tempo, por a pretensão de modificação do julgamento da matéria de facto, feito na 1ª instância, ser dirigida a tribunal de recurso que não intermediou na produção da prova, e a outro, como contraponto da reivindicação da atribuição aos tribunais de 2ª instância de efetivos poderes de sindicância da decisão sobre a matéria de facto, gerando assim um dever de autorresponsabilidade das partes, impedindo que impugnação genérica, vaga ou imprecisa do julgamento da matéria de facto feito pela 1ª instância (vide, ainda, a este respeito, Ana Luísa Geraldes, in “Impugnação e reapreciação da decisão da matéria de facto”, em Estudos em Homenagem ao Prof. José Lebre de Freitas, Vol. I, págs. 589 ss.).
2.10. Na situação dos autos estavam em causa alegados trabalhos-a-mais levados a cabo pela autora no âmbito das empreitadas de obras públicas ali identificadas, a saber i) a empreitada de “Construção, Renovação e Beneficiação de Redes de Saneamento e Águas nas Diversas Povoações do Concelho – Redes de Drenagem de Águas Residuais em (...) de (...)”; ii) a empreitada “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento de Água em (...)” e iii) a empreitada “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento Domiciliários de Água de (...) da (...) e (...) da (...)”.
A sentença recorrida negou procedência aos pedidos referentes à empreitada “Construção, Renovação e Beneficiação de Redes de Saneamento e Águas nas Diversas Povoações do Concelho – Redes de Drenagem de Águas Residuais em (...) de (...)” (vide págs. 54-57 da sentença) e à empreitada “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento de Água em (...)” (vide págs. 57-60 da sentença).
E concedeu apenas parcial procedência ao pedido da autora quanto à empreitada “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento Domiciliários de Água de (...) da (...) e (...) da (...)” condenando o réu pagar-lhe, por referência a esta empreitada, a quantia de 56.546,99€ acrescida de juros de mora, relativo à escavação de rocha dura, calculada com base no preço de 14,34€ por cada metro cúbico, sobre 50% do total de 7.886,61 m3 de rocha dura escavada pela autora na empreitada (vide págs. 60-72 da sentença).
Vindo o recurso interposto pelo réu MUNICÍPIO quanto à parte em que a sentença o condenou a pagar à autora aquele montante, a impugnação da matéria de facto só emerge como relevante na parte em que afeta aquela decisão condenatória, objeto do recurso. E é isso que acontece, resultando, ademais, explicitado na sentença que os factos dados como provados sob os pontos 64). a 92). do probatório e os dados como não provados nos pontos 28. a 33. dos factos não provados respeitam precisamente à empreitada de (...)/Carrazeda (vide pág. 30 da sentença).
2.11. Importa, todavia, ter presente que a factualidade que foi elencada na sentença resultou da instrução e prova levada a cabo pelo Tribunal a quo tendo por a matéria de facto controvertida selecionada em sede de despacho-saneador proferido em 07/11/2011 (fls. 1021 SITAF), retificado, mediante reclamação, por despacho de 06/12/2012 (fls. 1131 SITAF), prova que incluiu todo o acervo documental que foi junto aos autos, bem como a prova pericial colegial realizada (fls. 1240 SITAF), e os depoimentos testemunhais produzidos em audiência final de julgamento levada a cabo nas sessões de 29/02/2016, de 07/03/2016, de 02/05/2016, de 29/01/2018, de 05/02/2018, de 12/02/2018, de 26/02/2018 (cfr. atas de fls. 1401, fls. 1404, fls. 1476, fls. 1587, fls. 1590, fls. 1592 e fls. 1594 SITAF).
Tudo meios probatórios considerados e apreciados criticamente pelo Mmº Juiz a quo na sentença recorrida e aos quais se referiu em sede de motivação do julgamento de facto nos seguintes termos, que se passam a transcrever (vide págs. 30-48 da sentença):
«(…)
A convicção do Tribunal baseou-se na análise dos documentos juntos aos autos, bem como os constantes dos dossiers apensos aos autos. Os documentos em causa não foram impugnados e são especificados em cada um dos pontos.
Os dossiers juntos pela autora aos autos (um por cada empreitada) não se afiguraram credíveis. Tais pastas/dossiers contêm, alegadamente, documentos recolhidos pela autora durante a empreitada – alegadamente, porque não foi demonstrada a veracidade dessa base documental, quando foi feita e em que circunstâncias, sendo em grande parte constituída por documentos produzidos pela própria autora (cfr. especialmente o depoimento de P.). Dos referidos dossiers constam várias tabelas com números manuscritos, afigurando-se, no entanto, que são documentos pouco credíveis: não se sabe quem elaborou grande parte dos documentos que contêm medições que divergem dos autos que a autora e a ré assinaram conjuntamente e em que circunstâncias foram efetuados. A testemunha P. referiu expressamente que lhe terão transmitido que as medições constantes dos dossiers junto pela autora foram feitas durante a obra pelo técnico de obra e para controlo da obra pelo empreiteiro, o que significa que não são mais que meros apontamentos elaborados pela autora em seu próprio benefício e no seu próprio interesse, não se sabendo sequer se tais medições foram efetuadas com rigor ou por mera estimativa ou de modo visual, por exemplo, pelo que sem qualquer elemento de prova, designadamente de quem os elaborou ou participou na respetiva elaboração e das respetivas circunstâncias em que foram elaborados não se sabe se os dados aí constantes estão sequer corretamente colhidos ou se, eventualmente, podem ser, inusitadamente, exageros. E repare-se que os dois trabalhadores da autora que estiveram efetivamente a trabalhar em duas das empreitadas, J. e F. (não foi apresentada qualquer testemunha que tenha efetivamente trabalhado na empreitada da (...) de (...)) não referiram ter assistido a medições constantes na obra, o que lança dúvidas sérias sobre o modo como os dados constantes dos dossiers foram recolhidos. É importante frisar que a testemunha P. referiu expressamente que não foi ele quem executou essas medições e que apenas calculou os valores globais com base nos dados que constavam dos registos da autora para efeitos meramente administrativos. A referida testemunha mencionou ainda que os dados reclamados pela autora foram calculados por si com base numa mera comparação entre os dados que constavam dos registos internos da autora (no dossier junto aos autos) com o que constava no caderno de encargos.
Por outro lado, do confronto entre os dados dos dossiers e os dados dos autos de medição existe uma discrepância significativa em termos de valores. E, além disso, não se compreende que a própria autora tenha assinado conjuntamente com a ré autos de medição tendo em sua mão medições diversas sem que tenha apresentado qualquer reclamação quanto aos valores que figuravam dos autos de medição que assinava com a ré – ou pelo menos quanto aos valores mais significativos (e a testemunha P. expressamente reconheceu que no que respeita à escavação, havia uma grande diferença entre os valores que contavam dos autos de medição e os valores que encontrou nos dossiers da autora); e repare-se que os valores reclamados não são de pouca monta, tendo em consideração o preço pago pelas empreitadas (é fácil perceber olhando apenas para os valores reclamados que estão em causa montantes que elevariam, muito significativamente, o preço de cada uma das empreitadas). Assim, ao contrário do que procurou transmitir a testemunha P. não se percebe este comportamento da autora: não se afigura normal que perante divergências de valores tão significativos não haja nem uma única reclamação escrita contemporânea a esses autos ou qualquer elemento documental que comprove que à data a autora discordava dos valores medidos. Não se afigurou convincente a prova apresentada quanto à assinatura de autos pela autora por mera conveniência para evitar um clima que já era conflituoso: não se afigura normal nem razoável que um empreiteiro assine tais documentos e não elabore uma única reclamação ou uma comunicação formal a indicar a divergência (sobretudo por estar em causa uma empreitada por série de preços, em que os autos de medição constituem o aspeto central para efeitos de pagamentos). Do próprio depoimento da testemunha P. (que apenas começou a trabalhar nas empreitadas em causa quando estas já estavam concluídas, tendo apenas tratado de aspetos administrativos) resulta um aspeto relevante quanto à parte final das empreitadas: o Município precisava de encerrar as empreitadas por causa do financiamento comunitário, que teria que devolver se não o fizesse, pelo que não se percebe que a autora se tenha sentido coagida a não apresentar reclamações, já que sempre seria do interesse do réu prestar-lhes a devida atenção e decidi-las o mais rapidamente possível.
E não deixa de ser assinalável que a testemunha P. tenha referido expressamente ter participado na elaboração de um auto de medição tendo também mencionado que a medição desse auto está correta, não se percebendo então com base em que critérios objetivos se pode concluir que os outros autos não estão bem medidos.
A isto acresce que dos dossiers constam ainda supostas comunicações dirigidas ao réu, mas sem qualquer elemento documental que demonstre que tenham sido efetivamente remetidas. As testemunhas A. e P. referiram que o teor dessas reclamações era consentâneo com as queixas que eram apresentadas verbalmente durante as empreitadas pelo gerente da autora, desconhecendo, no entanto, que tenham sido feitas reclamações formais ou que tenha sido ameaçado o Município com a rescisão contratual ou havido um compromisso de negociar essa questão no fim das empreitadas.
Especial atenção mereceu o relatório pericial. Efetivamente, os Srs. Peritos puderam consultar os documentos juntos aos autos e ir ao local das empreitadas, nada se questionando nos autos quanto à análise técnica, imparcial e isenta que fizeram.
Foi ainda ponderado o depoimento das testemunhas inquiridas, nos termos que infra melhor se expõem.
Não se considerou o depoimento das testemunhas inquiridas quanto a aspetos relacionados com a relação contratual e aspetos contratuais ou a interpretação do contrato. Na verdade, nenhuma das testemunhas participou na elaboração da proposta da autora, ou em reuniões havidas entre a autora e o réu no decurso da empreitada. É certo que a testemunha P. referiu ter falado várias vezes com pessoas do Município, porém, é necessário ter em consideração que a referida testemunha quando começou a trabalhar para a autora, grande parte dos trabalhos das empreitadas estava concluído, tendo essencialmente tratado da parte mais administrativa. Por outro lado, com exceção da testemunha A. (esta testemunha revelou um conhecimento muito pormenorizado do contrato, do caderno de encargos e do projeto, tendo sido, por exemplo, a única que assinalou nos projetos a referência concreta, a propósito das ETAR’s a que o solo tinha natureza rochosa), as demais testemunhas revelaram um conhecimento insipiente dos elementos da proposta da autora, bem como do contrato e respetivo caderno de encargos e projetos – J. e F. opinaram sobre o que lhes disseram sem que nunca tivessem visto qualquer elemento documental; F-. e P. revelaram conhecimentos relativamente a partes dos documentos, havendo inúmeros documentos essenciais ao contrato e à relação contratual estabelecida que referiram nunca terem visto, o que se percebe já que a intervenção destas testemunhas é já tardia e essencialmente de concluir e encerrar administrativamente as empreitadas.
E é importante ainda assinalar que, embora as testemunhas F-. e P. tivessem prestado um depoimento que se afigura sincero, não se vislumbra que, de um modo geral, possam ser tomadas em consideração pelos motivos que de seguida se enumeram, como melhor se explicará infra. É certo que as referidas testemunhas mais não fizeram que o trabalho que o dirigente da autora lhe disse para fazer de acordo com os elementos de que dispunham e da informação que puderam colher. No entanto, não tendo ficado demonstrado nos autos a veracidade ou plausibilidade dos valores constantes desses dossiers juntos pela autora, não pode valorar-se positivamente em termos de prova os depoimentos dessas testemunhas.
Relativamente à empreitada em (...) de (...), afigura-se que não foi apresentada qualquer elemento de prova quanto à realização de trabalhos a mais. Afigura-se também não ter sido apresentada prova quanto aos invocados trabalhos omissos ao contrato. E afigura-se ainda não ter sido apresentado qualquer elemento de prova quanto aos alegados trabalhos de natureza distinta.
Na perícia elaborada, os próprios peritos assinalaram a dificuldade em estabelecer em termos visuais os limites e traçados dos trabalhos realizados, essencialmente por os trabalhos terem sido realizados no subsolo. Portanto, cabia à autora um exigente ónus de prova não só no sentido de que realizou os trabalhos a mais, omissos e diversos invocados, mas também as respetivas quantidades invocadas e respetivos preços que pretende cobrar.
Nada disso foi efetuado.
Desde logo, porque não foram apresentados quaisquer elementos de prova credíveis que pudessem permitir acompanhar a invocação da autora.
Não foi indicada uma única testemunha que tivesse trabalhado na execução dos trabalhos realizados na empreitada em (...) de (...) e que pudesse confirmar o que efetivamente foi executado e eventuais dificuldades com que se pudessem ter deparado.
Na ausência de tais elementos de prova diretos, terá que se tomar como ponto de partida da análise dos trabalhos invocados pela autora o caderno de encargos (doc. 1 junto com a contestação) e a proposta apresentada pela autora (doc. 3 junto com a p.i.). Desta análise é possível perceber quais os concretos trabalhos e as quantidades que estavam previstos serem executados no âmbito da empreitada, bem como o preço proposto pela autora no âmbito do concurso.
No entanto, não é possível ir muito mais além dessa análise por ausência de elementos de prova direta e credível sobre concretos trabalhos executados em (...) de (...).
Em termos documentais, a relação de trabalhos que sustenta a invocação da autora baseia-se essencialmente no doc. 4 junto com a p.i., tendo sido posteriormente juntas pastas/dossiers que, como se referiu supra não se afiguram, na ausência de qualquer elemento de prova credível, conter dados fidedignos. O doc. 4 junto com a p.i., também da lavra pessoal da própria autora, vem datado de 02.12.2008, ou seja, muito depois da obra da (...) estar já executada – várias testemunhas referiram que em 2006 essa empreitada, que foi a primeira, já estaria concluída (J., F., F-., P.). Portanto, para que esses valores e quantidades apresentadas no doc. 4 tivessem qualquer validade seria necessário que se explicasse com base em quê se apuraram tais montantes e quantidades, quando foram feitas essas medições, por quem e a sua veracidade. Ora, nada disso resulta da prova apresentada de modo efetivo.
É importante notar que as testemunhas J. e F. referiram expressamente que não estiveram a trabalhar na (...) de (...) e que o que sabem é de ouvir, essencialmente, “o patrão” falar. Por outro lado, as testemunhas F-. e P. também referiram expressamente que a empreitada em (...) de (...) já estava terminada quando começaram a exercer funções no âmbito das empreitadas em causa, sendo o papel da primeira testemunha fazer medições para a autora e o da segunda, essencialmente, preparar aspetos de natureza administrativa.
A testemunha F-. revelou desconhecimento dos autos que a autora e a ré assinaram conjuntamente e que foram juntos aos autos a 21.10.2009. E é importante notar que a testemunha P. fez referência à existência de registos onde essas medições foram feitas; no entanto, nenhum elemento documental foi junto pela autora que permitisse apoiar, de modo credível, os resultados apresentados no doc. 4 junto com a p.i. É certo que a autora juntou um dossier relativo à empreitada em (...) de (...). No entanto, como se referiu supra esse dossier é pouco credível.
No caso da empreitada de (...) existe um documento em que a autora procura sustentar a cobrança de um valor superior pela escavação (cfr. doc. 14 junto com a p.i.), não se percebendo a divergência de comportamentos da autora nas duas empreitadas vindo invocada a mesma dificuldade quanto às escavações – o doc. 5 junto com a p.i. data de 23.10.2007, sendo, portanto, muito posterior à empreitada, não sendo credível, pela ausência de outros elementos de prova, que retrate uma dificuldade constatada em obra; já o doc. 14 junto com a p.i. (relativo à empreitada de (...)), pelo contrário, data de 16.05.2005, retratando uma dificuldade verosímil, até porque congruente com o depoimento de testemunhas que estiveram efetivamente na obra, J. e F..
É importante frisar que a tese da autora é suportada essencialmente por quatro testemunhas: J. e F., que como já se referiu nunca estiveram a trabalhar na empreitada em (...) de (...), e F-. e P., que também não estiveram lá a trabalhar, mas que analisaram documentos e fizeram medições e cálculos que suportam a reclamação da autora. Porém, estas duas testemunhas durante o seu depoimento demonstraram que as suas conclusões foram suportadas a partir de documentos analisados, essencialmente, do dossier da autora, tendo ficado patente ao longo do depoimento de ambas as testemunhas um desconhecimento de vários elementos documentais (desde os autos de medição que F-. disse desconhecer, até elementos desenhados que as duas testemunhas também referiram desconhecer), o que permite concluir que as conclusões que essas testemunhas referiram se baseiam em elementos parciais e em opiniões que lhes foram transmitidas, pelo que não se afiguram especialmente credíveis, não obstante terem conhecimentos técnicos que poderiam ser relevantes se tivessem um contacto direto com os factos ou uma análise abrangente de todos os elementos documentais da empreitada realizada em (...) de (...).
O Tribunal vê-se, essencialmente, perante este “impasse”: a tese da autora é apoiada apenas em documentos elaborados por si mesma, não se sabe em que circunstâncias, quando ou com que rigor; e a tese da entidade demandada é apoia em documentos assinados pela autora e pela ré, sabendo-se exatamente quando foram efetuadas as medições e quem participou nelas. Assim, sopesando o valor dos documentos e a fragilidade do depoimento das testemunhas, afigura-se que os factos alegados pela autora, quanto à realização dos trabalhos invocados nos artigos 9, 10º e 31º da p.i., terão que ser dados como não provados (com exceção da relativo à execução, a mais de 23 ramais domiciliários – e também a construção da vedação e acesso à ETAR, se bem que, quanto a esta não se afigure estar em causa trabalhos omissos já que o caderno de encargos contempla, expressamente, quer a vedação quer o acesso à ETAR).
Embora se acrescente de seguida algumas considerações adicionais relativamente à reclamação relativa à natureza dos solos, é ainda relevante assinalar que no doc. 5 junto com a p.i., datado de 23.10.2007 e posterior à própria receção provisória da obra, que ocorreu a 21.06.2007, a autora apenas faz referência às escavações, ou seja, ao que denomina como trabalhos de natureza diversa, nada referindo quanto a outros aspetos também invocados na p.i.
Relativamente à natureza do solo, para além do já referido supra, é importante notar que nenhuma das testemunhas que depôs e que participou na execução de valas ao serviço da autora participou nas escavações na empreitada de (...) de (...), sendo o depoimento prestado por J. e F. relativo àquilo que o gerente da autora comentava. Do mesmo, o depoimento das testemunhas F-. e P. é também indireto: nenhuma das testemunhas participou na realização de escavações em (...) de (...) ou viu sequer as valas abertas, pelo que o que referiram em Tribunal sobre as escavações foi o que lhes contaram. No entanto, a par destas testemunhas foram inquiridas outras que, embora não estivessem constantemente em obra, tiveram contacto visual regular e direto com a mesma e que referiram que o solo na (...) de (...) é essencialmente xistoso, suavemente mole, fácil de escavar com uma giratória e num ou noutro sítio com martelo pneumático, com alguns afloramentos rochosos.
A testemunha A. que acompanhou a execução da empreitada na (...) de (...) na sua fase inicial refere que o empreiteiro reclamava sempre da escavação alegando que nuns sítios era mais dura e noutros era menos. A referida testemunha referiu que o doc. 14 junto com a p.i. (relativo apenas à obra em (...)) retrata o que era falado pelo empreiteiro na obra. No entanto, do que presenciou (esteve cerca de um mês em obra) resulta que apenas pôde constatar a existência de alguns afloramentos rochosos, mas não de rocha contínua ou dura. Também a testemunha P., que acompanhou o restante da execução da obra em (...) de (...), reiterou que a autora sempre reclamava que o terreno era duro, tendo, no entanto, referido que do que viu o terreno era essencialmente constituído por xisto “degradável”, que como explicou, com a máquina desfaz-se facilmente. Por fim, a natureza do solo como de xisto e facilmente escavável foi também confirmada pela testemunha Fernando Marques, que passava frequentemente no local, e que referiu que o solo era de xisto, bastante suave e mole, que se desfaz facilmente, não tendo sido empregue explosivos, tendo apenas sido utilizada uma máquina giratória e de algumas vezes um martelo pneumático. Por outro lado, do depoimento das referidas testemunhas também resulta a demora na execução da obra, no entanto, dos respetivos depoimentos não resulta que essa demora tenha resultado da dureza do solo ou de qualquer outra circunstância especialmente onerosa, mas do facto de a autora não ter funcionários e máquinas permanentemente em obra, andando estes a circular entre várias obras.
Assim, não foi apresentado qualquer elemento de prova que permitisse demonstrar que a autora executou ao nível da instalação da rede de distribuição de água mais 560,60 do que o contratualmente previsto.
E também não foi apresentada qualquer prova relativamente à reposição de pavimentos em quantidade superior à contratualmente prevista – no artigo 47º da contestação (e doc. 4 junto com a contestação) o réu só aceita que a autora executou reposição de pavimentos em quantia de 941,20 m2, o que ficou aquém do valor contratualmente previsto (previa-se a quantia global de 1923,56), sendo que a autora não apresentou qualquer prova no sentido de ter executado mais 782,36 m2 que os contratualmente previstos. Por isso mesmo os dois primeiros aspetos invocados no quadro do artigo 9º da p.i. tiveram que ser dados como não provados (1- e 2-).
A parte relativa aos ramais domiciliários foi expressamente aceite pela ré, razão pela qual se deu como provado que foram instalados mais 23 do que os contratualmente previstos.
No entanto, não foi apresentado qualquer elemento de prova que demonstre a existência de reparações de fugas de água (em quantidade superior à que estava contratualmente prevista, posto que o Município aceita no artigo 48º da contestação, e doc. 4 junto com a mesma, que foram executadas reparações da rede de distribuição de água, mas aquém do valor contratualmente previsto), pelo que o primeiro ponto do artigo 10º da p.i. teve que ser dado como não provado (3-).
No que respeita ao solo onde ocorreram as escavações, não resulta dos autos que a solo fosse constituído essencialmente por rocha dura e de formação contínua, ou que a autora apresentaria um preço de 25,00 se tal previsão estivesse no mapa de trabalhos, ou qua tivesse havido qualquer ordem da fiscalização para realizar esses trabalhos e que no final se negociaria o respetivo preço unitário. Assim, teve que se dar como não provados os factos 4- a 7- e 9-.
Por outro lado, também não foi apresentado qualquer elemento de prova que demonstrasse o envio pela autora ao Município de uma relação de trabalhos alegadamente a mais na obra em causa, ou que tivesse solicitado uma medição conjunta ao réu e que este tenha recusado, ou ainda que tivesse sequer efetuado um auto de medições provisório – o doc. 5 não é um auto de medição provisório, pelo que se deram como não provados os factos 8-, 11- e 12-. E quanto à elaboração do autor de medição provisório alegadamente elaborado pela autora (doc. 5 junto com a p.i.), para além do documento em causa não ser um auto de medição, não foi apresentada prova sobre a veracidade do seu teor: a testemunha P. referiu que os cálculos foram efetuados com base nos danos que constavam num dossier e que lhe disseram terem sido recolhidos durante a obra, sendo que não há qualquer elemento de prova relativo à veracidade desses dados, sendo que também não foi apresentada qualquer prova relativa à existência de quaisquer negociações com o réu razão pela qual se deram também como não provados os factos 13-, 14-, 15- e 16-.
Deu-se ainda como não provado o facto 10-, porquanto o doc. 4 junto com a contestação corresponde ao autor de medição final da empreitada, tendo sido elaborado com base nos autos que foram sendo elaborados durante a obra e que foram juntos a 21.10.2009 – o que foi referido pelas testemunhas A. e P..
Em relação à empreitada em (...).
Relativamente às características do terreno onde foi feita a escavação, teve-se especial consideração pelas testemunhas J. e F.. As duas testemunhas estiveram a trabalhar na empreitada. Viram as valas e participaram na sua abertura.
No entanto, não resulta dos depoimentos dessas testemunhas que cerca de 70% do terreno fosse constituído por rocha dura, já que as mesmas apenas efetuaram/presenciaram uma parte da escavação, não tendo, portanto, conhecimento direto quanto à parte em que não participaram. A testemunha J. referiu ter ideia, do que viu, que cerca de 70% (apontando também como razoável em função do que presenciou 65% ou 80%) da escavação tinha rocha dura; no entanto a testemunha em causa não foi quem procedeu ou participou em toda a escavação do local, o que significa que os 70 % se reportam apenas à ideia que tem do que visualizou – a testemunha referiu que começou a trabalhar na empreitada de (...) em 2006, sendo que grande parte da escavação já estava efetuada. Neste aspeto a testemunha F. tem um conhecimento direto sobre as escavações maior do que J., já que participou na sua execução quase desde o início, tendo referido que do que teve conhecimento mais de metade da escavação foi efetuada em solo com rocha dura, sendo, no entanto, de assinalar que não foi a testemunha que realizou toda a escavação, tendo referido que pertencia a uma das equipas que estavam a trabalhar, mas referindo também que as outras equipas se queixavam do mesmo. Portanto, da conjugação do depoimento das duas testemunhas pôde concluir-se que pouco mais de metade da escavação foi executada em solo que tinha uma natureza rochosa (rocha dura). Assim, deu-se como não provado a alegação da autora de que teriam sido cerca de 70%. É importante notar, de modo a não deixar equívocos, que a alegação da autora se baseia na existência de rocha dura de formação contínua, o que não ficou provado. O que decorre do depoimento das testemunhas é que efetivamente havia a invocada rocha dura, mas não de formação contínua. Do depoimento das duas testemunhas decorre que havia espaços de terreno onde era necessário escavar e que tinham grandes formações de rocha dura, mas não resulta que existisse uma formação contínua. Por outro lado, não resulta da prova apresentada a existência de trabalhos de desmonte, que exige a utilização de meios técnicos específicos (como explicou a testemunha P.), mas apenas de escavação, embora com maiores dificuldades. Teve-se em consideração o depoimento prestado por A., P. e A-. – embora não estivessem permanentemente em obra, conheciam-na, passando regularmente nela, e tendo descrito o desenrolar dos trabalhos, o tipo de solo (de natureza vegetal com afloramentos rochosos). Assim, deu-se como provados os factos 55) e 56) e como não provados os factos 21- e 22-.
As duas testemunhas referidas elucidaram ainda, com conhecimento direto, sobre as dificuldades acrescidas da escavação quando encontravam rocha dura comparativamente à escavação efetuada em terreno onde não a encontravam, tendo sido possível concluir que havia um acréscimo muito significativo ao nível da dificuldade em fazer a escavação. No entanto, nenhuma prova foi apresentada que permita concluir pelos preços invocados pela autora de € 25,00. Também não foi apresentada qualquer prova relativa ao preço apresentado, já que nenhuma das testemunhas participou na elaboração da proposta pela autora ou tinha conhecimento sobre os valores dos custos associados. E quanto às quantidades escavadas em rocha dura e de formação contínua, não resulta qualquer prova credível quanto a este aspeto, já que as próprias testemunhas J. e F. referiram não poder precisar as quantidades. Assim, deu-se como provado o facto 56) e como não provados os factos 23- a 25-. E quanto aos factos não provados 26- e 27- nenhuma prova foi apresentada no sentido de alguém do Município ter participado em medições relativas a trabalhos a executar em rocha dura e de formação contínua (as únicas medições são as que constam dos autos de medição juntas aos autos a 21.10.2009) ou sequer qualquer prova que permitisse concluir que o Município remeteu para final da empreitada uma negociação quanto a um preço a fixar mais elevado do que o previsto na proposta.
Embora a testemunha F-. não tivesse participado na execução das empreitadas, conforme melhor se explica supra, a propósito da empreitada em (...) de (...), ainda assim, em conjugação com o depoimento de J. e F. pôde concluir-se que o preço normalmente praticado no mercado à data da execução da empreitada em (...) para a escavação em rocha dura era cerca de 5 vezes superior ao praticado para escavação em solo de terra mole ou de natureza vegetal/agrícola.
Quanto à testemunha P., conforme já se referiu supra, a propósito da empreitada em (...) de (...), a testemunha não tem qualquer conhecimento direto sobre os trabalhos realizados concretamente na empreitada e suas dificuldades, tendo realizado um trabalho, essencialmente administrativo de coligir valores em função do que constava no dossier da autora, cujas tabelas contém inscritos valores cuja validade não foi demonstrada nos autos. Embora tivesse referido a existência de 70% de rocha dura, não o pôde afirmar com conhecimento direto, já que grande parte da empreitada já estava concluída quando começou a trabalhar para a autora. Assim, o seu depoimento foi desconsiderado.
Conforme se referiu, a propósito de situação idêntica, ocorrida na empreitada da (...) de (...), não se afigura ser de aceitar como válidos para efeitos probatórios documentos elaborados unicamente pela autora, no seu próprio interesse e em seu benefício, sem que haja qualquer outro elemento de prova que demonstre a veracidade dos valores que deles constam, assim, o dossier relativo à empreitada em causa, bem como o doc. 13 não têm valor provatório que permitam acompanhar direta ou indiretamente a alegação da autora.
É verdade que, comparativamente à empreitada da (...) de (...), a empreitada em análise tem um doc. datado de 2005 (doc. 14) onde reivindica um outro valor para a escavação. No entanto, nenhuma prova foi apresentada que permita relacionar esse documento com qualquer negociação tida com o réu (repare-se que as únicas testemunhas que referiram, com conhecimento direto, reclamações da autora – A. e P. – nunca referiram a existência de qualquer negociação da autora a propósito dos trabalhos, sendo certo que, de qualquer modo, nenhuma prova foi apresentada quanto a quantidades concretamente escavadas, ou pelo menos que permitisse concluir pela veracidade dos dados constantes do dossier junto pela autora aos autos.
Deu-se como não provado o facto 17- por nenhuma prova ter sido apresenta quanto à execução da rede de distribuição de água em quantidade superior à contratualmente prevista.
Deram-se também como não provados os factos 18- a 20- por nenhuma prova ter sido apresentada quanto aos mesmos. Efetivamente, não ficou demonstrado nos autos que a autora tivesse, a pedido do Município ou da fiscalização, procedido à reparação de qualquer cabo elétrico (embora a testemunha F-. se tivesse reportado a este trabalho, referiu que lhe haviam dito que foi feito, pelo que não se pôde considerar esse depoimento nessa parte já que a testemunha não tinha conhecimento direto sobre a execução efetiva desse trabalho), ou que tivesse realizado trabalhos relativos a aqueduto em manilhas de 50 mm ou meias canas. E não foi apresentado também qualquer elemento de prova relativo a atravessamento em passagem hidráulica.
Em relação à empreitada realizada em (...)/(...).
Relativamente aos trabalhos a mais referidos no quadro do artigo 106º da p.i., apenas se aceitou a execução dos trabalhos expressamente aceites pelo réu: aceitou-se assim, a totalidade das quantias relativas ao “fornecimento e assentamento de cubo em granito” e ao “assentamento de cubo” e às “Câmaras de visita”. Em relação ao “levantamento do pavimento existente” e ao “tout-venant”, o réu aceita apenas algumas das quantidades reclamadas, não aceitando a totalidade dos valores indicados pela autora e não tendo a autora apresentado prova credível quanto aos mesmos, apenas se pôde dar como provados os valores aceites pelo réu, dando-se como não provados os valores reclamados pela autora. Assim, deram-se como provados os factos 78) a 82) e como não provados os factos 28- a 30-. É que nenhum elemento de prova credível foi apresentado relativamente à execução de tais trabalhos e respetivas quantidades e valores solicitados. Como já decorre do referido supra o dossier apresentado pela autora contendo anotações de quantidades não é credível, pelo que não foi tomado em consideração.
Quanto às ETAR’s relativas às empreitadas em causa, resulta da prova apresentada que as mesmas estão vedadas. Não resulta porém da prova apresentada que o custo associado a tal vedação seja de € 15 000,00. Repare-se que as testemunhas F-. e P. referiram um custo de € 15 000,00 quando reportadas às empreitadas de (...) de (...) e de (...) em que estava em causa não só a vedação, mas também a construção dos respetivos acessos. Por outro lado, no dossier de (...)/(...) consta informação (fls. 351, 349, 373 e 376) que indica que as vedações foram oferecidas à autora, pelo que o valor que pretende cobrar não tem qualquer razoabilidade, razão pela qual se deu como não provado o facto 31-.
Em relação ao facto não provado 32-, para além de não ter sido apresentado qualquer prova sobre o invocado acordo de compensação ou a sua realização efetiva, é importante notar que face ao teor do Caderno de Encargos e do próprio mapa de trabalhos (capítulos 8 e 9), os reputados trabalhos não podem deixar de ser incluídos na rúbrica seja das ETAR’s seja das estações elevatórias, pelo que nenhum fundamento existe para compensar o que quer que seja já que esses valores estão incluídos nos trabalhos contratualmente previstos.
Relativamente à escavação, e tendo em conta as semelhanças com o que ocorreu em (...), remete-se para a fundamentação da matéria de facto desta empreitada no que respeita a esta parte. Em suma, o dossier da autora relativo à empreitada em causa, não contém dados a que se possa atribuir credibilidade. As testemunhas F-. e P. não participaram nem presenciaram a escavação, tendo um conhecimento muito pouco sustentado, já que baseado essencialmente nos dados que viram no dossier da autora. As únicas testemunhas credíveis da autora quanto a este aspeto, e com conhecimento direto, porque participaram da escavação são J. e F.. E as testemunhas do réu A., P. e J., embora tivessem presenciado a escavação não estavam diariamente e de modo contínua na obra, conheciam-na e viam-na, os dois primeiros na qualidade de membros da fiscalização do Município e o terceiro na qualidade de presidente da junta de (...) da (...).
Assim, na ponderação entre o conhecimento que J. e F. têm da obra e o conhecimento, mais pontual que A., P. e J-. demonstraram, teve que se fazer prevalecer o depoimento daqueles sobre o destes. Assim, tendo em conta essa conjugação de elementos probatórias, e vista os argumentos já esgrimidos quer a propósito de semelhante questão na empreitada da (...), quer, sobretudo, a propósito da empreitada em (...), deu-se como provados os factos 89) a 92) e como não provados os factos 33- a 36-.»
2.12. Neste contexto, emerge que os factos que o recorrente pretende deverem ser aditados enquanto factualidade provada a que se refere nas suas conclusões 2ª a 6ª das suas alegações de recurso com base no Caderno de Encargos da empreitada, não constituem propriamente factos enquanto tais, antes vertendo excertos daquele Caderno de Encargos, nos quais o recorrente MUNICÍPIO se suporta para propugnar uma interpretação diferente daquela que foi feita pela sentença recorrida no que tange às regras de execução da empreitada e, consequentemente quanto às prestações e contraprestações a que as partes estavam obrigadas.
2.13. A tarefa de concatenação das obrigações das partes contratantes na execução da empreitada implicará, obviamente, que seja considerado o objeto do contrato de empreitada e respetivas prestações e contraprestações à luz do quadro normativo aplicável. E nessa tarefa o teor das peças contratuais é, obviamente relevante. Mas sempre será, por um lado, fastidioso reproduzir o seu teor integral nos factos da sentença, como será inútil e supérfluo, por outro, citar apenas a parte que favorecerá, em tese, a posição de uma das partes, na medida em que haverá que atender o todo do conteúdo do contrato e respetiva interpretação.
2.14. Razão pela qual, não é de concluir que o Tribunal a quo tenha errado ao não incluir aqueles identificados excertos do Caderno de Encargos da empreitada no elenco da factualidade provada, não cumpre, por conseguinte, proceder agora ao seu aditamento pretendido pelo réu MUNICÍPIO.
2.15. Da mesma forma também não se justifica proceder ao qualquer aditamento ao facto provado sob o ponto 68. do probatório da sentença nos termos propugnados pela recorrente na conclusão 7ª das alegações de recurso.
O que releva é que o contrato de empreitada era no regime de série de preços.
Naturalmente a lista de preços unitários constante da proposta contratual integra o contrato, assim como as demais peças concursais, incluindo o caderno de encargos e o plano de trabalhos. Mas isso são considerações jurídicas, e como tal é irrelevante o aditamento pretendido pela recorrente, com modificação do ponto 68. dos factos provados na sentença, para ele passar a ter a seguinte redação propugnada pela recorrente: «O contrato de empreitada referido era no regime de série de preços, nas condições da proposta, da lista de identificação de trabalhos com os preços unitários, plano de trabalhos e plano de pagamentos apresentada pela adjudicatária, caderno de encargos e projecto que fazem parte integrante deste contrato, nos seguintes termos: Declara ainda o representante da segunda outorgante que tem pleno conhecimento dos documentos que fazem parte integrante do processo a que diz respeito este contrato”. Assim o disseram e outorgaram do que dou fé. A adjudicatária apresentou e arquivo além de outros documentos: proposta, lista de preços unitários, plano de trabalhos (…)»
2.15. E também não existe motivo que justifique que seja aditado ao ponto 64. dos factos provados na sentença o propugnado pelo recorrente na conclusão 8ª das alegações de recurso, no sentido de em vez de ali se dizer apenas que «Em 16.06.2005, na sequência de concurso público, entre a autora e o réu foi celebrado o contrato de empreitada para a “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento Domiciliários de Água de (...) da (...) e (...) da (...)”» passe a constar que: «Em 16.06.2005, na sequência de concurso público, entre a autora e o réu foi celebrado o contrato de empreitada para a “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento Domiciliários de Água de (...) da (...) e (...) da (...)”, e nesse dia da outorga do contrato não foi apresentada nenhuma adenda ou proposta condicionada, reclamação por erros ou omissões do caderno de encargos ou programa do concurso, ou pedido de esclarecimento de dúvidas.».
É que ao contrário do sustentado pelo recorrente o que pretende seja aditado não foi alegado pela autora no artigo 91º da Petição Inicial. Pelo que não se põe sequer a questão da sua admissão por acordo.
O que está admitido por acordo e se mostra provado por documento, como foi considerado na sentença recorrida, é a celebração daquele contrato de empreitada na sequência do respetivo concurso público.
E as supostas ausências de adendas ao contrato ou de reclamações por erros ou omissões, ou ainda de esclarecimentos por dúvidas, as quais, de todo o modo, além de consubstanciarem factos negativos, também não assumiriam relevância por referência ao momento da celebração do contrato, a que se reporta tal facto, à luz do quadro normativo aplicável (o Regime Jurídico da Empreitada de Obras Públicas, aprovado pelo DL n.º 59/99, de 02 de março), nem, obviamente, decorreriam do teor do contrato, antes se tendo que suportar noutros documentos.
2.16 E o que se vem de dizer vale também para o pretendido aditamento ao ponto 87. dos factos provados na sentença propugnado pelo recorrente na conclusão 9ª das alegações de recurso, no sentido de em vez de ali se dizer apenas que «No capítulo relativo ao movimento de terras e artigo referente à escavação estava contratualmente prevista a quantidade de 10 826,24 m3, constando a seguinte descrição «escavação em terreno de qualquer natureza para abertura de valas de implantação da tubagem, incluindo entivação e rebaixamento do nível freático, se necessário, e remoção dos produtos escavados por meios mecânicos ou manuais», tendo a autora proposto como preço € 4,78» passe a constar que: «No capítulo relativo ao movimento de terras e artigo referente à escavação estava contratualmente prevista a quantidade de 10 826,24 m3, constando a seguinte descrição «escavação em terreno de qualquer natureza para abertura de valas de implantação da tubagem, incluindo entivação e rebaixamento do nível freático, se necessário, e remoção dos produtos escavados por meios mecânicos ou manuais», tendo a autora proposto como preço € 4,78, no dia da apresentação da proposta, 11/03/2005, sem ter apresentado nesse dia nenhuma adenda ou proposta condicionada, reclamação por erros ou omissões do caderno de encargos ou programa do concurso, ou pedido de esclarecimento de dúvidas.».
O excerto que o recorrente pretende ver aditado ao ponto 87. dos factos provados na sentença consubstancia, na verdade um facto novo, distinto ou autónomo do que dele já consta, que na verdade consubstancia, também aqui um facto negativo (a ausência de adendas, propostas condicionadas, reclamações ou pedidos de esclarecimentos quanto a peças do procedimento concursal), que ademais não foi alegado nos articulados da ação, nem obviamente se retira do documento que consubstancia o celebrado contrato de empreitada.
Nada há, assim, que aditar.
2.17 O recorrente pretende, ainda, nos termos vertidos na conclusão 10ª das alegações de recurso, que seja aditado aos factos provados o seguinte: «Em 16.05.2005, a Autora G., Lda. enviou um fax ao MUNICÍPIO DE (...), na sequência da celebração da empreitada da obra de (...), sob o assunto “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento Domiciliários de Água em (...)” – Erros ou omissões de projecto”, onde refere:
Como é do conhecimento de V.ª Ex.ª a empresa G., Lda., detectou erros e omissões após o início dos trabalhos da empreitada em epígrafe, nomeadamente na natureza dos solos e a existência de nascentes de água. (…)
Assim e de acordo com o anteriormente descrito, propomos a V.ª Ex.ª, a fixação de novos preços, classificação de solos e quantidades:
. Escavação em terreno de rocha branda (…) – m3 14€
. Escavação em terreno de rocha dura (…) – m3 25€»
Isto suportado no fax de 16/05/2015 junto sob Doc. nº 14 com a Petição Inicial.
Ora, há que evidenciar que esse documento, e a alegação que vinha vertida no artigo 77º da Petição Inicial, e a posição expressamente assumida pelo réu MUNICIPIO no artigo 120º (segundo) da sua contestação, aceitando-o, conduziu a que fosse dado como assente na seleção da matéria de facto feita em sede de despacho-saneador (fls. 2021 SITAF) o facto (D.8) (que nessa parte não foi objeto da retificação produzida no despacho de 06/12/2012 de fls. 1131 SITAF), o qual foi depois elencado no ponto 43. dos factos provados da sentença.
Não se vê, assim, em que medida, possa ter havido erro de julgamento ou omissão de facto. Nada, havendo, também aqui, a acrescentar.
2.18. Vejamos, agora, se os factos 89) e 91) dados como provados na sentença recorrida deveriam, ao invés, ser dados como não provados como propugna o recorrente MUNICÍPIO nas conclusões 11ª a 12ª das alegações de recurso.
2.19. Defende o recorrente MUNICÍPIO que não há prova nos autos do facto elencado no ponto 89. dos factos provados na sentença, que está em oposição com os documentos, a prova testemunhal e a lógica e regras da experiência comum, e que assim deve o mesmo ser retirado da matéria provada que consta da sentença.
O referido ponto 89. do probatório verte o seguinte: «Pouco mais de 50 % do solo onde foi executada a escavação na empreitada de (...)/(...) era constituída por rocha dura».
2.20. Em sede de motivação do julgamento da matéria de facto o Mmº Juiz a quo verteu o seguinte a tal respeito na sentença recorrida:
«(…)
Relativamente à escavação, e tendo em conta as semelhanças com o que ocorreu em (...), remete-se para a fundamentação da matéria de facto desta empreitada no que respeita a esta parte. Em suma, o dossier da autora relativo à empreitada em causa, não contém dados a que se possa atribuir credibilidade. As testemunhas F-. e P. não participaram nem presenciaram a escavação, tendo um conhecimento muito pouco sustentado, já que baseado essencialmente nos dados que viram no dossier da autora. As únicas testemunhas credíveis da autora quanto a este aspeto, e com conhecimento direto, porque participaram da escavação são J. e F.. E as testemunhas do réu A., P. e J., embora tivessem presenciado a escavação não estavam diariamente e de modo contínua na obra, conheciam-na e viam-na, os dois primeiros na qualidade de membros da fiscalização do Município e o terceiro na qualidade de presidente da junta de (...) da (...).
Assim, na ponderação entre o conhecimento que J. e F. têm da obra e o conhecimento, mais pontual que A., P. e J-. demonstraram, teve que se fazer prevalecer o depoimento daqueles sobre o destes. Assim, tendo em conta essa conjugação de elementos probatórias, e vista os argumentos já esgrimidos quer a propósito de semelhante questão na empreitada da (...), quer, sobretudo, a propósito da empreitada em (...), deu-se como provados os factos 89) a 92) e como não provados os factos 33- a 36- (…).»
2.21 O recorrente MUNICÍPIO sustenta que o Tribunal a quo não valorou o depoimento das testemunhas A. e J. que acompanharam a obra ao longo de mais de 3 anos, argumentando que não presenciaram e participaram diretamente nas escavações diariamente e de modo contínuo na obra, e valorizou o depoimento das testemunhas J. e F., sendo que o primeiro apenas esteve na obra de (...) 15 dias, e o segundo apenas cerca de 1 mês (quando a obra teve um prazo de execução superior a um ano), como resulta da prova testemunhal destas pessoas, e que dos segmentos dos depoimentos das testemunhas A. e J. (cujos excertos identifica e descrimina) tal facto não podia ser dado como não provado.
2.22. Ouvidos integralmente os depoimentos das identificadas testemunhas A. e J. (prestados, respetivamente nas audiências de julgamento de 29/01/2018 - cfr. ata de fls. 1587 SITAF – e de 05/02/2018 – cfr. ata de fls. 1590 SITAF – e constantes das respetivas gravações digitais de 00.03.02 a 02.32.49 e de 03.25.50 a 03.44.14), vejamos o que temos a dizer.
2.23. Quanto ao depoimento da testemunha J., e com relevância para a empreitada aqui em causa ((...)/(...)), resulta ter o mesmo declarado que à data era Presidente da Junta de Freguesia de (...), e que foi acompanhando o desenrolar da obra, passando pelo local duas a três vezes por semana. Porém, e muito embora tenha afirmado, quando perguntado sobre as escavações, que a grande maioria as escavações era feita com escavadora, e que quanto ao surgimento de rocha dura isso só aconteceu em situações pontuais de umas duas dezenas de metros, que foi desmantelada com recurso a martelo pneumático, não se pode concluir que efetivamente assim tenha sido, até pelo escasso tempo que permanecia no local da obra, já que se limitava a passar pelo local, falando com os funcionários que lá estivessem e depois ía embora, como explicitou. Sendo certo, que ademais, não tendo desempenhado quaisquer funções, de qualquer natureza, atinentes à execução da empreitada, a circunstância de a ter «acompanhado» nas suas palavras, nada de particular revela quanto ao modo da sua execução no que tange à escavação do solo, a não ser aquilo que pôde pontualmente presenciar. Além do mais quando afirma, quando perguntado sobre tal, que não houve recurso à utilização de explosivos, quando se encontra demonstrado, e é confirmado pela fiscalização da obra, que a utilização de explosivos aconteceu e foi autorizada.
Pelo que o seu depoimento não é de molde a infirmar a convicção firmada pelo Tribunal a quo a tal respeito.
2.24. Quanto ao depoimento da testemunha A., e com relevância para a empreitada aqui em causa ((...)/(...)), resulta ter o mesmo declarado ter sido fiscal da obra, e ter assinado nessa qualidade alguns autos de medição, que identificou em sede de audiência de julgamento, com os quais foi confrontado. O que diz a respeito do solo e das escavações levadas a cabo nesta empreitada é que as características do solo eram idênticas, e que o empreiteiro devia ter conhecimento das suas características, e quando perguntado sobre a rocha dura, o que defende sempre, e é essa a sua linha de depoimento, é que o empreiteiro devia ter conhecimento das características do solo, e que devia ter solicitado esclarecimentos ainda no concurso ou antes do início da execução da empreitada e que as dificuldades nas escavações quando encontrava rocha dura a ele lhe eram exclusivamente imputáveis.
Refere, aliás, que em inícios de 2006 houve autorização para uso de explosivos para rocha nesta empreitada ((...)/(...)), e socorrendo-se de apontamentos, confirmou ter sido dada autorização camarária para o efeito em 24/02/2006.
Assim como corrobora que desde o início a empresa empreiteira se queixava das dificuldades na execução das escavações por o solo ser rochoso (rocha dura).
E se é certo que perguntado se a empresa empreiteira escavou 6.496m3 de rocha dura, isto por referência ao ponto 4.11 da Base Instrutória (onde se quesitava se «A A. procedeu à execução de 6.496,74 m3 de escavação em rocha dura, para poder proceder à abertura das valas?») a sua resposta foi «não, não…», «não, de todo», em momento algum justificou o porquê dessa resposta, que no fundo se limita à negação da extensão (dimensão) da rocha dura escavada, tal como era quesitada. Mas não nega a existência de rocha dura e a execução da sua escavação pela empresa empreiteira.
Não permite, assim, o seu depoimento, infirmar a convicção firmada pelo Tribunal a quo no sentido de que pouco mais de 50 % do solo onde foi executada a escavação na empreitada de (...)/(...) era constituída por rocha dura.
2.25. Não há, assim, motivo que justifique a modificação do julgamento de facto feito no ponto 89. dos factos provados na sentença, nos termos propugnados pelo recorrente.
2.26. E também não há motivo para modificar o julgamento de facto feito no ponto 91. dos factos provados na sentença, onde se verte o seguinte: «À data, o preço de mercado para escavação em rocha dura era cerca de 5 vezes superior ao de escavação em solo vegetal/agrícola».
2.27. Já vimos que a factualidade que foi elencada na sentença resultou da instrução e prova levada a cabo pelo Tribunal a quo tendo por a matéria de facto controvertida selecionada em sede de despacho-saneador proferido em 07/11/2011 (fls. 1021 SITAF) (retificado, mediante reclamação, por despacho de 06/12/2012 - fls. 1131 SITAF), prova que incluiu todo o acervo documental que foi junto aos autos, bem como a prova pericial colegial realizada (fls. 1240 SITAF), e os depoimentos testemunhais produzidos em audiência final de julgamento levada a cabo nas sessões de 29/02/2016, de 07/03/2016, de 02/05/2016, de 29/01/2018, de 05/02/2018, de 12/02/2018, de 26/02/2018 (cfr. atas de fls. 1401, fls. 1404, fls. 1476, fls. 1587, fls. 1590, fls. 1592 e fls. 1594 SITAF). Sendo que no que respeita a este concreto ponto de facto o Tribunal a quo se suportou quanto ao mesmo nos depoimentos prestados pelas identificadas testemunhas J-., F., F-. e P., como indicou na sentença recorrida.
2.28. Defende o recorrente MUNICÍPIO que o que nele foi dado como provado se encontra em oposição com os documentos, a prova testemunhal e a lógica e regras da experiência comum, dizendo que nenhuma das testemunhas J-. e F. o comprovaram, nem tão pouco o fizeram as testemunhas F-. e P., que não tinham conhecimento dos preços, como resulta da sentença ao não ter dado como provado os valores que refeririam.
Mas não indica como ou em que medida houve, em concreto, erro na apreciação daqueles depoimentos testemunhais, não indicando, ademais, quais as passagens da respetiva gravação em que se deveria fundar motivação distinta daquela que foi firmada pelo Tribunal a quo, nem referindo ou identificando os documentos que poderiam conduzir a conclusão contrária.
Mostra-se, pois, inoperante a impugnação do julgamento factual nesta parte, que, assim, não há que modificar.
3. Do recurso quanto à solução de direito
3.1 Resolvida a impugnação do julgamento da matéria de facto feita na sentença recorrida, e estabilizada, assim, a base factual, vejamos agora se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à solução jurídica da causa ao condenar o réu MUNICÍPIO a pagar à autora a quantia de 56.546,99€ acrescida de juros de mora, nos termos propugnados nas conclusões 13ª a 42ª das alegações de recurso.
3.2 Relembremos que na sentença recorrida o Tribunal a quo, enfrentando o mérito do pedido formulado pela autora, de condenação do réu a pagar-lhe a quantia total de 615.175,16 € referente alegados trabalhos-a-mais levados a cabo no âmbito das identificadas empreitadas de obras públicas (a saber i) empreitada de “Construção, Renovação e Beneficiação de Redes de Saneamento e Águas nas Diversas Povoações do Concelho – Redes de Drenagem de Águas Residuais em (...) de (...)”, ii) empreitada “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento de Água em (...)” e iii) empreitada “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento Domiciliários de Água de (...) da (...) e (...) da (...)”), julgou-o apenas parcialmente procedente, tendo a condenação do réu incidido apenas sobre a obrigação de pagar à autora a quantia de 56.546,99€, acrescida de juros de mora, por referência à escavação de rocha dura, calculada com base no preço de 14,34€ por cada metro cúbico, sobre 50% do total de 7.886,61 m3 de rocha dura escavada pela autora na empreitada de (...) da (...) e (...) da (...).
Esse é, pois, o único ponto da discórdia que agora importa resolver, já que os demais pedidos formulados pela autora, respeitantes a trabalhos-a-mais, seja quanto a esta seja quanto às outras empreitadas, foram todos julgados improcedentes, e quanto a eles não foi deduzido qualquer o recurso.
3.2 Sustenta o recorrente desde logo que não ficou provado que mais de 50% do solo onde foi executada a escavação na empreitada de (...)/(...) era constituída por rocha dura, e que implicou a escavação de 3.943,30m3 (metade da escavação total), como foi entendido na sentença; que é falível e inválido o fundamento invocado na sentença, segundo o qual dava prevalência aos depoimentos das testemunhas (J. e F.), em detrimento dos outros três (A., P. e J.), porque, afinal, ao contrário do ali vertido, aquelas duas testemunhas não presenciaram e participaram diretamente nas escavações diariamente e de modo contínuo na obra, e que outrossim, segundo as outras três testemunhas, ficou provado o contrário, ou seja, que a grande maioria foi escavação em terreno comum, e pontualmente é que havia escavação em rocha dura; que quanto aos aspetos pontuais de escavação em rocha dura, segundo o facto provado 69 da sentença, e reforçado pelo facto 1 a dar como provado, proibiam indemnização por dificuldades adicionais de escavação, e que assim, não pode o recorrente ser condenado por um trabalho que não existiu e que, se existisse, sempre estaria incluído nos preços do contrato; que houve uma incorreta interpretação das normas contratuais, visto que a autora/recorrida alegou e pediu uma indemnização por escavação em rocha dura e de formação contínua, em mais de 60% da escavação, o que não foi provado, constando até da fundamentação da sentença (fls. 42 e 47) que não houve desmonte de rocha dura e continua ou compacta, ao contrário do que alegou; que a recorrida alegou e pediu uma indemnização por escavação em rocha dura e de formação contínua, a título de trabalhos de natureza diferente daqueles que estavam contratados, o que não foi provado ou reconhecido, constando da fundamentação da sentença, que não houve trabalhos de natureza diferente, o que foi negado e julgado improcedente; que a recorrida alegou e pediu ainda uma indemnização por escavação em rocha dura e de formação contínua, a título de enriquecimento sem causa, o que não foi reconhecido, visto que foi julgada procedente a exceção da prescrição, como consta da sentença; que em todas estas alegações e pedidos nunca a recorrida alegou ou defendeu que a sua causa estava prevista no contrato de empreitada (e nos seus documentos), e que o seu pedido se fundava no mesmo, mas que se tratava de trabalhos que não tinham sido previstos e contratados, pelo que a decisão constituiu uma surpresa face à improcedência de todas as alegações e os pedidos da recorrida, e deveu-se a uma interpretação errada e contraditória das normas da empreitada, contra a vontade e declaração contratual das partes; que o Tribunal apenas chegou a esse resultado interpretativo por se ter baseado quase exclusivamente (pois deu-lhe toda a prevalência) na norma do caderno de encargos 13.3.2 Movimentos de Terras, que previa haver três tipos de preços diferentes para cada tipo de escavação, e classificava esses materiais (norma 13.4.2), que ali consta por erro (por se tratar de caderno com cerca de 200 páginas, com textos muitas vezes copiados de minutas/formulários), não devendo ser tida em conta na interpretação do contrato de empreitada, pois não existiu nenhuma diferença entre as três empreitadas em termos de escavação (similares no tempo, espaço, nas proximidades, com as mesmas partes contratantes e o objecto); que esse erro é confirmado pelo facto dessa norma estar descontextualizada e em oposição com todos os demais documentos que fazem parte da empreitada (mormente o mapa de trabalhos, proposta e contrato de empreitada), e normas do próprio caderno – como a própria sentença reconhece a fls. 70, referindo que “Uma outra dificuldade interpretativa resulta da existência também de uma norma que impede que o empreiteiro reivindique indemnização por dificuldades decorrentes da natureza dos solos.”, o que também é reforçado pelo facto 1 a dar como provado e facto 69, existindo uma dupla proibição, até repetitiva, vinculando bem o limite do preço para a escavação, e evidenciando que aquela norma foi inserida por erro, pois está em claro confronto com estas duas normas e com o preço total do contrato fixado taxativamente para esta obra (que balizava o valor total); que também o preço contratado de 4,78€ m3 de escavação para esta obra, superior ao proposto e contratado para as outras duas obras, (...) (4€/m3, para solo predominantemente rochoso) e de (...) (4,56€/m3, para solo que foi provado ser de rocha dura em mais de 50%), que o Tribunal julgou e documentou na sentença que nestes casos esse preço abrangia escavação em todo e qualquer tipo de terreno, evidencia que a interpretação adotada na sentença está errada; que seguindo a melhor interpretação das normas contratuais de acordo com a vontade e declarações das partes, deve ser aquela que encontra a sua expressão literal no mapa de identificação dos trabalhos e de preços unitários e da proposta apresentada, que referia: «escavação em terreno de qualquer natureza para abertura de valas de implantação da tubagem, incluindo entivação e rebaixamento do nível freático, se necessário, e remoção dos produtos escavados por meios mecânicos ou manuais», tendo a autora proposto como preço 4,78 € m3; que facto provado 69 e o 1.º facto a ser dado como provado (doc. 18 junto), mostram que existe uma dupla proibição, vinculando bem o limite do preço para a escavação, e confirmando que a norma na qual o Tribunal se baseou, que contraria estas duas normas, foi ali inserida por erro, devendo fazer-se letra morta da mesma, sob pena de aquelas duas normas não terem sentido útil de limitar o preço de uma empreitada pública, dando aso a todo o tipo de derrapagens, cujos contratos quiseram evitar e proibir; que de acordo com o 2.º facto a ser dado como provado (doc. 18), foram estabelecidas as regras de interpretação dos documentos que regem a empreitada, que, no ponto 1.3.1, diz que “as divergências que porventura existam entre os vários documentos que se consideram integrados no contrato, resolver-se-ão de acordo com os seguintes critérios: a) O estabelecido no próprio título contratual prevalecerá sobre todos os restantes documentos; b) O estabelecido na proposta prevalecerá sobre o que constar de todos os demais documentos.”; que tanto o título – contrato de empreitada (doc. 15 junto com a p.i.), como a proposta apresentada com o mapa de identificativo de trabalhos e preços unitários que o integra, fixam como preço único ou comum de 4,78 € m3 para escavação em terreno de qualquer natureza para abertura de valas; que o contrato e a proposta prevalecem sobre a norma errada que consta daquele caderno de encargos o que também é corroborado por demais; que além disso, nesse mesmo facto provado, diz a norma, sob a epígrafe: “1.4 – Esclarecimento de dúvidas na interpretação dos documentos que regem a empreitada, que o empreiteiro tem a obrigação de expor à fiscalização qualquer dúvidas que tenha na interpretação dos documentos por que se rege a empreitada, sob pena de ser responsável por todas as consequências da errada interpretação que porventura haja feito; que o empreiteiro não expôs quaisquer dúvidas, reclamações ou pedidos de esclarecimento sobre aquela norma em contraposição com um preço único e comum para escavação de solo de qualquer natureza constante do mapa de trabalhos, não podendo o Município ser penalizado por esta falha da autora, impondo-lhe ais de 56.500€ de custo adicional da obra, violando o preço máximo balizado no contrato de empreitada em cerca de 15%; que também o 3.º facto a ser dado como provado (doc. 18 contestação), impunha que, no âmbito da “4. Preparação e Planeamento dos Trabalhos”, o empreiteiro pedisse o esclarecimento de dúvidas e apresentasse as reclamações previstas no n.º1 do artigo 14.º do Dec.-Lei n.º59/99, de 2 de Março; o que a recorrida não fez, apesar de ter conhecimento, dado que, na obra de (...), um mês antes da assinatura da empreitada em causa nestes autos, apresentou reclamações por erros e omissões; que segundo o 6.º factos a ser dado como provado (doc. 15 p.i.), em aditamento ao facto provado 68 da sentença (que esta incompleto e incorreto), aquando da assinatura do contrato de empreitada, em 16.06.2005, a autora/recorrida declarou que tinha pleno conhecimento dos documentos que faziam parte integrante do processo desse contrato, e que entregou a proposta, lista de preços unitários, e outorgou o contrato em consonância com esse conhecimento, o que demonstra que a recorrida conhecia essa norma, tendo-a desvalorizado e dado como erro e letra morta, pois apresentou um preço unitário ou comum para escavação no mapa de trabalhos e proposta, sem apresentar reclamação pro erros ou omissões ou pedidos de esclarecimento; que segundo o 8.º facto a ser dado como provado (em aditamento ao facto provado 87 que está incompleto), a recorrida no dia da apresentação da proposta, 11/03/2005, propôs como preço € 4,78 m3 para «escavação em terreno de qualquer natureza para abertura de valas de implantação da tubagem, incluindo entivação e rebaixamento do nível freático, se necessário, e remoção dos produtos escavados por meios mecânicos ou manuais», e não apresentou nesse dia nenhuma adenda ou proposta condicionada, reclamação por erros ou omissões do caderno de encargos ou programa do concurso, ou pedido de esclarecimento de dúvidas; que segundo o 7.º facto a ser dado como provado (em aditamento ao facto provado 64 que está incompleto), a autora/recorrida no dia da outorga do contrato de empreitada 16/06/2005, pelo preço € 4,78 m3 para qualquer tipo de escavação nessa obra, e, nesse dia, não apresentou nenhuma adenda ou proposta condicionada, reclamação por erros ou omissões do caderno de encargos ou programa do concurso, ou pedido de esclarecimento de dúvidas”; que nesse dia a autora ficou esclarecida e aceitou que o preço seria aquele, qualquer que fosse o solo a escavar, assumindo o risco contratual, quando era já muito consciente da eventual dificuldade na obra de (...), onde pelos vistos havia mais de 50% de rocha dura, que tinha reclamado um mês antes, via fax, dos erros e omissões; que segundo o 9.º facto a ser dado como provado (doc.14 p.i.)., exatamente um mês antes da assinatura do contrato de empreitada da obra da (...) (16.6.2015), no dia 16.05.2005, a recorrida enviou um fax ao recorrente, quanto à empreitada de (...), em que, por ter detectado erros e omissões, reclamava a “fixação de novos preços, classificação de solos e quantidades”, falando da classificação de três tipos de solos, terra, rocha branda 14€/m3 e rocha dura 25€/m3, e este acréscimo de preços; que ao contrário desta reclamação, nesta obra da (...) nunca existiu qualquer reclamação, reserva, pedidos de esclarecimento, adenda, proposta ou assinatura condicionada, o que apenas se compreende pelo facto da autora/recorrente ter sempre tido como assente que aquele preço (até superior à outras obras), incluía a escavação em terreno de qualquer natureza; que com base no 4.º facto a ser dado como provado (doc.18), que estabelece e pressupõe, sob o ponto “7.1.1”– a obrigação do empreiteiro conhecer todos os documentos e o local e condições da obra, bem como o dever de comunicar sob pena de arcar com as consequências, sendo que a recorrida, em nenhum momento reclamou ou comunicou erros ou omissões quanto à obra em causa da (...), tendo-se conformado com todos os seus elementos (ao contrário do que fez com a obra de (...), onde, um mês antes da assinatura do contrato, reclamou de erros e omissões - escavação em rocha dura e preços); que a recorrida agiu de forma culposa (no mínimo uma negligência incompatível com a vida das empreitadas e regras da experiência comum), ao não apresentar reclamações por erros e omissões se tivesse julgado que estava a ser prejudicado pelas dúvidas ou condições contratuais, tanto mais que a era consciente dos seus direitos e diligente no seu exercício sempre que era necessário (exemplo a reclamação da obra de (...) um mês antes do contrato da (...), doc.14 p.i.); que de outra forma não seria compreensível à luz das regras da experiência do homem médio e da lógica, que a autora tivesse feito uma reclamação sobre preços e rocha dura numa obra, propondo preços muitos superiores, por estar a ter prejuízos com base nos erros e omissões sobre o mesmo objeto (escavação), e um mês depois assinasse um novo contrato, por preço único muito inferior, e não apresentasse reclamações, ou se recusasse a outorgar novo contrato, para evitar novas perdas e problemas, e que nunca tivesse feito o mesmo tipo de reclamação nesta obra; que o Tribunal apontou esta falta/violação/incongruência à autora/recorrida, mas não retirou as ilações devidas deste regime, que também está previsto legalmente (art.º14.º, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02 de março), pois a própria sentença (fls. 69) refere que o empreiteiro não cumpriu esta obrigação; que assim, segundo aquela norma contratual e o regime legal, como a recorrida nunca reclamou qualquer eventual erro ou omissão, é a mesma responsável pelas consequências, que seriam a escavação efetuada pelo preço unitário e comum que foi contratado, sem acréscimos surpresa violadores do valor máximo da empreitada, o que está de acordo com a dupla proibição do contrato de apresentar novos preços por dificuldades que sobreviessem no decurso das escavações, e da melhor interpretação de que o preço contratado foi para solo de qualquer natureza, o que era justo, até por comparação com as outras duas empreitadas, bem como o facto da escavação em rocha dura não ter sido significativa, tudo levando à improcedência do recurso; que a única forma de enquadrar o pedido de indemnização por escavação na alegada rocha dura que a recorrida reclama seria no âmbito do enriquecimento sem causa, como aliás foi pedido pela recorrida (nunca tendo alegado, equacionado, pedido ou considerado a interpretação rebuscada de que esses trabalhos teriam a sua contemplação no caderno de encargos - como fez o Tribunal recorrido); que, porém, o Tribunal julgou prescrito qualquer eventual direito a indemnização por enriquecimento sem causa quanto à escavação do solo na obra em causa neste recurso, como se lê a fls. 73 da sentença, o que também se verifica nesta obra; que o Tribunal deveria ter decidido nos mesmos termos em que decidiu as outras duas empreitadas, em tudo similares, em que houve improcedência total do pedido, por estar prescrito, pelo que houve violação do art.º 482.º do CC, devendo ser declarada a invocada prescrição, com todos os efeitos legais - (vide conclusões 13ª a 37ª das alegações de recurso).
Invoca também que o Tribunal a quo entendeu que, segundo o caderno de encargos, a escavação em rocha dura estava prevista ser paga a um preço diferente, e, não constando esse preço, e ficcionando que o preço proposto e contratado não era para escavação em solo de qualquer natureza, mas antes escavação para terra, e havia que apurar o outro preço segundo a equidade, efetuou dois tipos de deduções, entendendo que as regras da equidade impunham que se considerasse que o preço de 4,78€ m3 não abrangia a escavação em qualquer tipo de solo, enquanto que na obra da (...) (4€/m3) e de (...) (4,56€/m3) foi julgado na sentença que esse preço abrangia escavação em todo e qualquer tipo de terreno, e julgou encontrar a equidade e chegar ao valor justo de 19,12€/m3 para escavação de rocha dura na obra da (...), quando, na obra de (...) foi provado que mais de 50% foi escavação em rocha dura (facto provado 58), e foi considerado que essa escavação estava compreendida pelo referido preço unitário de 4,56€/m3, enquanto na obra da (...), com a mesma exacta percentagem de 50% de escavação em rocha dura (facto provado 89), com um preço ainda superior àquele (4,78€/m3), considerou que não compreendia esse tipo de solo, e teria de se aplicar 19,12€/m3 a metade da escavação, o que tudo revela uma enorme contradição, e um desencontro com as regras da equidade; que além disso, não consta da sentença qual o preço da escavação por m3 em terreno vegetal que foi idealizado pelo Tribunal e que foi implantado como padrão de referência para, através do efeito multiplicador por 5 se atingir o preço por m3 de escavação em rocha dura, e só se chega a este valor acrescentando mais uma dedução, tornando o raciocínio interpretativo da sentença numa sucessão labiríntica de deduções até culminar no valor justo de 19,12€/m3 para escavação de rocha dura na obra da (...) (note-se que nas outras duas obras foi considerado justo (...) - 4€/m3, e de (...) - 4,56€/m3); que dedução em dedução, para que multiplicado por 5 o preço (do m3 da terra vegetal a encontrar) dê 19,12€/m3 de preço de escavação de rocha dura, terá de ser 3,82€ m3, isto é (3,82€ m3 x 5 =19,12 €), mas este preço que o Tribunal julgou equitativo é injusto, pois partiu da premissa errada e que o preço da escavação em terra vegetal é de 3,82€/m3; que vale aqui o apelo às regras da lógica e experiência comum, segundo o critério do homem médio, de realçar que: a) A terra vegetal ou arável é um terreno extremamente mole e fácil de escavar, de valor de mercado de cerca de 2€/m3, sendo que uma boa parte dessa escavação já não é computada pois já está incluída no preço de instalação das condutas, no capítulo da obrigação de desmatação e decapagem da terra vegetal para a instalação das condutas, até uma profundidade mínima de 0,20 m e poderá ser depositada ao longo das valas (…)”, Cfr. facto 5 da matéria a dar como provada, b) o Tribunal considerou que o preço para escavação de terra vegetal de 3,82€/m3 é justo face ao preço muito próximo de 4,00€/m3 na obra da (...), em que houve escavação em terreno de qualquer natureza, e predominantemente rochoso, c) o Tribunal considerou que o preço para escavação de terra vegetal de 3,82€/m3 é justo face ao preço muito próximo de 4,56€/m3 na obra da (...), em que foi dado como provado que mais de 50% da escavação ocorreu em rocha dura, com um solo significativamente mais difícil de executar, comparativamente à parte sobrante” (factos provados 89 e 90), d) na obra da (...) o contrato dizia expressamente que o solo era predominantemente rochoso (doc. 18 da p.i.), e o Tribunal considerou adequado o preço de 4,00€/m3 para essa escavação, decidindo que estava compreendida a escavação em solo de qualquer natureza – Enquanto na obra da (...), que tinha um preço de cerca de 20% superior (4,78€/m3), considerou que não compreendia esse tipo de solo, e que este preço seria aplicável à escavação em terra comum, enquanto a terra vegetal passava a ser de 3,82€/m3, e) também se apura que não houve equidade ao comparar-se o preço da escavação de terra vegetal de 3,82€/m3 (que o Tribunal idealizou como justo), muito próximo do preço de 4,78€/m3 que o Tribunal considerou como preço de escavação em terra, que é muito mais difícil e caro (desde logo pelo facto de 20 cms daquele já nem serem pagos autonomamente e estarem incluídos gratuitamente no capitulo da desmatagem/decapagem, f) que todos estes contratos e execuções de escavações decorreram no mesmo período temporal, no mesmo Município e nas proximidades umas das outras, com o mesmo objeto e entre as mesmas partes contratantes, pelo que a disparidade de preços e critérios encontrados pelo Tribunal são ainda mais injustos, g) o Tribunal deveria ter decidido nos mesmos termos em que decidiu as outras duas empreitadas, em tudo similares, considerando que esse preço 4,78€/m3 compreendia a escavação em todo e qualquer tipo de solo, e pelo que houve violação do art.º400.º e 883º do CC, devendo ser, com todos os efeitos legais, h) ou então, subsidiariamente, atendendo aos preços e factos supra expostos, considerar que o preço da rocha dura nunca excederia 10€/m3 (5x 2€/m3 da escavação em terra vegetal), e decidir em conformidade, reenviando o processo para a primeira instância apurar a prova desse valor, concluindo ter o Tribunal a quo violado os artigos 400º, 482.º e 883º do Código Civil e artigo 14º do DL. n.º 59/99, de 02 de março - (vide conclusões 38ª a 43ª das alegações de recurso).
Vejamos.
3.3. Quanto a este ponto a sentença discorreu o seguinte, que se passa a transcrever (vide págs. 69-72 da sentença):
«(…)
Dito isto, afigura-se, no entanto, que a autora tem direito a receber, no que se reporta à empreitada de (...)/(...) o pagamento relativo à escavação de rocha dura. Como se demonstrará de seguida, embora não se afigure que a autora tenha direito a receber qualquer montante pela escavação de rocha dura ao abrigo do regime dos trabalhos a mais em qualquer das empreitadas em causa, afigura-se que o tem na empreitada de (...)/(...), mas por força das próprias normas contratuais.
É importante notar que existe uma diferença relevante entre as normas dos vários cadernos de encargos e que ditam, no aspeto em análise, soluções diversas: nas empreitadas da (...) e de (...), os cadernos de encargos preveem um pagamento unitário dos movimentos de terras, inviabilizando totalmente a distinção dos tipos de solo, correndo essas diferenças pelo empreiteiro; na empreitada de (...)/(...), o regime é diferente, prevendo-se efetivamente que o pagamento da escavação contemple três rúbricas diversas conforme esteja em causa terra comum, rocha branda e rocha dura.
Na empreitada de (...)/(...), competia ao próprio Município, através da fiscalização, definir as caraterísticas do solo à medida que as escavações progredissem. O caderno de encargos desta empreitada refere expressamente que o metro cúbico de escavação é pago em função de «preços diferentes». A dificuldade colocada nesta empreitada é que no mapa de trabalhos apenas existe uma rúbrica e não três rúbricas em função do que resulta do caderno de encargos. Uma outra dificuldade interpretativa resulta da existência também de uma norma que impede que o empreiteiro reivindique indemnização por dificuldades decorrentes da natureza dos solos.
No entanto, em função das diferenças deste caderno de encargos, face aos outros dois relativos à (...) e a (...), e procurando dar a esta diferença sentido útil, afigura-se resultar da empreitada de (...)/(...) que o Município se obrigou a pagar ao empreiteiro um preço por metro cúbico de escavação por rocha dura diferente daquele relativo a terra e a rocha ou rocha branda. Neste quadro, a existência de uma única rúbrica tem que ser interpretada como dizendo respeito apenas a um dos preços e não um preço único comum (como acontecia para as outras empreitadas), e na ausência de qualquer outra indicação contratual, e vista a prova produzida, afigura-se poder concluir-se que esse preço se reporta à primeira rúbrica prevista para pagamentos – da prova resulta a grande dificuldade de escavar rocha dura, comparativamente à escavação de “terra comum”.
Evidentemente que este aspeto coloca o problema da determinação do preço da escavação em “rocha dura”, dada a ausência de rúbrica específica, o que só pode ser imputável ao Município, já que o caderno de encargos previa expressamente que existiria diferença ao nível dos pagamentos ao empreiteiro conforme o solo a escavar.
Portanto, na ausência de qualquer critério pré-determinado deve prever-se o preço em função da equidade – artigos 400.º, n.º 1, 883.º, n.º 1 do CC. Resulta dos factos provados que a escavação em rocha dura se apresenta significativamente mais difícil de executar, comparativamente ao restante terreno da empreitada. Resulta ainda dos factos provados que à data da empreitada, o preço de mercado para escavação em rocha dura era cerca de 5 vezes superior ao de escavação em solo vegetal/agrícola. Não existe nenhuma indicação que a terre comum seja solo meramente vegetal/agrícola. O caderno de encargos refere, no entanto, que por “terra comum” se entende o solo facilmente escavável com retroescavadora. Assim, a “terra comum” corresponderá a uma terra que pode apresentar mais resistência à escavação face ao solo vegetal/agrícola. Assim, afigura-se ser de considerar que o preço será 4 vezes superior. Deste modo, considerando o preço unitário proposto de 4,78, o preço para a rocha dura a considerar será de 19,12 e tendo em consideração que o Município já pagou à autora a escavação pelo preço unitário de 4,78, a autora tem direito a receber do Município por cada metro cúbico de rocha dura escavada o preço de € 14,34.
Tendo em consideração que resulta dos autos que pouco mais de metade da escavação era constituída por rocha dura, significa que a autora terá direito a receber do Município o montante de € 56 546,99, que resulta da multiplicação do valor unitário de € 14,34 com metade do montante relativo à escavação efetuada (como resulta dos autos, dos 10 826,24 previstos no contrato, a autora executou 7886,61 m3).
Portanto, quanto a este aspeto é de determinar a condenação do Município a pagar à autora a quantia de € 56 546,99.»
3.4 O contrato de empreitada em causa nos autos, denominado de “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento Domiciliários de Água de (...) da (...) e (...) da (...)”, foi celebrado em 16/06/2005, na sequência de concurso público lançado para o efeito, consistindo o seu objeto, sucintamente, no seguinte: a)- Levantamento, renovação e reposição de pavimento em paralelipípedos de granito e de betuminoso; b) Escavação, abertura de valas, aterro, remoção e transporte de terras a vazadouro; c) Fornecimento e assentamento em vala de tubagens; d) Execução de câmaras de visita; e) Construção de ramais domiciliários de abastecimento de água e reparação; f) Construção de ETAR´s para tratamento de águas residuais; g) Fornecimento e assentamento das estações elevatórias (vide, designadamente, pontos 64. e 66. do probatório).
3.5 Não obstante a amplitude da empreitada e dos pedidos formulados pela autora na ação, subsiste apenas em dissídio, em face do objeto do recurso tal como se encontra delimitado, o pedido respeitante ao pagamento de trabalhos de escavação para abertura de valas na parte em que implicou a escavação em rocha dura. Pagamento que a autora defendeu ser-lhe devido enquanto trabalhos de natureza diferente dos inicialmente previstos, e que alegou ter executado na quantidade de 6.496,74 m3 (vide, designadamente, artigos 107º a 114º da Petição Inicial), por conseguinte enquanto trabalhos-a-mais na vertente de trabalhos cuja espécie não se se encontrava prevista ou incluída no contrato.
3.6 Lembre-se que a empreitada aqui em causa estava subordinada ao regime jurídico das empreitadas de obras públicas aprovado pelo DL. nº 59/99, de 2 de março, então em vigor, e foi celebrado na modalidade de série de preços a que se referiam os artigos 8º nº 1 alínea b) e 18º ss. daquele diploma.
Sendo esse, pois, o regime jurídico a que devemos atender para a resolução do dissídio.
3.7 Ora, quando, como é o caso, a empreitada é celebrada na modalidade de empreitada por série de preços o contrato “…terá sempre por base a previsão das espécies e das quantidades dos trabalhos necessários para a execução da obra relativa ao projeto patenteado, obrigando-se o empreiteiro a executar pelo respetivo preço unitário do contrato todos os trabalhos de cada espécie” (cfr. artigo 19º nº 1 do RJEOP, aprovado pelo DL. nº 59/99) e a remuneração do empreiteiro resultará “… da aplicação dos preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades desses trabalhos realmente executadas” (cfr. artigo 18º do RJEOP, aprovado pelo DL. nº 59/99), pagamento que resultará da medição dos trabalhos executados de cada espécie por aplicação dos preços unitários (cfr. artigo 21º do RJEOP, aprovado pelo DL. nº 59/99).
Sendo que nos termos do disposto no artigo 26º do RJEOP, aprovado pelo DL. nº 59/99, constituirão «trabalhos-a-mais» aqueles cuja espécie (ou quantidade) “…não hajam sido previstos ou incluídos no contrato, nomeadamente no respetivo projeto, e se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista, desde que se verifique qualquer das seguintes condições: a) Quando esses trabalhos não possam ser técnica ou economicamente separados do contrato, sem inconveniente grave para o dono da obra; b) Quando esses trabalhos, ainda que separáveis da execução do contrato, sejam estritamente necessários ao seu acabamento” (artigo 26º nº 1 do RJEOP, aprovado pelo DL. nº 59/99).
Em tal caso, isto é, quando se esteja efetivamente perante trabalhos-a-mais, ficam os mesmos submetidos ao respetivo regime, sendo o empreiteiro obrigado a executá-los se lhe forem ordenados por escrito pelo dono da obra e entregue o respetivo projeto de alteração, devendo o fiscal da obra fornecer os planos, desenhos, perfis, mapa da natureza e volume dos trabalhos e demais elementos técnicos indispensáveis para a sua perfeita execução e para a realização das medições (cfr. artigo 26º nºs 2 e 4 do RJEOP - DL. nº 59/99), e quando em virtude do reduzido valor da alteração ou por outro motivo justificado, não exista ou não se faça projeto, deverá a ordem de execução conter a espécie e a quantidade dos trabalhos a executar, devendo o empreiteiro apresentar os preços unitários para os quais não existam ainda preços contratuais ou acordados por escrito (cfr. artigo 26º nº 6 do RJEOP - DL. nº 59/99). Assim, e quando os trabalhos-a-mais sejam de espécie diversa dos que constam do contrato o empreiteiro deverá apresentar a respetiva lista de preços para esses trabalhos-a-mais, decidindo o dono da obra se os aceita ou não, valendo em caso de falta de acordo sobre todos ou alguns dos preços unitários, ou até à sua fixação judicial ou por arbitragem, os respetivos trabalhos-a-mais liquidar-se com base nos preços indicados pelo dono da obra, procedendo-se depois à sua correção com pagamento das diferenças que sejam devidas (cfr. artigo 27º nºs 1, 3, 5 e 6 do RJEOP - DL. nº 59/99).
Sendo que em todo o caso a execução dos trabalhos-a-mais deverá ser formalizada como contrato adicional ao contrato de empreitada (cfr. artigo 26º nº 6 do RJEOP - DL. nº 59/99).
3.8. É, pois, neste enquadramento normativo que a questão de saber se ao assistia (ou não) à autora, enquanto empreiteira, o direito a receber o valor decorrente das escavações que efetuou em rocha dura enquanto remuneração por trabalhos-a-mais.
3.9. Mas para isso há uma tarefa primeira a desenvolver, que é a de interpretar o contrato de empreita, com vista a aferir se, efetivamente, os concretos trabalhos executados, pelos quais a autora-empreiteira quer ser majoradamente remunerada, consubstanciam, como propugnou, trabalhos de espécie diferente aos contratualizados.
3.10. Para isso há, desde logo, que atentar no teor do contrato, tendo em conta que, por se tratar de negócio jurídico formal, se deverá atender ao que para eles dispõe o artigo 238º do Código Civil, nos termos do qual nos negócios formais “…não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso” (nº 1), a não ser que esse corresponda à vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem a essa validade (nº 2).
3.11. Simultaneamente, importa ter presente que o contrato a celebrar por escrito, resultante da minuta aprovada (cfr. artigos 108º, 116º e 119º do RJEOP - DL. nº 59/99) integra também, para além das respetivas cláusulas contratuais nele expressas (mormente aquelas que são obrigatórias nos termos do artigo 118º, entre as quais, designadamente, o valor da adjudicação, a identificação da lista contratual dos preços unitários, o encargo total resultante do contrato, as condições vinculativas do programa de trabalhos) o projeto, o caderno de encargos e os demais elementos patentes no concurso, bem como todas as peças que se refiram no título contratual (cfr. artigo 117º do RJEOP - DL. nº 59/99).
O que se compreende, já que é o Caderno de Encargos que contém as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar (cfr. artigo 64º do RJEOP - DL. nº 59/99), vertendo a Proposta e os documentos que a instruem os termos em que cada um dos proponentes manifestam a sua vontade de contratar e as condições em que se dispõem a fazê-lo, que são, por conseguinte, os termos e condições a que se vinculam (cfr. artigos 72º e 73º do RJEOP - DL. nº 59/99) e a adjudicação a decisão pela qual o dono da obra aceita uma dada proposta (cfr. artigo 110º do RJEOP - DL. nº 59/99).
3.12. Interpretar o contrato de empreitada celebrado entre o dono da obra e o empreiteiro implica, assim, também, interpretar as respetivas vontades patenteadas nas peças escritas integrantes do procedimento da sua formação, fazendo-se delas uma análise e interpretação integrada.
3.13. Feito este enquadramento, vejamos, então, se é de considerar-se constituírem trabalhos-a-mais, enquanto trabalhos de espécie diferente na aceção do artigo 26º do RJEOP (DL. nº 59/99), os trabalhos de escavação para abertura de valas na parte em que estes implicaram a escavação em rocha dura.
3.14. A resposta tem que ser negativa.
3.15. Com efeito, o contrato de empreitada aqui em causa, denominado de “Despoluição do Vale Norte – Rede de Drenagem de Águas Residuais e Abastecimento Domiciliários de Água de (...) da (...) e (...) da (...)”, incluía no seu objeto trabalhos de escavação e abertura de valas para colocação de tubagens.
Mas se bem que o Cadernos de Encargos explicitasse, em sede de prescrições gerais quanto às escavações, que os materiais a escavar poderiam ser classificados em três tipos, a saber: i) «terra comum»; ii) «rocha branda»; iii) «rocha dura», de acordo com os critérios ali vertidos (vide ponto 69. do probatório) o que estava contratualmente previsto (na quantidade de 10.826,24 m3) era a «escavação em terreno de qualquer natureza» para abertura de valas de implantação da tubagem, incluindo entivação e rebaixamento do nível freático, se necessário, e remoção dos produtos escavados por meios mecânicos ou manuais (vide ponto 87. do probatório). Espécie de trabalhos para a qual a autora propôs o preço (unitário) de 4,78 €/m3.
3.16. A circunstância de se encontrar previsto nos trabalhos a executar a «escavação em terreno de qualquer natureza» na quantidade indicada, sem descriminação do diferente tipo de solo/subsolo, designadamente de acordo com a tipologia «terra comum», «rocha branda» ou «rocha dura», só pode significar que essa (a «escavação em terreno de qualquer natureza») era a espécie de trabalho para a qual foi proposto pela autora o preço unitário de 4,78 €/m3. Não podendo conjeturar-se, por não ter o mínimo de suporte nas peças do procedimento, que aquele preço unitário proposto contemplava tão só e apenas alguma das outras tipologias de «terra comum» ou de «rocha branda», mas já não a «rocha dura».
3.17. A consideração feita pelo Tribunal a quo de que na empreitada em causa se previa que o pagamento da escavação contemplava três rúbricas diversas conforme estivesse em causa terra comum, rocha branda e rocha dura, não merece, assim, como bem sustenta o recorrente, acolhimento, não tendo suporte nas peças do procedimento quanto conjugadamente interpretadas.
Nem se retirando, sequer, do caderno de encargos da empreitada que o metro cúbico das escavações seria pago em função de «preços diferentes», como se entendeu na sentença recorrida.
Isto quando, ademais, o mapa de trabalhos apenas contemplava, como aliás a sentença reconheceu, uma rúbrica para os trabalhos de escavação e não rúbricas diferentes em função das eventuais distintas características do solo/subsolo.
3.18. Não pode, todavia, subscrever-se o entendimento feito na sentença recorrida de que das próprias normas contratuais da empreitada, em especial do caderno de encargos, resultava que o metro cúbico das escavações seria pago em função de «preços diferentes» em função do tipo de solo/subsolo. Quando, ademais, esses eventuais preços diferentes não foram contemplados ou previstos, designadamente na lista de preços unitários. E daí as dificuldades que o Tribunal a quo enfrentou para determinar o hipotético preço diferente para a escavação em rocha dura, o que o motivou a recorrer à equidade.
Não podendo manter-se o juízo feito, pelo Tribunal a quo.
3.19. Assim não assistia à autora, como pretendia na ação, o direito a obter um pagamento majorado, ao abrigo do regime de trabalhos-a-mais (enquanto trabalhos de espécie diferente dos contratualizados), pelos metros cúbicos que escavou em rocha dura, na medida em que os trabalhos contratualizados respeitavam a «escavação em terreno de qualquer natureza» que, assim, constituía uma única espécie de trabalhos (rúbrica) para a qual foi proposto pela autora o preço unitário de 4,78 €/m3, pelo qual haveria de ser paga, como foi. Interpretação que é a consentida, nos termos vistos, pelas peças que integram o contrato de empreitada em causa.
Significando que este pedido, assente na causa de pedir tal como ela foi configurada pela autora na ação, teria que improceder.
3.21. Ao que acresce dizer nada ter sido peticionado pela autora a título de indemnização, que pudesse eventualmente ser-lhe devida com fundamento (que alegado nem, consequentemente, averiguado), em qualquer erro ou omissão do projeto ou respetiva conceção (cfr., designadamente, artigos 37º e 38º e 157º e 158º RJEOP) ou na modificação do plano de trabalhos (cfr., designadamente, artigos 160º e 161º RJEOP) ou na maior onerosidade na execução da empreitada imputável ao dono da obra (cfr., designadamente, artigos 196º RJEOP).
3.22. Aqui chegados, e sem necessidade de mais considerações, tem que concluir-se ter a sentença recorrida feito incorreta interpretação do contrato de empreitada aqui em causa, incorrendo em erro de julgamento ao condenar o réu MUNICÍPIO a pagar à autora um acréscimo face ao preço unitário de 4,78 €/m3 contratualmente estabelecido pelos trabalhos de escavação em rocha dura.
3.23. Não pode, pois, pelo exposto, ser mantida a decisão recorrida, que deve ser revogada, absolvendo-se, em sua substituição, o réu do pedido.
O que se decide. * IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida.
Custas pela autora – artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP (artigo 8º da Lei nº 7/2012, de 13 de fevereiro) e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique (sem prejuízo da suspensão de prazos, nos termos do disposto no artigo 7º nºs 1 e 2 da Lei nº 1-A/2020, de 19 março com alterações introduzidas pela Lei n.º 4-A/2020, de 6 de abril).
D.N.* Porto, 30 de abril de 2020
M. Helena Canelas
Isabel Costa
João Beato |
