| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I – RELATÓRIO
O MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que julgou procedente a Acção Administrativa contra si proposta pelo CENTRO DE DESENVOLVIMENTO EDUCATIVO DE (...), LDA, tendente à declaração de ilegalidade das normas constantes do nº 9 do artigo 3º e pelo nº 3 do artigo 25 do Despacho Normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redacção introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016 de 14/4.* O Recorrente alegou e formulou as seguintes conclusões:
A) Foram declaradas ilegais as normas contidas no art. 3.º, n.º 9, e art. 25.º, n.º 3, do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação introduzida pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, pese embora idêntica Sentença proferida pelo mesmo Juiz de Direito Tiago Afonso Lopes de Miranda, no processo judicial n.º 328/16.8BEBCR, tenha sido objecto de revogação através de douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.12.2016 (Relatora. ALEXANDRA ALENDOURO), o qual foi confirmado por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22.03.2017.
B) O Juiz de Direito Tiago Afonso Lopes de Miranda decidiu, assim, fazer letra morta da pronúncia superior, abstraindo da construção jurídico-dogmática contida no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte.
C) Ao mesmo tempo, (1) foi admitida Réplica sem que o R. tenha deduzido quaisquer excepções ou apresentado pedido reconvencional, (2) foi aplicado o art. 118.º do CPTA para a marcha de uma acção administrativa comum (com absoluta ignorância do disposto nos arts. 89.º e ss. do CPTA), (3) foram dados como provados factos especificamente impugnados, (4) foram considerados como provados factos a respeito dos quais não existe indicação de qualquer suporte probatório, (5) foram criadas “condições necessárias” (!) para a prova de outros factos, e (6) não foi convocada audiência prévia quando a mesma era impostergável no mesmo âmbito.
Com efeito,
D) A Recorrente nem deduziu quaisquer excepções, nem apresentou pedido reconvencional, pelo que, atento o art. 85.º-A, n.º 1, do CPTA, e os arts. 130.º e 195.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, deveria a Réplica apresentada pela Recorrida ter sido desentranhada dos autos, havendo, antes, sido considerados como provados factos constantes da mesma Réplica (e impugnados pela Recorrente!).
E) Tal determina a anulação de todos os termos processuais subsequentes, e, desde logo, da Sentença proferida.
F) Atento o disposto nos arts. 87.º-A, n.º 1, alínea b), e 87.º-B, n.º 2, do CPTA, deveria ter sido convocada audiência prévia, o que foi ignorado pelo Tribunal a quo.
G) O Juiz de Direito Tiago Afonso Lopes de Miranda tolheu igualmente a faculdade da reclamação das partes contra o despacho de prova, nos termos do disposto no arts. 87.º-B, n.ºs 2 e 3, 89.º-A, n.ºs 1 e 2.
H) Consoante ensinam AROSO DE ALMEIDA / FERNANDES CADILHA, e, também VIEIRA DE ANDRADE, tal consiste em nulidade processual que determina a anulação de todos os termos processuais subsequentes, e, desde logo, da Sentença proferida.
I) Violando o art. 94.º, n.º 5, do CPTA, bem como o art. 607.º, n.º 4, do CPC, é a seguinte a situação jurídica emergente da Sentença a respeito da matéria de facto: 1) inexiste qualquer fundamentação para a prova dos factos número 4, 5, 7 e 20; 2) os factos número 1 a 3 são objecto de uma “Nota” que refere serem “condição necessária para a celebração de contratos de associação, comprovadamente celebrados”; 3) o facto 17 é objecto de prova através do “documento n.º 15 da PI cautelar”, quando esse documento foi expressamente impugnado no art. 36.º da Oposição promovida pela Recorrente no mesmo âmbito; 4) o facto 18 reproduz o alegado pela Recorrida no art. 131.º da sua Petição Inicial, tendo sido expressamente impugnado pela Recorrente no art. 4.º da Contestação; e 5) os factos número 20 e 21 reproduzem o alegado nos arts. 9.º e 11.º da Réplica, a qual não deveria ter sido sequer judicialmente admitida; seja como for, tais factos foram impugnados no art. 9.º do Requerimento de Resposta da Recorrente de 17.01.2017, pelo que, naturalmente, na ausência de qualquer outra actividade probatória, não poderiam ser dados como provados
J) A decisão judicial em questão não pode deixar de ser anulada, ou, como mínimo, ser ordenada a sua necessária fundamentação, segundo o disposto no art. 662.º, n.º 2, alíneas c) e d), do Código de Processo Civil, e o consignado no ac. da Relação de Lisboa de 16.03.2016 (Relator: ALVES DUARTE), bem como no ac. da Relação de Lisboa de 30.06.2011 (Relator: ONDINA CARMO ALVES).
K) O aviso de publicitação de início de procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi, para os efeitos previstos no art. 98.º do CPA, publicado no site oficial do Governo em 24.02.2016, ainda se encontrando disponível no mesmo portal.
L) Nem a Recorrida nem as entidades referidas no art. 53.º do Requerimento Inicial se constituíram como interessadas no procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória
M) Não existindo, como aliás resulta do ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO) e do ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 01.06.2016 (Relator: ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA), qualquer ilegalidade a perspetivar no mesmo âmbito.
N) A alegada falta de habilitação legal para regulamentar a frequência escolar, a que igualmente se alude na Sentença, é claramente inexistente, consoante, uma vez mais, foi reconhecido pelo ac. do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO).
O) A única interpretação conforme à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e conforme à Constituição é a de que o EEPC não revogou o anterior “paradigma” legal de supletividade da celebração de contratos de associação, consoante resulta do Parecer n.º 11/2016 da Procuradoria-Geral da República.
P) Os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, através de contrato de associação, ficam desprovidos de título legal ou contratual bastante para beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.
Q) Só esta interpretação permite afirmar que tais contratos respeitam as leis habilitantes, porquanto se conformam com o disposto no art. 8.º, n.º 2, alínea a), e n.º 4, da Lei n.º 9/79, como concluiu o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (cfr. 18.ª conclusão do Parecer n.º 11/2016), sendo, ainda a que melhor se conforma com a Lei fundamental, na lição de JORGE MIRANDA.
R) Quaisquer eventuais prejuízos da Apelada não resultam das normas em causa mas dos contratos de associação que celebrou, maxime de suposto incumprimento contratual por parte da Apelante.
S) As normas a que se referem o n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º, ambos do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14/04 não são imediatamente operativas e, por si só, não prejudicarão a Apelada em momento algum: tais normas, consoante reconhecido pela jurisprudência, para surtirem aqueles efeitos na esfera jurídica da Apelada, carecem necessariamente da prática de um ato administrativo de concreta aplicação.
T) O disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, na medida em que foi emitida pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016.
U) A Sentença objecto de recurso colide directa ou indirectamente com vinte e cinco Sentenças Judiciais, que decretaram a improcedência de pedidos análogos aos formulados pela Recorrida, duas de 11.07.2016, e uma de 18.07.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz CASTRO FERNANDES), nos processos judiciais n.º 345/16.8BECBR, 327/16.0BECBR, 287/16.7 BECBR, outra de 25.07.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Juiz ELIANA DE ALMEIDA PINTO), no processo judicial n.º 641/16.4BELRA, outra de 05.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (Juiz TELMA MARTINS DA SILVA), no processo judicial n.º 175/16.7BEMDL, outras três, de 12.08.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz FILIPE VERÍSSIMO DUARTE), nos processos judiciais n.º 770/16.4BELRA, 742/16.9BELRA e 613/16.9BELRA, outra de 25.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz ANA PAULA MARTINS), no processo judicial n.º 1063/16.2BEBRG, e outras três de 31.08.2016, 19.09.2016 e 26.09.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz ANA ESTIMA), nos processos judiciais n.º 670/16.8BEAVR, 584/16.1BEAVR e 799/16.2BEAVR, outra de 27.09.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz MARA MAGALHÃES SILVEIRA), no processo judicial n.º 1296/16.1BEBRG, outra do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz INÊS GUEDES DE ABREU), no processo judicial n.º 620/16.1BEAVR, duas últimas de 29.09.2016, também do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz FILIPA SOUSA REGADO), nos processos judiciais n.º 625/16.2BEAVR e 574/16.4BEAVR, outra de 13.10.2016, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Unidade Orgânica 1 – Juiz JORGE PELICANO), no processo judicial n.º 1582/16.0BELSB, outra de 14.10.2016 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz JOÃO EVANGELISTA FONSECA), no processo judicial n.º 473/16.0BECBR, outra de 21.10.2016 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz MARIA ANA FERRAZ), no processo judicial n.º 892/16.1BELRA, outra de 10.11.2016 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz JORGE COSTA), no processo judicial n.º 1079/16.9BEBRG; outra de 14.11.2016, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz DIANA FERNANDES DA SILVA), no processo judicial n.º 1155/16.1BEBRG; outra de 05.12.2016, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz QUINTINO LOPES FERREIRA), no processo judicial n.º 1862/16.3BELSB, outra de 09.03.2017, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz TERESA ALMEIDA), no processo judicial n.º 1788/16.2BELSB, e uma derradeira de 26.04.2017 também do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz ANABELA ARAÚJO), no processo judicial n.º 1740/16.8BELSB.
V) Havendo quinze acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, confirmado onze destas Sentenças, e revogado três Sentenças contrárias, por ilegalidade, a saber, três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.10.2016 (Relatores: FREDERICO MACEDO BRANCO e FERNANDA BRANDÃO), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 04.11.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18.11.2016 (Relator: MACEDO BRANCO), três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.12.2016 (Relatores: ALEXANDRA ALENDOURO e MIGUÉIS GARCIA), três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 13.01.2017 (Relatores: ALEXANDRA ALENDOURO e MIGUÉIS GARCIA), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 27.01.2017 (Relator: FERNANDA BRANDÃO), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 02.02.2017 (Relator: MARCHÃO MARQUES), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 10.03.2017 (Relator: MIGUÉIS GARCIA), e, um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 24.03.2017 (Relator: ROGÉRIO MARTINS).
W) E um acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 12.01.2017 (Relator: CARLOS ARAÚJO), e dois acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.01.2017 (Relator: FERREIRA CANELAS), igualmente confirmado outras três Sentenças Judiciais objecto de recurso.
X) Não existe uma única decisão judicial em sentido contrário transitada em julgado no ordenamento jurídico português.
Y) Apenas é admissível que o contrato de associação celebrado entre Recorrente e Recorrida seja perspetivado a respeito do ciclo de ensino que se iniciou no ano letivo de 2015/2016 e que terminará em 2017/2018, e não a respeito de outros ciclos de ensino.
Z) Tal resulta, desde logo, da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, maxime: 1) do fundamento da celebração dos contratos de associação: “necessidade de garantir a oferta educativa aos alunos” – cfr. o art. 3.º, n.º 1, da Portaria; 2) da periodicidade trienal e não quinquenal do procedimento administrativo – cfr., novamente, o art. 3.º, n.º 1, da Portaria; 3) da possibilidade de, excepcionalmente, no decurso do triénio, ser autorizado novo procedimento administrativo – cfr. o art. 3.º, n.º 2, da Portaria; 4) de apenas desse modo serem inteligíveis as vicissitudes contratuais, necessariamente distintas, de extensão e renovação de contratos de associação – cfr. os arts. 1.º, n.º 2, 9.º, n.º 6, e 15.º da Portaria; 5) de ser fixada uma duração trienal ao contrato, sendo afastada qualquer sobrevigência do mesmo – cfr. o art. 9.º, n.º 2, alínea e) da Portaria; e 6) da renovação de contratos de associação ter por base, o “ano letivo seguinte”, e não os “anos letivos seguintes” – cfr. o art. 15.º, n.º 3, alínea a), da Portaria.
AA) A Sentença recorrida viola, assim, na sua aparente formulação, o art.º 17.º, n.º 3 do EEPC e toda a normatividade positivada na Portaria n.º 172-A/2015 que se reporta, sempre e só, à possibilidade de contratar apenas um ciclo de ensino e não vários ciclos de ensino no mesmo procedimento contratual ditando, neste sentido expressamente: o n.º 2 do artigo 1.º; o n.º 1 do artigo 3.º; o n.º 6 do artigo 9.; o n.º 2 do artigo 13.º; o n.º 1 do artigo 22.º; o n.º 2 da Cláusula 2.ª do Anexo I (minuta do contrato); o n.º 2 da Cláusula 3.ª do Anexo I (minuta do contrato).
BB) Por outra via, do art. 13.º, n.º 2, da Portaria apenas poderá resultar, consoante reconhecido no Parecer n.º 11/2016 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, de 25.05.2016, homologado pela Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação em 27.05.2016 e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 105, 2.ª Série, I Suplemento, de 01.06.2016, ao abrigo do art. 43.º da Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, uma eventual extensão dos seus efeitos a ciclos de ensino bianuais (5.º e 6.º anos) que, eventualmente, se tenham iniciado no decurso da sua vigência, sendo que a mesma norma nem sequer impõe tal factualidade, ou seja, que tais ciclos devam necessariamente existir.
CC) Isso mesmo foi, aliás, já reconhecido pela Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 13.10.2016, no processo judicial n.º 1582/16.0BELSB (Juiz JORGE PELICANO), bem como pela Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo Lisboa de 26.04.2017, no processo judicial n.º 1740/16.8BELSB (Juiz: ANABELA ARAÚJO).
DD) O referido contrato de associação produziria igualmente efeitos, não de 01.09.2015 a 31.08.2018, mas antes de 01.09.2015 a 31.08.2020, e deveria prever, na Cláusula 2.ª, n.º 1, alínea c), outra obrigação de pagamento, em violação do principio da transparência e da publicidade da despesa pública.
EE) O n.º 2 do art. 17.º do EEPC impõe a obrigação do Estado de “assegurar a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidas” pelo que a interpretação que surge como objetivamente razoável e tecnicamente correta é aquela que permite, através do mesmo título contratual, garantir o apoio financeiro de todo um ciclo de ensino, objeto do contrato.
FF) Não se vê como boa técnica jurídica titular a contratação do(s) primeiro(s) ano(s) de determinado(s) ciclo(s) de ensino, sujeitar a mesma contratação a fiscalização prévia do Tribunal de Contas e deixar sem qualquer suporte regulamentar, contratual ou financeiro, os anos escolares subsequentes.
GG) Tal representaria deixar fora do contrato cerca de dois terços das prestações principais visadas e dois terços do respetivo preço contratual. Ora tal não é razoável do ponto de vista legal e técnico-jurídico nem do ponto de vista da formalização das vontades negociais.
HH) Porque a despesa é inteiramente previsível, e o seu fracionamento está expressamente vedado pelo art. 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99 (autorização de despesa), e pelo n.º 2 do art. 48.º da Lei n.º 98/97 (Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas) aquela interpretação não é admissível.
II) A entidade pública no momento da contratação tem a obrigação de incluir no contrato todas as prestações (inícios de ciclo e continuidades) que se encontrarem finalisticamente orientadas para o mesmo propósito e tanto mais se inteiramente previsíveis por legalmente determinadas.
JJ) Verifica-se, assim, na aparente orientação acolhida, violação do art. 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99 (autorização de despesa), do n.º 2 do art. 48.º da Lei n.º 98/97 (Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas), do art. 11.º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de julho (regime de administração financeira do Estado), dos arts. 5.º, n.º 3, 6.º, n.º 2, 9.º, n.º 2, e 13.º da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (vulgo “Lei dos compromissos”), e do art. 7.º, n.º 3, e 13.º do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21 de junho, no que respeita ao princípio da unidade da despesa associada a tais contratos de associação.
KK) Violar-se-ia ainda, e grosseiramente, o princípio da transparência (cfr. o art. 3.º, n.º 3 da Portaria n.º 172-A/2015), bem como as exigências impostas pelas normas de execução do Orçamento de Estado para 2015 que exigem a publicidade dos encargos plurianuais (cfr. o art. 5.º da Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto – Lei de Enquadramento Orçamental).
LL) A unidade contratual legalmente imposta determina a unidade da despesa, sendo indevido o fracionamento da mesma, pois deve obrigatoriamente considerar-se “o valor global dos atos e contratos que estejam ou aparentem estar relacionados entre si” (n.º 2 do art. 48.º da Lei n.º 98/97).
MM) O apoio financeiro às turmas de continuidade não corresponde a uma necessidade súbita, e, mesmo que o fosse, não justificaria a omissão de tal encargo financeiro no contrato de associação, consoante já reconhecido pelo ac. n.º 33/2013, de 12 de dezembro, do Tribunal de Contas.
NN) A Recorrida não pode, sequer, invocar qualquer expetativa contratual em sentido contrário: toda a contratação anterior possuiu uma base anual, sendo o fenómeno de sobrevigência contratual – com distinta natureza jurídica de pós-eficácia contratual –excepcional.
OO) As Portarias são, em termos técnicos, Regulamentos Administrativos, e não Contratos entre Ministérios e Associações representativas do Sector, não existindo qualquer negociação prévia à Portaria que deva ser considerada em termos interpretativos, porque, pura e simplesmente, a Portaria é um ato normativo unilateral, heteronomamente imposto aos seus destinatários, e não um ato de autonomia privada.
PP) Foram violados pela Sentença proferida todos os arts. referidos nas precedentes Conclusões.
Nestes termos, e nos demais de Direito julgados aplicáveis, deverá ser concedido provimento ao presente recurso de Apelação interposto pelo Recorrente, sendo:
a) Revogada a decisão judicial de admissão da Réplica da apresentada pela Recorrida, e consideração da factualidade da mesma constante, com anulação de todos os trâmites processuais subsequentes, e, desde logo, da Sentença proferida; subsidiariamente,
b) Revogada a Sentença Judicial por não convocação de audiência prévia, imperativa nos presentes autos, com a anulação de todos os termos processuais subsequentes, e, desde logo, da referida Sentença; subsidiariamente ainda
c) Ser anulada a Sentença por deficiência, obscuridade e contradição na decisão sobre a matéria de facto, sendo, também subsidiariamente, a mesma Sentença objeto de nova fundamentação por parte do Tribunal de 1.ª Instância, nos termos da Lei; e
d) Revogada a Sentença por manifestos erros de julgamento, objeto de elenco integral nas conclusões supra apresentadas, como é de elementar JUSTIÇA!”
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O Recorrido/Centro de Estudos veio a apresentar Contra-alegações, no qual requereu a ampliação do objecto do Recurso, tendo concluído o seguinte:
1) O despacho normativo 1-H/2016 é um regulamento externo, que tem de obedecer ao princípio da legalidade da Administração, incluindo os subprincípios do primado da lei, reserva da lei e prevalência da lei;
2) Os regulamentos estão sujeitos ao Código de Procedimento Administrativo, nomeadamente aos artigos 98º, 99º e 100º do CPA, aprovado pelo DL nº 4/2015, 7/1.
É absolutamente claro que:
3) A Administração violou em concreto os artigos 98º, 99º e 100º do CPA, ao não publicitar o início do procedimento com vista a disciplinar a frequência de alunos nas Escolas Particulares e Cooperativas, em contrato de associação, ao não elaborar qualquer projeto de regulamento e ao não proceder à audiência dos interessados, dispensando-a ilegalmente;
4) O nº 4 do artigo 7º e o artigo 12º do Decreto-Lei nº 176/2012, de 2/8 (normas invocadas no regulamento como habilitantes) referem-se a “Matrícula” e “Controlo de Matrícula”;
5) O nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º na redação introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016 referem-se a “Frequência” e controlo de frequência escolar e por isso, a habilitação legal invocada não se estende a frequência escolar.
6) O atual EEPC, aprovado em anexo ao Decreto-Lei nº 152/2013, de 4/11, revogou o anterior paradigma legal de supletividade da celebração de contratos de associação;
7) O nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º, introduzidos pelo despacho-normativo nº 1-H/2016, introduzem uma diferenciação negativa (critério geográfico) dos alunos que pretendem frequentar uma escola com contrato de associação em relação às escolas estatais, e ambas pertencem à rede pública de estabelecimentos, e por conseguinte introduzem “contra legem” a supletividade do ensino particular ou cooperativo com contratos de associação.
8) O nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º, introduzidos pelo despacho-normativo nº 1-H/2016, restringem “contra legem” de forma relevante o direito dos pais escolherem e orientarem o processo educativo dos filhos, com base em critério geográfico não previsto na lei, e fazem-no de forma não fundamentada em quaisquer interesses públicos constitucionalmente protegidos e não regulados por lei, e não concretizados em finalidades gerais da ação educativa.
9) As normas em causa violam os contratos de associação em execução até 31/8/2018, plurianuais, para as turmas de início de ciclo em 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 ou pelo menos, estabelecem normas incompatíveis com os mesmos, nomeadamente as obrigações de garantir a frequência, as matrículas e renovações de matrículas e divulgar o regime de gratuitidade;
10) E violam igualmente a tutela da confiança e da boa fé.
11) A autora entende assim que os nºs 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º do Despacho Normativo nº 7-B/2015, publicado no DR, 2ª Série, nº 88, de 7/5/2015, na redação introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016, publicado no DR, 2ª Série, nº 73, de 14/04/2016, são com evidência inconstitucionais e ilegais.
12) Quanto à ampliação do objeto do recurso: as normas impugnadas violam quer o artigo 26º nº 3 do DUDH, quer os princípios constitucionais da igualdade e da certeza jurídica, melhor confiança, e das alíneas b) e c) do artigo 7º do Estatuto do Aluno e da Ética Escolar (Lei nº 51/2012, de 5/9).
Face ao exposto, (…), deve o recurso ser julgado totalmente improcedente ou quando assim se não entender, o que não se admite e apensas se coloca por mera hipótese académica, deve ser julgada procedente a ampliação do objeto do recurso, mantendo-se em qualquer caso a decisão que julgou procedente a ação, com todas as consequências legais.”.
* O Recorrido/Ministério veio apresentar reposta relativamente à ampliação do objecto do Recurso, tendo concluído:
A) “São ficcionais as violações da Declaração Universal dos Direitos do Homem, dos Princípios Constitucionais da Igualdade e da Certeza Jurídica, e da “Melhor Confiança”, bem como do Estatuto do Aluno e da Ética Escola, identificadas pela Recorrida.
B) É sintomático que, havendo a Recorrente arguido três nulidades processuais nas suas Alegações de Recurso, sobre as mesmas não tenha existido uma palavra de pronúncia por parte da Recorrida,
C) Que assim confirma, sem mais, a necessidade de revogação da Sentença judicialmente proferida.”* O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal emitiu Parecer, no qual, a final, se pronuncia “no sentido de o presente recurso jurisprudencial obter provimento”.
** II – OBJECTO DO RECURSO:
Apreciar e decidir as questões suscitadas, nos limites das conclusões das alegações de recurso – artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do CPC/2013, ex vi artigos 1.º do CPTA/2004 – que se resumem às nulidades invocadas, aos erro de julgamento de facto e de direito imputados à decisão recorrida, e ao suscitado na ampliação do recurso.
* Cumpre decidir.** II – FUNDAMENTAÇÃO
A – DE FACTO
A.1. O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
1
A requerente é uma sociedade comercial que se dedica, além do mais, à criação, gestão e administração de um estabelecimento de educação e ensino particular que ministra ensino básico e secundário e formação profissional.
2
No âmbito dessa actividade, a requerente é titular da autorização definitiva de funcionamento nº 612, referente ao estabelecimento de ensino denominado Escola (...) (EPT), localizada em (...), município (...), distrito de Coimbra, onde é ministrado o ensino básico dos 2º e 3º ciclos.
3
A EPT tem um projecto educativo próprio, aprovado pelo Conselho Pedagógico e entregue ao Requerido.
Nota: Estes três artigos estão provados, desde logo, pois os factos alegados são condição necessária para a celebração de contratos de associação, comprovadamente celebrados.
4
No dia 7 de Maio de 2015, na 2ª série do DR foi publicado o Despacho nº 7-B/2015 de Sua Excelência o Secretario de Estado do Ensino e da Administração Escolar o teor de cujos preâmbulo e dispositivo aqui se dá por reproduzido, com destaque para o ultimo parágrafo do preâmbulo e artigos 1º, 20º, 25º e 27º, que se transcreve:
Assim, e tendo presente os princípios consignados na Lei de Bases do Sistema Educativo, aprovada pela Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro, alterada pelas Leis nºs 115/97, de 19 de Setembro, 49/2005, de 30 de Agosto, e 85/2009, de 27 de agosto, no Estatuto do Aluno e Ética Escolar, aprovado pela Lei n.º 51/2012, de 5 de Dezembro, no regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos da educação pré -escolar e dos ensinos básico e secundário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de Abril, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei nºs 224/2009, de 11 de Setembro, e 137/2012, de 2 de Julho, e no regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de Agosto, e no uso das competências delegadas pelo Ministro da Educação e Ciência através do Despacho n.º 4654/2013, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 65, de 3 de Abril de 2013, e do Despacho n.º 14215/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 228, de 25 de Novembro, determina-se:
I - Disposições gerais
Artigo 1.º
Objecto e âmbito
1 - O presente despacho normativo estabelece:
a) Os procedimentos da matrícula e respectiva renovação;
b) As normas a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de turmas e período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino.
2 - O presente despacho normativo aplica-se, nas respectivas disposições:
a) Aos agrupamentos de escolas e às escolas não agrupadas da rede pública;
b) Aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação;
c) A outras instituições de educação e ou formação, reconhecidas pelas entidades competentes
(…)
Artigo 25.º
Homologação da constituição de turmas
1 - Compete à DGEstE homologar a constituição das turmas no âmbito da rede de oferta educativa e formativa.
(…)
Artigo 3.º
Frequência
1 - A frequência de estabelecimentos de educação e de ensino implica a prática de um dos seguintes actos:
a) Matrícula;
b) Renovação de matrícula.
2 - A frequência da educação pré-escolar é facultativa e destina-se às crianças com idades compreendidas entre os três anos e a idade de ingresso no 1.º ciclo do ensino básico.
3 - A frequência do ensino básico ou do ensino secundário é obrigatória para os alunos com idades compreendidas entre os seis e os 18 anos.
4 - A obrigatoriedade de frequência, referida no número anterior, cessa com a obtenção do diploma de curso conferente de nível secundário de educação ou, independentemente da obtenção de diploma de qualquer ciclo ou nível de ensino, no momento do ano escolar em que o aluno perfaça 18 anos de idade.
5 - Os alunos com necessidades educativas especiais que frequentaram o ensino básico com currículo específico individual, nos termos da alínea e) do n.º 2 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro, alterado pela Lei n.º 21/2008, de 12 de maio, frequentam o ensino secundário ao abrigo da referida disposição legal.
6 - A frequência do ensino básico ou do ensino secundário após a cessação da obrigatoriedade prevista no n.º 4 tem carácter facultativo, sendo promovida nas condições definidas nos números 5 e 6 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto.
7 - A frequência do ensino recorrente, de nível secundário, obedece ao disposto nos artigos 10.º e 11.º da Portaria n.º 242/2012, de 10 de agosto.
8 - A frequência de outras modalidades de ensino obedece às respectivas disposições legais em vigor.
(…)
Artigo 25.º
Homologação da constituição de turmas
1 - Compete à DGEstE homologar a constituição das turmas no âmbito da rede de oferta educativa e formativa.
2 - Compete, ainda, à DGEstE proceder à divulgação da rede escolar pública, com informação sobre a área de influência dos respectivos estabelecimentos de educação e de ensino, devendo a mesma ocorrer até ao dia 30 de Junho de cada ano.
6
No dia 5/6/2015 foi publicada a Portaria nº 172-A/2015, de 5/6, cujo teor aqui se dá como reproduzido, destacando:
a. Do preâmbulo, o seguinte segmento final:
“Considerando que a regulamentação dos procedimentos destinados à formação e celebração dos contratos, segundo o n.º 1 do artigo 17.º do EEPC, para os efeitos acima referidos, é fixada por portaria;
Ouvidas as organizações do sector, nos termos do Decreto-Lei 152/2013, de 4 de Novembro,
Manda o Governo, pelos Ministros de Estado e das Finanças e da Educação e Ciência, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 9.º, no n.º 6 do artigo 10.º e do artigo 17.º, todos do Decreto-Lei 152/2013, de 4 de Novembro, Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, o seguinte:”
b. Do artigo 1º o seguinte segmento:
“A presente Portaria fixa as regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro pelo Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de nível não superior, previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 9.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro”, (…) “formalizada através da celebração de contratos de associação”;
Do artigo 14º os seguintes segmentos normativos:
Artigo 14.º
Obrigações das entidades titulares dos estabelecimentos de ensino
1 - Sem prejuízo das obrigações previstas no EEPC e no contrato, os estabelecimentos de ensino ficam sujeitos às seguintes obrigações:
(…)
e) Garantir a matrícula efectuada nos termos gerais aos interessados até ao limite da lotação estabelecido no respectivo contrato de associação, de acordo com os critérios definidos no despacho que estabelece os procedimentos da matrícula e respectiva renovação;
f) Cumprir as normas estabelecidas pelo MEC para a constituição de turmas;
g) Submeter, para validação da Direcção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (DGEstE), por via electrónica e até ao dia 15 de Julho, as propostas de turmas a constituir para o ano seguinte;
(…)
2 - Cumprir as demais obrigações presentes no artigo 18.º do EEPC.
5
Por despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar de 15/6/2015 foi autorizada a abertura do concurso de atribuição de apoio financeiro do Estado destinado à selecção das entidades proprietárias dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que, no âmbito do Decreto-Lei nº 152/2013, de 4/11, que aprovou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), reunissem os requisitos necessários à celebração de contratos de associação para os anos lectivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 e anos subsequentes.
6
No mesmo dia foi publicado o aviso de abertura do concurso, cujo teor no doc. 1 da PI do processo cautelar aqui se dá como reproduzido.
7
A Autora apresentou a respectiva candidatura a 1 (uma) turma no 2° ciclo (5° ano de escolaridade) e a uma turma no 3° ciclo (7° ano de escolaridade).
8
Com data de 20/07/2015, e com aditamento datado de 10/09/2015, a Autora outorgou o contrato de associação com o Estado Português para o ano escolar 2015/2016, com os termos cujo teor no doc. 2 da PI cautelar aqui se dá por reproduzidos, transcrevendo os seguintes segmentos:
(…)
A despesa prevista, em execução do presente contrato, durante o ano económico em curso é satisfeita por verba inscrita na fonte de financiamento 111, actividade 196, classificação económica D.04.01.02.AO.02, com o cabimento prévio n." CR41501557 e compromisso (…).
Os encargos nos anos económicos seguintes serão objecto de adequada inscrição orçamental.
(…)
III. CELEBRAÇÃO DO CONTRATO
As Partes celebram o presente Contrato de Associação ao abrigo do disposto nos artigos 16º a 18º do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro; o qual se rege pelas estipulações das cláusulas seguintes:
Cláusula 1.
Objecto
I - O presente Contrato de Associação tem por objecto a concessão, pelo PRIMEIRO ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição de 4 turmas, do 2.º CEB, 3º CEB e Ensino Secundário a funcionarem (…) no ano lectivo 2015/2016, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.
2 - O apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efectivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano lectivo.
(…)
Cláusula 10ª
Produção de efeitos
Este contrato produz efeitos de 1 de Setembro de 2015 a 31 de Agosto de 2016.
(…)
9
No dia 19/08/2015 foi publicada a lista definitiva, que determinou a atribuição de 1 turma no 2° ciclo (5º ano de escolaridade) e de 1 turma no 3° ciclo (7° ano de escolaridade), tendo como “área geográfica do Estabelecimento” as freguesias acima referidas (doc. n° 7 da PI cautelar).
10
Com data de 20/08/2015 e na sequência do sobredito concurso a Autora celebrou o contrato de associação com o Estado Português, cujo teor no documento nº 3 da P.I. se dá por reproduzido transcrevendo os seguintes segmentos:
Cláusula 1ª
Objecto
1 - O presente Contrato de Associação tem por objecto a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 6 (vinte e quatro turmas), do 2.º CEB, 3.º CEB a funcionarem (…) nos anos lectivos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.
(…)
Cláusula 2ª
São obrigações do Primeiro outorgante:
(…)
c) Pagar ao segundo outorgante, através de transferência bancária o apoio financeiro contratado por este instrumento, no valor de (…) em prestações mensais, correspondente a 6 turmas, relativo ao período de 1 de Setembro de 2015 a 31 de agosto de 2018, para o número de identificação bancária (NIB) indicado pelo SEGUNDO OUTORGANTE;
(…)
Cláusula 3ª
Obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE
1 - São obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE:
a) Garantir o acesso ao ensino ministrado nos ciclos de ensino abrangidos pelo contrato de associação por todas as crianças e jovens em idade escolar, no respeito pelos princípios da igualdade e da não discriminação e das normas aplicáveis às matrículas e renovações de matrícula;
(…)
b) Aceitar, a título condicional, as matrículas que ultrapassem a sua capacidade, comunicando-as aos serviços competentes do MEC; (…)
Cláusula 10ª
Este contrato produz efeitos de 1 de Setembro de 2015 a 31 de agosto de 2018.
Lido e achado conforme, o presente contrato é assinado em dois exemplares, autenticados pelos respectivos OUTORGANTES, ficando um exemplar na posse do PRIMEIRO OUTORGANTE e outro na posse do SEGUNDO OUTORGANTE e homologado pelo membro do Governo com competência para o ato.
Os encargos plurianuais resultantes deste contrato encontram-se aprovados pela Resolução do Conselho de Ministros número 42 •Al2015, de 11 de Junho.
A minuta deste contrato faz parte integrante da Portaria tlúniero172-Ai2015,de 5 de Junho (Anexo I).
11
No dia 24 de Fevereiro foi publicado na página oficial do Governo da República o seguinte aviso:
“INÍCIO DO PROCEDIMENTO TENDENTE À ELABORAÇÃO DO DESPACHO NORMATIVO RELATIVO AO REGIME DE MATRÍCULA NO ÂMBITO DA ESCOLARIDADE OBRIGATÓRIA”.
“Serve a presente publicitação de início de procedimento para informar que poderão constituir-se como interessados, bem como apresentar contributos ou sugestões, todos os particulares e as entidades que comprovem a respectiva legitimidade no âmbito do procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória.
A constituição como interessado pode fazer-se nos 10 dias úteis subsequentes.” Publicado a 24 de Fevereiro de 2016.
Cf. P.A., fs. 1, e pagina oficial do Governo na Internet, mais concretamente em:
http://www.portugal.gov.pt/pt/consultas-publicas/procedimentos-encerrados/20160224-medu-matricula-esc-obrigatoria.aspx
12
Constituíram-se como interessadas as instituições e as pessoas singulares constantes da informação cuja cópia a fs. 11 do P.A. aqui se dá como reproduzida.
13
Em 12/4/2016 foi emitida, pela chefe de Divisão de Recursos Humanos e Assuntos Jurídicos da Direcção geral da Educação a informação cuja cópia de fs. 10 a 14 do P.A. aqui se dá como reproduzida, transcrevendo apenas a conclusão e proposta final:
6. Conclusão e proposta
Considerando as razões e fundamentos apontados, será de dispensar da audiência dos interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n° 3 do artigo 100 do CPA, face à urgência na prolação do despacho que visa alterar os procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e a distribuição de crianças e constituição de grupos no ano lectivo 2016/2017.
Deve proceder-se à notificação, imediata, dos interessados.
14
Sobre esta informação o Senhor Director Geral de Educação, José Vítor Pedroso, manuscreveu o seguinte despacho:
Concordo com o parecer exarado na presente informação.
Atendendo às razões e fundamentos apontados e que sustentam a urgência do presente procedimento, decido dispensar a audiência de interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do nº 3 do artigo 100º do CPA.
Notifique-se de imediato os interessados.
15
Para os endereços electrónicos indicados pelos interessados constituídos foi enviado o “email” cujo teor a fs. 17 do P.A. aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte:
(…)
Verifica-se porém que o cumprimento desta formalidade, na medida em que não estaria concluída antes da última semana de maio, obstaria à entrada em vigor, em tempo útil, do referido despacho, o que comprometeria a sua boa execução.
Com efeito, considerando os superiores interesses dos alunos e das famílias, importa acautelar a tempestiva organização interna das escolas tendo em vista a realização, a partir de 15 de Abril, dos procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula para o ano lectivo de 2016/2017.
Face ao exposto, por despacho do Senhor Director-geral da Educação de 12 de Abril de 2016 foi dispensada a audiência dos interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do CPA, face à urgência da publicação do despacho que regula os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula.
Nesta conformidade, fica notificado da referida dispensa de audiência de interessados.
16
No DR II série, Parte C nº 73 de 14 de Abril de 2016 veio a ser publicado, com o nº 1-H/2016, o Despacho Normativo emitido em 13 de Abril por Sua Exª A secretária de Estado Adjunta e da Educação, cujo teor aqui se dá por reproduzido, transcrevendo o preâmbulo e, do dispositivo, os seguintes segmentos:
Despacho normativo n.º 1-H/2016
O Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos, determina no n.º 2 do artigo 12.º que a informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação.
Com vista a garantir maior segurança e fiabilidade a tal informação, importa generalizar os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula por meios electrónicos, previstos no artigo 6.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que passam, desta forma, a adoptar carácter obrigatório para todos os estabelecimentos de educação e ensino.
Complementarmente são ainda introduzidas alterações em algumas normas relativas aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de validação de turmas com vista a uma melhor aplicação das mesmas.
No âmbito do procedimento de matrícula, importa ainda considerar o disposto na Lei n.º 65/2015, de 3 de Julho, que procede à 1.ª alteração da Lei n.º 85/2009, de 27 de agosto, estabelecendo a universalidade da educação pré-escolar para as crianças a partir dos 4 anos de idade.
O presente despacho foi dispensado de audiência dos interessados nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, porquanto a realização da mesma não estaria concluída antes da última semana de maio, comprometendo a execução do despacho.
Com efeito, para salvaguarda dos interesses dos alunos, das famílias e do pessoal docente e acautelando a tempestiva organização interna das escolas, revelou-se premente a necessidade de facultar aos visados o conhecimento imediato das alterações aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de distribuição de crianças e constituição de grupos, com vista a permitir a sua aplicação a partir de 15 de Abril, objectivo que não seria possível cumprir se se levasse a efeito a audiência dos interessados.
Nestes termos:
Ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 7.º e no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, na alínea c) do artigo 5.º da Lei n.º 5/97, de 10 de Fevereiro, e no uso dos poderes delegados pelos Despachos n.ºs 1009-A/2016 e 1009-B/2016, publicados no Diário da República, 2.ª série, n.º 13, de 20 de janeiro de 2016, determina-se:
1 - Os artigos 3.º, 6.º, 8.º, 9.º, 18.º, 19.º, 20.º, 22.º, 23.º, 25.º e 26.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que determina os procedimentos da matrícula e respectiva renovação, passam a ter a seguinte redacção:
«Artigo 3.º
[...]
9 - A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respectivo contrato.
(…)
Artigo 25.º
[...]
2 - Compete, ainda, à DGEstE proceder à divulgação da rede escolar, com informação sobre a área de influência dos estabelecimentos de educação e de ensino integrantes da mesma, devendo a divulgação ocorrer até ao dia 30 de Junho de cada ano;
3 - Compete à Inspecção-geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respectiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado.
17
Frequentavam (ano lectivo de 15/16) a escola da Autora, integrados nas 7 turmas dos contratos de associação, 142 alunos dos 2º e 3º ciclos do EB, os quais não pagavam qualquer propina.
Cf. documento nº 15 da PI cautelar.
18
Destes, 86 não residiam nas freguesias de (...) e (…).
Cf. P.I. e artigo 131 da PI e 4º da contestação.
19
Em 2 de Junho de 2016 a Subdirectora-geral dos Estabelecimentos Escolares emitiu e divulgou uma circular com seguinte teor:
CIRCULAR l-DGEstE/2016
Validação de turmas de continuidade de ciclo dos colégios com contrato de associação (2016/2017)
Considerando a necessidade de garantir procedimentos uniformes quanto à aplicação dos artigos 3º n.º 9. e 25º, nº 3, do despacho nº 7-6/2015, de 7 de Maio, na redacção dada pelo Despacho nº l-H/2016, de 14 de Abril, informa-se:
l.º O procedimento de homologação de turmas constituídas ao abrigo de contrato de associação em anos transactos, não beneficiou da matrícula electrónica e não permitiu Identificar todos os alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua actividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de Implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, apesar de, no procedimento de homologação de turmas de 2015/2016, a DGESTE ter esclarecido vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação.
2. Tendo em conta essa circunstância, bem como: o facto de a responsabilidade na das situações referidas não caber aos alunos ou aos seus encarregados de educação, mas antes aos estabelecimentos de ensino: o disposto no artigo 17.º nº 2, do Decreto-lei nº 153/2013, de 4 de Novembro, segundo o qual o contrato de associação deve assegurar a conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidos; considerando, finalmente, que os referidos alunos iniciaram ou continuaram, efectivamente, um determinado percurso formativo, impõe-se assegurar que os alunos em causa não sejam afectados.
3. Assim, para que possam ser validadas, no ano lectivo 2016/2017, turmas que apresentem alunos na situação descrita no nº 1 cabe ao estabelecimento de ensino demonstrar que esses alunos, que devam integrar turmas de continuidade de Ciclo abrangidas por contrato de associação já integravam turmas em Inicio ou continuidade do mesmo Ciclo, também abrangidas por aquele contrato, no ano lectivo 2915/16
Lisboa, 02 Junho de 2016
A Subdirectora Geral da Direcção Geral dos Estabelecimentos Escolares.
20
No artigo 3º da oposição apresentada no processo 900/15.3BECBR o licenciado em direito nomeado pelo Réu para ali o representar, declarou por escrito o que consta do artigo 9º da Réplica destes autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
21
No artigo 11º da oposição apresentada no processo 790/15.3BECBR o licenciado em direito nomeado pelo Réu para ali o representar, declarou por escrito o que consta do artigo 11º da Réplica destes autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
A.2. O Recorrente imputa à decisão recorrida algumas imprecisões e lapsos na fixação da matéria dada como provada, nos seguintes termos:
a) Inexiste fundamentação para a prova dos factos números 4, 5, 7, 20 e 21;
b) Os factos número 1 a 3 são objecto de uma “Nota” que refere serem “condição necessária para a celebração de contratos de associação, comprovadamente celebrados”;
c) Os factos número 20 e 21 reproduzem o alegado nos arts. 9.º e 11.º da Réplica, a qual não deveria ter sido sequer judicialmente admitida.
d) Os factos números 17 e 18 foram impugnados pela Ré.
Vejamos.
Nos termos do artigo 607.º do CPC o tribunal a quo aprecia a prova segundo a sua íntima e prudente convicção acerca de cada facto, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo, de acordo com as regras de experiência comum e da razão.
A esta instância apenas cabe modificar a decisão de facto caso verifique a ocorrência de erro de apreciação susceptível de determinar a viciação da decisão final – cfr. artigos 662.º e 640.º do CPC – o que se não vislumbra.
Na verdade, os “factos” fixados e contestados pelo Recorrente nos pontos 20 e 21 limitam-se a ser descritivos de afirmações proferidas em outros processos, conforme consta dos artigos da Réplica indicados em tais pontos – a qual, como se verá, se mostra legalmente admissível; os factos relativos aos pontos 4 a 6 da matéria assente são reproduções de normas regulamentares publicadas em Diário da República; os factos relativos aos pontos 7, 17 e 18 resultam, em geral, de prova documental constante dos autos, sendo que em relação ao facto 18 (cfr. artigo 130.º da Petição inicial) que se prende com o facto 17, foi o mesmo expressamente admitido pelo Réu, no artigo 3.º da Contestação.
Por fim, a alegação de que os factos 1 a 3 são objecto de uma “Nota” que refere “Estes três artigos estão provados, desde logo, pois os factos alegados são condição necessária para a celebração de contratos de associação, comprovadamente celebrados” não encerra qualquer impugnação dos mesmos seja para efeitos de alteração seja de supressão, pelo que nada há a censurar, também neste segmento, à decisão de facto.
Ademais, no seu conjunto, tais “factos” não têm a virtualidade de condicionar a decisão em qualquer dos seus sentidos possíveis.
Em síntese, a decisão de facto mostra-se suficientemente fundamentada mediante a especificação dos meios de prova que lhe serviram de suporte, e não contém vícios de raciocínio, susceptíveis de, só por si, determinar a sua alteração por esta instância.
Improcede assim o erro de julgamento imputado à decisão de facto, a qual se mantém.* B/ – DO MÉRITO
Das alegadas nulidades processuais
Sustenta o Recorrente que ocorre nulidade processual prevista no artigo 195º, nº 1, do CPC, por a Réplica apresentada pela Autora constituir acto legalmente inadmissível, conforme o disposto nos artigos 85º-A, nº 1 do CPTA e 130º, n.º 1, do CPC, pelo que devia ter sido desentranhada dos autos.
A propósito do pedido de desentranhamento da Réplica apresentado pelo ora Recorrente, consta da decisão recorrida o seguinte:
“(…) A Autora apresentou réplica, alegando, em ordem á sua admissão legal, que o Réu se tinha defendido por excepção ao sustentar a inutilidade da lide.
Contra esta excepção dilatória, a Autora insistiu na tese da plurianualidade, por inícios de inícios de ciclo, dos contratos de associação, a resultar na utilidade da presente acção para os futuros inícios de ciclo.
Concomitantemente arguiu a má-fé do Réu (…)
O Réu veio insurgir-se contra esta réplica, em articulado próprio, dizendo que não se defendera por excepção e que o articulado apresentado mais não era do que uma cópia da PI da Autora num outro processo pendente neste Tribunal, nada tendo a ver com a discussão da suposta excepção.
Tornou a Autora novo requerimento insistindo em que fora alegada a excepção da inutilidade da lide e até uma outra, supostamente “encapotada”, de Abuso do Direito (…) reiterando o pedido de condenação do Réu como litigante de má-fé (…)
(….)
“Embora não dê grande relevo (expresso) a esta questão, é inegável que o Réu sustenta – no artigo 13 da contestação – a inutilidade da presente acção, com fundamento na alegação de os contratos de associação não abrangerem três inícios de ciclo mas apenas um mais a sua continuidade até ao final do ciclo; e de, assim sendo, mediante a sobredita circular da DGestE, nas turmas de continuidade não estar desta feita, proscrita a frequência dos alunos que já antes as integravam.
A Autora replica, sustentando que o contrato de associação cuja execução pretende tutelar são plurianuais, isto é, abrangem três sucessivos inícios de ciclo e sua continuidade, donde decorre que o despacho normativo impugnado vai contender com os ciclos de estudos seguintes abrangidos pelos contratos já celebrados.
Nesta medida, seja o articulado, ou não, cópia do articulado de outro processo, tudo o que a Autora diz em abono da tese da plurianualidade dos contratos de associação é relevante para a discussão da excepção de inutilidade da lide, pelo que se impõe a sua admissão.
Na restante parte o articulado cobra oportunidade processual porque alega factos e juízos tendentes à pretendida condenação do Réu como litigante de má-fé.
Os documentos, juntos que são com um articulado admitido, não são extemporâneos.
Como assim, vai indeferido o pedido de desentranhamento da réplica espontaneamente apresentada pela Autora, bem como dos documentos juntos com ela.”.
Ora, tendo em conta que na Contestação a Entidade demandada alegou a inutilidade da presente acção – cfr. artigo 13.º – enquanto questão que, se procedente, obstaria ao conhecimento do mérito da mesma, a Réplica apresentada traduz, de acordo com o disposto no artigo 85º-A, nº 1 do CPTA, um articulado legalmente admissível, improcedendo, em consequência, a nulidade invocada (195º nº 1 do CPC).
Mais sustenta o Recorrente a verificação de nulidade processual prevista no artigo 195º, nº 1, do CPC, por ter sido proferida sentença sem prévia realização de audiência prévia, e assim tolhida “igualmente a faculdade de reclamação das partes contra o despacho de prova”, em violação dos artigos 87.º A, 87º-B, nºs 2 e 3, 89-A nºs 1 e 2, do CPTA.
Carece de razão.
Como bem o refere o Mmº Juiz no despacho de admissão do recurso (cfr. artigo 145.º n.º 1 e 617.º n.º 1 do CPC) a decisão recorrida, ao por termo à causa mediante o conhecimento da totalidade do seu objecto no Despacho saneador, integra, por um lado, um dos pressupostos da admissibilidade da dispensa da audiência prévia previsto no nº 2 do artigo 87º-B do CPTA, e, por outro, prejudica a ocorrência dos pressupostos do nº 3 do mesmo artigo, bem como os dos nºs 1 e 2 do artigo 89º-A – os quais se reportam ao despacho de identificação do objecto do litígio e de temas de prova e a eventuais reclamações.
Improcede a alegada nulidade.
A propósito da pretensa nulidade processual por não convocação de audiência prévia, refere ainda o Recorrente que o Mmº Juiz aplicou erradamente à presente acção administrativa o artigo 118º do CPTA, na parte em que dispensou a inquirição de testemunhas por considerar “feita instrução bastante para discutir e julgar”, ignorando assim os normativos aplicáveis às acções administrativas.
Ora, naturalmente que o alegado não configura, diversamente do que parece pretender o Recorrente, nenhum erro de julgamento, mas apenas, e como o refere o Mmº Juiz no despacho de admissão do recurso um “óbvio lapso de edição do texto da sentença a partir da parte correspondente da decisão cautelar”.
De toda a fundamentação fáctica e jurídica da sentença, mormente do item “F- Desnecessidade de inquirição de testemunhas”. resulta inequivocamente que a mesma foi proferida, findos os articulados, nos termos do disposto no artigo 88.º, alínea b), do CPTA, que justifica a dispensa de prova testemunhal, quando a questão seja apenas de direito ou os autos permitam a decisão da causa sem necessidade de mais indagações.
Termos em que, e sem mais considerandos, considera-se não escrita a referência “(cf. artigo 118º nº 1 do CPTA)” constante da p. 10 da decisão sob o item “F- Desnecessidade de inquirição de testemunhas”.* Dos erros de julgamento de direito
A decisão recorrida declarou ilegais as normas impugnadas, contidas nos artigos 3.º, n.º 9, e 25.º, n.º 3, do Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de Abril de 2016, aditadas ao Despacho n.º 7-B/2015, de 7 de Maio de 2015, com a seguinte redacção:
Artigo 3.º/9 - A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato.
Artigo 25.º/3 – “Compete à Inspeção-geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado.”.
E consequentemente julgou-as não aplicáveis à Autora/Recorrida.
Para o efeito, considerou procedentes causas de invalidade procedimental e substantiva indicadas pela Autora.
O Recorrente discorda do assim decidido, sustentando ter a sentença interpretado e aplicado incorrectamente o direito, reforçando a sua posição com a indicação de vários acórdãos dos TCAs que, em procedimentos cautelares, julgaram não ser provável a procedência das causas de invalidade tidas como verificadas pelo TAF a quo.
Neste contexto, diga-se que os fundamentos em causa na presente acção foram, em geral, analisados e decididos perfunctoriamente por Acórdão deste TCAN em sede da Providência Cautelar n.º 328/16.8BECBR, instrumental da presente acção, no sentido da improvável procedência da acção principal, cabendo, agora em juízo definitivo, apreciar e decidir se se confirma a procedência do presente recurso, com consequente revogação da sentença recorrida.
Vejamos.* Da violação dos artigos 98º a 100.º do CPA:
O Recorrente sustenta que a decisão impugnada, ao julgar procedente a violação pelas normas impugnadas dos artigos 98º a 100.º do CPA, incorreu em erro de julgamento (cfr. conclusões K) a N))
Assiste-lhe razão.
Com efeito, a sentença considerou que o procedimento de elaboração do Despacho Normativo n.º 1-H/2016 relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória não cumpriu quanto ao objecto publicitado – “regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória” – o disposto no nº 1 do artigo 98º do CPA, uma vez que não especificou as alterações efectuadas relativas à frequência das escolas com contratos de associação.
Determina o normativo em causa que “O início do procedimento é publicitado na Internet, no sítio institucional da entidade pública, com a indicação do órgão que decidiu desencadear o procedimento, da data em que o mesmo se iniciou, do seu objeto e da forma como se pode processar a constituição como interessados e a apresentação de contributos para a elaboração do regulamento.”.
Ora, como resulta dos factos assentes, o aviso do início do procedimento, tendente à elaboração do referido Despacho normativo, foi publicado no site oficial do governo em 24.02.2016 “para os efeitos previstos no artigo 98.º do CPA”; dele constando o objecto “regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória”, bem como a legitimidade de particulares e entidades para se constituírem como interessados e apresentarem contributos para a elaboração do regulamento em causa, nos 10 dias úteis subsequentes à publicação.
Assim, no que respeita ao objecto do procedimento consta do mesmo não apenas informação da “aprovação de regulamento” – hipótese em que haveria vício de procedimento – mas, especificamente, a matéria a regular e/ou alterar.
Pelo que foi cumprido o artigo 98º n.º 1 do CPA.
Ademais, o objecto publicitado, diversamente do julgado pela sentença, não exclui o regime de frequência de alunos (e, consequentemente, os critérios a observar para o efeito) – neste sentido, veja-se o Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de Agosto que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, do qual resulta que a frequência dos estabelecimentos de ensino, no caso particulares ou cooperativos, está estreitamente relacionada com as condições de matrícula e respectiva validação (cfr. artigos 7.º, n.º 1, 11.º e 12.º inseridos no Capítulo III do referido diploma sob o item “Matrícula e frequência”).
Termos em que procede o erro de julgamento.
Quanto à violação do artigo 99.º, n.º 1, do CPA, a decisão recorrida teve-a como procedente com o fundamento de não resultar do procedimento publicitado de formação do diploma no qual se inserem as normas impugnadas “um estudo dos custos e benefícios das medidas projetadas e, concretamente, da medida veiculada pelas normas impugnandas” para “ser apreciado pelos interessados (…). Apenas (…) uma informação técnica no sentido de ser dispensada a audiência prévia (…)”.
Preceitua o artigo 99.º do CPA, sob a epígrafe “Projeto de regulamento”, que “Os regulamentos são aprovados com base num projeto, acompanhado de uma nota justificativa fundamentada, que deve incluir uma ponderação dos custos e benefícios das medidas projetadas.”.
Ora, mesmo que se possa considerar que inexiste uma nota dos custos e benefícios das normas em causa que tenha formalmente instruído o projecto de regulamento, não cabe concluir de imediato que, no caso, tal omissão configura invalidade procedimental.
Com efeito, e como se dá nota no Acórdão do TCAS, de 19 de Janeiro de 2017, proferido no Proc. nº 613/16.9BELRA, por reporte à sentença recorrida que manteve, é defensável que a inclusão de nota justificativa dos custos e benefícios no projecto de feitura das normas em causa não se mostra exigível, enquanto formalidade obrigatória do procedimento, no que respeita às concretas normas regulamentares em causa, enquanto normas de execução, destinadas a concretizar, densificar e integrar soluções normativas previamente definidas em lei – cfr. respectivo preâmbulo.
Neste sentido, Jorge Alves Correia/Conceição Vicente sustentam que a exigência de ponderação de custos e benefícios das medidas projectadas somente será aplicável à emanação dos regulamentos externos “(…) que se mostrem passíveis de estabelecer uma normação inovatória de certas matérias sociais ou de dinamizar a ordem jurídica geral, não se limitando, portanto, a executar ou a aplicar um determinado regime legal (…)». No caso de regulamentos de execução «(…) deverão ser os autores da própria lei a conduzir uma ponderação de custos e benefícios das medidas projetadas (…). Por essa razão, sempre que o regulamento não possua caráter inovatório, entendemos que ficam os órgãos administrativos apenas vinculados a executar ou a aplicar o regime legal da forma menos onerosa possível para os destinatários envolvidos (é essa uma exigência mínima do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito que conforma a figura da ponderação de custos e benefícios)” – in Regulamentos e Ponderação de Custos e Benefícios (Art.º 99.º do CPA): Âmbito e Metodologia, in Cadernos de justiça administrativa, Braga, n.º 117 (maio-jun. 2016).
Por outro lado, ainda que assim se não entendesse, sempre a alegada falta da ponderação dos custos e benefícios em causa conduziria, no caso, a mera irregularidade, sem capacidade invalidante com efeitos na situação da Autora; é que tal falta, reportada ao projecto e não ao texto final (e assim de natureza endoprocedimental) projectou-se exclusivamente no próprio procedimento e na esfera da autoridade administrativa, uma vez que tendo sido dispensada a audiência dos interessados, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 100.º do CPA, o responsável pela direcção do procedimento deixou de ter o dever de submeter o projecto de regulamento, por prazo razoável, a audiência dos interessados que nessa qualidade se tenham constituído no procedimento – sendo que a Autora/Recorrida nem sequer se constituiu como tal.
Ou seja, a falta da nota justificativa de custos e benefícios nos procedimentos em que não tenha havido lugar a audiência de interessados não terá consequências directas em matéria de legalidade das normas impugnadas.
Termos em que não se vislumbra a julgada violação do normativo em questão.
No que concerne à dispensa de audiência dos interessados constituídos – situação na qual, repita-se, não se inclui a Recorrida – o julgador considerou que as razões invocadas no despacho que a dispensou não configuram legítimos pressupostos da referida dispensa, tendo sido violados os artigos 100.º, nº 1º, nº 3º, alíneas a) e b) e nº 4, do CPA.
E isto porque:
“(…) o início e a condução do procedimento em tempo estiveram na disponibilidade da Administração” a qual “ao deixar para o dia 24/2/2016 o início do procedimento, quando o tempo da execução do mesmo e os prazos a respeitar eram previsíveis (…) deu causa à suposta insuficiência do tempo para audiência de interessados, pelo que não se podia valer das normas invocadas para a dispensa.”.
Ora, dispõe o artigo 100.º do CPA, quanto à matéria do procedimento de formação do regulamento, o seguinte:
“1 - Tratando-se de regulamento que contenha disposições que afetem de modo direto e imediato direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, o responsável pela direção do procedimento submete o projeto de regulamento por prazo razoável, mas não inferior a 30 dias, a audiência dos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento.
2 - A audiência dos interessados pode ser escrita ou oral e processa-se, salvo quanto aos prazos, nos termos dos artigos 122.º e 123.º
3 - O responsável pela direção do procedimento pode não proceder à audiência quando:
a) A emissão do regulamento seja urgente;
b) Seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade do regulamento;
c) O número de interessados seja de tal forma elevado que a audiência se torne incompatível, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública;
d) Os interessados já se tenham pronunciado no procedimento sobre as questões que importam à decisão.
4 - Nas situações previstas no número anterior, a decisão final deve indicar os fundamentos da não realização da audiência.
5 - A realização da audiência suspende a contagem dos prazos do procedimento administrativo.”.
O Recorrente exerceu a faculdade prevista no nº 3 do artigo 100º, dispensando a audiência prévia dos interessados, com indicação das respectivas razões, nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3, que se sintetizam: (i) a realização da audiência de interessados não estaria concluída antes da última semana de Maio, comprometendo a execução do despacho; (ii) permitir a aplicação e conhecimento imediato a partir de 15 de Abril, por parte dos alunos, das famílias e dos docentes, dos novos procedimentos de matricula, renovação de matrícula e outros previstos.
Razões que se subsumem, assim, nas situações legalmente previstas de dispensa de audiência dos interessados, expressamente invocadas, e se mostram suficientes e congruentes para as fundamentar.
Visou-se afinal viabilizar, aquando da referida dispensa, a emissão urgente das normas em causa e consequente execução em tempo útil dos novos procedimentos de matrícula, renovação e outros previstos no Despacho Normativo, mediante o conhecimento imediato, a partir de 15 de Abril, por parte dos alunos, famílias e docentes, salvaguardando os seus interesses e acautelando a tempestiva organização interna das escolas.
Procede assim o invocado erro de julgamento.
Da falta de habilitação legal das normas impugnadas
A decisão recorrida julgou procedente a falta de expressa invocação pelas normas impugnadas da lei habilitante e, concludentemente, a violação do princípio da preeminência da lei, na vertente da sua precedência relativamente a toda a actividade regulamentar e dever de citação da lei habilitante, previstos no artigo 136º, do CPA que expressamente estatui que a emissão de regulamentos depende sempre de lei habilitante, devendo indicar expressamente as leis que visam regulamentar.
Afirmando, para o efeito, que no preâmbulo do Despacho Normativo nº1-H/2016 são identificados, como leis habilitantes, diplomas que estabelecem os procedimentos exigíveis para a matrícula e o controlo do cumprimento do dever de matrícula – v.g. os artigos 7º nº 4 e 12º do DL nº 176/2012 de 2/8 – enquanto que as normas impugnadas versam sobre a delimitação do universo de alunos que podem frequentar as escolas com contratos de associação, ao abrigo dos mesmos, e sobre a fiscalização do cumprimento dessa delimitação normativa. Matérias, portanto, distintas e não enquadráveis nas reguladas pelos diplomas indicados no Despacho normativo em causa.
Na verdade, atento o princípio da hierarquia das normas, a emissão de regulamentos depende sempre de lei habilitante, devendo indicar as leis que visam regulamentar, ou caso se trate de regulamento independente (regulamentos que tornam operacionais as opções legislativas já enunciadas na lei, portanto, de modo inovador), as leis que definem a competência para a sua emissão – cfr. artigos 112º n.º 7 da CRP e 136º do CPA.
No caso dos autos, o Despacho normativo no qual se inserem os preceitos impugnados reveste a natureza de regulamento de execução ou complementar, cabendo-lhe assim indicar expressamente a lei que visa regulamentar.
Vejamos então se assiste razão ao Recorrente, existindo, diversamente do que sustenta a decisão do TAF a quo, lei habilitante.
Consta do preâmbulo do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, o seguinte:
“Assim, e tendo presente os princípios consignados na Lei de Bases do Sistema Educativo, aprovada pela Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro, alterada pelas Leis nºs 115/97, de 19 de Setembro, 49/2005, de 30 de Agosto, e 85/2009, de 27 de agosto, no Estatuto do Aluno e Ética Escolar, aprovado pela Lei n.º 51/2012, de 5 de Dezembro, no regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de Abril, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei nºs 224/2009, de 11 de Setembro, e 137/2012, de 2 de Julho, e no regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de Agosto, e no uso das competências delegadas pelo Ministro da Educação e Ciência através do Despacho n.º 4654/2013, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 65, de 3 de Abril de 2013, e do Despacho n.º 14215/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 228, de 25 de Novembro, determina-se (…)”.
Por sua vez, lê-se no preâmbulo do Despacho Normativo n.º 1-H/2016:
“O Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos, determina no n.º 2 do artigo 12.º que a informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação.
Com vista a garantir maior segurança e fiabilidade a tal informação, importa generalizar os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula por meios electrónicos, previstos no artigo 6.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que passam, desta forma, a adoptar carácter obrigatório para todos os estabelecimentos de educação e ensino.
Complementarmente são ainda introduzidas alterações em algumas normas relativas aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de validação de turmas com vista a uma melhor aplicação das mesmas.
(…)
Nestes termos:
Ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 7.º e no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, na alínea c) do artigo 5.º da Lei n.º 5/97, de 10 de Fevereiro, e no uso dos poderes delegados pelos Despachos n.ºs 1009-A/2016 e 1009-B/2016, publicados no Diário da República, 2.ª série, n.º 13, de 20 de janeiro de 2016, determina-se:
Assim, resulta de imediato do preâmbulo do Despacho Normativo n.º 1-H/2016 que alterou, em parte, o Despacho Normativo n.º 7-B/2015, complementando-o, que tal despacho indicou como lei habilitante o Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de Agosto que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos, mormente os respectivos artigos 7.º/4 e 12.º/2 que disciplinam, respectivamente, os procedimentos exigíveis para a concretização do dever de proceder à matrícula e respectiva renovação que a frequência de qualquer das ofertas educativas dos estabelecimentos da rede pública e do ensino particular implicam – a definir por despacho do membro do Governo responsável pela área da educação – bem como a informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula.
Por sua vez, o artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, sob a epígrafe “restrições de matricula” regula limites à frequência de alunos dos estabelecimentos, no que agora interessa, de ensino particulares ou cooperativos, nos casos aí previstos.
E ainda que este artigo não tenha sido expressamente referido no preâmbulo do Despacho Normativo que inclui os preceitos impugnados, dele consta, como se viu, a expressa referência da disciplina jurídica genérica do diploma que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, enquanto habilitação legal para o exercício do poder regulamentar.
Ademais, o Despacho Normativo n.º 7-B/2015, no qual se inserem as normas impugnadas – tendo a norma impugnada ínsita no artigo 3.º, n.º 9 deste diploma sido integrada no capítulo II subordinado à epígrafe “Frequência, matrícula e renovação de matrícula” – alude expressamente, no seu preâmbulo, à pretensão de regulamentar o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 176/2012, mais indicando outros diplomas que regulam o ensino básico e secundário, mormente a Lei de Bases do Sistema Educativo.
De todo o exposto resulta que as condições de matrícula e respectivas validação e renovação estão intimamente relacionadas com as de frequência, sendo reguladas unitariamente pelo Decreto-Lei n.º 176/2012 (cfr. capítulo III).
Ademais, não é exigível que todas as matérias regulamentadas tenham de estar detalhadamente referidas na norma habilitante, bastando que derivem da matéria a regulamentar – cfr. Acórdão do TCAN, P. 00790/15.6BECBR.
Em síntese, o Despacho normativo n.º 1-H/2016 que estabeleceu as normas impugnadas relativas à frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, limitada, na parte do apoio outorgado pelo Estado, à área de implantação da oferta abrangida pelo respectivo contrato, fê-lo no âmbito do diploma habilitante que expressamente indica – o Decreto-Lei n.º 176/2012– o qual, repita-se, regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória.
Não se verificando a ilegalidade das normas impugnadas por violação do artigo 136.º do CPA, procede o invocado erro de julgamento.* Da Violação de lei material:
A Recorrida sustentou na presente acção que as normas impugnadas violam os artigos 18º e 16.º nºs 1 e 2 do Decreto-lei n.º 152/2013, de 4/11 que aprovou o novo Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), 8º nº 2 al. b) da Lei nº 9/79 de 19/3 que aprovou a Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo (LBEPC), por, em síntese, da conjugação das mesmas resultar a “revogação” do paradigma da supletividade do ensino particular e cooperativo com financiamento público e a aplicação de idênticas regras de prioridade de matrícula das escolas estatais às privadas, o que, com as normas impugnadas deixará de acontecer.
A sentença recorrida julgou procedente a alegada violação de lei, com fundamento, em síntese, no facto de “a limitação geográfica do universo dos alunos que podem frequentar a escola com contrato de associação, determinada pelas normas ora impugnadas, está proscrita expressamente no EEPC, não está prevista nem suposta na Portaria 172-A/2015 de 5 de Junho e não o estava no Despacho Normativo 7-B/2015, até à publicação das normas impugnadas”; mas está-o doravante nestas últimas”, não podendo as mesmas ser aplicadas à Autora “já que a inibem de admitir a frequentar o seu estabelecimento todos e quaisquer alunos não residentes - e cujo encarregado de educação não exerça a sua actividade profissional principal - na sua “área geográfica de implantação da oferta” (cf. artigo 9º nº 2 alª d) da Portaria), isto é, na sua “área de influência” (cf. Despacho Normativo 5-B/2015, artigos 10º nºs 5 e 7 e 11º nº 5), deste modo a impossibilitando de aceitar as matrículas apenas em função dos critérios de prioridade definidos no mesmo regulamento, portanto, em violação do desígnio da progressiva igualdade no acesso ao ensino particular e cooperativo contido e explicitado ao longo das acima citadas normas do EEPC e, concretamente, em violação do nº 2 do artigo 16º do mesmo Estatuto.”.
Vejamos.
Face ao princípio da hierarquia nas normas, importa ordenar os diplomas legais referidos pelas partes.
Assim, como bem se refere na decisão recorrida “temos as leis de bases, sendo que a do Sistema Educativo, por mais geral, deve ser referência da interpretação da outra Lei de Bases – a do Ensino Particular e Cooperativo (LBEPC). Depois temos o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), um Decreto-lei, que está ao nível da lei sem valor reforçado e, portanto, responde directamente perante as leis de bases sobreditas. De seguida temos a Portaria nº 172-A/2015 e por fim (…) os Despachos Normativos integrante e introdutor das normas impugnadas (cf. artigo 138º nº 3, alªs c) e d) do novo CPA).”.
Ora, da análise do novo Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo aprovado pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro, que revogou o anterior Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro resulta que o mesmo deixou de conter norma semelhante ao do artigo 14.º, n.º 1, deste diploma, que estabelecia a supletividade nas zonas carecidas de escolas públicas.
Não obstante, o Decreto-Lei n.º 152/2013, enquanto diploma de desenvolvimento da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, aprovada pela Lei n.º 9/79, de 19 de Março, em sintonia com o disposto no artigo 98.º n.ºs 1/c) e 3 da Constituição da República Portuguesa, expressamente invocou a Lei cujas bases iria desenvolver “de acordo com os princípios” nela estabelecidos – cfr. artigo 17.º da Lei de Bases.
Pelo que não pode o actual Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo pôr em causa o disposto na Lei de Bases, devendo ser interpretado e compatibilizado de acordo com a mesma.
Ora, nos termos do artigo 6.º, n.º 2, da Lei n.º 9/79, são atribuições do Estado “(…) conceder subsídios e celebrar contratos para o funcionamento de escolas particulares e cooperativas, de forma a garantir progressivamente a igualdade de condições de frequência com o ensino público nos níveis gratuitos e a atenuar as desigualdades existentes nos níveis não gratuitos”; prevendo-se no respectivo artigo 8.º que o Estado português celebra contratos e concede subsídios a escolas particulares e cooperativas sob variadas formas, privilegiando a celebração dos contratos de atribuição de subsídios com “(…) estabelecimentos que, integrando-se nos objetivos e planos do Sistema Nacional de Educação e sem prejuízo da respetiva autonomia institucional e administrativa, se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar (…)” “nomeadamente em áreas geográficas carenciadas” – cfr. n.º 3 e n .º 2 , alínea a); sendo ainda certo que só aos alunos de qualquer nível ou ramo de ensino que frequentem esses estabelecimentos localizados em áreas carenciadas é garantida igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas (n .º 4 ).
Termos em que, da Lei n.º 9/79, de 19 de Março, se retira o princípio da concessão prioritária de apoio financeiro ao ensino particular e cooperativo em zonas carenciadas de escola pública.
E nesta medida, assiste razão ao Recorrente quando defende, com apoio no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 11/2006, de 25/5/2016, homologado em 27/5/2016 e publicado no DR 2ª Série, nº 105, I suplemento, de 1/6/2016, que o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (v.g. artigos 16.º e 18.º), a Portaria n.º 172-A/2015, bem como as normas impugnadas, devem ser interpretados e aplicadas “em conformidade com o nela estabelecido e tendo especialmente em consideração o disposto nos seus artigos 6.º e 8.º.” ou seja, no sentido de privilegiar a atribuição de apoios públicos mediante contratos de associação em áreas carenciadas de rede escolar pública; e que os contratos que não se integrem naquela al a) “não se subsumindo na categoria dos contratos de associação, ficam privados da amplitude de financiamento que se encontra prevista no número 4 do mesmo artigo 8º, ou seja, da gratuidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.”.
Neste seguimento, veja-se que o nº 4 do artigo 10.º do EEPC estabelece sob a epígrafe “Princípios da contratação” que na celebração dos contratos o Estado deve ter em conta as necessidades existentes e a qualidade da oferta, salvaguardado o princípio da concorrência, pelo que face a todo o atrás exposto, e acompanhando o referido Parecer, será na opção pelo número de turmas postas a concurso e pelos ciclos de ensino abrangidos, nas áreas geográficas que forem indicadas, nos termos do artigo 9.º, n.º 1, alínea d), da Portaria n.º 172-A/2015, que se coloca a questão de ter em conta as necessidades existentes.
Face ao exposto, e em conclusão, nem os diplomas referidos nem as normas impugnadas “ostentam incompatibilidade com a Lei n.º 9/79”, devendo, na dúvida, ser aplicados em conformidade com o nela estabelecido, nos termos já referidos.
Do mesmo modo, e neste contexto, não se vislumbra que as normas em causa tenham violado o princípio da igualdade no acesso ao ensino particular e cooperativo face ao ensino público, em proveito da liberdade de aprender – artigo 43º, nº 1 da CRP – entre outras, porquanto tal princípio implica, em matéria de direitos e deveres de todos os particulares em relação aos poderes públicos, o tratamento igual do que é igual, e diferente do que é diferente (com justificação razoável) – cfr. artigo 13.º da CRP.
Portanto, ainda que o Estado deva assegurar a igualdade de acesso a qualquer escola, nos termos dos artigos 13.º e 74.º/1 da CRP, e de assegurar também o direito de criação de escolas distintas das escolas do Estado, conforme dispõe o n.º 4 do artigo 43.º da CRP, tal não significa que para efeitos de financiamento público, esteja obrigado a assegurar o mesmo regime legal para a constituição de turmas nas escolas públicas ou nos colégios particulares, na medida em que quanto aos alunos abrangidos pelos contratos de associação financiados pelo Estado, pode ajustar o seu financiamento à verificação de condições, nomeadamente a um número mínimo de alunos por turma (uma vez que o financiamento é feito por turma) e à abrangência de áreas carenciadas.
Assim, e reportando-nos à norma impugnada – "… 9. A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato…" – o seu objectivo é o de financiar turmas constituídas em colégios particulares ou cooperativos em condições de gratuitidade igual às da escolas públicas (escolas, todas elas, que fazem parte da rede escolar, por se integrarem nos objectivos e no plano do sistema nacional de educação – cf. artigo 58.º da Lei de Bases do Sistema de Ensino na redacção dada pela Lei n.º 49/2005, de 30 de Agosto), mas nas condições determinadas pelo legislador, sobretudo privilegiando as que se encontrem localizadas em áreas carenciadas de rede pública escolar, conforme dispõe, entre outros, o artigo 6.º/2 e 3 da LBEPC.
Ficando assim abrangidos pelo sistema de ensino gratuito apenas os alunos que estiverem inseridos no âmbito dos contratos de associação celebrados, sob pena de ficar subvertido o regime que baseia a criação e implementação desses contratos.
Sendo que no nosso sistema jurídico não se encontra garantido o direito dos alunos, ou os seus pais, escolherem livremente uma escola pública ou privada com garantia de gratuitidade de ensino. Nem a Constituição o garante, nem a Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.
No sentido do exposto neste segmento ver, entre outros Acórdãos identificados pelo Recorrente nas suas conclusões, os Acórdãos do TCAN nºs 790/15.6BECBR, de 05.02.2016, 328/16.8BEBCR, 16.12.2016 e do TCAS nºs 13717/16, 19.01.2017, 613/16.9BELRA, de 19.01.2017 e o Acórdão recente do TCAN proferido em acção principal idêntica às dos autos, em 6.04.2018, Procº 642/16BECBR.
Procede o erro de julgamento imputado à decisão recorrida. * Da violação dos contratos de associação
Neste ponto a sentença recorrida exarou o seguinte:
“Parte aqui a Autora da tese da plurianualidade trienal dos contratos de associação celebrados ao abrigo da portaria nº 172-A/2015 e na sequência dos concursos de 2015, acima mencionados na matéria de facto.
Com efeito, só a terem por objeto e vincularem as partes também para 2016/17 é que os contratos de 2015, acima parcialmente transcritos, estariam aí, na ordem jurídica, sem qualquer limitação geográfica do universo de alunos suscetíveis de frequentarem a escola da Autora.
Esta vexata quaestio não carece de ser discutida aqui, nem mesmo a título acidental, já que o conteúdo de qualquer contrato de associação, passado ou futuro, está fixado normativamente no anexo II da Portaria 172-A/15.
Deste modo, e uma vez que as normas impugnadas dispõem um limite geográfico a introduzir nos contratos a celebrar, apesar de o contrato modelo, criado pela portaria, não enunciar qualquer limitação quejanda, o que aquelas normas violam é outrossim a própria portaria 172-A/2015, mais concretamente a conjugação do artigo 20º e anexo I.
Também com este outro fundamento – jura novit curia – a ação há-de proceder.”
Ora, a Portaria n.º 172-A/2015, em cumprimento do disposto nos art.º 10.º e 17.º do EEPC aprovado pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, veio definir as regras a que deve sujeitar-se o procedimento administrativo para celebração dos contratos de associação, previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 9.º, no respeito pela Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, aprovada pela Lei n.º 9/79, de 19 de Março.
E no respectivo artigo 9.º, n.º 2, determina que o aviso de abertura dos procedimentos em causa “fixa as condições e os termos em que podem ser apresentadas as candidaturas, contendo, obrigatoriamente:” entre outros, “a área geográfica de implantação da oferta” – alínea d) – “o número de vagas para alunos ou turmas postas a concurso” – alínea b) – e “os ciclos de ensino abrangidos, com a correspondência com o número de turmas postas a concurso” – alínea c).
Neste contexto, no ano de 2015, o Aviso do procedimento para celebração dos contratos de associação, aberto nos termos da Portaria n.º 172-A/2015 fixou, no Anexo I, as freguesias abrangidas enquanto área geográfica de implantação da oferta, e no número I.1.1 do Capítulo II que “são requisitos cumulativos de admissão das candidaturas, designadamente, aquelas em que os estabelecimentos do Ensino Particular e Cooperativo: “Se localizem nas áreas geográficas das turmas a que concorrem, identificadas no anexo I do presente aviso de abertura”.
Assim, apenas se puderam candidatar ao financiamento em causa os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que se localizavam nas áreas geográficas das turmas colocadas a concurso, identificadas no Anexo I do aviso de abertura.
Deste modo, não se vislumbra em que medida as normas impugnadas que limitam a frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respectivo contrato, violam a Portaria 172-A/2015, uma vez que estabelecendo a mesma que o aviso de abertura dos procedimentos em causa “fixa as condições e os termos em que podem ser apresentadas as candidaturas, contendo, obrigatoriamente:” entre outros, “a área geográfica de implantação da oferta”, tal área foi, em sintonia, determinada e considerada requisito de admissão das referidas candidaturas no Aviso em causa.
Procede assim também nesta parte a impugnação do Recorrente.
Nada mais havendo a decidir quanto ao presente recurso, uma vez que a tese da Autora/Recorrida quanto à plurianualidade trienal dos contratos de associação celebrados ao abrigo da Portaria nº 172-A/2015 e na sequência dos concursos de 2015, mencionados na matéria de facto, não foi apreciada pelo TAF, com o fundamento de esta “vexata quaestio não carece[r] de ser discutida aqui, nem mesmo a título acidental, já que o conteúdo de qualquer contrato de associação, passado ou futuro, está fixado normativamente no anexo II da Portaria 172-A/15”, não tendo sido invocada pelas partes qualquer omissão de pronúncia.
Termos em que, procedendo os erros de julgamento imputados à sentença recorrida, supra apreciados, não se reconhece a declarada ilegalidade das nomas impugnadas.* Da ampliação do objecto do recurso
Nesta sede, o Recorrido requerer a ampliação do objecto do recurso, quanto a alegadas violações pelas normas impugnadas do artigo 26º, nº 3, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUGH), dos princípios constitucionais da igualdade da certeza jurídica e da confiança, e das als. b) e c) do artigo 7º do Estatuto do Aluno e da Ética escolar (Lei nº 51/2012, de 5/9).
Ora, como já se disse no Acórdão do TCAN proferido em acção principal idêntica à dos autos, em 6.04.2018, Pº 642/16BECBR, a Recorrida invoca as alegadas violações no ponto 12 das conclusões de recurso, de forma conclusiva sem a necessária densificação, isto é, sem apresentar, do seu ponto de vista, as razões de facto e de direito do discurso fundamentador.
E mesmo no corpo das alegações, são parcas as razões que alegadamente subjazem a todas as violações invocadas, sem prejuízo de, em parte, repetirem argumentos utilizados a propósito de outras causas de invalidade imputadas às normas impugnadas já decididas nesta instância aquando da apreciação do presente recurso.
Assim, e desde logo no que se refere à violação do artigo 26º nº 3 da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUGH) – “Aos pais pertence a prioridade do direito de escolher o género de educação a dar aos filhos” – sem prejuízo da natureza programática da norma em causa que impede a sua subsunção sem mais a uma situação concreta, mormente no sentido de determinar a obrigação do Estado em universalizar o ensino privado, bem como em relação às alegadas violações do princípio da igualdade e da certeza jurídica, remete-se para o atrás exposto, designadamente nos itens “Da Violação de lei material” e “Da violação dos contratos”.
Acrescentando-se que, e como se refere no Acórdão do TCAN supra referido:
“(…), não se reconhece que a questão objeto da presente Ação se reconduza a uma suposta dicotomia entre “ensino público (estatal) e ensino público (não estatal)”, pela singela razão que o Autor, Centro Educativo, independentemente dos subsídios públicos que lhe vão sendo atribuídos, não deixa de integrar o ensino privado.
Mal se compreenderia que o mero recebimento de subsídios por qualquer entidade privada, a transformasse numa entidade pública, sem prejuízo da possibilidade do exercício de atividades de interesse público, o que é diverso.
Naturalmente que o Estado ao contratualizar a atribuição de subsídios a uma qualquer entidade privada, tem o dever de zelar pelo cumprimento das regras que estão subjacentes a essa atribuição.”
Quanto à invocada violação do Artº 7º do Estatuto do Aluno (DL nº 51/2012), a mesma é falaciosa “pois que o direito de um qualquer aluno a “Usufruir do ensino e de uma educação de qualidade”, não pressupõe que o Estado fique vinculado a facultar-lhe o acesso gratuito ao ensino privado, independentemente do preenchimento dos requisitos e pressupostos aplicáveis”.
Assim, improcedem as invocadas violações e, em consequência, a ampliação do objecto do recurso.
**** IV – DECISÃO
Pelo exposto acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:
1 – Conceder provimento ao Recurso, revogando-se a sentença recorrida e julgando-se improcedente a acção de declaração de ilegalidade das nomas constantes do nº 9 do Artº 3º e nº 3 do Artº 25º do Despacho Normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redacção introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016 de 14/04.* Custas pelo Recorrido.* Notifique.* Porto, 4 de Maio de 2018,
Alexandra Alendouro
João Beato
Hélder Vieira |
