| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I
Luís (adiante Oponente/Recorrente) não se conformando com a sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente a presente oposição por si deduzida contra a execução fiscal inicialmente instaurada à sociedade “Vilas , Ldª”, para cobrança coerciva de dívidas de IVA, anos de 1994, 1995, 1996 e 1997, no montante global de Esc. 1 199 999$00 (€ 5 985,57), e que contra si reverteu, veio dela recorrer, concluindo, em sede de alegações:
I - A dívida exequenda em causa nos presentes autos refere-se a IVA, respeitantes aos anos de 994, 1995, 1996 e 1997, num valor global de 1 199 999$00, da sociedade Vilas C.a Lda.
II - Considerando que o património da sociedade demonstrou ser insuficiente para satisfação dos créditos tributários, a AF decidiu reverter contra o ora oponente na qualidade de responsável subsidiário.
III - Nos termos do n.° 1 do artigo 13.° do CPT, disposição vigente no momento da ocorrência dos factos tributários, a responsabilidade subsidiária pressupõe a verificação de três pressupostos: a) que a dívida se reporte ao período de exercício do cargo de administrador; b) o exercício efectivo do cargo; c) a actuação culposa quanto à insuficiência do património social.
IV - Ora, não obstante o Oponente ter exercido a gerência de direito no período temporal a que se reportam as dívidas, a verdade é que o Oponente nunca exerceu efectivamente funções inerentes ao cargo de gerência.
V - O oponente cingiu-se, desde sempre, a exercer funções atinentes à parte comercial da sociedade, designadamente a angariação e visitas a clientes, acompanhamento das obras contratadas pela sociedade e transporte de empregados da mesma.
VI - A gerência implica a prática de actos de representação da sociedade, em execução das deliberações sociais, actos que, de resto, vinculam a sociedade perante terceiros.
VII - Tratam-se de funções que não cabem, e que, de resto, não são confundíveis com as funções atribuídas ao corpo laboral de uma empresa, neste caso concreto com a promoção comercial da sociedade e acompanhamento da parte técnica.
VIII - O oponente nunca desempenhou funções materiais de gerência, jamais tendo desempenhado outras que não fossem subjacentes à execução técnica, auxiliar e promotora dos serviços prestados pela sociedade.
IX - A referida factualidade resultou inequivocamente provada pela prova testemunha! produzida nos presentes autos: desde logo, e em primeiro lugar, pelo depoimento prestado pelo Ex.mo Sr. Dr. Manuel João Moreira Marques da Costa, sócio e Advogado da Executada principal, o qual afirmou que a gerência, propriamente dita, sempre foi executada pelo Senhor Jaime Zamith Forrester Passos, que também trabalhava naquela sociedade, embora não fosse formalmente gerente, que cabia tudo que tinha a ver com a programação de pagamentos e recebimentos, encomendas de material, e demais relações com fornecedores e quem tratava e preparava toda a documentação que depois era entregue à contabilidade.
X - A mesma testemunha terminou referindo que era Jaime Zamith Passos quem exercia verdadeiras funções de gerência da sociedade.
XI - Quanto à testemunha João Paulo Barbosa de Seabra, industrial, que exerceu funções na sociedade executada principal, subscreveu a mesma realidade material enunciada pela anterior testemunha, no sentido de que o oponente tinha a seu cargo a parte comercial da sociedade, sendo ele que visitava clientes, acompanhava as obras contratadas e transportava os empregados da sociedade.
XII - Mais dizendo que a actividade administrativa da sociedade estava a cargo de Jaime Zamith Passos, e que, a parte que se relaciona com a actividade administrativa da sociedade estava a cargo de Jaime Zamith Passos, terminando por dizer que sabia que o oponente passava por vezes longos períodos de tempo sem se deslocar ao escritório da sociedade.
XIII - Referiu ainda a última testemunha inquirida, José Maria Lacerda de Megre, que, sabia, pelo Oponente, que, o mesmo era apenas responsável pela parte comercial da sociedade, e nessa qualidade era ele que acompanhava as obras e transportava os trabalhadores e o material, mais dizendo que, o oponente sempre demonstrou não conhecer nada dos aspectos administrativos, os quais eram da total responsabilidade do Jaime Zamith.
XIV - Do depoimento prestado pelas testemunhas resultou, de forma irrefutável e indiscutível, que o oponente nunca exerceu a gerência de facto, ou seja, nunca estiveram a seu cargo as funções de administração e representação da sociedade, designadamente a prática de actos necessários ou convenientes para a realização do objecto social, com respeito pelas deliberações dos sócios, como refere ALBINO MATOS, in Constituição de Sociedades, 4.a edição, revista e actualizada.
XV - Assim sendo, não é de aceitar a fundamentação deduzida na sentença recorrida, designadamente quando refere que "O facto de exercer só ou essencialmente, a gerência da parte comercial da empresa, não significa que não exercia a gerência, antes pelo contrário significa que dela participava activamente na medida em que o acompanhamento das obras, (...). são actos de gerência de uma empresa." (sublinhado nosso)
XVI - Juridicamente não existe a figura da gerência da parte comercial, ou seja, a parte comercial da actividade de uma sociedade não se insere nos actos próprios da gerência, não obstante se tratarem de funções que cumprem o objecto social, não o executam, tratam-se de actos materiais não executivos.
XVII - Assim sendo, resultou demonstrado nos presentes autos que o oponente não praticou actos efectivos de gestão da sociedade executada, carecendo por essa razão de legitimidade para a reversão ordenada.
XVIII - Por outro lado, ficou ainda demonstrado não ser imputável ao oponente uma actuação culposa quanto à insuficiência do património social para satisfazer as obrigações fiscais.
XIX - Desde logo, a culpa aqui relevante não respeita ao mero incumprimento da obrigação de pagar impostos, mas antes à omissão da diligência exigível a um gerente de que cure do património da empresa por forma a assegurar que, desse património, se possam pagar os credores da sociedade.
XX - Trata-se, por conseguinte, de um juízo, em termos de nexo de causalidade adequada de que o incumprimento por parte do gerente/administrador das disposições legais destinadas à protecção dos credores foi a causa ou foi determinante para a delapidação ou insuficiência do património social para a satisfação dos créditos sociais 5.
5 Acompanhámos neste parágrafo a douta sentença de 10.07.2000 do 2.° Juízo, 2.ª secção do Tribunal Tributário de 1.ª Instância do Porto, proferida no proc. n.° 69/98 e junta com o requerimento de oposição.
XXI - Do depoimento prestado pelo antigo sócio e Advogado da executada, Dr. Marques da Costa, resultou provado que o oponente sempre desempenhou as suas funções de modo empenhado, angariando inúmeros clientes, não se lhe podendo assacar quaisquer responsabilidades na situação patrimonial a que a sociedade chegou, nomeadamente de impossibilidade de satisfação das suas dívidas ao Estado.
XXII - Mais tendo acrescentado que o oponente desconhecia efectivamente a real dimensão daquela situação patrimonial, designadamente, os montantes em dívida.
XXIII - O Senhor João Paulo Barbosa de Seabra, industrial, referiu que a ruptura financeira da empresa surgiu com surpresa para todos aqueles que desempenhavam funções meramente materiais na sociedade, designadamente o oponente, que, como ficou demonstrado, exercia funções de promoção comercial e angariação de clientes.
XXIV - A testemunha mencionou a este respeito que, aquando daquela ruptura, existiam obras em carteira e outras em curso.
XXV - Ora, considerando o objecto social da executada principal, resulta que, a existência das referidas obras significam a existência de actividade societária que visava o lucro, ou seja, realização de proveitos da sociedade, funções que eram efectivamente prosseguidas pelo oponente.
XXVI - Assim sendo, não pode o mesmo ser, de forma alguma, responsabilizado pela insuficiência do património para satisfazer as dívidas fiscais, tendo o mesmo feito prova irrefutável que nunca praticou actos de diminuição do património, logo, não podia o Tribunal a quo ter concluído que o oponente não fez prova de a gerência ter sido zelosa.
XXVII - Na realidade, se a única actividade pela qual era responsável o oponente, e na qual exercia funções - e mesmo que se entenda que as mesmas seriam no âmbito de exercício de cargo de gerência, o que não se concede - sempre a parte a si confinada (comercial) nunca terá contribuído para a insuficiência patrimonial da principal executada.
XXVIII - Pois, o mesmo nunca teve acesso cognitivo aos movimentos de capital, alienações, aquisições, e, de resto, a tudo quanto estivesse relacionado com o património da sociedade, quer a nível de mobilizado, imobilizado e capital.
XXIX - Dito isto e sem prescindir, ainda que não tivesse ficado demonstrada - como ficou - a ausência de culpa sempre deveria recusar-se a aplicação do artigo 13.° do CPT, em matéria de repartição do ónus da prova, com fundamento na sua inconstitucionalidade, porquanto, ao exigir dos gerentes e administradores a realização de uma prova negativa, acaba por impor, na prática a culpa funcional consagrada no artigo 1.° Decreto n.° 17730 de 7 de Dezembro de 1929, em clara violação dos princípios constitucionais da igualdade e da proporcionalidade.
XXX - A sentença recorrida viola o disposto nos artigos 13.° n.° 1 do CPT e, subsidiariamente, artigo 13.° da CRP, e bem assim, o princípio da proporcionalidade plasmado na CRP.
NESTES TERMOS, Deve o presente Recurso ser julgado procedente.
Assim se fazendo JUSTIÇA.
Não foram apresentadas contra alegações.
A magistrada do M. Público emitiu Parecer, a fls. 107 e 108, no sentido do improvimento do recurso, nada acrescentando de útil.
Colhidos os vistos legais, importa apreciar e decidir.
II
É a seguinte a factualidade declarada provada na 1ª instância, que aqui transcrevemos ipsis verbis, a qual se submete a alíneas, por nossa iniciativa:
a) A dívida exequenda respeita a dívida de Imposto sobre o valor acrescentado de 1994, 1995, 1996 e 1997, no valor total de 1 199 999$00, da responsabilidade da empresa Vilas & C.a LSD, com sede na Rua Júlio Dinis, n° 852, Porto;
b) Para cobrança coerciva dos referidos montantes, foi instaurada a execução fiscal n° 3190 – 00/103 628.9 em 27 de Julho de 2000;
c) O oponente foi nomeado gerente da empresa originária devedora;
d) Em 2 de Outubro de 2001, foi ordenada a reversão da execução contra os responsáveis subsidiários da originária devedora, entre os quais se incluiu o oponente;
e) O oponente foi citado, para a execução em 15 de Outubro de 2001;
f) O oponente tinha a seu cargo a parte comercial da empresa, efectuava as visitas a clientes, o acompanhamento das obras e o transporte dos empregados da empresa. Só ele assinava os documentos oficiais da empresa, mas não se ocupava de qualquer outro assunto administrativo ou financeiro da mesma;
g) A oposição foi instaurada em 14 de Novembro de 2001.
III
As questões que cumpre apreciar e decidir, tal como delimitadas pelas conclusões da alegação do Recorrente são as de saber se a sentença recorrida:
- fez errado julgamento de direito quando considerou que o Oponente exerceu de facto as funções de gerente da sociedade originária devedora – conclusões I a XVII;
- fez errado julgamento de direito quando considerou que o Oponente não fez prova de a gerência ter sido zelosa ou, dito de outro modo, não logrou provar a ausência de culpa na insuficiência patrimonial face à presunção de culpa instituída no art. 13º do CPT – conclusões XVIII a XXVIII;
- fez errado julgamento de direito ao não ter recusado a aplicação do artigo 13º do CPT, com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação dos princípios constitucionais da igualdade (art.º 13º da CRP) e da proporcionalidade – conclusão XXIX.
Antes de prosseguirmos na averiguação dos erros de julgamento, importa ter presente qual o regime legal da responsabilidade subsidiária dos gerentes aplicável às dívidas em causa, que são o IVA dos anos de 1994 a 1997.
Como é hoje jurisprudência uniforme – cf., até com indicação de doutrina e de numerosa jurisprudência, Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, 3ª edição, nota 16 ao art. 204.º, págs. 980/981 -, as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes das sociedades de responsabilidade limitada e as condições da sua efectivação são as que estejam em vigor no momento em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade (art. 12.º, do Código Civil).
Assim, porque as dívidas ora em causa se constituíram após 1 de Julho de 1991, o regime aplicável é do art. 13.º do CPT, como bem decidiu a sentença recorrida.
Neste regime legal, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, que não se basta com a gerência nominal ou de direito. É o que resulta logo do teor literal do referido preceito e bem se compreende que assim seja, pois a culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária exige a gerência de facto.
Como é sabido é à Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, que compete fazer a prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária. Ora, sendo certo que, provada que esteja a gerência de direito, como está no caso sub judice (cfr. alíneas c) e d) do probatório), desta se infere a gerência efectiva ou de facto, tal presunção, porque é judicial, admite contraprova, a efectuar por qualquer meio de prova, não se exigindo a prova do contrário para que seja ilidida (cfr. arts. 349.º e 351.º, do CC).
No caso dos autos pode-se considerar que foi feita essa contraprova, ou seja, que o Oponente logrou ilidir a presunção de que à sua gerência nominal correspondeu o efectivo desempenho de funções de gerência?
Julgamos que não.
Acerca desta questão, fundamentou a decisão recorrida:
«O oponente não ofereceu qualquer prova de que não tivesse exercido efectivamente a gerência. O facto de exercer só ou essencialmente, a gerência da parte comercial da empresa, não significa que não exercia a gerência, antes pelo contrário significa que dela participava activamente na medida em que o contacto com os clientes e empregados e o acompanhamento das obras, a que se soma a assinatura de todos os documentos oficiais da empresa, são claros actos de gerência de uma empresa.»
Vejamos.
“A lei não explicita no que consiste a gerência, mas a doutrina e a jurisprudência têm vindo a referir que, como tal, se deve considerar a prática de actos de disposição ou de administração, de acordo com o objecto social da empresa, em nome e em representação desta, vinculando-a perante terceiros, face aos contornos normativos que dela é feita nos arts. 252.º, 259.º, 260.º e 261.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC). Assim, são os gerentes de facto quem exterioriza a vontade das sociedades nos seus negócios jurídicos, são eles quem manifesta a capacidade de exercício de direitos da sociedade, praticando actos que produzem efeitos na esfera jurídica desta e não na sua própria. São os gerentes que vinculam a sociedade, em actos escritos, apondo a sua assinatura com a indicação dessa qualidade, como estipula o art. 260.º, n.º 2, do CSC.
Por outro lado, a jurisprudência tem vindo também a entender que a lei não exige, para a responsabilização dos gerentes pelas dívidas fiscais das sociedades, que estes exerçam uma administração continuada, nem em todas as áreas por que se desenvolve a actividade da sociedade, bastando que pratiquem actos exteriorizadores da vontade e que vinculem a sociedade.” – cfr. acórdãos do TCAS, de 04/06/2002, no Recurso nº 6581/02 e de 10/02/2004, no Recurso nº 01176/03, consultáveis na íntegra, respectivamente, em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/a10cb5082dc606f9802565f600569da6/07f711cc13f3442d80256bce00619012?OpenDocument e em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/a10cb5082dc606f9802565f600569da6/4ac74c8fc8b8c4fb80256e470054a428?OpenDocument
Ora, nunca os factos que o Oponente alegou, com vista a colocar em causa a presunção de gerência de facto decorrente da sua admitida gerência nominal, permitiriam criar a dúvida (contraprova acima referida) quanto ao efectivo exercício de funções de gerência.
Pretendeu o Oponente que, por as suas funções se situarem na área comercial, designadamente a angariação e visitas a clientes, acompanhamento das obras contratadas pela sociedade e transporte de empregados da mesma, não poderia ser considerado gerente. Porém, não se pode acolher este entendimento. Quando a gerência ou administração das sociedades é composta por várias pessoas, é normal proceder-se à distribuição das respectivas funções entre elas, sem que, contudo, tal repartição de competências arrede a responsabilidade de cada uma delas relativamente à gerência global de sociedade. Não se exige, para que se considere que houve exercício de funções de gerência, que estas respeitem a todas as áreas em que aquela se pode manifestar, nem sequer que o sejam nas concretas áreas da contabilidade e administração financeira.
É por assim ser que a norma do artº 13º do CPT refere expressamente que os administradores ou gerentes são solidariamente responsáveis entre si por todas as contribuições e impostos.
Por outro lado, na situação sub judice, não subsistem dúvidas que o Oponente praticou actos em representação da sociedade originária devedora, já que, como também consta da alínea f) do probatório, «só ele assinava os documentos oficiais da empresa».
Assim, ante a matéria de facto considerada provada, é manifesto que o Oponente, que tinha a seu cargo a gestão da sociedade na área comercial, só ele assinando os documentos oficiais da mesma, exercia a gerência de facto.
Porque o Oponente não fez contraprova relativamente à sua gerência de facto da sociedade no período relevante, esta deve ter-se por assente, por presunção (judicial) com base na sua gerência de direito no mesmo período.
E, quanto ao requisito da culpa, 2ª questão objecto do presente recurso?
A culpa aqui em causa, como a jurisprudência tem vindo reiterada e uniformemente a afirmar – cf., entre muitos outros, Ac. do STA de 12/03/2003, proferido no processo nº 01209/02, consultável em www.dgsi.pt -, deve aferir-se pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto e em termos de causalidade adequada, a qual não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano.
São os administradores ou gerentes quem exterioriza a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos. A responsabilidade subsidiária assenta na ideia de que os poderes de que estavam investidos lhes permitiam uma actuação determinante na condução da sociedade. Assim, há que verificar, operando com a teoria da causalidade, se o Oponente logrou demonstrar que a actuação dele como gerente da sociedade originária devedora, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi prudente e adequada às circunstâncias concretas, assim arredando a presunção de culpa pela insuficiência do património societário para a satisfação dos créditos exequendos prevista pelo art. 13.º do CPT. E, nesse juízo, haverá que seguir-se o processo lógico da prognose póstuma.
Recorde-se que, no domínio do regime em causa, o Oponente tem que ilidir a presunção de culpa que sobre ele recai e que, como a jurisprudência também tem vindo repetidamente a afirmar, – cf., entre muitos outros, Acs. do STA de 09/06/1999, proferido no processo nº 23 961 e de 03/11/1999, proferido no processo nº 24 300, publicados no Apêndice ao Diário da República de 19/06/2002, págs. 2361 a 2365 e de 30/09/2002, págs. 3618 a 3623 - a culpa relevante para a responsabilização subsidiária dos gerentes ou administradores das sociedades pelas dívidas fiscais destas não é a culpa pelo incumprimento das normas legais que obrigam ao pagamento, mas antes a que respeita ao incumprimento das disposições legais e contratuais destinadas à protecção dos credores quando dele resulte, como seu efeito adequado, a insuficiência do património social para o pagamento.
E ainda que a presunção de culpa prevista no art. 13.º do CPT é uma presunção legal, o que significa que é susceptível de ilisão pela prova do contrário, ou seja pela prova susceptível de criar no espírito do julgador a convicção (certeza subjectiva) da realidade dos factos que permitam concluir que a actuação do gerente não tem qualquer relação causal com a insuficiência do património social para a satisfação dos créditos, não bastando a contraprova, ou seja, a criação de dúvidas a esse propósito (cfr. art. 350.º, n.º 2, do CC). No caso dos autos pode-se considerar que foi feita essa prova, ou seja, que o Oponente logrou ilidir a presunção de que a sua actuação como gerente nominal e de facto não tem qualquer relação causal com a insuficiência do património social para a satisfação dos créditos?
Julgamos igualmente que não.
A alegação aduzida pelo Oponente, de que não foi gerente de facto da sociedade devedora principal, se não exclui a possibilidade de, a título subsidiário, alegar e tentar provar que não tivera culpa pela insuficiência do património societário para satisfazer os créditos tributários, condiciona de algum modo tal possibilidade pois, como é óbvio, será difícil sustentar simultaneamente que se não foi gerente de facto e que se exerceu a gerência de forma prudente.
Dito isto, a prova produzida não permite concluir que o Oponente não tenha culpa na insuficiência do património social para pagamento das dívidas exequendas.
Pelo contrário, a prova produzida indicia até que a gerência do Oponente permitiu que as dificuldades da sociedade se arrastassem ao longo de quatro anos, deixando de pagar o IVA relativo aos exercícios de 1994, 1995, 1996 e 1997, deixando, assim, de tomar medidas que acautelassem a suficiência do património social para pagamento destas dívidas.
Assim, nenhuma prova tendo sido produzida no sentido de lograr ilidir a presunção de culpa acima referida, não se pode concluir que o Recorrente não tenha agido com culpa quanto ao facto de o património social se ter revelado inexistente quando foi tentada a penhora para garantia do pagamento das quantias exequendas.
Finalmente e quanto à 3ª questão, a da inconstitucionalidade do artigo 13º do CPT, por violação dos princípios constitucionais da igualdade (art.º 13º da CRP) e da proporcionalidade, a mesma mostra-se já apreciada pelo Tribunal Constitucional que a julgou em conformidade com a Lei Fundamental.
Na verdade, a jurisprudência constitucional, que de seguida indicaremos alguns arestos sem cuidar de ser exaustivos, afirma a conformidade constitucional das opções que esta norma assumiu para a “responsabilidade tributária”, com base na sua não violação do princípio da igualdade, por não serem irrazoáveis ou arbitrárias, do princípio da proporcionalidade, do princípio do Estado de direito democrático, da liberdade de escolha de profissão e de iniciativa económica privada, do direito à propriedade privada, do “princípio da culpa” e da capacidade contributiva.
Assim, desde o acórdão com o n.º 328/94 daquele Tribunal, de 13 de Abril de 1994, proferido sobre a constitucionalidade do art. 13.º do Decreto-Lei n.º n.º 103/80, de 9 de Maio, e publicado no “Boletim do Ministério da Justiça”, nº 436, pág. 47, encontrámos os seguintes acórdãos do TC:
– com o n.º 681/99, proferido no processo com o n.º 607/99, de 21 de Dezembro de 1999;
– com o n.º 467/99, proferido no processo com o n.º 754/99, de 24 de Outubro de 2001;
– com o n.º 400/01, proferido no processo com o n.º 419/00, de 26 de Setembro de 2001;
– com o n.º 552/01, proferido no processo com o n.º 49/00, de 7 de Dezembro de 2001;
– com o n.º 396/02, proferido no processo com o n.º 153/02, de 2 de Outubro de 2002.
Também o STA se tem pronunciado pela constitucionalidade material do artigo 13º do CPT, indicando-se, por ser o que temos como mais recente, o de 16 de Janeiro de 2002, proferido no recurso com o n.º 026475 e consultável em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/7e0b67c1c31c6cd680256b590042398d?OpenDocument&Highlight=0,inconstitucionalidade,artigo,13%C2%BA,CPT
IV
Termos em que se nega provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, fixando-se nesta instância a taxa de justiça em quatro UC.
Notifique e registe.
Porto, 06 de Abril de 2006
Ass. Moisés Moura Rodrigues
Ass. Dulce Manuel Conceição Neto
Ass. José Maria Fonseca Carvalho |
