| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Município de Ovar veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, de 25.03.2011, pelo qual foi julgada procedente a acção administrativa especial intentada pelas recorridas Optimus-Comunicações, S.A. e BT-GTT, S.A., anulando o acto impugnado e condenando a Entidade Demandada à prática do acto devido, deferindo o pedido formulado pelas Autoras de anulação do despacho proferido pelo Vereador da Câmara Municipal de Ovar, de 13.11.2008, em que foi indeferido o pedido de autorização municipal para a instalação de uma infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações na Rua ….. – Valega, 3880-581 Ovar, com a consequente condenação do Município demandado a deferir o pedido de autorização.
Invocou para tanto, em síntese, que: a matéria de facto provada deve ser ampliada com o teor do requerimento apresentado pela Autora BT em 21.08.2008 e com o teor do documento de fls. 24 do processo administrativo, junto igualmente pelas Autoras como documento nº 4; o acórdão recorrido ao julgar a acção procedente, infringiu o disposto nos artigos 6º, 7º, 8º, 9º e 15º do Decreto-Lei n.º 11/2003, o artigo 38º do regulamento do Plano Director Municipal de Ovar e o artigo 108º do Código de Procedimento Administrativo já que o despacho impugnado não enferma dos vícios que lhe são imputados.
As Recorridas contra-alegaram sustentando a improcedência total do recurso.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1ª. A decisão recorrida não fez uma correcta aplicação do direito aos factos em discussão, padecendo, assim, de erro de julgamento.
2ª. O despacho impugnado, de 20.11.2008 não enferma dos vícios que a decisão recorrida lhe assaca, devendo ser mantido por válido e legal.
3ª. A matéria de facto provada deve ser ampliada com o teor do requerimento apresentado pela A. BT em 21.08. 2008 e com o teor do documento de fls. 24 do processo administrativo, junto igualmente pelas Autoras como documento nº 4.
4ª. O pedido de autorização da requerente BT apresentado na Autarquia em 07.07.2008 configura um pedido de legalização dado o facto de a antena já se encontrar instalada no local pretendido.
5ª. O artigo 8º do Decreto-Lei n.º 11/2003 aplica-se apenas aos pedidos de autorização municipal de antenas a instalar, a decidir no prazo de 30 dias da data da instauração do pedido, e não já instaladas.
6ª. O artigo 15º do Decreto-Lei 11/2003 aplica-se às antenas já instaladas.
7ª. O pedido de autorização municipal, apresentado em 07.07.2008, e submetido a despacho proferido em 20.11. 2008, foi decidido dentro do prazo de um ano legalmente previsto para o efeito no nº 4 do artigo 15º do citado diploma.
8ª. Não foi, por isso, deferido tacitamente a pretensão da instalação da antena.
9ª. Mesmo que o tivesse sido, o que não se concede, sempre seria nulo por violar disposições do regulamento do Plano Director Municipal de Ovar.
10º. A decisão recorrida, ao assim não entender, violou os artigos 6º, 8º,9º, 15º do Decreto-Lei n.º 11/ 2003 e artigo 108º, nº 1 do Código de Procedimento Administrativo.
11º. O terreno onde as recorridas pretendem ver autorizada a antena instalada está inserido em espaço urbano existente, categoria C do regulamento do Plano Director Municipal de Ovar.
12º. A infra - estrutura de suporte das estações de radiocomunicações é um equipamento público técnico nos termos das notas explicativas que constituem o anexo II do regulamento do Plano Director Municipal de Ovar e, como tal, atendendo ao quadro regulamentar – anexo do artigo 38º do regulamento do Plano Director Municipal de Ovar, não é viável a instalação de equipamento público técnico.
13º. O acórdão recorrido, ao assim não entender, infringiu o artigo 7º do Decreto-Lei 11/2003 e as disposições do regulamento do Plano Director Municipal de Ovar já citadas.
14º O despacho impugnado de 20.11.2008, que indeferiu a pretensão das recorridas não enferma dos vícios imputados na douta decisão, pelo que deve ser mantido por legal.
15º. Pelo que deve ser revogado, decidindo-se pela improcedência da acção administrativa especial, mantendo na ordem jurídica o despacho impugnado.* II – Matéria de facto.
Alega o Recorrente que a matéria de facto provada deve ser ampliada com o teor do requerimento apresentado pela Autora BT em 21.08.2008 e com o teor do documento de fls. 24 do processo administrativo, junto igualmente pelas Autoras como documento nº 4.
Vejamos:
A fotografia a fls. 24, como tal, não é um facto que se deva dar como provado. É um elemento de prova de um facto que se invoca: a existência de uma antena instalada. Mas, para além de tal facto não se encontrar invocado em lugar e sede próprias, a contestação, o mesmo é desprovido de qualquer interesse, descontextualizado do tempo e do lugar que não são mencionados para além da vaga referência, na fotografia, a “Valega”.
Quanto ao teor do requerimento da Autora de, 21.08.2008, este requerimento aparece referido no ponto 7 dos factos provados pelo que nada há a aditar.
No entanto, sendo um facto relevante o próprio conteúdo do documento, mostra-se mais adequado transcrever esse conteúdo.
Com tais fundamentos, decide-se manter a matéria de facto dada como provada na 1ª instância, com a alteração acabada de mencionar.
Deverão assim, dar-se como provados os seguintes factos:
1 - Em Novembro de 2007, a Optimus Telecomunicações, S.A., foi incorporada, por fusão, na Novis Telecom, S.A. – por acordo.
2 - Por sua vez, a Novis Telecom, S.A. e a Optimus Towering – Gestão de Torres de Telecomunicações, S. A., alteraram as suas designações sociais, passando, respectivamente, a serem designadas por Sonaecom – Serviços de Telecomunicações, S.A. e por Be Towering – Gestão de Torres de Telecomunicações S.A..
3 - Em 07.07.2008, a Autora “BT” entregou na Câmara Municipal de Ovar, um requerimento, nos termos e para os efeitos do artigo 5º do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18.01, a solicitar autorização municipal para a instalação de uma infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações no prédio na Rua …..-Valega, 3880-581 Ovar, dando origem ao processo 1869/2008 (cfr. documento nº 4 junto com a petição inicial e fls. 39 a 72 do processo administrativo).
4 - O requerimento apresentado foi acompanhado dos seguintes elementos exigíveis nos termos do nº 1, alíneas a), e c) a f) e nº 4 do referido artigo:
-Identificação do titular;
-Documento comprovativo do pedido de instalação da Optimus Telecomunicações, S.A. à BT-Gestão de Torres de Telecomunicações, S.A.;
-Memória descritiva da instalação;
-Planta de localização à escala de 1/25 000;
-Planta de implantação à escala de 1/200;
-Plantas e alçados à escala 1/100;
-Termo de responsabilidade do técnico responsável pela instalação a nível civil;
-Termo de responsabilidade do técnico responsável pela instalação eléctrica;
-Declaração de conformidade nos termos do art. 5º, nº 1, al. e) do D.L. nº 11/2003;
-Cópia do documento de onde consta a autorização expressa do proprietário para a instalação.
(cfr. documento nº 4 junto com a petição inicial e fls. 39 a 72 do processo administrativo).
5 - A Autora “BT” em 30.07.2008, recebeu o ofício nº 2887, datado de 24.07.2008, do qual consta o seguinte:
“(…) o requerimento apresentado nesta Câmara e registado sob o n.º (…), foi objecto do despacho que a seguir se transcreve, emitido por JASP, dr., vereador com competências delegadas, em 24/07/2008:
“Notifique-se nos termos da lei e fundamentos técnicos infra da DGAU/CMO que indefere a pretensão e com a qual concordo.”
PARECER DO DIRECTOR DO DEPARTAMENTO DE PLANEAMENTO ESTRATÉGICO E URBANÍSTICO (DPEU)
“Com fundamento na informação da DGAU com a qual concordo, proponho o indeferimento do requerido.”
PARECER DA DIVISÃO DE GESTÃO E ADMINISTRAÇÃO URBANÍSTICA (DGAU)
“1-É solicitado a autorização de instalação de infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações.
2-A pretensão localiza-se em “espaço urbano existente, categoria C”, conforme planta de ordenamento do PDM.
3-Atendendo ao quadro regulamentar-anexo do art. 38º do regulamento do PDM, não é viável a instalação de equipamentos públicos técnicos.
4-Considerando o exposto em 3, a pretensão deverá ser indeferida nos termos da alínea a) nº 1 art.º 24º do DL 555/99, de 16/12 na redacção que lhe foi conferida pela Lei 60/2007, de 04/09.”
Deverá para efeitos de audiência prévia, artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo, pronunciar-se no prazo de 15 dias, sobre a intenção de indeferimento.
Se não se pronunciar no prazo indicado o indeferimento é definitivo.”
(cfr. documento nº 5 junto com a petição inicial e fls. 38 do processo administrativo).
6 - Por despacho de 24.07.2008, o referido Vereador, nos termos da aludida informação técnica de 22.07.2008 da DGAU, sufragada pelo parecer do Director do Departamento de Planeamento Estratégico, de 23.07.2008, concordando com aquela proposta de indeferimento denomina a sua notificação à Requerente, o que foi feito através ofício nº 2807, de 24.07.2008, tendo sido dado à Autora BT, para efeitos de audiência prévia, um prazo de 15 dias para se pronunciar sobre a intenção daquele indeferimento (cfr. fls. 36 a 38 do processo administrativo).
7 - A Autora “BT”, por carta datada de 21.08.2008, enviou requerimento dirigido à Câmara Municipal de Ovar, recepcionado por esta a 22.08.2008, do qual se extrai o seguinte:
“(…) N/ REFERÊNCIA: 255U3_VALEGA_UMTS
Assunto: INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO DE RADIOCOMUNICAÇÕES – PROC. 1869/2008.
Ex.mo Senhor Presidente: A BT – Gestão de Torres de Telecomunicações, S.A., com sede no Lugar do Espido, Via Norte, pessoa colectiva n.º ………, notificada do ofício supra mencionado, VEM POR ESTE MEIO E MUI RESPEITOSAMENTE, informar e requerer o seguinte:
No que respeita ao teor da notificação supra descrita, devemos salientar que o processo de autorização Municipal entregue no presente Município a 7 de Julo de 2007, foi elaborado sob a égide e estrito respeito pelo preceituado no D.L. 11/2003 de 18 de Janeiro.
Este diploma legal visa regular a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas e suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, definidas no D.L. 151-A/2000, de 20 de Junho.
Além de estabelecer todos os requisitos formais e materiais deste tipo de Processo de Autorização, este diploma consagrou no seu capítulo II, sob a epígrafe “Autorização Municipal” o conjunto de elementos, que de forma taxativa, devem instruir o processo, bem como os procedimentos pelos quais este se deverá coadunar.
Neste sentido, o Operador, ou a sociedade que desenvolva a actividade de instalação e exploração de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, deverá com o requerimento dirigido ao presidente da câmara municipal, entregar os elementos constantes no artigo 5º do Decreto-Lei 11/2003, não havendo, nem se retirando pela interpretação do presente diploma legal, necessidade de entregar outros elementos.
Salientamos que com o D.L. 11/2003 de 18 de Janeiro aplica-se especificamente, conforme foi referido supra, à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios definidas no D.L. 151-A/2000, de 20 de Junho, não se podendo aplicar acessoriamente ou cumulativamente outro diploma legal ou instrumento jurídico, uma vez que estes têm uma aplicação factual e jurídica completamente diferenciada e distinta.
Nunca é demais lembrar que o próprio preâmbulo do Decreto Lei 11/2003 de 18 de Janeiro refere que “O presente diploma pretende também dar resposta ao vazio legislativo relativo à autorização municipal para a instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, tendo em conta a natureza atípica e específica das mesmas e a necessidade de uniformização da actuação dos municípios nesta matéria (…)”
Na mesma sequência, a Associação Nacional de Municípios, na Circular 130/2003, datadas de 22/09/2003, vem referir in fine que “Tem-se verificado, no entanto, que as Câmaras Municipais têm diferentes entendimentos quanto à interpretação do Decreto-Lei n.º 11/2003 de 18 de Janeiro. A publicação do novo quadro legal visou colocar um fim às dúvidas que se levantam sobre quais os normativos que se aplicavam à instalação de infra-estruturas de radiocomunicações. Por isso, revela-se de toda a utilidade que se proceda a uma aplicação homogénea da lei. Para isso, deverão as Câmaras Municipais observar as normas legais em vigor, consubstanciadas no Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, enquadramento legal este que é o único actualmente aplicável” (Bold e sublinhado nosso).
No que diz respeito ao parecer do Director do Departamento do Planeamento Estratégico e Urbanístico, no seu ponto 3, a Requerente manifesta a sua total discordância com a classificação atribuída à infra-estrutura, uma vez que a classifica como “equipamento público técnico”. Bem como a intenção de indeferimento nos termos da alínea a) do 1 art. 24 do D.L. 555/99, não aplicável ao presente pedido de autorização municipal.
A infra-estrutura da Requerente é classificada, nomeadamente à luz do DL 11/2003 como infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações e respectivos acessórios”, jamais se podendo considerar um equipamento público.
Assim, a fundamentação do presente município para indeferir a pretensão da requerente é desprovida de qualquer suporte legal.
Mais, a Requerente frisa que o pedido de autorização apresentado refere-se unicamente à implantação de um pequeno armário e pequenos elementos junto à torre de telecomunicações do operador TMN já existente no local, não havendo lugar a instalação de nova torre.
Isto posto, acresce que a Requerente não concorda com a notificação no âmbito e para os efeitos do art. 100º e 101º do CPA, notificação esta que se considera manifestamente ilegal uma vez que a Requerente deveria ter sido notificada ao abrigo do artigo 9º do D.L. 11/2003, de 18 de Janeiro, regime especial este, que se configura como um verdadeiro procedimento de audiência prévia dos interessados, não se aplicando o estatuído nos artigos 100º e seguintes do CPA, sendo o regime especial do artigo 9º o aplicável neste âmbito aos presentes autos de autorização.
Impõe-se o cumprimento o disposto no artigo 9º do D.L. 11/2003, de 18 de Janeiro. Ora face ao exposto conclui-se que a audiência prévia ora realizada é ilegal por violar o disposto no artigo 9º do D.L. 11/2003.
Finalmente, com a notificação da resposta que ora se remete, será retomado o prazo considerado para autorização municipal em subject, nos termos do D.L. 11/2003, de 18 de Janeiro.”
(cfr. documento nº 6, junto com a petição inicial e fls. 27 a 29 do processo administrativo).
8 - Por despacho de 02.09.2008 exarado no parecer de 01.09.2008 da DGAU, o Vereador, com competências delegadas, concordando com aquele parecer, determinou a sua notificação à Autora (cfr. fls. 25 do processo administrativo).
9 - Mediante ofício nº 3356, datado de 02.09.2008 e recepcionado a 05.09.2008, foi, de novo, a Autora “BT” notificada quanto ao processo de autorização municipal quanto à infra-estrutura aqui em causa, do qual conta o seguinte:
“(…) o requerimento apresentado nesta Câmara e registado sob o n.º (…), foi objecto do despacho que a seguir se transcreve, emitido por José Américo Sá Pinto, dr., vereador com competências delegadas, em 02/09/2008: Notifique-se nos termos da lei o parecer técnico infra da DGAU/CMO, com o qual concordo.” (…)
“- Deverá notificar-se a requerente, nos termos do art. 9.º do DL 11/2003, de 18/01. Deverá para efeitos de audiência prévia, artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo, pronunciar-se no prazo de 15 dias, sobre a intenção de indeferimento.
Se não se pronunciar no prazo indicado o indeferimento é definitivo”.
(cfr. documento nº 7 junto com a petição inicial e fls. 14 e 15 do processo administrativo).
10 - O projecto de indeferimento teve por base o parecer da Divisão de Gestão e Administração Urbanística (DGAU), do qual consta o seguinte:
“(…) Assim, em conformidade com o art. º 38º do regulamento do PDM, a classificação deste tipo de instalações é “equipamento público técnico”, onde pode ler-se:
“Instalações e serviços de interesse geral, podendo considerar-se, entre outras, as seguintes rubricas:
(...) Estes equipamentos têm um carácter mais industrial, podendo fazer parte do “Espaço Industrial”, sendo as garagens consideradas à parte”.
- Tem sido entendimento perfilhado por estes Serviços a inclusão de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, em “equipamento público técnico”.
- Atendendo a que o terreno se insere em “espaço urbano existente, categoria C”, a sua instalação não é viável”. (…)
(cfr. documento nº 7, junto com a petição inicial e fls. 14 e 15 do processo administrativo).
11 - Na sequência do referido ofício nº 3356, a Autora “BT”, apresentou defesa que enviou para a Câmara Municipal de Ovar em 24.09.2008 (cfr. documento nº 8, junto com a petição inicial e fls. 16 a 22 do processo administrativo).
12 - Em 2011.2008, pelo ofício nº 4359, assinado pelo Vereador, com competências delegadas a Autora “BT”, foi de novo notificada pela CMO, cujo teor foi o seguinte:
“…e para o devido conhecimento, junto envio fotocópia da informação n.º 201/DP/08, do Departamento Administrativo e Financeiro, que mereceu o meu despacho “Mantenho o indeferimento nos termos e fundamentos da presente informação jurídica”, de 13/11/2008”.
(cfr. documento nº 1, junto com a petição inicial e fls. 3 do processo administrativo).
13 - Na informação 201/DP/08, de 29.10.2008, do Departamento Administrativo e Financeiro (DAF), consta o seguinte:
“(…) No caso em apreciação, conforme consta das informações técnicas, o local onde se pretende instalar as infra-estruturas de suporte de estação de radiocomunicações , insere-se em zona classificada no PDM do Município de Ovar, como “Espaço urbano Existente Categoria c”, no qual, nos termos do quadro regulamentar do Anexo I do mesmo regulamento, não é permitida a instalação de “equipamento público técnico”.
Ora, nos termos das Notas Explicativas que constituem o Anexo II do Regulamento do PDM de Ovar, “Equipamento Público técnico” são instalações e serviços de interesse geral, onde se inclui estações emissoras de rádio, televisão, etc.
Face à informação técnica, foi proferido despacho de indeferimento, comunicado à requerente nos termos e para os efeitos previstos no art. 9.º do DL n.º 11/2003. É nesta sede de audiência prévia que a requerente vem pronunciar-se contra o indeferimento, alegando em resumo e com relevo para efeitos do presente parecer, que o fundamento invocado para o indeferimento não procede, pois as infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações não integram o conceito de equipamento público técnico, por não serem instalações e serviços de interesse geral do tipo dos constantes das Notas explicativas do Anexo II do regulamento do PDM de Ovar. (…)
Assim sendo, a situação é subsumível ao constante da primeira parte da alínea b) do art. 7.º do DL n.º 11/2003, que determina que o pedido deve ser indeferido quando a instalação das infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações violarem restrições previstas no plano municipal de ordenamento do território que seria, como vimos, a situação do caso presente.”
(cfr. documento nº 1, junto com a petição inicial e fls. 4 e 5 do processo administrativo).
14 – O Vereador José Américo Sá Pinto actuou ao abrigo da subdelegação e delegação de competências que lhe foi conferida, conforme consta de proposta e despacho – cfr. documentos 1 e 2 juntos com a contestação.* III - Enquadramento jurídico.
1. O vício de violação de lei - artigos 8º e 15º do Decreto-Lei 11/2003; artigo 108º do Código de Procedimento Administrativo.
Alega o Recorrente:
“Entende a decisão sub judice que o Decreto - Lei nº 11/2003, de 18/01, se aplica não só às estações que venham a ser instaladas, mas também àquelas infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas. E, neste sentido, considerou que, no caso concreto, o Presidente da Câmara não decidiu dentro do prazo legal de 30 dias o requerimento apresentado pela A. BT em 07.07.2008, pelo que, nos termos do artigo 8º do aludido diploma, a pretensão das AA. foi deferida tacitamente em 06 de Outubro de 2008, descontados os períodos em que decorreram os prazos para a audiência pública.
Ora, como se deixou dito nos artigos 28º e 29º da contestação de fls.., os artigos 6º e 8º do DL 11/2003 não se aplicam às antenas já instaladas mas a instalar.
In casu a antena em causa já estava instalada, como melhor resulta nomeadamente a fls 28 e 48 do PA.
Assim, o pedido de autorização municipal entrado na Autarquia de Ovar em 07.7.2008 configura necessariamente um pedido de legalização de um equipamento já instalado no local a que aquele pedido se reporta.
E exactamente por ser um pedido de legalização tem de ser encarado na sua apreciação como tal, bem como na consequente decisão municipal, na esteira, aliás, do que vem sendo jurisprudencialmente entendido, em que as autorizações municipais relativas às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas se regem pelo disposto no artigo 15º do DL 11/2003 e não pelo seu artigo 8º que se destina apenas às infra-estruturas a instalar em momento posterior ao da entrada em vigor daquele diploma. E, sendo este um procedimento específico, o prazo para a sua decisão é de um ano e não 30 dias a contar da sua instauração. Só decorrido aquele prazo de um ano, e não tendo havido nesse período a decisão da pretensão, é que se pode configurar uma situação de acto tácito de deferimento por força do nº 4 do artigo 15º do DL 11/2003.
Ora, tendo a A. BT dado entrado em 07.07.2008 na Edilidade de Ovar do seu pedido de autorização municipal (leia-se pedido de legalização) e o Vereador, com competência delegada, decidido aquela pretensão em 20 de Novembro de 2008, facilmente se conclui não ter sido ultrapassado o prazo legalmente previsto para a decisão da pretensão.
Não há, por isso, qualquer violação a imputar ao despacho impugnado de 20/11/2008.”
O douto Acórdão, ao assim, não decidir, violou os artigos 8º e 15º do DL 11/2003 e ainda artigo 108ºdo CPA.”
Vejamos.
O Tribunal a quo decidiu com acerto que o processo de autorização municipal em causa foi deferido pela via tácita nos termos do referido artigo 8º, uma vez que não existem dúvidas que o requerimento de autorização municipal foi apresentado nos termos e para os efeitos do artigo 5º do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro, dado que estamos perante a instalação de uma infra-estrutura.
E, como também acima já se referiu, in casu, não poderia ser aplicado o regime do artigo 15º do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de Janeiro, como resulta da epígrafe desse artigo e do seu conteúdo, essa norma estabelece um regime transitório quanto às antenas já instaladas sem deliberação municipal, de acordo com o qual os operadores tinham o prazo de 180 dias a partir da entrada em vigor desse diploma para apresentar um pedido de autorização municipal, prazo que terminou em Julho de 2003.
Se o legislador estabeleceu um prazo específico de aplicação desse regime transitório que terminou em 2003, não pode o Recorrente pretender em 2008 aplicar esse regime.
Sucede que, como veremos de seguida, este deferimento tácito é nulo e, como tal, de nenhum efeito (salvo os putativos que não vêm para aqui ao caso), pelo que dele não poderia decorrer, ao contrário do decidido, o direito ao deferimento expresso, ou seja, o direito ao licenciamento.
Pelo que, logo por aqui procede o recurso.
2. Da violação do disposto no artigo 9º, nºs 2 e 3, do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18.01
Alega o Recorrente:
“Considerou ainda o Acórdão recorrido que o Presidente da Câmara contrariou o disposto no DL 11/2003, impossibilitando a aplicação do seu artigo 9º, nºs 2 e 3.
Também com a devida vénia se discorda de tal entendimento.
Na verdade, defenderam as recorridas que houve preterição da regra procedimental (artigo 9º) que impõe a obrigação de procurar soluções de viabilização de infra-estruturas e de sujeitar também estas soluções a audiências prévias da requerente.
Ora, desde logo resulta do probatório que a entidade recorrente permitiu às recorridas o exercício do direito de audiência prévia, direito este, de resto, concedido e efectivamente exercido por duas vezes ( cfr pontos nºs 5,9,10 e 11 dos factos provados).
Decorre igualmente da leitura do aludido artigo 9º, nº 2, que o Presidente da Câmara não tem a obrigação de propor uma localização alternativa, mas tão só uma faculdade legal de o fazer.
Atente-se, para tanto e entre outros argumentos possíveis, ao acto de a redacção daquele normativo conter o vocábulo “ pode” e não “tem” para, sem grande esforço, se concluir que estamos em face da tal faculdade e não obrigação legal, pelo que o despacho impugnado neste particular não enferma de qualquer vício que o invalide.
Aliás, a este propósito não podemos deixar de realçar que apenas nos projectos de decisão com fundamento em agressões intoleráveis e desproporcionadas é que se justifica a realização de uma audiência prévia com o objectivo de criar as condições de minimização do impacto visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido de autorização de instalação dessas infra-estruturas de suporte. Nos demais casos não se justifica a realização de uma audiência prévia com o objectivo de criar condições dessa ordem com vista ao seu deferimento.
De qualquer modo a situação em concreto em nada se assemelha àquela que se descreveu, isto não obstante a recorridas terem sido ouvidas previamente duas vezes.
Pelo que a decisão recorrida, ao considerar que o despacho impugnado impossibilitou a aplicação do artigo 9º nº 2, do DL 11/2003, violou este normativo legal.”
Vejamos.
Na tese do Recorrente não se verificou violação do artigo 9º, nº 1, do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18.01, porque permitiu às Recorridas o direito de audiência prévia através dos ofícios 2887 e 3356 (cfr, respectivamente, os documentos nºs 5 e 7 juntos com a petição inicial).
Da leitura desses ofícios resulta inequivocamente que a Recorrida BT não foi notificada nos termos do artigo 9º, nº 1 do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18.01.
De facto, tanto do teor do ofício nº 2887, como do teor do ofício nº 3356 (cfr. respectivamente, docs. nºs 5 e 7 juntos com a petição inicial) extrai-se que a BT apenas é notificada nos termos e para os efeitos dos artigos 100º e 101º do Código de Procedimento Administrativo.
E ainda que do ofício nº 3356 - cfr. documento nº 5 junto com a petição inicial - consta que:
“Deverá notificar-se a requerente, nos termos do art. 9.º do DL 11/2003, de 18/01”.
Mas esta notificação não foi realizada.
Assim, o acto em crise nos autos padece de vício de forma, por preterição da regra procedimental (artigo 9º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 11/2003) que impõe a obrigação de procurar soluções de viabilização da infra-estrutura, e de sujeitar também estas soluções a audiência prévia dos requerentes, no caso, da BT, pelo que o Tribunal a quo também decidiu correctamente, julgando procedente este vício.
Refere também o Recorrente, nas suas alegações, que o acórdão recorrido, ao considerar que o despacho impugnado impossibilitou a aplicação do artigo 9º nº 2, violou essa norma, porque no seu entender desse nº 2 não resulta um dever mas apenas uma faculdade.
Não assiste razão ao Recorrente neste argumento.
Resulta do nº1 do artigo 9º uma obrigação de audiência especial face ao princípio consagrado no artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo de 1991, pois que, por força desse normativo, a Administração está obrigada não só a dar oportunidade de o particular se pronunciar sobre o projecto de indeferimento, mas também a dar soluções que levem ao deferimento do pedido, o que, no caso concreto, não aconteceu.
Neste sentido se pronunciou o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 26.03.2009, no processo nº 00943/05.5 BRG (ponto V do sumário):
“O artigo 9º do DL nº 11/2003 de 18.01 [audiência prévia] exige uma audiência prévia pró-activa, pois incumbe à administração não apenas dar ao administrado oportunidade de se pronunciar acerca do projecto de indeferimento da sua pretensão de autorização, mas também colaborar activamente com ele na busca de uma solução que permita a instalação ou a manutenção das infra-estruturas [precisamente porque elas contribuem para prosseguir um interesse público].”
Mas, se é certo que objectivamente não foi cumprida esta formalidade, imposta pelo artigo 9º do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18.01, também sempre se imporia reconhecer carácter não invalidante a este vício formal, dado estarmos perante uma situação que, embora com uma dimensão de discricionariedade, acaba por impor, como veremos, uma única solução que resulta das normas aplicáveis ao caso, aqui as normas do Plano Director Municipal.
Assim, a ser correcta a interpretação e aplicação da lei ao caso concreto, a audiência da interessada não teria qualquer efeito prático, pelo que, em obediência ao princípio do aproveitamento do acto administrativo, sempre seria de reconhecer a degradação em não essencial da omissão desta formalidade (em sentido idêntico ver, por todos, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo - Pleno – de 23.05.2006, recurso n.º 1618/02).
Também com este fundamento merece provimento o presente recurso.
3. Nulidade do deferimento tácito das pretensões das Recorridas.
Alega ainda o Recorrente:
“Mas, ainda que se admitisse que a pretensão das recorridas estaria tacitamente deferida, (…), sempre este acto tácito de deferimento seria nulo por violar as disposições do Regulamento do Plano Director Municipal (PDM) de Ovar, mormente as notas explicativas do anexo II e artigo 38º.
Atenta a invocada nulidade do presumido acto tácito de deferimento, a mesma seria insusceptível de produzir qualquer efeito na esfera jurídica das recorridas.”
E tem logo por aqui razão, como veremos de seguida.
A decisão, ao julgar a acção procedente e deferindo o licenciamento pretendido, violou efectivamente as notas explicativas do anexo II e artigo 38º do Plano Director Municipal de Ovar, dado que a situação dos autos se enquadra nesse anexo e artigo, como de seguida veremos.
Pelo que logo nesta parte procede o recurso.
4. Da violação do artigo 7º do Decreto-Lei nº 11/2003, de 18.01.
Alega o Recorrente:
“Sustenta ainda o Acórdão em crise que o acto impugnado violou o artigo 7º do DL 11/2003, já que indeferiu a pretensão com base em fundamento que não se encontra aí previsto, padecendo, por isso, do vício de violação de lei e gerador de anulabilidade nos termos do artigo 135º do CPA.
Também aqui o recorrente mais uma vez manifesta a sua discordância com tal entendimento.
Estabelece aquele artigo 7º que o pedido de autorização é indeferido quando, nomeadamente, a instalação de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações violar restrições previstas no plano municipal de ordenamento do território.
Ora, decorre do probatório, designadamente do teor dos pareceres técnicos municipais, constantes do processo administrativo, que fundamentaram o acto impugnado, que o local para o qual a recorrida BT apresentou o pedido de autorização municipal se insere em espaço urbano existente, categoria C do regulamento do PDM de Ovar.
Sucede que, nos termos das disposições conjugadas daquele regulamento a instalação daquele tipo de equipamento depende da compatibilidade com classe e categoria de espaço.
De acordo com o quadro regulamentar - anexo do artigo 38º do mesmo regulamento - não é permitida a instalação de equipamento público técnico naquela categoria de espaço.
Fundamenta a douta decisão recorrida que a antena em causa não se encontra de forma alguma abrangida pelo âmbito da aplicação da definição dada, não existindo qualquer tipo de correspondência com a letra e espírito da lei e nem mesmo se inclui na rubrica “estações emissoras de rádio, televisão, etc.”.
Não sufragamos tal entendimento.
Não obstante o Município recorrente ser o “legislador” do PDM de Ovar e, como tal, um intérprete privilegiado para, tendo em consideração os trabalhos elaborados que conduziram à elaboração da redacção dos seus preceitos regulamentares e, bem assim, dos juízos técnicos de que se socorrem diariamente na interpretação e aplicação daquele instrumento de ordenamento do território, não poderemos deixar aqui de salientar as notas explicativas que constituem o anexo II do regulamento do PDM onde se refere, por exemplo, que equipamento público técnico são as instalações e serviços de interesse geral onde se inclui, entre outros, as estações emissoras de rádio e televisão (sublinhado nosso).
Ademais, e como também melhor consta dos pareceres técnicos do PA, não é pelo facto de as estações emissoras de rádio em si poderem eventualmente ter pressupostos de funcionamento distintos das infra-estruturas de suporte de estações de rádio que deixariam de ser consideradas equipamento técnico e, muito menos, instalações e serviços de interesse geral, ou seja, equipamento público técnico como, de facto, são.
É, pois, a pretensão das recorridas manifestamente enquadrável como equipamento público técnico a que se reportam as notas explicativas do anexo II e, nos termos do quadro regulamentar – anexo 38º do regulamento do PDM, não é viável a sua instalação no espaço urbano existente categoria C.
Esta questão é de primordial importância até pelas consequências que advém para os decisores e funcionários que violem as normas e prescrições dos planos directores municipais.
Considera assim o recorrente que a decisão recorrida errou ao entender inaplicável ao caso concreto a proibição regularmente prevista de instalação no local pretendido da antena.
Em reforço desta posição sustentada atente-se, por exemplo, no teor das informações técnicas existentes no PA, mormente da DGAU de 22/07/2008 e 01/09/2008 e nº 201/DP/08, onde, pelas razões nelas vertidas, se conclui que o equipamento em causa se insere no equipamento público técnico.”
Assim, a decisão recorrida errou na interpretação do regulamento do PDM de Ovar, violando mormente as notas explicativas do anexo II, anexo do artigo 38º e ainda artigo 7º do DL 11/2003.”
E tem aqui razão, como adiantámos.
O acórdão recorrido fez interpretação incorrecta das normas explicativas do anexo II, do artigo 38º do regulamento do Plano Director Municipal e ainda do artigo 7º do Decreto-Lei nº 11/2003 e assim incorreu em erro ao decidir que a estação de radiocomunicação objecto dos autos não integra o conceito de “equipamento público técnico”, porque não é em si mesma instalação e serviço de interesse geral do tipo das constantes das Notas Explicativas do Anexo II do regulamento do Plano Director Municipal.
Consta das notas explicativas ao anexo II do Regulamento do Plano Director Municipal de Ovar, que os “equipamentos públicos técnicos” são definidos do seguinte modo (com sublinhado nosso):
“Instalações e serviços de interesse geral, podendo considerar-se entre outras, as seguintes rubricas:
Estações de bombagem e reservatórios de água potável;
Estações de tratamento de águas (ETA) e de águas residuais (ETAR)
Centrais eléctricas, térmicas e hidráulicas;
Subestações de transformação;
Centrais telefónicas;
Abastecedores de combustíveis líquidos (em estações de serviços);
Estações emissoras de rádio, televisão, etc.;
Estações e instalações ferroviárias;
Instalações para recolha e processamento de resíduos.
Estes equipamentos tem um carácter mais industrial, podendo fazer parte do espaço industrial, sendo as garagens consideradas à parte.”
Como claramente decorre do texto citado a indicação do que sejam “equipamentos públicos técnicos” e meramente exemplificativa e não exaustiva.
Nem poderia ser exaustiva, tendo em conta a rápida evolução técnica de todos os equipamentos, em particular a inovação dos meios técnicos de comunicações.
Sendo exemplificativa a integração desse conceito do Plano Director Municipal cabe, desde logo, a quem o elaborou, o município.
Em todo o caso, ainda que o Município não fosse o autor da norma, trata-se claramente de um conceito indefinido, cujo preenchimento cabe na chamada discricionariedade técnica e administrativa.
E que apenas pode ser sindicada pelo Tribunal nos casos de erro grosseiro, uso de critérios manifestamente desajustados ou desvio de poder (ver, entre muitos outros, os acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 06.06.1995, processo 032225, de 11.02.1998, processo 032073,de 24.11.2000, processo 038707 (Pleno); de 0.04.2003, processo 042197; de 29.04.2003, processo 01505/02; e de 21-09-2006, processo: 0305/06).
Como nos ensina Freitas do Amaral (com a colaboração de Lino Torgal), no Curso de Direito Administrativo, Almedina, volume II, edição 2001, página 79 “… para haver discricionariedade é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão…”.
Embora mais adiante, na página 82, esclareça “…a lei não dá ao órgão administrativo competente liberdade para escolher qualquer solução que respeite o fim da norma, antes o obriga a procurar a melhor solução para satisfação do interesse público de acordo com princípios jurídicos de actuação”.
E na página 88, remata com a conclusão de que “…o poder discricionário não é uma excepção ao princípio da legalidade, mas sim uma das suas formas possíveis de estabelecer a subordinação da Administração à lei”.
Sérvulo Correia em “Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos”, Almedina, edição de 1987, página 479, fala em concreto na “discricionariedade de decisão” como a opção legislativa de “deixar ao órgão titular do poder a decisão sobre se determinados efeitos preditos pela norma serão ou não produzidos no caso concreto”.
Finalizando este intróito como Eduardo García Enterría, Civitas “La lucha contra las immunidades del poder”, Civitas, edição de 1995, página 36: “O que há-de estar suficientemente esclarecido é que não se pode tratar a discricionariedade ou o mérito administrativo como círculos de imunidade de poder. Toda e qualquer actuação estatal, inclusive a discricionária, está sujeita à ordem jurídica e, assim, ao controle jurisdicional da observância de tal submissão”.
No caso a solução de não permitir a construção de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações naquele específico local para o qual foi pedida a autorização adequa-se à solução de prosseguir o interesse público de não permitir próximo de aglomerados urbanos construções que podem trazer prejuízos para a saúde, tranquilidade e sossego dos moradores.
E não se vê erro grosseiro ou outro vício que permita concluir que havia outra alternativa à proibição de construir no local escolhido pela Requerente para a instalação do equipamento em causa.
Não se denota da proibição, contida na interpretação e integração do conceito “equipamentos públicos técnicos” como incluindo o equipamento de telecomunicações aqui em apreço, um critério manifestamente desajustado ou que vise fim que não seja a protecção dos munícipes que ali vivem.
Merece pois provimento o recurso, também por este fundamento, ligado ao fundamento anterior.
5. A violação do princípio da proporcionalidade
Alega o Recorrente:
Outrossim se dirá em relação à suposta violação do princípio da proporcionalidade, artigo 5º, nº 2 do Código de Procedimento Administrativo, porquanto a solução encontrada (indeferimento da pretensão) é a única solução possível, não tendo, de resto, o Presidente da Câmara obrigação legal de encontrar soluções alternativas à instalação da antena para o local pretendido.
O douto Acórdão, ao decidir como decidiu, fez errada interpretação e aplicação dos preceitos legais e regulamentares atrás invocados, pelo que deve ser revogado e o acto impugnado mantido, por legal e válido, na ordem jurídica.”
Também por aqui procede o recurso, como resulta da posição assumida nos dois pontos anteriores.
O princípio da proporcionalidade enquanto padrão orientador da actividade administrativa está previsto no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa e no artigo 5.º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo (de 1991) e implica que, na sua actuação, a Administração faça sempre, antes de tomar uma decisão, uma ponderação de todos os interesses envolvidos, bem como impõe que seja adoptada a medida menos gravosa para todos esses interesses, desde que a mesma regule eficaz e plenamente a situação jurídica visada, o que não aconteceu no presente caso.
Determina o artigo 5.º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo:
“As decisões da Administração que colidam com direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afetar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objetivos a realizar.”
O vício de violação do princípio da proporcionalidade só assume relevância no domínio da actuação discricionária da Administração, encontrando-se, no exercício da actividade vinculada, tutelada a prossecução de tais princípios pelo princípio da legalidade.
Este princípio decompõe-se assim em três princípios: adequação, exigibilidade e proibição do excesso.
A adequação significa que a medida tomada deve ser causalmente ajustada ao fim que se propõe atingir; a necessidade significa que, para além de idónea para o fim que se propõe alcançar, a medida administrativa dever ser, dentro do universo das abstractamente idóneas, a que lese em menor medida os direitos e interesses dos particulares; a proibição do excesso impõe que os benefícios que se esperam alcançar com uma medida administrativa, suplantem, à luz de certos parâmetros materiais, os custos que ela por certo acarretará.
Como se sustenta no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 06.05.2003, no processo n.º 046188:
“(…) O princípio da proporcionalidade, previsto nas disposições citadas, reporta-se à necessidade de adequação e de harmonia quantitativa da medida administrativa aos objetivos a realizar, em ordem a que essa medida não se revele objetivamente desajustada e desproporcionada à consecução daqueles objetivos, impondo ao particular, dentro dessa ponderação relativa, um sacrifício excessivo e desadequado, em lugar de um sacrifício menor e mais adequado que poderia ter sido conseguido com a adoção de uma outra medida administrativa menos gravosa.
A medida administrativa deve, em suma, ser proporcional, no sentido de que o sacrifício suportado pelo administrado deve ser proporcional e adequado relativamente ao benefício alcançado para o interesse público”.
Reportando-nos de novo ao caso concreto, o despacho impugnado não está ferido do vício de violação de lei, por violação do princípio da proporcionalidade (artigo 5º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo), ao contrário do decidido.
Isto porque a solução encontrada pelo Município, de indeferir o pedido de licenciamento e de imputar ao eventual deferimento tácito o vício da nulidade, por violação das normas do Plano Director Municipal, é a única permitida por lei.
Naquele local de acordo com a interpretação integrativa do Município, o autor das normas, e dentro da sua margem de discricionariedade técnica e administrativa que lhe cabe, não pode ser instalado o equipamento de telecomunicações que a Requerente pretende instalar.
Não se vislumbrando erro grosseiro, critério manifestamente desajustado ou desvio de poder nesta opção.
Proibir a construção deste tipo de equipamento em zona urbana não se mostra desadequado, pelo contrário, ao interesse público de proteger os habitantes da zona.
E, por outro lado, não se mostra como desproporcionado impor que a Requerente escolha outra localização, fora dessa zona, para o equipamento de telecomunicações que pretende instalar.
Ou seja, a solução da proibição não se mostra desajustada, antes adequada, á procura de equilíbrio dos interesses em jogo.
Termos em que também por este fundamento procede o recurso.* IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que:
A) Revogam a decisão recorrida.
B) Julgam a acção totalmente improcedente, mantendo o acto impugnado.
Custas pelas Autoras, ora Recorridas, em ambas as instâncias.* Porto, 30.11.2017
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |
