Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01574/10.3BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	09/28/2018

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Hélder Vieira

Descritores:	EMPREITADA DE OBRA PÚBLICA; ANTECIPAÇÃO DO PRAZO DE CONCLUSÃO DA EMPREITADA; REEQUILÍBRIO FINANCEIRO DO CONTRATO; MATÉRIA DE FACTO; IMPUTAÇÃO SUBJECTIVA DA DECISÃO DE ANTECIPAÇÃO.

Sumário:	Perante os factos provados e não provados, não sendo possível imputar à pessoa colectiva dona da obra a decisão de antecipação do prazo de conclusão da empreitada, não se verifica o facto jurídico decisivo ordenado à constituição do invocado direito relativo ao atinente acréscimo de custos. * *Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	ACLEM, EM
Recorrido 1:	DST, SA
Votação:	Maioria


Meio Processual:	Acção Administrativa Comum - Forma Ordinária (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Conceder provimento ao recurso Revogar a decisão recorrida Julgar improcedente a acção


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I — RELATÓRIO
Recorrente: ACLEM, EM (adiante ACLEM)
Recorrido: DST, SA
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou a acção totalmente procedente e condenou o Réu nos pedidos formulados em 6 e 7 do petitório, em síntese, relativo ao acréscimo de custos em resultado de antecipação do prazo de conclusão da empreitada, no montante de 270.736,46€ e respectivos juros de mora vencidos e vincendos.

Conclusões do Recorrente, que delimitam o objecto do recurso:
“Cabe tirar agora, em jeito de síntese, as seguintes conclusões:
1ª A sentença em causa enferma de vício de julgamento na resposta que foi dada ao Quesito 16° que deve ser alterada para «PROVADO», devendo a Ré ser absolvida do pedido de condenação a pagar à Autora 270.736,46 €, uma vez que se verifica, in casu, a excepção peremptória da caducidade do direito de acção, já que, como está provado, a Autora foi notificada, em 17 de Setembro de 2009, da recusa da sua pretensão (fls. 10 e 11 do doc. n°1 apresentado pela ora Recorrente durante a audiência de julgamento) e a P1 deu entrada no Tribunal em 3 de Setembro de 2010 (alínea L) da Matéria de Facto Assente), muito depois do prazo de 132 dias estipulado pelo artigo 255° do Decreto-Lei n°59/99, de 2 de Março;
2ª A sentença em apreço incorreu em erro de julgamento na resposta que deu ao Quesito 1°, resposta essa que deve ser alterada para «NÃO PROVADO», já que, como está documentalmente provado, foi a Autora que propôs, em 29 de Julho de 2009, a antecipação onerosa da conclusão da empreitada (doc. n°13 apresentado com a PI e doc. n°1 apresentado pela ora Recorrente durante a audiência de julgamento);
3ª A sentença do TAF de Braga incorreu em erro de julgamento nas respostas que deu aos Quesitos 3°, 5° e 6°, já que essas respostas devem ser alteradas para «NÃO PROVADO», uma vez que a ora Recorrente notificou a Autora, em 17 de Setembro de 2008, de que não aceitava qualquer antecipação onerosa da conclusão da empreitada e inexiste qualquer documento posterior que comprove que essa recusa tenha sido alterada (fls. 10 e 11 do doc. n°1 apresentado pela ora Recorrente durante a audiência de julgamento);
4ª Em relação à matéria do Quesito 9°, apesar de na resposta que lhe foi dada ter sido considerado como não provado que a Autora tenha finalizado a obra em Outubro de 2009, a sentença «sub judice» incorreu em erro de julgamento, ao considerar que não tendo a ora Recorrente provado que a empreitada não tinha ficado concluída nesse mês, deu como provado que a empreitada ficou concluída em Outubro de 2009, invertendo ilegitimamente o ónus da prova, o que configura uma violação do n°1 do artigo 342° do CC e uma inaceitável desconsideração do documento em que a Autora, só em 22 de Março de 2010, isto é, já depois de ter sido ultrapassado o prazo contratual que terminou em 18 de Março de 2009 (cfr. alínea D) da Matéria de Facto Assente), é que veio «pelo presente informar V. Exª que a obra se encontra em perfeitas condições de ser recebida provisoriamente» (fls.490 dos Autos e resposta ao Quesito 13º).
5ª A sentença de que agora se recorre incorreu em erro de julgamento na resposta que foi dada ao Quesito 11°, que deve ser alterada para «PROVADO», porque, como consta do doc. n°3 apresentado com a Contestação, em Outubro de 2009, a ora Recorrente ainda estava a apreciar uma nova proposta de trabalhos a mais apresentada pela Autora;
6ª Não tendo a empreitada ficado concluída em Outubro de 2009, nem tendo ficado sequer concluída dentro do prazo contratual, a douta sentença incorreu em erro de julgamento ao condenar a ora Recorrente a pagar à Autora 270.736,46 €, a titulo de antecipação onerosa da conclusão da empreitada;
7ª A sentença objecto do presente recurso jurisdicional incorreu em erro de julgamento, ao atribuir á Autora o direito de receber 270.736,46 €, por esta ter antecipado a conclusão da empreitada, quando o n°5.4 do Caderno de Encargos (Cláusulas Gerais) proibia o pagamento de prémios por antecipação da conclusão da empreitada;
8ª A sentença em questão incorreu em erro de julgamento quando considerou que teria havido uma modificação do contrato, quando não existe qualquer documento escrito que comprove essa alteração e quando uma pretensa alteração por acordo oral estipulado entre a testemunha EL e a então presidente do Conselho de Administração da ACLEM nunca poderia vincular esta empresa municipal constituída segundo a forma de uma sociedade anónima (cfr. artigo 18° dos Estatutos da ACLEM, n°4 do artigo 409° do Código das Sociedades Comerciais, aplicável por força do artigo 6° da Lei n°53-F/2006, de 29 de Dezembro, os artigos 184°, 122°, nº1, conjugados com a alínea O do artigo 133° todos do CPA, os artigos 119° e 144°, n°1, do Decreto-Lei n°59/99, de 2 de Março, também conjugados com a alínea f) do n°2 do artigo 133° do CPA);
9ª A sentença em análise incorreu em erro de julgamento ao considerar que o reequilíbrio financeiro do contrato, se tivesse de ser feito, obrigaria a ora Recorrente a pagar à Autora 270.736,46 €, quando a Ré contestou esse valor e nada ficou provado acerca do montante dessa obrigação;
10ª A sentença em apreço incorreu em erro de julgamento quando decidiu que a Ré, se fosse o caso, deveria pagar à Autora 18. 098,55 €, quando esses juros, se fossem devidos, teriam de ser calculados nos termos do n°1 do artigo 213° do Decreto-Lei n°59/99, de 2 de Março, como a ora Recorrente alegou na Contestação.
Nestes termos e nos demais que serão superiormente supridos, o presente recurso jurisdicional deve merecer provimento, devendo a Ré ser absolvida do pedido da sua condenação a pagar à Autora 270.736,46 €, por caducidade do direito de acção, ou, se assim se não entender, devendo a presente acção, na parte que se refere às pretensões que a Autora formulou nos n°6 e n°7 do seu pedido, ser julgada totalmente improcedente e não provada, com todas as consequências daí advenientes.”.

O Recorrido contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:
1. “Em Julho de 2009, a Ré solicitou à Autora que o prazo de conclusão da empreitada fosse antecipado, de forma a permitir a realização de um evento com vista à sua pré-inauguração.
2. Mediante tal solicitação a Autora apresentou 3 propostas, a saber: i) Conclusão da empreitada a 04 de Dezembro de 2009, o que implicava um custo adicional de € 49.658,98; ii) Conclusão da empreitada a 31 de Outubro de 2009, com a realização de um evento público de apresentação do espaço aos munícipes no dia 05 de Outubro de 2009, o que implicava um custo adicional de € 270.736,46; iii) Conclusão da empreitada a 09 de Outubro de 2009, o que implicava um custo adicional de € 381.275,20.
3. Das alternativas apresentadas, a Ré optou expressamente pela segunda, ou seja: Conclusão da empreitada a 31 de Outubro de 2009, com a realização de um evento público de apresentação do espaço aos munícipes no dia 05 de Outubro de 2009, o que implicava um custo adicional de € 270.736,46.
4. Quanto ao evento de inauguração, a Recorrente solicitou que o mesmo fosse realizado em 24 de Setembro de 2009, o que efectivamente aconteceu.
5. A empreitada ficou finalizada, em final de Outubro de 2009, com a excepção dos trabalhos a mais, quer solicitados pela Recorrente, quer os resultantes das inspecções levadas a cabo pelas entidades competentes.
6. A vinculação da ACLEM foi feita em várias reuniões tidas ao longo da empreitada, não tendo a Recorrida que conhecer os trâmites legais de tomadas de decisão da Recorrente, tanto mais que os pedidos foram sempre efectuados directamente pela Presidente do Conselho de Administração da Recorrida.
7. A caducidade invocada pela Recorrente deverá ser considerada improcedente pelos seguintes motivos: i) o facto em que a Recorrente fundamenta a sua excepção - a resposta em que nega a atribuição de prémio à Recorrida - não foi alegada na sua Contestação, aliás, refira-se, que a Contestação é absolutamente omissa quantos aos factos em que a Recorrente fundamenta a excepção de caducidade; ii) o documento em causa não nega o pagamento da compensação à Recorrida pelo acréscimo de custos decorrentes do pedido de antecipação do prazo de conclusão da empreitada solicitado pela Recorrente, mas apenas que o mesmo não poderá ser juridicamente enquadrado como um prémio.
8. Mais se refira que o acima afirmado em i) pressupõe uma violação do princípio do dispositivo, previsto no artigo 264.° do Código de Processo Civil.
9. Aliás, nunca na fase processual de recurso poderão ser apreciados factos novos que não foram alegados em sede própria por quem deles beneficia, ou seja, não poderão ser apreciados factos novos que não foram alegados pela Recorrente na contestação.
10. Nunca a Recorrida solicitou a título de prémio pela conclusão da empreitada em prazo antecipado o valor que ora se discute, mas tão só que fosse devidamente compensada com os custos inerentes a essa antecipação.
11. Valores esses que foram sempre aceites pela Recorrente.
12. Assim, o pagamento da quantia de € 270.736,46 deverá ser efectuado a título de reequilíbrio financeiro nos termos do disposto no artigo 196.°, n.º 1 do RJEOP e do artigo 180, al. a) do CPA.
13. Os juros, calculados nos termos do disposto no artigo 213.° do RJEOP são, consequentemente, devidos na quantia de na quantia de € 18.098,55 ao que deverão acrescer juros de mora que se vençam até integral pagamento da dívida.
Assim, podemos concluir que bem andou o Tribunal a quo, ao condenar a Ré/Recorrente, conforme douta sentença recorrida, a qual. deve ser mantida nos seus precisos termos.
Nestes termos e nos mais de direito, com douto suprimento que se requer, deve o recurso interposto sobre a douta sentença ser julgado improcedente, confirmando-se na íntegra a decisão recorrida.”.

O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA, e manifestou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Questões dirimendas: Saber se a sentença recorrida padece dos erros de julgamento da matéria de facto e de direito, adiante pontualmente indicados.
II — FACTOS
Consta da sentença recorrida:
«Com interesse para a decisão a proferir, julgaram-se provados os seguintes factos:
1 - Em 04 de dezembro de 2008, a Autora e a Ré, na sequência do procedimento concursal publicitado no Diário da República, 2.ª Série n.º 145 de 29 de julho de 2008, celebraram contrato de empreitada, denominado "CA";
2 - Nos termos enunciados no contrato de empreitada, o prazo para a sua execução era de 360 dias, a contar da assinatura do Auto de consignação, que o foi em 09 de dezembro de 2008;
3 - O prazo de execução contratual da empreitada terminava no dia 04 de dezembro de 2009;
4 - Por telecópia datada de 24 de março de 2009, remetida pela Autora à Ré, aquela solicitou-lhe a prorrogação do prazo de execução da empreitada até ao dia 18 de março de 2010;
5 - Por anexo a esse pedido, seguiu o Plano de trabalhos alterado;
6 - A Ré não se pronunciou sobre esse novo Plano de trabalhos;
7 - Por carta datada de 07 de abril de 2010, a Autora requereu à Ré a receção provisória da empreitada;
8 - A receção provisória da obra não foi feita pela Ré;
9 - Com data de 29 de julho de 2009, a Autora remeteu à Ré uma carta pela qual lhe apresentou vários cenários atinentes ao prazo de conclusão da empreitada, para vários momentos, e que a adoção de um qualquer desses cenários implicava, entre o mais, custos adicionais, já suportados e a suportar, quer com a manutenção do estaleiro e respetivo pessoal;
10 - Nos termos melhor constantes na referida proposta a Autora apresenta três alternativas:
i) Conclusão da empreitada a 04 de dezembro de 2009, o que implicava um custo adicional de € 49.658,98;
ii) Conclusão da empreitada a 31 de outubro de 2009, com a realização de um evento público de apresentação do espaço aos municípios no dia 05 de outubro de 2009, o que implicava um custo adicional de € 270,736,46;
iii) Conclusão da empreitada a 09 de outubro de 2009, o que implicava um custo adicional de € 381.275,20;
11 - Em julho de 2009, a Ré solicitou à Autora que o prazo de conclusão da empreitada fosse antecipado, de forma a permitir a realização de um evento com vista à sua pré-inauguração;
12 - A concretização de tal pedido implicava uma alteração substancial do plano de trabalhos, bem como um acréscimo dos custos da empreitada, designadamente, com o estaleiro e reforço dos meios de produção;
13 - Dos cenários apresentados pela Autora à Ré pela sua carta datada de 29 de julho de 2009, a Ré optou pelo segundo;
14 - Posteriormente, a Ré deu a conhecer à Autora que o evento seria realizado no dia 24 de setembro de 2009, às 18:00 horas;
15 - A Ré aprovou a alteração do prazo de execução do contrato para o dia 31 de outubro de 2009, bem como do respetivo custo;
16 - A Presidente da Ré, FF, aceitou a antecipação do prazo, mediante o pagamento de €270.736,46, que era a verba atinente ao cenário 2 constante da carta datada de 29 de julho de 2009;
17 - Foi nessa sequência e nesse contexto que no dia 10 de setembro de 2009, a Autora enviou à Ré, uma comunicação, com a confirmação da alteração do prazo de execução do contrato para o dia 31 de outubro de 2009, bem como do respetivo custo;
18 - A Autora informou a Ré que aceitou o seu pedido de antecipação do evento para a semana 39 [de 21 a 24 de setembro];
21 - A Autora, por si, deu a empreitada por finalizada em finais de outubro de 2009, e no dia 24 de setembro de 2009 foi realizado o evento perspetivado realizar pela Ré;
22 - Ao reduzir o prazo de execução da empreitada, a Ré incutiu um maior grau de dificuldade na sua execução;
23 - A técnica da Câmara Municipal F..., APL, em mail dirigido à Diretora de Obra da Autora, referiu que "Enquanto não se efetuarem as reparações solicitadas, a receção da obra não poderá ser feita...";
24 - No dia 22 de março de 2010, a Diretora de Obra da Autora enviou à técnica da fiscalização da Ré, uma mensagem por correio eletrônico, onde referiu que a obra se encontra em perfeitas condições de ser recebida provisoriamente, a não ser que por sua indicação [dessa técnica] fossem indicados os aspetos que condicionam a sua receção;
25 - A Petição inicial que motiva os presentes autos foi entregue neste Tribunal em 03.09.2010.
Factualidade não provada
1. Em 14 de outubro de 2009, a Ré estava a apreciar uma nova proposta de trabalhos a mais apresentada pela Autora;
2. No dia 26 de março de 2010, ainda faltava faturar trabalhos que estavam a decorrer;
3. Quando a ação que motiva estes autos foi intentada, a obra ainda não estava concluída;
4. Por suporte aos pedidos elencados como 6 e 7 a final da Petição inicial, quando este articulado [que motiva estes autos] foi apresentado neste Tribunal, já tinha caducado o direito da ação.
Fundamentação
Factos que se consideraram provados, quer pelo facto de os enunciados sob os n.ºs 1 a 10 terem resultado assentes por ambas as partes, face aos seus articulados - cfr. ata da audiência preliminar, os enunciados sob os n.ºs 11 a 24 tendo subjacente a fundamentação constante na resposta à matéria de facto constante da base instrutória, para onde se remete, e o facto n.º 25, por decorrência da tramitação dos autos.
A factualidade não provada decorreu de prova que não se logrou fazer, como resulta da ata da resposta aos quesitos.
Com interesse para a decisão a proferir nestes autos, nada mais resultou provado ou não provado.

III — APRECIAÇÃO
1ª questão.
Alega a Recorrente: “1ª A sentença em causa enferma de vício de julgamento na resposta que foi dada ao Quesito 16° que deve ser alterada para «PROVADO», devendo a Ré ser absolvida do pedido de condenação a pagar à Autora 270.736,46 €, uma vez que se verifica, in casu, a excepção peremptória da caducidade do direito de acção, já que, como está provado, a Autora foi notificada, em 17 de Setembro de 2009, da recusa da sua pretensão (fls. 10 e 11 do doc. n°1 apresentado pela ora Recorrente durante a audiência de julgamento) e a P1 deu entrada no Tribunal em 3 de Setembro de 2010 (alínea L) da Matéria de Facto Assente), muito depois do prazo de 132 dias estipulado pelo artigo 255° do Decreto-Lei n°59/99, de 2 de Março;”.
Vejamos, ponto por ponto.
A acção deu entrada em juízo, TAF de Braga, no dia 03-09-2010.
Citada em 08-10-2010, a Ré defendeu-se por impugnação e, para o que ora importa, por excepção da caducidade do “…direito de acção respeitante ao pedido do pagamento dos juros de mora a que se refere o quadro constante do artigo 46º da PI — salvo no que concerne à factura nº 83...64 —, ao pedido do pagamento de juros a que se refere o quadro constante do artigo 210º da PI, ao pedido de pagamento dos juros de mora a que se refere o artigo 219º da PI, ao pedido de pagamento dos juros de mora a que se refere o quadro constante do artigo 226º da PI — salvo aos que se prendem com a factura 83...24 —, ao pedido de pagamento dos 270.736,46€ resultantes da pretensa alteração do prazo de execução do contrato e ao pedido de pagamento dos juros de mora a que se refere o artigo 254º da PI, (…) nos termos do artigo 255º da Lei nº 59/99, de 2 de Março (RJEOP), aquando da instauração da presente acção”.
Sobreveio réplica da Autora à matéria de excepção.
De seguida, em 08-08-2011, foi junto ao processo um termo de transacção, do qual resulta, em síntese efectuada pela Autora, requerente da sua junção, o seguinte:
“a) O pagamento pela DEMANDADA do valor de €236.278,97, relativo a trabalhos a mais;
b) O pagamento pela DEMANDADA, até ao dia 15 de Setembro de 2011, do valor dos trabalhos a mais ainda em dívida, no valor de €229.421,97;
c) Desistência pela DEMANDANTE do pedido de juros de mora relativos ao atraso no pagamento dos trabalhos contratuais e trabalhos a mais, atraso na devolução da garantia do aditamento e redução da garantia do adiantamento;
d) Prosseguimento da presente acção relativamente ao montante de €270.736,46, correspondente ao acréscimo de custos em resultado da antecipação do prazo de execução da Empreitada;”.
Em sede de audiência preliminar, esse acordo foi homologado por sentença; e considerou-se que “relativamente aos pedidos elencados sob os nºs 2 a 5 por decorrência do termo de transacção subscrito pelas partes e junto aos autos, a Autora, com o acordo da Ré, desistiu desses pedidos”; e decidiu-se que “o pedido elencado sobre o ponto 1 a final da Petição Inicial, está prejudicado na sua apreciação jurisdicional pois que, como veio informado pela Senhora Mandatária da autora, esse valor, no montante de 52.873,12€, já lhe foi pago pela Ré, na data de 20/04/2011, o que ocorreu, manifestamente, após interposição da Petição inicial, que o foi em 13/09/2010”.
Portanto, após aquela transacção, para apreciação permaneceram os pedidos nºs 6 e 7, ou seja, a condenação do Réu ao pagamento do acréscimo de custos suportados pela Autora em resultado da alteração do prazo de execução, no montante de €270.736,46 e respectivos juros de mora, vencidos à data da acção cujo montante ascendia a €18.098,55, e vincendos até integral pagamento da dívida.
A excepção da caducidade do direito de acção suscitada quedou-se assestada “ao pedido de pagamento dos 270.736,46€ resultantes da pretensa alteração do prazo de execução do contrato e ao pedido de pagamento dos juros de mora a que se refere o artigo 254º da PI”.
Em sede de saneamento, foi decidido que a arguida excepção da caducidade do direito de acção “por carecer de instauração para efeitos da sua decisão, será conhecida ao adiante, aquando da prolação da sentença a ser emitida” e, no mesmo passo, foi assente a matéria de facto e elaborada a base instrutória (duas sessões, de 23-02-2012 e de 15-03-2012).
E nessa base instrutória foi incluído o quesito 16º, do seguinte teor: “Por suporte aos pedidos elencados como 6 e 7 a final da Petição Inicial, quando este articulado [que motiva estes autos] foi apresentado neste tribunal, já tinha caducado o direito de acção?”.
Nessa audiência, as partes declararam nada ter a opor, a reclamar ou a requerer à matéria assente e à base instrutória.
A esse quesito foi respondido assim, em sede de audiência de julgamento:
“Quesito 16 — Não provado. (…) Quanto ao quesito 16 — Por decorrência da motivação por nós expendida nas respostas dadas a esses quesitos 6 e 7, para onde, por facilidade se remete e aqui se dão por integralmente enunciadas.
Mais ainda, atenta essa nossa motivação e no que é atinente ao presente quesito, o que resultou para nós objectivo, atenta a temporalidade das datas em apreço nos referidos quesitos, é que entre a Autora e a Presidente da Ré [e/ou envolvendo o vereador da Câmara Municipal F...], os termos por que foi proposto o indeferimento do «identificado prémio» [pela Técnica da fiscalização da Ré, ABL], não se coaduna com o teor da correspondência trocada entre a legal representante da Ré com um técnico da Autora [e com ênfase], num último dia útil antecedente [pois que de permeio meteu-se um fim de semana] ao indeferimento, com data de 15 de Setembro de 2009, e quando faltavam, apenas, 9 [nove] dias para a realização do evento em perspectiva realizar pela Ré, e que foi realizado.
Por outro lado, pela carta datada de 29 de Julho de 2009, a Autora não peticiona à Ré o pagamento de nenhum prémio pela antecipação da conclusão da obra, pois nunca isso foi querido ou perspectivado pela Autora e pela Presidente da Ré, e o pagamento em apreço, atinente ao cenário 2 escolhido pela representante da Ré não foi pago à Autora [para lá das invocadas reparações ainda não efectuadas na obra pela Autora], por vicissitudes que escapam à compreensão do Tribunal, sendo que, uma razão para tanto, seguramente, foi o facto de a Presidente da Câmara Municipal F... e Presidente da Ré, não ter sido eleita nas últimas eleições autárquicas, e assim, por não ter sido reconduzida nos cargos e funções que ocupou quando entabulou negociações com a Autora [por via do Director Técnico da obra].”.
Finalmente, na sentença recorrida, quanto aos factos não provados, lá se mostra exarado o ponto 4; “Factualidade não provada (…) 4. Por suporte aos pedidos elencados como 6 e 7 a final da Petição inicial, quando este articulado [que motiva estes autos] foi apresentado neste Tribunal, já tinha caducado o direito da ação.”.
Apreciando, sendo certo que «jura novit curia».
Desde já, importa determinar a lei processual aplicável ao caso. À data da propositura da acção, regia o Código de Processo Civil (CPC) de 1961, sendo que a Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, que aprovou novo CPC, entrou em vigor apenas em 01-09-2013 e a sentença recorrida foi proferida com data de 06-11-2012, pelo que se regia pelo CPC/1961.
O Réu suscitou a excepção da caducidade do direito de acção, relativamente aos pedidos que da transacção restaram para apreciação, com fundamento no disposto no artigo 255º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março (RJEOP).
Este diploma legal foi revogado pelo artigo 14º do Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, cujo artigo 16º, com a epígrafe “aplicação no tempo”, verte:
«1 - O Código dos Contratos Públicos só é aplicável aos procedimentos de formação de contratos públicos iniciados após a data da sua entrada em vigor e à execução dos contratos que revistam natureza de contrato administrativo celebrados na sequência de procedimentos de formação iniciados após essa data, salvo o disposto no n.º 2 do artigo 18.º
2 - O Código dos Contratos Públicos não se aplica a prorrogações, expressas ou tácitas, do prazo de execução das prestações que constituem o objecto de contratos públicos cujo procedimento tenha sido iniciado previamente à data de entrada em vigor daquele.».
A ressalva do disposto no nº 2 do artigo 18º implica, no que apenas interessa à economia do presente aresto, a revogação do artigo 264º do Decreto-Lei nº 59/99, atinente à interrupção da prescrição e da caducidade do direito de acção, no dia seguinte ao da publicação daquele Decreto-Lei nº 18/2008, ou seja, em 30-01-2008.
Ao caso presente é, pois, aplicável o regime jurídico do Decreto-Lei nº 59/99, cujo artigo 255º, com a epígrafe «prazo de caducidade», reza: «As acções deverão ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado.».
Ora, o que se constata no presente caso, como acima vimos, foi que o tribunal a quo, em fase de saneamento, relegou para momento posterior o conhecimento da matéria de excepção, por carência de instrução.
E, no mesmo passo, ainda em sede de audiência preliminar, veio a quesitar (quesito 16º), não atinentes factos, de resto, nem sequer alegados, mas isto: “Por suporte aos pedidos elencados como 6 e 7 a final da Petição Inicial, quando este articulado [que motiva estes autos] foi apresentado neste tribunal, já tinha caducado o direito de acção?”.
Ao que, após julgamento, entendeu responder “não provado”.
Importa considerar aqui duas vertentes, sucessivamente:
A primeira: O quesito versa sobre matéria de direito e não elenca nenhum facto.
Por outro lado, não se vislumbra assertivo discurso dirimente da excepção da caducidade do direito de acção, mas tão-só os exarados fundamentos de se ter considerado “não provado” aquele quesito 16.
Ora, de harmonia com o disposto no nº 4 do artigo 646º do CPC/1961, «têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito …”, sendo certo que, como dispõe o seu nº 5 «quando não tenha lugar a intervenção do colectivo, o julgamento da matéria de facto e a prolação da sentença final incumbem ao juiz que a ele deveria presidir, se a sua intervenção tivesse tido lugar».
Constata-se, assim, que, por força da lei, deve ter-se — e tem-se — por não escrita a resposta ao quesito 16º da base instrutória, que apenas inclui questão de direito.
A segunda vertente, prende-se com o disposto nos nºs 1 e 3 do artigo 149º do CPTA, que impõe, no caso e em substituição, o conhecimento da excepção da caducidade do direito de acção suscitada pelo Réu, que, de resto, é de conhecimento prioritário (artigo 493º do CPC/1961 e artigo 576º do CPC/2013).
Assim, vejamos.
A defesa por excepção da caducidade do direito de acção foi efectuada pelo Réu da seguinte forma (já vimos acima, mas reiteramos aqui):
“O direito de acção respeitante ao pedido do pagamento dos juros de mora a que se refere o quadro constante do artigo 46º da PI — salvo no que concerne à factura nº 83...64 —, ao pedido do pagamento de juros a que se refere o quadro constante do artigo 210º da PI, ao pedido de pagamento dos juros de mora a que se refere o artigo 219º da PI, ao pedido de pagamento dos juros de mora a que se refere o quadro constante do artigo 226º da PI — salvo aos que se prendem com a factura 83...24 —, ao pedido de pagamento dos 270.736,46€ resultantes da pretensa alteração do prazo de execução do contrato e ao pedido de pagamento dos juros de mora a que se refere o artigo 254º da PI, já tinha caducado nos termos do artigo 255º da Lei nº 59/99, de 2 de Março (RJEOP), aquando da instauração da presente acção”. (Em nosso sublinhado, a parte sobrante para julgamento da transacção ocorrida nos autos).
Ora, de acordo com o disposto no artigo 255º do RJEOP "As acções deverão ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado".
E, tal como esclarecido jurisprudencialmente, designadamente pelo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA), de 05-02-2009, processo nº 0938/08, “O acto a que alude o citado art.º 255 é, pois, inequivocamente um acto (deliberação ou decisão) do dono da obra, que marca o termo inicial do prazo de caducidade aí previsto.”.
É que, em face ao teor daquele preceito, o prazo de caducidade do direito de acção conta-se da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação proferidas pelo órgão competente para a prática de actos definitivos que lhe negue algum direito ou pretensão.
Exige-se, assim, que o órgão que detém competência para a prática de actos definitivos (i) emita uma pronúncia expressa sobre a pretensão do empreiteiro e (ii) a notifique a este, sendo o dies a quo do referido prazo de 132, precisamente, a data dessa notificação.
Nesse sentido pronunciou-se o STA, para além do acima já identificado, v.g. nos acórdãos nos acórdãos de 08-10-2003, processo nº 0298/03, e de 15-05-2013, processo nº 01251/12.
O Réu não alegou adrede facto ou factos — essenciais — que permita, ainda que precedido de instrução, estabelecer o dies a quo do prazo de caducidade do direito de acção que invoca.
Nem se vislumbra, no presente caso, a alegação da relevante matéria sobre eventual formulação, ao Réu, de pretensão do empreiteiro, a Autora, relativamente à matéria dos pedidos ora em causa, nem alegação sobre eventual prática de acto sobre a mesma e respectiva notificação. É que, note-se, a matéria constante do doc. 1 referido, reporta-se apenas à negação da proposta de antecipação do prazo de conclusão da empreitada e não à situação carreada pela causa de pedir e pedido formulado na acção, que é atinente — não à proposta — mas a uma recusa de pagamento de custos havidos com efectiva antecipação, sendo certo que relativamente a essa situação nenhum facto se vislumbra alegado que permita subsumi-la à previsão normativa do artigo 255º do RJEOP.
Neste âmbito, exige a lei, como vimos, que haja a formulação de uma pretensão, uma pronúncia expressa do órgão competente para a prática de actos definitivos e a respectiva notificação, a qual marca o termo inicial do prazo de caducidade previsto no artigo 255º do RJEOP.
Uma vez que não se prova — sequer se alega — ter sido tomada decisão definitiva pelos órgãos competentes do dono de obra sobre as pretensões manifestadas nos pedidos 6 e 7 ora em causa e atinente causa de pedir, não se pode considerar decorrido o prazo de 132 dias previsto no referido preceito e, por isso, improcede totalmente a invocada excepção da caducidade do direito de acção.
2ª questão:
Alega a Recorrente: “2ª A sentença em apreço incorreu em erro de julgamento na resposta que deu ao Quesito 1°, resposta essa que deve ser alterada para «NÃO PROVADO», já que, como está documentalmente provado, foi a Autora que propôs, em 29 de Julho de 2009, a antecipação onerosa da conclusão da empreitada (doc. n°13 apresentado com a PI e doc. n°1 apresentado pela ora Recorrente durante a audiência de julgamento);”.
Redacção do quesito 1º: “Em Julho de 2009, a Ré solicitou à Autora que o prazo de conclusão da empreitada fosse antecipado, de forma a permitir a realização de um evento com vista à sua pré-inauguração?”.
A matéria deste quesito foi julgada provada, com os fundamentos constantes da acta da leitura da resposta aos quesitos, de 30-05-2012, cujo teor se dá por reproduzido.
A convicção do tribunal assenta, fundamentalmente, no depoimento prestado por EJFFL, director técnico da obra (funcionário da Autora empreiteira), que refere uma reunião convocada pela “secretária da Presidente da Câmara, FF” e ocorrida em Julho de 2009, na qual lhe foi transmitida por aquela presidente o seu desejo de ver a obra acabada mais cedo, e ainda que queria realizar um evento (em dia ainda ignorado, mas antes das eleições autárquicas de 2009), ao que o depoente lhe respondeu que ia ver o impacto dessa antecipação e se conseguia fazê-lo, “ao que FF lhe referiu para quantificar os custos e para lhos transmitir”.
Por outro lado, o doc. 13 junto pela Autora com a PI, a que a Ré faz referência probatória, e cujo teor se dá por integralmente reproduzido — Carta subscrita pela “administração” da Autora, dirigida à empresa Ré, referência 4901.OA-0025/TB/09, datada de 29 de Julho de 2009, referente à obra “CA” e subordinada ao “assunto: Plano de trabalhos reformulado – Plano de recuperação” — tem o seguinte conteúdo, designadamente (transcrição parcial):
“Em 24 de Março de 2009, pela carta refª SS 09/0556, apresentamos à apreciação de V. Exªs, para aprovação, um pedido de modificação do Plano de trabalhos em vigor, justificado por motivos não imputáveis ao Empreiteiro que, então, discriminamos e os quais determinam a impossibilidade de cumprir o prazo contratual – 04 de Dezembro de 2009 —, protelando-se para 18 de Março de 2010.
Decorridos que estão dois meses sobre a data acima referida, é com enorme satisfação que constatamos da proficuidade do nosso esforço em meios de preparação, produção e enquadramento que decidimos implementar, visto resultarem numa estabilização dos prazos que podem afectar o caminho crítico da empreitada.
Consequentemente, a evolução, no tempo, do «andamento» dos trabalhos da empreitada em título na sua comparação com as previsões realizadas em 24.03.2009, — implícitas nos Planos de Trabalhos aprovados por V. Exªs — demonstram um cumprimento dos seus objectivos programáticos neles contidos.
No entanto, por reconhecermos a importância do edifício em causa para o premente e indispensável uso social de todos os munícipes de F… bem como, em geral, de todos os utentes destes equipamentos, sentimos que é nossa obrigação propor à consideração de V. Exªs a nossa disponibilidade de, — com meios e aplicação horária excepcionais — anteciparmos o prazo de conclusão da referida obra.
Face aos elementos precedentes manifestamos a V. Exªs três cenários possíveis:
(…)
• Conclusão da empreitada em 04 de Dezembro de 2009 – Prazo inicialmente indicado; (…)
O montante total das duas rubricas importa em 49 658,98€ e corresponde a uma contrapartida mensal pelo sobre-esforço, a levar a cabo entre Julho de 2009 e Dezembro de 2009, de cerca de 10.000€.
• Conclusão da empreitada em 31 de Outubro de 2009 com a realização de um evento público de apresentação do espaço aos munícipes em 05 de Outubro de 2009;
(…)
O montante total das três rubricas importa em 270 736,46€ e corresponde a uma contrapartida mensal pelo sobre-esforço, a levar a cabo entre Julho de 2009 e Outubro de 2009, de cerca de 68.000€.
• Conclusão da empreitada em 09 de Outubro de 2009;
(…)
O montante total das três rubricas importa em 381 275,20 € e corresponde a uma contrapartida mensal pelo sobre-esforço, a levar a cabo entre Julho de 2009 e Outubro de 2009, de cerca de 127.000€.
(…)”.
Fim da transcrição.
Não é verosímil que, por banda da empreiteira, tivesse havido um repentino reconhecimento da importância do edifício em causa (veja-se a proposta acima transcrita), a determinar que, «motu próprio», a Autora empreiteira tomasse a iniciativa de reconhecer a importância do edifício em construção para o premente e indispensável uso social de todos os munícipes de F… bem como, em geral, de todos os utentes destes equipamentos, ao ponto de expressar sentir ser sua obrigação propor antecipar a conclusão da obra, com meios e aplicação horária excepcionais, para tão cedo quanto 09 de Outubro de 2009, quando 4 meses antes haviam pedido o contrário, isto é, que fosse protelado para 18 de Março de 2010 a conclusão da obra por “impossibilidade” de cumprir o prazo contratual, por motivos não imputáveis ao empreiteiro, como ali justificado.
Bem pelo contrário.
O ano de 2009 foi ano de eleições autárquicas, como é público e notório, as quais ocorreram em 11 de Outubro.
O teor da carta em apreciação encaixa perfeitamente na relatada prévia conversação entre a empreiteira e a referida Presidente da Câmara Municipal F... que o depoimento da testemunha deu a conhecer, pois, no «trade off» daquela negociação, resultaria politicamente mais oneroso para o titular da presidência uma sua exposta iniciativa de antecipação do termo da obra (mais onerosa para o erário público) eventualmente susceptível de ser interpretada como sendo para fins meramente eleitoralistas (em face do desiderato da sua inauguração antes do acto eleitoral), do que a aparente iniciativa de antecipação do termo da obra pela empreiteira revestida da invocada preocupação, neste caso sempre susceptível de ser olhada como — quiçá, de toque altruísta — meramente comercial, por um proposto preço — tudo como o relato da testemunha e a experiência da vida nos enquadra com clareza.
Não se duvida, pois, que tenha ocorrido esse relatado contacto informal, no âmbito do qual o referido depoente, à referida solicitação, respondeu que ia ver o impacto dessa antecipação e se conseguia fazê-lo, “ao que FF lhe referiu para quantificar os custos e para lhos transmitir”.
É, pois, claramente, um momento informal, eventualmente preliminar de uma eventual ou hipotética futura alteração do contrato no sentido de eventual antecipação do prazo de conclusão da empreitada.
Em suma: Pela carta acima identificada — documento 13 — afigura-se ter havido uma proposta formal da possibilidade de antecipação do termo da obra, mediante um preço, com propostas alternativas.
Essa proposta mostra-se efectuada em termos de, em si mesmo, consubstanciar uma exclusiva iniciativa da Autora empreiteira.
Relembra-se que o facto a provar era, na forma mais linear, a de saber se se a Ré solicitou à Autora que o prazo de conclusão da empreitada fosse antecipado.
E tudo o que se conseguiu apurar, de essencial, pelo valor facial do depoimento da referida testemunha, foi o que esta veio dizer ao Tribunal, que “FF lhe referiu para quantificar os custos e para lhos transmitir”.
Não se sabe, pois, se a posição da presidente da Ré, no pedido que formulou à testemunha na qualidade de engenheiro director técnico da obra, ao serviço da empreiteira Autora, no sentido de “quantificar os custos e para lhos transmitir” resulta de interesse da pessoa colectiva enquanto tal ou de interesse pessoal daquela presidente, FF, em face do escrutínio eleitoral autárquico que se avizinhava.
Conforme teoriza Fernanda Palma, “Aspectos Penais da Insolvência e da Falência: Reformulação dos Tipos Incriminadores e Reforma Penal”, Separata da Revista da FDUL, vol. XXXVI, Lex, 1995, p. 411 e ss., «a exigência de ( ) agir no interesse da pessoa colectiva pode ser problemática nos casos em que não tenha havido uma explícita tomada de posição dos respectivos órgãos deliberativos no sentido da prática dos actos, em que por isso eles são dificilmente imputáveis à sua vontade».
Sobre uma eventual explícita tomada de posição dos respectivos órgãos deliberativos da Ré, no sentido de uma solicitação da pessoa colectiva dona da obra à pessoa colectiva empreiteira, nada se sabe nos autos, por não alegada atinente matéria de facto.
Em qualquer caso, não fica demonstrado, minimamente sequer, que a Ré, ou seja, a pessoa colectiva ACLEM, EM, tenha solicitado à Autora DST, SA, que o prazo de conclusão da empreitada fosse antecipado, mas, perante a prova produzida, apenas se vislumbra como possível, ter acontecido que, numa reunião entre EJFFL e “FF”, como por este identificada, na presença de vereador executivo de nome Garção, “FF lhe referiu para quantificar os custos e para lhos transmitir”.
O que é, a nosso ver, manifestamente insuficiente para concluir pela prova dos factos constantes do quesito 1º.
Por tais motivos, a resposta ao quesito 1º deve ser, e é, “não provado”.
Procedem os fundamentos do recurso nesta questão.
3ª questão:
“3ª A sentença do TAF de Braga incorreu em erro de julgamento nas respostas que deu aos Quesitos 3°, 5° e 6°, já que essas respostas devem ser alteradas para «NÃO PROVADO», uma vez que a ora Recorrente notificou a Autora, em 17 de Setembro de 2008, de que não aceitava qualquer antecipação onerosa da conclusão da empreitada e inexiste qualquer documento posterior que comprove que essa recusa tenha sido alterada (fls. 10 e 11 do doc. n°1 apresentado pela ora Recorrente durante a audiência de julgamento);”.
Vejamos o teor de tais quesitos:
Quesito 3º: “Dos cenários apresentados pela autora à Ré pela sua carta datada de 29 de Julho de 2009, a Ré optou pelo segundo?”
Quesito 5º: “A Ré aprovou a alteração do prazo de execução do contrato para o dia 31 de Outubro de 2009, bem como do respectivo custo?”.
Quesito 6º: “A Ré transmitiu à Autora que tinha aceitado a antecipação do prazo, mediante o pagamento de €270.736,46, a título de reequilíbrio financeiro?”.
Aos quesitos 3º e 5º foi respondido “Provado”.
Ao quesito 6º foi respondido: “Provado apenas que, a Presidente da Ré, FF, aceitou a antecipação do prazo, mediante o pagamento de €270.736,46, que era a verba atinente ao cenário 2 constante da carta datada de 29 de Julho de 2009.”.
A Recorrente entende que essas respostas devem ser alteradas para «NÃO PROVADO», uma vez que a ora Recorrente notificou a Autora, em 17 de Setembro de 2008, de que não aceitava qualquer antecipação onerosa da conclusão da empreitada e inexiste qualquer documento posterior que comprove que essa recusa tenha sido alterada (fls. 10 e 11 do doc. n°1 apresentado pela ora Recorrente durante a audiência de julgamento).
Vejamos, passo a passo.
Em primeiro lugar, tenhamos presente as razões pelas quais o Tribunal a quo considerou provada a matéria do quesito 3º, transcrevendo-se os fundamentos ali exarados, sendo nossos os sublinhados:
Início da transcrição
“Quanto ao quesito 3 — Por decorrência das respostas dadas aos quesitos 1 e 2 da base instrutória, que aqui, por facilidade, se dão por integralmente enunciadas.
Depois, porque após a reunião ocorrida e de a Autora ter remetido a carta datada de 29 de Julho de 2009, veio a realizar-se nova reunião [com a presença dos mesmos três intervenientes [o Director técnico da Autora, FF e um vereador da Câmara Municipal], conforme assim depôs a testemunha EJFFL, e onde a FF tinha à sua frente essa carta, e que lhe disse [a FF, à testemunha E…] que optava pelo cenário 2 que lhe foi apresentado, e consequentemente, que aceitava o encargo financeiro respectivo, e que os técnicos da Ré/Câmara Municipal, apenas iriam avaliar sobre como processar esse pagamento.
Referiu ainda esta testemunha que é na sequência desta outra reunião, e em torno dos cenários apresentados e do escolhido pela Ré, que vêm a ser trocadas mensagens por correio eletrónico com a Presidente FF – Cfr. fls. 463 a 465 dos autos em suporte físico -, onde vem a ser informado da data da realização do evento pretendido realizar pela Ré face à antecipação da conclusão da obra, e que nessa sequência, veio a realizar muitas outras reuniões e contactos com o vereador da Câmara Municipal [o mesmo que participou nas reuniões com FF].
Referiu ainda esta testemunha que, antecedendo uma dessa mensagens por correio electrónico, trocadas por correio electrónico [entre o Diretor Técnico da Obra e a Presidente da Ré – e também da Câmara Municipal F...], a Autora remeteu a carta datada de 10 de Setembro de 2009 – Cfr. fls. 467 a 469 dos autos em suporte físico -, de onde se extrai a existência de toda uma relação entre a Autora e Ré, por via de concretas pessoas, no sentido de ser alcançado um concreto objectivo e que era, antecipar a conclusão da obra para ser mostrada à população, em tempo anterior às eleições autárquicas que se aproximavam. Dessa carta extrai-se que a Ré optou pelo cenário 2 exposto na carta datada de 29 de Julho de 2009, e que a data seria antecipada para a semana 39 [de 21 a 24 de Setembro de 2009), mais solicitando a “formalização do valor em causa”, atenta a concretização do “V/ objectivo” [a realização do evento por parte da Ré].
No contexto do depoimento prestado por esta testemunha, mormente pela forma espontânea e coerente por que o fez, formou o Tribunal a firme convicção de que, no seguimento do pedido de prorrogação de prazo da conclusão de empreitada [que atiraria a sua conclusão contratual para finais de 2010], que a apresentação, pela Autora, dos 3 cenários [expostos na carta datada de 29 de Julho de 2009], surge a pedido da Ré, mais concretamente, da sua Presidente FF, por garantir dessa forma, que a obra não se prolongaria no tempo, e mais do que isso, que até podia o seu termo ser antecipado, e que a mesma [FF] vem a opcionar pelo cenário 2, tendo pelo seu email [da FF], datado de 11 de Setembro de 2009, às 21:42 horas [que foi endereçado ao Diretor técnico da Autora] referido que “Quanto à data iniciativa de apresentação da CA, fixamos a do dia 24 de pelas 18 horas” – Cfr. fls. 463 dos autos em suporte físico.
Face ao teor da correspondência em apreço supra, formou ainda o Tribunal a firme convicção de que, a antecipação da conclusão da obra foi peticionada pela Ré, por via da sua Presidente, à Autora [por via do Diretor técnico da obra], e de que tal contendia com a realização de um evento, num concreto dia que a Presidente veio a comunicar à Autora [ao Diretor Técnico da obra], o que implicava custos adicionais que a Ré suportaria em moldes que iria avaliar internamente, em torno do processamento da despesa.
Para a formação desta nossa convicção, contribuiu o fato de escapar a todos os cânones de relacionamento formal/institucional/organizacional, que dois titulares de cargos políticos [a Presidente – da Ré e da Câmara Municipal F... -, e um vereador] se reúnam com um mero técnico da Autora [ainda que com formação superior e Diretor técnico da obra], para tratar do assunto em causa, quando o que é normal e curial, é que os problemas e questões normais das empreitadas sejam tratados apenas entre os técnicos do empreiteiro e do dono da obra [ou dos técnicos com a entidade a que pertencem], ou quando não, pelo menos entre os representantes legais de ambas as partes [dono de obra e empreiteiro]. A Presidente da Ré, a endereçar uma mensagem por correio electrónico no dia 11 de Setembro de 2009 [uma sexta-feira], e às 21:42 horas, ao Diretor técnico da obra [técnico da Autora], é questão que não podemos deixar de valorar, e de forma contundente, no sentido de que a Ré quis antecipar a conclusão da obra, para a realização de um evento e que escolheu para esse efeito o dia 24 de Setembro de 2009, como efectivamente veio a acontecer.
Pese embora arroladas a esta matéria, as demais testemunhas inquiridas sobre este item [mormente, pela Ré] não revelaram conhecimento algum em torno da relação entre a Autora [por via do seu Diretor técnico] e a Ré [por via da sua Presidente, FF, que se fazia acompanhar de um vereador da Câmara Municipal F...], mormente para efeitos da escolha de qualquer um dos cenários.”.
Fim da transcrição.
Os fundamentos da resposta aos quesitos 5º e 6º alinham pelo mesmo diapasão e dão-se por inteiramente reproduzidos.
Pelo quesito 3º, ora em crise, pergunta-se se Dos cenários apresentados pela autora à Ré pela sua carta datada de 29 de Julho de 2009, a Ré optou pelo segundo.
Esta questão, embora una, envolve duas vertentes: A primeira, relativa ao sujeito da acção de optar. A segunda, atinente ao objecto da opção.
O mesmo se diga, mutatis mutandis, quanto aos quesitos 5º (a aprovação) e 6º (a transmissão à Autora).
Quanto ao objecto da opção, ficou apurado que o segundo cenário proposto — que, recorda-se, era de conclusão da empreitada em 31 de Outubro de 2009 com a realização de um evento público de apresentação do espaço aos munícipes em 05 de Outubro de 2009, com um custo de 270 736,46€ — foi o de preferência manifestada, na referida reunião, por FF, então Presidente do Conselho de Administração da Ré.
Quanto ao sujeito da acção de optar, não se vislumbra qualquer facto que permita concluir que da actuação da Presidente da Câmara Municipal F... e também Presidente do Conselho de Administração da Ré ACLEM, FF, resultasse ou tivesse resultado manifestação de vontade naquele sentido, juridicamente imputável à entidade Ré.
Desde logo, a total ausência de registos institucionais que demonstrem decisão de antecipação do prazo de conclusão da empreitada, aprovação da respectiva despesa ou formalização dessa alteração.
Também a indefinição, no momento em que opta pela antecipação do termo da obra, com identificação da concreta proposta e atinente custo, quanto à forma ou modo de processar o respectivo pagamento, pois, relembra-se, após o envio da carta com a referida proposta da sociedade empreiteira, na reunião descrita pela testemunha EFL, com a sua presença (director técnico da obra), a de um vereador executivo e a presidente da empresa Ré, FF, refere a testemunha que a FF tinha à sua frente essa carta, e que lhe disse [a FF, à testemunha E…] que optava pelo cenário 2 que lhe foi apresentado, e consequentemente, que aceitava o encargo financeiro respectivo, e que os técnicos da Ré/Câmara Municipal, apenas iriam avaliar sobre como processar esse pagamento.
Portanto, ou há uma total inversão do procedimento institucional normal de aprovação e realização da despesa — pois, embora tivesse sido manifestada opção pela referida antecipação e atinente despesa, no momento dessa decisão singular não se sabia “como processar esse pagamento” — ou tudo isto se passa a um nível meramente interlocutório, para futura decisão institucional.
De notar que os órgãos sociais da ACLEM são a Assembleia Geral, o Conselho de Administração e o Fiscal Único (artigo 8º dos Estatutos) e que o município de F… exerce, através da sua câmara municipal, os poderes atribuídos por lei à assembleia geral, competindo-lhe designar e destituir membros dos restantes órgãos sociais, apreciar e votar o balanço, o relatório do conselho de administração e o parecer do revisor oficial de contas, decidir sobre aplicação de resultados, aprovar alterações estatutárias, aprovar modificações do capital social, autorizar emissão de obrigações, a aquisição, venda e oneração de imóveis e ainda a constituição de sociedades comerciais e a aquisição, alienação e oneração de participações sociais e, para além dos demais poderes que a lei confere às assembleias gerais das sociedades anónimas, deliberar sobre a transformação, fusão, cisão e dissolução da Sociedade, tudo como verte o artigo 9º dos Estatutos, sendo ao Conselho de Administração que compete, entre o mais, gerir os negócios sociais da ECLAM e praticar todos os actos e desenvolver todas as operações e actividades necessárias ou convenientes à prossecução do seus objecto social, com excepção dos que competirem aos outros órgãos da Sociedade e, bem assim, praticar os demais actos necessários à gestão da ECAM, nos termos da lei e daqueles Estatutos (artigo 15º dos Estatutos da ECAM.
Ao Presidente do Conselho de Administração (artigo 16º) compete coordenar a actividade do Conselho de Administração, convocar e presidir às suas reuniões, representar a ECAM, providenciar a correcta execução das deliberações do Conselho de Administração, superintender aos serviços da ECLAM, exercer os poderes nele delegados pelo Conselho.
Ignora-se nos autos os passos procedimentais institucionais — com excepção de um (adiante veremos o teor do doc. 1 junto pela Ré na audiência de julgamento) — relativos à tomada de decisão, ou a decisões, designadamente pelo competente órgão — o conselho de administração (artigo 15º, máxime alíneas a) e h), dos Estatutos da Ré) — sobre a antecipação do prazo de conclusão da empreitada e sobre a aprovação da respectiva despesa, pois aquela antecipação tinha um prémio ou custo financeiro de vulto (270 736,46€).
O que, de resto não causa qualquer perplexidade, no contexto da prova produzida nos autos.
É que a antecipação da conclusão da empreitada teve, como sobejamente ficou demonstrado, apenas uma declarada motivação, tal como o Tribunal a quo apurou: “existência de toda uma relação entre a Autora e Ré, por via de concretas pessoas, no sentido de ser alcançado um concreto objectivo e que era, antecipar a conclusão da obra para ser mostrada à população, em tempo anterior às eleições autárquicas que se aproximavam”.
Todavia, é notório que mostrar a obra feita à população antes do acto eleitoral autárquico que se avizinhava, não se enquadra em nenhum dos objectivos da obra, em si, nem se mostra apto a servir a população ou os utentes naquilo que foi o propósito da sua construção, pois mostrar a obra feita à população antes do acto eleitoral autárquico que se avizinhava como motivação para a antecipação do termo da obra não se enquadra, desde logo, no objecto social da empresa local Ré, que é o de “promover, apoiar e incentivar a arte, a cultura, o desporto, a educação física, e a ocupação dos tempos livres no Município de F…, através, de entre outras formas, da promoção, construção e gestão de equipamentos colectivos (…) bem como da prestação de serviços educativos, culturais, desportivos e recreativos” (artigo 4º dos Estatutos da Ré; pelo que o interesse nessa antecipação — claramente — não se mostra imputável à pessoa colectiva Ré e denota uma actuação no interesse pessoal da cidadã FF na mencionada antecipação do termo da obra, a que não é alheio — aliás, foi referido como o motivo da antecipação — o facto da proximidade futura da realização das eleições autárquicas, a 11 de Outubro de 2009, antes das quais a obra deveria ser mostrada.
Dito isto, importa agora volver o olhar para o, já acima indicado, relevante documentado nº 1, maxime fls. 10 e 11, apresentado pela ora Recorrente durante a audiência de julgamento — fls. 581 a 595 dos autos em suporte de papel — e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Esse documento é composto (i) pela proposta de antecipação do termo da obra, com os três cenários possíveis, acima referida, apresentada pela Autora empreiteira, (ii) pela informação dirigida à Presidente do Conselho de Administração da ACLEM, subscrita pela Técnica Superior de 1ª Classe APPBL, e (iii) pelo despacho manuscrito sobre a mesma exarado pela referida Presidente do Conselho de Administração, acompanhada da respectiva transcrição dactilografada.
A referida informação tem o seguinte teor, designadamente:
“A firma adjudicatária da empreitada em epígrafe vem solicitar prémio por antecipação do prazo de conclusão da obra.
A obra encontra-se a decorrer a bom ritmo, sendo tecnicamente possível a sua conclusão antes do prazo previsto em concurso para a conclusão da mesma (360 dias, Dezembro de 2009).
O caderno de encargos, nas suas cláusulas gerais, no ponto 5.4., página 17 (quie se anexa) relativo à atribuição de prémios diz «em caso algum haverá lugar à atribuição de prémios».
Face ao exposto sou de opinião que não poderá haver lugar a atribuição de prémio pela antecipação do prazo de conclusão da empreitada. (…)”.
E o despacho da Presidente do Conselho de Administração da Ré ACLEM é do seguinte teor:
“Indefira-se o pedido, pelas razões da presente informação. Comunique-se. 09.09.14”.
Isto significa e confirma, no âmbito da matéria que os autos comportam, mais não houvesse — e há, como vimos —, que, se antecipação efectiva do prazo de conclusão da empreitada ocorreu, não foi por decisão imputável à pessoa colectiva ACLEM.
Não se vislumbram quaisquer sinais ou tomadas de decisão pelos competentes órgãos da empresa local Ré que, no âmbito das suas competências, permitam corporizar um nexo de imputação à pessoa colectiva Ré da questionada decisão de antecipação do termo de conclusão da empreitada com prémio ou custo de 270 736,46€.
E significa, ainda, que se alguma “decisão” houve transmitida à sociedade empreiteira no sentido da aprovação da antecipação do prazo de conclusão da empreitada, então, não podendo ser imputável à vontade da pessoa colectiva ACLEM, é também imperativo concluir, nessa hipótese e com os argumentos já acima expendidos, uma tal “decisão” sempre consubstanciaria uma actuação de FF que, embora Presidente do Conselho de Administração da ACLEM, o faria, nesse caso, em estrito interesse pessoal. E o motivo existe e foi declarado: Inaugurar a obra antes das eleições autárquicas de 2009.
Na verdade, o relato da testemunha é no sentido de que foi a própria presidente do conselho de administração da Ré, FF, que, na sexta-feira, dia 11-09-2009, às 21:42 horas, contactou o seu interlocutor na sociedade empreiteira, em mensagem por correio electrónico, pela qual lhe deu a saber da sua opção por um dos cenários propostos.
Ou seja, essa comunicação, efectuada por FF, a ignorado título, é frontalmente contrária à decisão escrita tomada dois dias antes, em 09-09-2009, pela mesma pessoa, FF, mas aí na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da ACLEM, como vimos acima.
Por tais motivos, a resposta a cada um dos quesitos 3º, 5º e 6º é, necessariamente, negativa, pois não se mostra — de todo — provado que a Ré haja optado pelo segundo cenário, como se questiona.
Assim:
— ao quesito 3º deve responder-se e responde-se: “Não provado”;
— ao quesito 5º deve responder-se e responde-se: “Não provado”;
— ao quesito 6º deve responder-se e responde-se: “Não provado”.
4ª questão:
Alega a Recorrente: “Em relação à matéria do Quesito 9°, apesar de na resposta que lhe foi dada ter sido considerado como não provado que a Autora tenha finalizado a obra em Outubro de 2009, a sentença «sub judice» incorreu em erro de julgamento, ao considerar que não tendo a ora Recorrente provado que a empreitada não tinha ficado concluída nesse mês, deu como provado que a empreitada ficou concluída em Outubro de 2009, invertendo ilegitimamente o ónus da prova, o que configura uma violação do n°1 do artigo 342° do CC e uma inaceitável desconsideração do documento em que a Autora, só em 22 de Março de 2010, isto é, já depois de ter sido ultrapassado o prazo contratual que terminou em 18 de Março de 2009 (cfr. alínea D) da Matéria de Facto Assente), é que veio «pelo presente informar V. Exª que a obra se encontra em perfeitas condições de ser recebida provisoriamente» (fls.490 dos Autos e resposta ao Quesito 13º)”.
O quesito 9º tem o seguinte teor: “A Autora finalizou a empreitada em Outubro de 2009, e a tempo da realização do evento na semana 39?”.
Em julgamento, a resposta do Tribunal a quo foi: “Provado apenas que, a Autora, por si, deu a empreitada por finalizada em finais de Outubro de 2009, e que no dia 24 de Setembro de 2004 foi realizado o evento perspectivado realizar pela Ré.".
Dos fundamentos da decisão sobre a matéria do quesito 9º, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, não consta qualquer referência a inversão do ónus da prova.
Essa é uma referência obter dictum feita na sentença, em sede de julgamento de direito, na referência à matéria de facto.
No julgamento da matéria de facto, com base no depoimento das testemunhas EFL, AC, AO e APL, e em prova documental, apenas ficou provado que, a Autora, por si, deu a empreitada por finalizada em finais de Outubro de 2009.
Como ensina Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, Almedina, 3ª ed., II vol., P. 229, “entre a prova de um determinado facto e a falta absoluta de qualquer elemento susceptível de conduzir a uma resposta negativa podem existir uma série de gradações ou variantes, especialmente naqueles casos em que a controvérsia incide sobre elementos de facto de ordem quantitativa ou qualitativa (…) ou em que o quesito é complexo, integrado por diversos factos conexos, provando-se uns e outros não.
Soluções jurídicas correspondendo à realidade comprovada através dos meios de prova produzidos poderão ficar prejudicados se o tribunal, em vez de dar uma resposta restritiva, mas com conteúdo útil, dê o veredicto: «não provado».
Pelo que a resposta a cada ponto de facto controvertido deve espelhar o mais possível aquilo de que o tribunal se tenha convencido a partir dos meios de prova produzidos e tomando por base ainda as posições globalmente assumidas pelas partes nos seus articulados”.
Ora, não se acompanha a Recorrente, quando alega que “apesar de na resposta que lhe foi dada ter sido considerado como não provado que a Autora tenha finalizado a obra em Outubro de 2009, a sentença «sub judice» incorreu em erro de julgamento, ao considerar que não tendo a ora Recorrente provado que a empreitada não tinha ficado concluída nesse mês, deu como provado que a empreitada ficou concluída em Outubro de 2009”, na medida em que a sentença não deu como provado que a empreitada ficou concluída em Outubro de 2009, mas restritivamente deu como provado que, a Autora, por si, deu a empreitada por finalizada em finais de Outubro de 2009”.
E não há qualquer inversão do ónus da prova nesta matéria, uma vez que, tendo a Ré impugnado o facto alegado e quesitado, a matéria considerada provada e a não provada, segundo a forma restritiva, resulta apenas de alegação e prova pela Autora, como claramente consta dos fundamentos da decisão da matéria de facto e não da não prova, pela Ré, de que a empreitada não tinha ficado concluída nesse mês.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
5ª questão:
Alega a Recorrente: “A sentença de que agora se recorre incorreu em erro de julgamento na resposta que foi dada ao Quesito 11°, que deve ser alterada para «PROVADO», porque, como consta do doc. n°3 apresentado com a Contestação, em Outubro de 2009, a ora Recorrente ainda estava a apreciar uma nova proposta de trabalhos a mais apresentada pela Autora;”.
O quesito 11º verte: “Em 14 de Outubro de 2009, a Ré estava a apreciar uma nova proposta de trabalhos a mais apresentada pela Autora?”.
Foi julgado “não provado”.
Dos fundamentos respectivos resulta que a não prova do facto se prende com o depoimento das testemunhas, por “nenhuma delas se ter pronunciado, com razão de ciência, sobre a matéria”.
Todavia, o Juiz a quo também deixou ali consignado que “De todo o modo, referiu a testemunha EFL, que nesta data, nenhum dos trabalhos a mais efetuados pela Autora tinha ainda sido apreciado pela Ré”.
Ora, o depoimento desta testemunha EFL é corroborado pelo teor do doc. 3 junto pela Ré na contestação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, pela qual APL, funcionária ali interlocutora de AC, Engenheira da direcção da obra, dá a saber, por email de 14 de Outubro de 2009, o seguinte, designadamente: “Relativamente aos trabalhos a mais por vós propostos em 28 de Setembro, foi solicitado parecer do projectista, dado que os trabalhos em causa dizem respeito a alterações do projecto. Junto encaminhamos o parecer do mesmo, entendendo ele, que os trabalhos estão previstos em caderno de encargos, com excepção da cortina, devendo, V. Exª apresentar o solicitado pelo projectista, para avaliação desse item.”.
Se o Tribunal a quo não alcançou uma convicção positiva, também a não prova do facto se afigura não ter resultado de uma convicção nesse sentido.
Não se mostra, pois, difícil alcançar uma convicção e, pelo contrário, na conjugação do depoimento da testemunha EFL, nesta matéria, em conjugação com o teor do referido documento, ficamos com a convicção de que a matéria do quesito 11º deve ser considerada provada.
Como tal à matéria do quesito 11º responde-se “Provado”.
Procedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
6ª questão:
Conclui a Recorrente que não tendo a empreitada ficado concluída em Outubro de 2009, nem tendo ficado sequer concluída dentro do prazo contratual, a douta sentença incorreu em erro de julgamento ao condenar a ora Recorrente a pagar à Autora 270.736,46 €, a titulo de antecipação onerosa da conclusão da empreitada, incorreu em erro de julgamento ao atribuir à Autora o direito de receber 270.736,46 €, por esta ter antecipado a conclusão da empreitada, quando o n°5.4 do Caderno de Encargos (Cláusulas Gerais) proibia o pagamento de prémios por antecipação da conclusão da empreitada e incorreu em erro de julgamento quando considerou que teria havido uma modificação do contrato, quando não existe qualquer documento escrito que comprove essa alteração e quando uma pretensa alteração por acordo oral estipulado entre a testemunha EL e a então presidente do Conselho de Administração da ACLEM nunca poderia vincular esta empresa municipal constituída segundo a forma de uma sociedade anónima (cfr. artigo 18° dos Estatutos da ACLEM, n°4 do artigo 409° do Código das Sociedades Comerciais, aplicável por força do artigo 6° da Lei n°53-F/2006, de 29 de Dezembro, os artigos 184°, 122°, nº1, conjugados com a alínea O do artigo 133° todos do CPA, os artigos 119° e 144°, n°1, do Decreto-Lei n°59/99, de 2 de Março, também conjugados com a alínea f) do n°2 do artigo 133° do CPA).
Como tal, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar que o reequilíbrio financeiro do contrato, se tivesse de ser feito, obrigaria a ora Recorrente a pagar à Autora 270.736,46 €, quando a Ré contestou esse valor e nada ficou provado acerca do montante dessa obrigação e ainda quando decidiu que a Ré, se fosse o caso, deveria pagar à Autora 18. 098,55 € a título de juros de mora, quando esses juros, se fossem devidos, teriam de ser calculados nos termos do n°1 do artigo 213° do Decreto-Lei n°59/99, de 2 de Março, como a ora Recorrente alegou na Contestação.
Ora, o julgamento pende clara e necessariamente a favor da Ré ora Recorrente.
Com prejuízo do conhecimento dos demais argumentos, não é possível, como os factos provados e não provados o demonstram à saciedade, imputar à pessoa colectiva ACLEM a referida antecipação do prazo de conclusão da empreitada, porque foi a Própria Presidente do Conselho de Administração, convocada a manifestar-se nessa qualidade pela informação técnica sobre a qual exarou o seu despacho, a indeferir expressamente tal proposta formulada pela empreiteira, invocando, bem ou mal — não está em causa —, a norma regulamentar do ponto 5.4 do respectivo caderno de encargos que impõe “em caso algum haverá lugar à atribuição de prémios”.
E não se verificando o facto jurídico decisivo ordenado à constituição do direito invocado, tudo o mais que lhe é subjacente cai pela base.
A decisão recorrida deve ser revogada, substituindo-se por decisão julgue acção improcedente e absolva o Réu dos remanescentes pedidos em causa, vertidos na petição inicial sob os nºs 6 e 7.

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IV — DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em conceder provimento ao recurso e, em consequência:
a) Julgam improcedente a excepção da caducidade do direito de acção;
b) Revogam a decisão recorrida;
c) Julgam improcedente a acção e absolvem a Ré dos únicos pedidos em apreciação, os formulados sob os nºs 6 e 7 da petição inicial.
Custas, em ambas as instâncias, pela ora Recorrida (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 28 de Setembro de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Luís Garcia
Ass. Rogério Martins, conforme declaração que segue

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Voto de vencido.
Voto vencido os fundamentos do acórdão embora concorde com a solução de jugar improcedente o recurso pelas seguintes razões:
O n.º 4 do artigo 646º do Código de Processo Civil determina que «têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito.
A norma refere-se inequivocamente a respostas aos quesitos e não aos quesitos, o que são realidades jurídicas completamente distintas. O quesito não vai para a decisão final. O que vai para a decisão final é a repostas ao quesito, na parte de fundamentação de facto.
Compreende-se que por rigor técnico não se integre matéria conclusiva na resposta ao quesito dado que passaria matéria conclusiva a integrar a fundamentação de facto se se considerasse escrita tal resposta. Mas esta lógica não se aplica ao quesito que não vai integrar a decisão final.
De resto, no actual processo civil não existem “quesitos” com o sentido estrito de pergunta sobre factos, mas apenas “temas de prova” que, por natureza, são conclusivos.
No caso concreto a “deficiência” que hoje o não é porque nem sequer são elaborados quesitos no sentido tradicional do termo, mas apenas "temas de prova", é suprível se for dada uma resposta de facto ao quesito.
No caso essa resposta pode e deve ser dada:
Provado apenas que "A Autora foi notificada, em 17 de Setembro de 2009, da recusa da sua pretensão (fls. 10 e 11 do doc. n°1 apresentado pela ora Recorrente durante a audiência de julgamento)."
Resposta que se contém dentro do quesito formulado em termos conclusivos e traduz apenas um facto, alegado e documentado.
Sendo certo que tal matéria, precisamente por ter sido alegada, estar provada e ser relevante para a decisão de uma das questões suscitadas, sempre deveria constar da matéria de facto.
Conjugado este facto com a data de entrada da petição inicial em juízo, 13.09.2010, e o disposto no artigo 255º do Decreto-Lei nº 59/99, forçoso é, no meu entender, concluir pela verificação da excepção de caducidade.
Isto porque a Autora pede que lhe seja paga uma importância devida pela antecipação da realização da obra. Este pedido foi implícita mas inequivocamente indeferido pela recusa de antecipação da obra, notificada em 17.09.2009.
Julgaria por isso improcedente a acção pela excepção de caducidade julgando com este fundamento improcedente a acção e revogando a decisão recorrida. Com prejuízo do conhecimento das demais questões.
Porto, 28.09.2018
Ass. Rogério Martins