Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00884/08.4BECBR-A

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	07/15/2015

Tribunal:	TAF de Coimbra

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	EXECUÇÃO DE SENTENÇA. CAUSA LEGÍTIMA DE INEXECUÇÃO. INDEMNIZAÇÃO.

Sumário:	I) – A indemnização por existência de causa legítima de inexecução destina-se a ressarcir o exequente apenas pelo dano da impossibilidade da execução, encarado este como um dano autónomo distinto dos danos causados pelo acto anulado. II) – O seu cálculo obedece a critério de equidade* * Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	FLOLM
Recorrido 1:	Centro de Medicina de Reabilitação da RC – RP
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Execução de Sentença


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

FLOLM (…), interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Coimbra, em execução intentada contra Centro de Medicina de Reabilitação da RC – RP (…).
O recorrente formula as seguintes conclusões:
1ª Salvo melhor opinião, julga-se que o entendimento que melhor se compagina com o direito o uma tutela plena, eficaz e célere, tal como consagrada no n°4 do art° 268° da Constituição, implica que em sede de execução de sentença anulatória o Tribunal deva conhecer não só do dano decorrente da existência de uma causa legitima de Inexecução mas também os danos resultantes do próprio acto ilícito anulado Judicialmente, pelo que se entende que o aresto em recurso Incorreu em erro de Julgamento ao limitar a sua pronúncia aos danos derivados da inexecução quando o exequente alegou um conjunto de factos que Integravam os prejuízos decorrentes do próprio acto Ilícito.

2ª Admitindo que assim não se possa entender e que, portanto, que a Indemnização devida no presente processo deva ser limitado ao dano decorrente da Inexecução da sentença, então o dano a reparar é o decorrente da frustração do acórdão anulatórlo não poder ser executado (v. Acº do TCANORTE de 26/92013 Proc. n.º 11/11.0BECBR) e da consequente perda da vantagem que a execução da sentença teria proporcionado, o que significa que corresponderá "...ao valor do bem/objecto/direito que não é possível obter..." (v. ACº do TCASUL de 22/3/2012, Proc. nº 07045/10).

3ª Consequentemente, no caso sub Judice a indemnlzação devida ao ora exequente corresponderá à perda da possibilidade de exercer por mais onze meses o cargo para que fora nomeado em comissão de serviço, uma vez que se não tosse o acto ilícito praticado pela entidade demandada teria exercido tal cargo igualmente entre 8 de Outubro de 2008 - data em que foi ilegalmente cessada a comissão de serviço e 29 de Setembro de 2009 - data em que terminava a comissão de serviço -, da mesma forma que se tivesse sido executado o aresto anulatório se teria reconstituído a situação que teria existido sem a prática de tal acto, o que equivale a dizer que ao exequente teria sido reconhecida a possibilidade de exercer o cargo entre aquelas datas.

Na verdade,

4ª Tendo o ora exequente sido privado de exercer as funções para que fora nomeado em 9 de Outubro de 2008 e só devendo a sua comissão de serviço cessar, caso não tivesse sido praticado o acto Ilícito, em 29 de Setembro de 2009, é por demais Inquestionável que o montante Indemnizatório devido pela Inexecução se terá de apurar em função dos onze meses que faltavam completar do comissão de serviço e tendo em conta situação existente entre Outubro de 2008 e Setembro de 2009, razão pela qual é notório o erro de julgamento em que Incorreu o aresto em recurso ao calcular o montante indemnlzatórlo com base em oito meses e tendo em consideração o ano de 2011 - sobretudo quando se sabe que a reconstituição da situação que deveria ter existido implica uma actuação por referência ao passado e não para o futuro.

Acresçe que.

5ª Está provado nos presentes autos que como Director do Serviço de reabilitação do executado o exequenle auferla a mais, relativamente ao que ganhava no seu serviço de origem, o suplemento pelas funções de direcção - 277,76 € - e as horas extraordinárias que mensalmente prestava, as quais, nos nove meses de 2006 ascenderam a 37.106,43€, o que perfaz um montante mensal de de 4.22 € a título de horas extraordinárias (v,, ns 9,10 e 11 da matéria de facto dada por assente).

6ª Consequentemente, devendo a indemnização devida pela inexecução corresponder ao valor do bem ou do direito que não é possível obter ou restituir por força da impossibilidade de executar o aresto anulatório, Julga-se que a Indemnizacão terá de corresponder ao valor que o exequente, de acordo com um Juízo de prognose, obteria ou teria podido obter se tivesse podido concluir a sua comissão de serviço e permanecido no exercício do cargo por mais 11 meses, tanto mais que o dano é a “… expressão da diferença entre a situação atual hipotética e a situação atual efetiva ou real do lesado ..." (v. MARGARIDA CORTEZ, in “Responsabilidade civil da Administração por actos ilegais e concurso de omissão culposa do lesado”, BFDUC, Studia Juridica 52, pág. 129).

Deste modo,

7ª O aresto em recurso incorreu em flagrante erro de julgamento ao recorrer à equidade e ao fixar o montante indemnizatório em apenas 5.500 €, uma vez que, correspondendo a indemnização devida pela inexecução "...ao valor do bem/objecto/direito que não é possível obter..." (v. a citada jurisprudência) e estando provado que a Impossibilidade de exercer até ao fim a comissão de serviço - isto por mais 11 meses - implica para o exequente uma perda mensal de 4.399,76€, naturalmente que não havia fundamento para recorrer à equidade e o montante indemnizatórlo deveria ter sido fixado em 48.397,36 (4.99,76€ x 11 meses).

8ª Aliás, neste mesmo sentido aponta claramente a nossa mais autorizado doutrina ao reconhecer que quando o exequente tenha uma “posição de resultado garantido" (como in casu, pois havia sido nomeado por três anos para o exercício das funções) tem direito a ser indemnizado pelo interesse contratual positivo, devendo a indemnização ser fixada nesses termos e abranger o que se teria obtido se a sentença anulatória tivesse sido executada (v. AROSO DE ALMEIDA, IlegaIidades contratuais,Impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização devida, CJA, nº 98, pág. 18; PAULO MOTA PINTO, in "Responsabilidade por violação das regras de concurso para celebração de um contrato" in : “Estudos da Contratação Pública – II”, págs. 289/90; v., ainda o Acº TCANORTE de 26/9/2013, proc. nº 11/11.0BECBR, e de 4/1 1/2011. Pro, 213/06.1 BELLE).

Por fim,

9º Para além de ter Incorrido em erro de julgamento ao recorrer à equidade para fixar a indemnização, julga-se ser notório que o critério de equidade aplicado pelo Tribunal a quo é a antítese da justiça e da própria equidade, seja por não ser minimamente equitativo que num universo de 100% se atribuam apenas 15%, seja por ser absolutamente arbltrário e injusto que se atribua a uma pessoa uma Indemnização de apenas 5.500 € quando essa mesmo pessoa teria, caso fosse possível executar o aresto anulatório, obtido uma remuneração de cerca de 50.000€, o que só será compreensível se se quiser impor ao administrado um “sacrifício patriótico” por a administração ter cometido um acto Ilegal e agora não poder reconstituir a situação que teria existido sem tal acto,

Nestes Termos,

Deve ser julgado procedente o presente recurso e, em consequência, revogado o acórdão em recurso e fixado montante indeninizatórlo em 48397,36€.

O recorrido contra-alegou, refutando que o recurso mereça provimento.

A Exmª Procuradora-Geral Adjunta, notificada para efeitos do art.º 146º do CPTA, nada deu em parecer.

Dispensando vistos, cumpre decidir.
Vendo qual a indemnização a arbitrar nos presentes autos de execução, alcançando o que seja de critério e aferindo da sua boa aplicação.

Os factos, que a decisão recorrida consignou como provados:
1 - O exequente era e é médico do quadro de pessoal do então Centro Hospitalar de C... (CHC) – hoje dissolvido no Centro Hospitalar Universitário de C... (CHUC), integrante do Serviço Nacional de Saúde, detendo a categoria de chefe de serviço de medicina física e de reabilitação.
2 - Em 29 de Setembro de 2006 o Exequente foi requisitado ao CHC e nomeado em comissão de serviço por três anos Director de Serviço do Serviço de Reabilitação do "Centro de Medicina de Reabilitação do Centro - RP," ora Executado, também integrante do Serviço Nacional de Saúde.
3 - Por deliberação do conselho de administração do Executado de 23 de Junho de 2008 foi decidido não prorrogar a requisição do Exequente ao CHC.
4 - Em execução desta decisão, no dia 9 de Outubro de 2008 o Exequente deixou de prestar serviço no Executado para voltar a exercer o seu múnus no Hospital do então CHC, já não com funções de director de serviço.
5 - Por efeito da pendência de providência cautelar entretanto interposta, o Exequente retomou as funções para que fora nomeado no Executado, desde 7 de Novembro de 2008 a 12 de Março de 2009, logo tendo regressado ao CHC sem funções de direcção de serviço.
6 - Por acórdão proferido na acção administrativa especial n° 884/08.4BECBR deste TAF em 26 de Janeiro de 2010, confirmado por acórdão do TCA Norte de 15 de Outubro seguinte, foi a deliberação mencionada em 3 anulada, além do mais por violação do artigo 7º nºs 2 e 7 do DL 188/2003 de 20/8 (que regulamenta os artigos 9.° e 11.º do regime jurídico da gestão hospitalar, aprovado pela Lei n.° 27/2002, de 8 de Novembro).
5 - Do acórdão do TCA interpôs o Executado recurso de revista, o qual não foi admitido, por acórdão do STA de 3/3/2011, notificado às partes por cartas registadas de 9 de Março seguinte.
6 - Dá-se aqui por integralmente reproduzido o acórdão da primeira instância, integrante de fs. 145 e sgs do processo principal, destacando, no entanto, o seguinte excerto:
Ora, da leitura dos actos referidos nos pontos 4. e 6. do probatório resulta que a Administração comunicou ao requerente a sua vontade de não prorrogar a requisição. Mas, quanto à comissão de serviço, nada informou ou determinou.
Por outro lado, fez decorrer daquela situação" a cessão de todas as actividades" do autor no Centro.
E será que podia legalmente agir desta forma?
Pensamos que não.
(...)
Com efeito, importa sublinhar aqui um dado inolvidável: o vínculo entre o autor e o Centro tem também como pressuposto a relação de comissão de serviço. Por isso, quer se encare a situação como uma relação complexa, quer se encare a requisição e a comissão de serviço de forma separada, em ambos os casos, a Administração não podia fazer cessar a sua relação com o autor sem ter em conta os estritos limites constantes do n° 7 do artigo 20º do DL nº 188/2003, de 20 de Agosto.
O acto identificado pelo autor como deliberação do Conselho de Administração do Centro de Medicina de Reabilitação da RC - RP de 23 de Junho de 2008 como objecto do pedido impugnatório deduzido nos presentes autos, embora consubstanciando aparentemente uma mera informação da intenção de não prorrogar a requisição, foi tratado e executado pela entidade demandada como se tratasse de acto definitivo e executório - cfr. ponto 7. do probatório -, com reflexos óbvios na relação de comissão de serviço, sendo certo que essa execução produz efeitos jurídicos desfavoráveis ao autor, que por via dela foi afastado do exercício das funções que vinha desempenhando no Centro RP.
E com este comportamento, a entidade demandada praticou um acto implícito. Ao declarar que não pretendia prorrogar a requisição, fez cessar também a comissão de serviço.
(...)
Ora, com aquela conduta identificada nos pontos 4. e 6. do probatório, a Administração contornou as limitações do n° 7 do artigo 20° do DL n° 188/2003, de 20 de Agosto, subvertendo o regime legal da cessação da comissão de serviço.
Assim sendo, embora não se dirija expressamente à cessação da comissão de serviço, o acto em crise produziu claramente efeitos a nível daquela relação de comissão de serviço, com ofensa do estatuído no n° 7 do artigo 20° do DL n" 188/2003, de 20 de Agosto.
(...)
Contudo, não foram invocadas quaisquer das razões que permitem, nos termos do nº 7 do artigo 20º do DL n° 188/2003, de 20 de Agosto, fazer cessar a dita comissão de serviço,
Pelo que a "decisão" em causa viola o estabelecido nos n°s 2 e 7 do artigo 20° do DL n° 188/2003, de 20 de Agosto, razão pelo qual o acto em causa é inválido.
7 - Aos 20 dias de Junho, analisada a decisão judicial supra, o conselho de administração do Executado deliberou, por unanimidade pronunciar-se no sentido de haver causa legítima de inexecução da mesma, por absoluta impossibilidade ou grave prejuízo para o interesse público, cf. Doc. 1 que aqui se dá como reproduzido.
8 - O exequente aceitou expressamente a inexecução, por impossibilidade.
9 - Como director de Serviço de reabilitação no estabelecimento do Executado, em 2008 o exequente auferia a remuneração base correspondente à sua categoria de chefe de serviço, no valor de 2.777,63 €, mais um suplemento de 10% da remuneração base, pelas funções de direcção do serviço de reabilitação no valor mensal de 277,76 €.
10 - O Autor auferia ainda remuneração pelo trabalho extraordinário, na medida em que o prestasse.
11 - Designadamente, nos nove meses em que prestou serviço no Executado em 2008 o Exequente auferiu, de remuneração de horas extraordinárias, um total de 37.106,43 €.
12 - E no período em que retomou as suas funções no Executado em consequência da interposição de processo cautelar (cf supra) auferiu mais 11.224,70 € de trabalho extraordinário.
13 - A partir de 2009 e até pelo menos 2011, inclusive, a remuneração base da categoria de chefe de serviço em qualquer estabelecimento hospitalar do Serviço Nacional de Saúde passou a ser de 2 858,18 €.
14 - Na sequência e em consequência de uma auditoria da Inspecção-geral das Actividades em Saúde ao Executado, parte de cujo relatório é documento n° 1 junto com a oposição, aqui dado como reproduzido, o presidente do conselho de administração, por carta de 28 de Outubro de 2011, notificou o Exequente de que do relatório da dita inspeção se concluía que lhe fora indevidamente paga a quantia de 8.724,80 nos anos de 2006, 2007, 2008 e 2009 a título de Suplemento por Director de Serviço "por não se encontrarem reunidos os requisitos legais, nomeadamente o cumprimento do número mínimo de chefes de serviço cfr. DL n° 177/2009 de 4 de Agosto" pelo que, nos termos do DL n° 155/92, de 28 de Julho deveria repor tal quantia no prazo de trinta dias.

Do Direito
Estamos perante processo de execução, tendo o recorrente pedido que, autuado por apenso ao proc. nº 884/08.4BECBR, fosse fixada indemnização devida na sequência de existência de causa legítima de inexecução no montante de 92.975,90 €, acrescida de juros que se vencerem até efectivo e integral pagamento.
A decisão recorrida fixou “em 5 550 € o valor da indemnização do Exequente pela inexecução do acórdão que julgou procedente a acção administrativa especial n° 884/08.4BECBR deste TAF; e condena o Executado a pagar ao Exequente a referida quantia”.
Teve o seguinte discurso fundamentador:
«(…)
Antes de tudo coloca-se-nos uma questão de direito de natureza geral, que é a de saber se o objecto da indemnização pela inexecução de sentença anulatória de acto administrativo, a determinar pelo juiz nos termos do artigo 166° n° 2 do CPTA ex vi 177º n° 6 do mesmo diploma, se identifica com ou ao menos inclui todos os danos causados pela prática do acto anulado, isto é, se se identifica ou ao menos inclui tudo o que puder ser imputado à responsabilidade extracontratual da Administração pela prática do acto anulado enquanto ilícito, ou se incide apenas directa e concretamente sobre o dano que é a própria inexecução, tal como historicamente se verifica.
Não ignoramos que a jurisprudência se tem dividido e até hesitado neste conspecto. O Tribunal, porém, propende para a segunda tese.
Em primeiro lugar, há que ter em conta um postulado. Tal é o de que a cada pretensão (ou a cada conjunto de pretensões) corresponde uma e apenas uma forma de processo.
Com efeito, o Legislador do CPTA, ao gizar as espécies e os géneros de processo não os dispôs como um buffet ao dispor da criatividade do Autor, se não como meios processuais taxativos e imperativos, porque tidos por ele como os adequadas para a realização do Direito nas diferentes espécies e géneros em que se propôs classificar as relações jurídico-administrativas individuais e concretas, substantivas e adjectivas.
Este pressuposto, que a mera metodologia já imporia ao aplicador das normas processuais, é até expressamente manifestado no artigo 37° n° 1 do CPTA, que dispõe - impõe - pela via negativa o objecto da acção comum: integram-no todos os processos que tenham por objecto litígios do foro administrativo e que nem no código nem em legislação extravagante tenham regime processual especial.
Mesmo em caso de cumulação de pedidos a que correspondam diversas forma de processo, se isolados, teve o Legislador o cuidado de definir a forma de processo a seguir: cf. artigo 5º n° 1 do CPTA.
Não está, portanto, na disponibilidade do Autor escolher entre forma de processo especial e comum, entre processo executivo e declarativo.
Vistas as coisas deste ponto de vista, e confrontados os artigos 37°, por um lado, e 176 n° 7 e 166° 2 citados, por outro, conclui-se que haverá de ser reclamada mediante processo declarativo, com recurso à acção administrativa comum, a indemnização por danos que não advenham directamente da inexecução da sentença anulatória de acto administrativo, mas sim da própria prática do acto ilícito e culposo anulado; e haverá de ser reclamada em processo executivo a indemnização pelo dano que é a inexecução da mesma sentença, isto é, a perda da vantagem jurídica que a sentença em concreto conferia ao Exequente perante o executado, na ordem jurídica.
Não apenas por esta via sistemática se chega a tal conclusão:
A apreciação da responsabilidade extracontratual da Administração implica juízos sobre ilicitude e culpa, individual ou do serviço; e a sua medida é aferida, em princípio, pela diferença entre o que é a situação do lesado e o que seria a mesma se não fosse o acto ilícito e culposo, seja segundo o princípio geral da reposição natural da situação que existiria sem o facto ilícito (artigo 562° do CC), seja segundo a diferença em dinheiro entre duas situações patrimoniais do lesado, sem com os dos danos (artigo 566°). Abrange os danos morais dignos de reparação e envolve uma ponderação dos respectivos factos objectivos e subjectivos. Tudo isto requer uma instrução e uma discussão de todo um universo de factos, mediada por regras atinentes à prova e ao ónus da prova e pautada por exaustiva contradita.
Apenas a formal, solene e densamente regulada acção declarativa (seja nas suas duas espécies fundamentais - comum e especial - se presta ao apuramento de tal complexidade de factos e à discussão do direito aplicável.
E com efeito, o Legislador do CPTA determina expressamente que a indemnização pelos danos causados propriamente pelo acto ilícito anulado ou declarado nulo seja demandada mediante um processo ordinariamente (não incidentalmente) declarativo, a saber, a acção administrativa comum: artigo 37° n°s 1 e 2 al. f) do CPTA.
Já a apreciação do an e do quantum da indemnização pela inexecução da sentença anulatória de acto administrativo tem como objecto um muito específico e peculiar dano patrimonial, que o que decorre do facto negativo da inexecução. Este dano, conforme o próprio Exequente refere para repudiar a aplicação in casu da teoria da diferença, note-se, consiste na perda da vantagem jurídica resultante do dispositivo exequendo. Por outro lado emerge de um facto lícito - a inexecução da sentença por causa legítima - pelo que a responsabilidade civil da Administração é aqui meramente objectiva.
Por fim, seja por lhe não subjazer culpa, seja por não ser mensurável, o quantum indemnizatório só pode ser determinado mediante o recurso à equidade.
À determinação do "quanto" da equidade, desta peculiar indemnização por responsabilidade objectiva é que se presta, e só para ele foi concebido, esse incidente declarativo em processo executivo que é o artigo 166° do CPTA ou esse excepcional meio processual declarativo encrustado num processo executivo, que resulta da conjugação dos artigos 176° n° 7 do CPTA com o citado artigo 166° n° 2 do mesmo código.
Posto isto, fica-se a perceber porque é que o tribunal não diligenciou provar (nos termos do citado no 2 do artigo 166°) nem carregou para a fundamentação de facto outra matéria para além da que acima se enuncia.
Na verdade, para uma indemnização em termos de equidade do dano inerente à perda da vantagem da execução da sentença, outros factos são irrelevantes ou prescindíveis.
O Tribunal arrolou para a matéria de facto relevante o que se alegou ou averiguou e se provou quanto a remunerações base, suplementos e remuneração de trabalho suplementar. Desta feita, porém, não com vista a tudo se reduzir a uma operação aritmética - como parece querer o Exequente (embora pareça que só conhece as operações de somar e de multiplicar), mas porque esses dados não são ignoráveis para efeitos de um juízo de equidade acerca do valor da perda da vantagem consistente no direito a retomar e terminar a comissão de serviço.
Posto isto, passa-se a formular tal juízo de equidade.
A este propósito não pode deixar de ser abordada a questão de saber se o Exequente teria direito, nos oito meses que, em execução da sentença, lhe assistiria exercer o cargo de director de serviço no Executado, ao suplemento remuneratório pela função de director.
Entende o tribunal que não. Na verdade, pelo oficio acima descrito no artigo 14 da matéria de facto, o executado praticou um acto administrativo plenamente eficaz se e enquanto não impugnado. Quanto mais não seja porque não o impugnou, não pode aqui o Exequente ignorar que o mesmo está aí, eficaz, a conformar a ordem jurídica. Note-se que este acto não é consequente do acto invalidado pela sentença exequenda, antes o é daqueloutro, válido, pelo qual o exequente foi, a seu contento, nomeado director de serviço de reabilitação do Executado, em 2006.
Como assim, é forçoso reconhecer que do objecto de possibilidade que constituía a vantagem jurídica do Exequente enquanto beneficiário da sentença "inexequenda" não fazia parte o direito a receber o suplemento por direcção de serviço.
Provou-se que 2 777,76 €, primeiro e 2 858,18 €, depois, eram a remuneração base da categoria de chefe de serviço. Portanto ao regressar ao Executado para completar a sua comissão de serviço o Exequente não iria auferir, em termos de remuneração regular e garantida, mais do que a remuneração base da categoria de chefe de serviço que sempre recebera e recebe no CHUC. Nesta parte a perda de vantagem é nula.
Não pode, porém, ignorar-se a realidade do peso do trabalho extraordinário no conjunto dos proventos auferidos pelo Exequente enquanto esteve ao serviço do Executado, e que esta remuneração foi auferida com com frequência e regularidade e em quantidades de modo algum insignificantes.
Esses valores devem, portanto ser somados à retribuição base para uma estimativa do objecto da "chance" perdida. Não se pode é deixar de fazer a conta de subtrair - a tal operação que o Exequente parece desconhecer - com as remunerações totais auferidas pelo mesmo exequente em período em que se poderiam integrar os oito meses de execução da sentença.
Considerando que a não admissão da revista foi notificada às partes por carta de Março de 2011, o trânsito em julgado do acórdão "inexequendo" situa-se em 14 seguinte, data em que se presume de lege ter ocorrido a notificação.
A partir de 14 de Março de 2011, passaria a ser devida a execução espontânea pela Executado (cf. artigo 175º do CPTA).
Sabemos que em 2011, até Outubro, inclusive, ou seja dez meses, o Exequente auferiu ao todo no CHC 29 941, 97 €; e em 15 de Novembro mais 4 014,87 €, o que perfaz 33 956,84 €. O valor proporcional a oito meses são 25 871,88 €.
Podemos, porém, calcular que, dado o vencimento mensal de chefe de serviço - 2 858,18 € - a sua remuneração base anual foi, nesse ano de 2011, em que ainda foram pagos os subsídios de férias e de Natal, embora este fortemente tributado, de 40 014,52 €. O valor proporcional a este, para oito meses, são 26 672 €.
Sabemos, por outro lado, que em 2011, em oito meses de serviço no Executado, o Exequente não receberia o suplemento de director de serviço mas receberia seguramente o vencimento de chefe de serviço, igual ao do CHUC, de 2 858,18 € mensais, a que correspondem, em oito meses, como já se disse, 26 672 €. A mesma remuneração base que auferiria no CHUC.
Quanto ao que o Exequente auferiria de trabalho extraordinário em 2011 em oito meses de comissão de serviço no Executado, nada se pode calcular.
Sabe-se apenas que em 2008, último ano de que há dados com tal extensão temporal, em oito meses como director de serviço no executado o Exequente auferiu um total de 37 106,43 € só de trabalho extraordinário.
Por isso que o é, o trabalho extraordinário não pode ser objecto de um cálculo aritmético, nem mesmo de mera aproximação, quanto à sua quantidade e, pour cause, quanto ao valor da remuneração.
Aliás, a crise da divida pública nacional, que já em 2011 estava instalada, há de ter resultado no Executado, como resultou em todo o SNS, já então, numa contracção significativa do trabalho extraordinário hospitalar em geral, o que permite até presumir que os valores de 2008 não seriam alcançados em 2011.
De todo o modo, em 2011, se se mantivessem os mesmos frequência, horários e remuneração da prestação de trabalho extraordinário, o Exequente auferiria no executado, contando com o trabalho extraordinário, nos oito meses de execução da sentença, um total de 63 778 €.
Temos assim, uma diferença entre um total de remunerações no CHUC, real e determinado por cálculo aritmético, de 26 672 €; e um total de remunerações hipotético, no Executado, de 63 778 €.
A diferença meramente aritmética entre o facto e a hipótese são 37 006 €.
Ponderando este valor meramente hipotético e a concreta probabilidade de que fosse obtido na totalidade mediante a execução do acórdão "inexequendo", afigura-se ao tribunal que a perda da possibilidade de o auferir é indemnizável mediante o pagamento ao Exequente, pelo Executado, do valor de 5 550 € (15% de 37 006 €) que desta feita se julga equitativo para esse efeito.
(…)».

A primeira crítica que o recorrente atira à decisão recorrida é a de o tribunal conhecer tão só do dano decorrente da existência de uma causa legítima de inexecução, não cuidando também de conhecer dos danos resultantes do próprio acto anulado.
Mas sem razão.
O pedido de indemnização por causa legítima de inexecução pode ser deduzido logo na petição inicial, quando o interessado concorde com a invocação dessa causa pela Administração (artºs. 163.º, nº 3, e artº. 176.º, n.º 7, do CPTA); e, no caso, perscrutada a sua petição inicial, depois de expresso acolhimento quanto à existência de uma causa legítima de inexecução, inequivocamente indicou que, “vem o exequente solicitar que, nos termos do nº 7 do artº 176º do CPTA, seja fixada a indemnização devida e destinada a reparar os danos decorrentes da não execução dos arestos anulatórios e, consequentemente, da impossibilidade de voltar a exercer as funções de Director do Serviço de Reabilitação pelos tempo que faltava para completar a comissão de serviço” (art.º 10º da p. i.); nem outra tutela solicitou, nem o n°4 do art° 268° da Constituição implica diferente solução; no que o recorrente alega, a própria distinção está presente, tratando-se de indemnizações de distinta feição, aquela que é devida pela causa legítima de inexecução e a que é devida pelo acto anulado.
«É sabido que, no âmbito da execução de sentenças anulatórias de actos administrativos, a Administração deve reconstituir a situação actual hipotética, isto é, deve repor a situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado bem como cumprir os deveres que não cumpriu com fundamento no acto anulado, por forma a que a ordem jurídica seja reintegrada e o executado colocado na posição a que tem direito. O que passa pela prática dos actos jurídicos e pelas operações materiais necessárias à referida reconstituição e pela eliminação da ordem jurídica de todos os efeitos positivos ou negativos que a contrariem. – vd. art.º 173.º do CPTA, F. do Amaral, A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos, pag. 45, e Acórdãos do Pleno deste STA de 13/03/2003 (rec. rec. 44140-A) e da Secção de 3/03/2005 (rec. 41.794-A) e numerosa jurisprudência neles citada.
Todavia, casos há em que essa forma de execução do julgado não pode ser realizada, quer porque a reconstituição da situação é impossível quer porque, atento o grave prejuízo para o interesse público que dela decorreria, não é exigível. Nesses casos, a Administração pode invocar essa impossibilidade ou essa inexigibilidade como fundamento da recusa da reconstituição da realidade nos termos mencionados, cumprindo ao Tribunal verificar a procedência dos fundamentos invocados e, sendo caso disso, desonerá-la da obrigação de executar a sentença dessa forma, dando início ao processo conducente à fixação de indemnização. – vd. n.º 2 do art.º 175 e n.º 1 do art.º 163.º e art.º 178.º, todos do CPTA e citada jurisprudência.» - Ac. do STA, de 17-01-2013, proc. nº 01438C/03.
Tem o STA vertido jurisprudência sobre este mecanismo indemnizatório, dando nota que visa compensar o exequente pelo facto de, por efeito de verificação de causa legítima de inexecução, se haverem frustrado os fins prosseguidos com a dedução dum processo executivo, e, assim, com eles, o dever de executar por parte da Administração da decisão judicial anulatória e o correspondente direito do exequente a essa execução, sendo que tal compensação destina-se a ressarcir o exequente apenas dos danos decorrentes dessa impossibilidade, ou seja, dos danos decorrentes da perda do direito à execução daquela decisão ou daquilo que alguns também denominam de “expropriação do direito à execução” (cfr., entre outros, Acs. do STA de 29.11.2005 - Proc. n.º 041321A, de 01.10.2008 - Proc. n.º 042003A, de 25.02.2009 - Proc. n.º 047472A, de 20.01.2010 - Proc. n.º 047578A, de 02.06.2010 - Proc. n.º 01541A/03, de 02.12.2010 - Proc. n.º 047579A, de 20.11.2012 - Proc. n.º 0949/12, de 25.09.2014 - Proc. n.º 01710/13).
«A jurisprudência administrativa, confortada pela melhor doutrina, recortou e tem vindo a aprimorar a figura da “indemnização pela inexecução da sentença” (ou indemnização por expropriação do direito à execução, ou, ainda, pela perda de uma oportunidade de reconstituição natural) – inexecução de sentença que configura um acto lícito –, para assim evitar que seja confundida com a indemnização devida pela prática de acto ilegal e, por conseguinte, pelos prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença (Vd. acórdão do STA de 02.06.10, Proc. n.º 01541A/03). Esta última poderá acrescer àquela, uma vez que estejam verificados os respectivos pressupostos legais (Vd. acórdãos do STA de 01.10.08, Rec. n.º 42003/97-12, de 30.09.09, Rec. n.º 634/09, e de 20.11.12, Proc. n.º 0949/12), devendo, todavia, ser apurada de forma autónoma. Trata-se, conforme orientação deste Supremo Tribunal, de “indemnizações autónomas e diferenciadas quer no tocante aos danos que ressarciam quer na forma do seu cálculo”. A primeira dispensa “o apuramento do montante indemnizatório correspondente à efectiva perda sofrida pelo Exequente em resultado da prática do acto anulado”. Já a segunda exige aquele apuramento e, portanto, [a exigir] outros desenvolvimentos processuais” (cf. acórdão do STA de 02.06.10, Proc. n.º 01541A/03).» - Ac. do STA, de 25-09-2014, proc. nº 01710/13.
Assim se tem orientado a jurisprudência mais recente deste TCAN (cfr. Acs. de 19-12-2014, proc. nº 994/07.5BECBR-A; de 06-03-2015, proc. nº 2410/05.8BEPRT-A; de 08-05-2015, proc. nº 315/08.0BEBRG-A; de 19-06-2015, proc. nº 96/12.2BEMDL-A).
Como se lembra de no Ac. deste TCAN, de 06-03-2015, proc. nº 2410/05.8BEPRT-A «Importa salientar que «a execução do efeito repristinatório da sentença anulatória não se confunde com a reparação, por reintegração específica, de danos causados pelo acto anulado. Isto não resulta propriamente do facto de ela não poder conduzir à reconstituição da situação actual hipotética que teria existido sem o acto, mas, antes disso, decorre do facto de não estar em jogo a satisfação de uma pretensão secundária, dirigida à reparação de danos e portanto a compensar um direito que foi lesado, mas de uma pretensão primária, que reage contra “a própria violação do direito ou do interesse juridicamente protegido, com o fim de restaurar o equilíbrio perturbado” e, assim, de realizar o direito agredido pelo acto ilegal»; há uma «distinção entre os planos da tutela repristinatória e da reparação de danos»; ponto assente que «a execução a sentença se analisa no cumprimento de determinados deveres de prestar que, como se procurou deixar claro, não se confundem com a reintegração específica de eventuais danos causados pelo acto ilegal» - Mário Aroso de Almeida, “Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes”, Colecção Teses, Almedina, 2002, págs. 426, 431, 816.».
Neste enquadramento jurídico bem se situou o tribunal “a quo”, assumindo lançar mão da equidade.
Mas com discordância do recorrente quanto ao resultado alcançado.
Como recentemente se escreveu no Ac. deste TCAN, de 08-05-2015, proc. nº 315/08.0BEBRG-A :
«(…)
Sendo a indemnização acordada entre as partes ou arbitrada pelo tribunal (caso aquelas não cheguem a acordo), sê-lo-á com base num juízo equitativo, nos termos do n.º 3 do art. 566.º do Código Civil.
Perante a dificuldade em quantificar com exatidão o valor monetário correspondente à perda motivada pela inexecução do julgado (cfr. acórdão do STA de 20.11.12, Proc. n.º 0949/12), independentemente do recurso a um juízo equitativo, há aqui dois aspetos que necessariamente terão de ser considerados e ponderados.
Por um lado, o cálculo do valor monetário correspondente àquela perda poderá orientar-se por alguns elementos referenciais, como as condições de êxito da ação executiva intentada pelo A. caso não se verificasse a causa legítima de inexecução de sentença (v.g., no caso de um procedimento concursal, por comparação com as chances dos outros concorrentes), a vantagem económica final que a oportunidade poderia proporcionar, e o tempo entretanto decorrido (cf. acórdãos do STA de 20.11.12, Proc. n.º 0949/2012, de 02.06.10, Proc. n.º 01541A/03, de 25.02.09, Proc. n.º 47472A, e de 29.11.05, Rec. n.º 41321.
Por outro lado, a indemnização em apreço dispensa “o apuramento do montante indemnizatório correspondente à efetiva perda sofrida pelo Exequente em resultado da prática do ato anulado” (cf. acórdão do STA de 02.06.10, Proc. n.º 01541A/03).
Do referido resulta inequivocamente que a indemnização por inexecução de sentença deverá assumir a natureza de uma compensação simbólica.
Importa, em qualquer caso, ter em consideração que já o Colendo STA afirmou inequivocamente que “(…) ao contrário do que parece resultar duma leitura mais ligeira do que se dispõe no art.º 178.º/1 do CPTA, não é seguro que a anulação do ato e a impossibilidade de execução do julgado pela via da reconstituição natural determine, sempre e em qualquer caso, a atribuição de uma indemnização e isto porque o Exequente só tem direito a ser indemnizado quando seja certo ou, no mínimo, seja muito provável que a retoma do procedimento iria conduzir a que ele viesse a obter o benefício a que se candidatou” (acórdão do STA de 02.06.10, Proc. n.º 01541A/03).
(…).
É sabido que a obrigação de indemnizar importa a reparação de todos os danos sofridos e a reconstituição, na medida do possível, da situação que existiria se o evento que os provocou não tivesse tido lugar e que não sendo possível a reconstituição in natura ou, sendo-o, seja excessivamente onerosa para o devedor, será fixada em dinheiro tendo “como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo Tribunal, e a que existiria nessa data se não existissem danos.” (vd. art.ºs 562.º e 566.º, n.ºs 1 e 2, do CC).
Poderá, no entanto, essa indemnização ser fixada com recurso a juízos de equidade quando o seu cálculo não puder ser feito de forma diferente, dentro dos limites do que se tiver por provado (art.º 566.º/3 do CC).
Efetivamente, quando seja impossível fixar com precisão o montante do dano diz o art. 566º, nº 3, do Código Civil que “o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”.
Como ficou consignado no Acórdão do STA de 23/9/2010, proc nº 410/10, “(…) sendo impossível quantificar com rigor os danos efetivamente sofridos pela Exequente resta recorrer a um juízo de equidade, dentro dos limites do que houver provado, visto a lei prever essa forma de cálculo da indemnização sempre que não for possível averiguar o valor exato dos danos (art. 566º/3 do CC).Trata-se de uma solução de último recurso a utilizar só nas hipóteses em que se revela impossível fixar o quantum ressarcitório de outra forma.”
(…)».

Efectivamente, em semelhantes casos, perante a impossibilidade de extrair consequências da decisão judicial anulatória exequenda, fruto da existência de causa legítima de inexecução, com perda da oportunidade de lograr obter o restabelecimento da posição jurídica subjectiva, a falta de elementos que permitam determinar com exactidão o valor do dano que essa perda detém (na certeza de que, em termos legais, tal valor não decorre ou se mostra fixado a forfait) impõe que o tribunal, fazendo apelo de juízos de equidade, o fixe, sendo frequentemente ponderado, nomeadamente, o tempo empregue no uso dos mecanismos de tutela jurisdicional por parte do exequente, os valores económicos envolvidos no quadro do objeto de litígio, os termos e pronúncia que se mostram vertidos na decisão judicial anulatória exequenda e aquilo que daí poderiam ser as expectativas a obter quanto ao restabelecimento da posição jurídica subjectiva, à luz também dos limites da própria execução e dos poderes do julgador administrativo.
No caso em mãos, a decisão recorrida nada rejeita aquilo que o recorrente designa de “posição de resultado garantido".
Mostra-se aliás conforme tal lógica, tendo por certo na sua indagação o tempo que ainda faltava para o exequente completar os seus três anos de requisição, tal como em fase declarativa foi entendido.
Nisso teve em atenção que, por efeito da pendência de providência cautelar entretanto interposta, o Exequente retomou as funções para que fora nomeado no Executado, desde 7 de Novembro de 2008 a 12 de Março de 2009.
Não estando a operar com critério exacto, antes com recurso à equidade, também a ela se ajusta que, como se observa na decisão recorrida, nem tudo seja soma e multiplicação, antes se justificando a subtracção desse tempo.
Se, afinal de contas, por via de êxito da tutelar cautelar, de menos tempo foi o exequente cerceado para completar os três anos que tinha assegurados, então a realidade é essa e não outra.
Grosso modo, oito meses, foi esse o tempo de que foi desapossado.
Não os onze meses com que brande.
Já razão terá na crítica feita no ponto em que a decisão recorrida se move por referência ao ano de 2011.
Na sequência da anulação que em particular nos ocupa execução, devemo-nos reportar por referência a um momento situado no passado, momento no qual se encontra o fundamento jurídico que impõe a sua retroactividade, entre 2008/2009.
De qualquer forma, no raciocínio lógico da decisão recorrida, sem maior repercussão no alcance dos valores com que operou e atingiu, dada a proximidade de valor de retribuições mensais consideradas, e tendo mesmo até computado trabalho extraordinário (ainda que assinalando reticências) segundo padrão de 2008.
Atingiu que, em equidade, 5.550 € seria a quantia devida.
O tribunal recorrido, na individualidade do caso concreto sub juditio, teve em atenção as realidades, avaliando do que estava em causa e vendo da situação em que o executado ficou, partindo até de implícito pressuposto mais favorável para o exequente, de que com a probabilidade maior a reintegração da legalidade violada resultaria na possibilidade de completar os três anos de requisição, o que não é sequer de certeza (recorde-se que a anulação de acto em que a presente execução assenta teve por base vícios de falta de audiência prévia e de falta de fundamentação); o que aí teve em índice nada opera em desfavor do exequente, pelo contrário; mas de algum modo o tempo empregue no uso dos mecanismos de tutela jurisdicional por parte do exequente atenua e contrabalança essa maior benesse.
É de chamar uma vez mais a atenção de que a indemnização em causa não é já uma reintegração que tenha por norte restabelecer a diferença da situação em que o exequente está e poderia estar, destinando-se antes a cobrir outro autónomo dano que não o que deriva do acto anulado.
Pelo que nenhum “sacrifício” decorre por o valor fixado se afastar daquele que uma outra responsabilidade possa ditar segundo teoria da diferença.
Sendo feito julgamento segundo a equidade, o tribunal de recurso deve limitar a sua intervenção às hipóteses em que o tribunal recorrido afronte, manifestamente, «as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida (cfr. Ac. do STJ, de 17-09-2014, proc. nº 158/05.2PTFUN.L2.S2).
Vendo do balanceamento de factores a ponderar, julga-se que a indemnização fixada encontra-se ainda dentro de parâmetro de respeito pela equidade.
Tudo visto, resulta o não provimento do recurso.

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pelo recorrente.

Porto, 15 de Julho de 2015.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Frederico Branco
Ass. Rogério Martins, em substituição.