| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I Relatório
O Instituto da Segurança Social, IP, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada pelo Sindicato dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais do Centro – em representação da sua associada MLSB, tendente à anulação do despacho de 22/01/2015, que determinou a passagem desta à situação de requalificação, bem como da deliberação de 26/01/2015 do Conselho Diretivo do ISS IP, que aprovou a lista dos trabalhadores para efeitos de requalificação, inconformado com a Sentença proferida em 27 de fevereiro de 2017, que julgou a Ação procedente, veio a apresentar Recurso Jurisdicional, em 3 de abril de 2017, no qual concluiu (Cfr. fls. 162v a 166v Procº físico):
“i. O presente recurso tem como fundamento a errada interpretação do conteúdo normativo da alínea d) do n.º 1 do artigo 338.º da LTFP, em sede de participação das associações sindicais no processo de requalificação profissional, que se desenvolveu entre 2014 e 2015 no seio do ISS, IP, ora Recorrente.
ii. Bem como a errada interpretação de falta de fundamentação do estudo de avaliação organizacional no aludido processo de requalificação, para efeitos do n.º 2 do artigo 245.º da LTFP.
iii. A par com a errónea interpretação dos arts. 251.º e segs. da LTFP, e em concreto do n.º 3 do mesmo art. 251º da LTFP e artigos 31º e 107.º do CPA.
iv. Bem como a suposta aplicabilidade do procedimento previsto no artigo n.º1 do artigo 257º da LTFP, aos trabalhadores que integravam a carreira de assistente operacional nos serviços do recorrente e que foram objeto de processo de racionalização.
v. E por último a forma desacertada como é interpretada a eventual reconstituição da situação que existiria em caso de hipotético provimento do pedido de anulação ou de declaração de nulidade dos atos administrativos que decidiram o processo de requalificação.
vi. Efetivamente, por sentença datada de 27 de fevereiro de 2017, notificada ao ora Recorrente em 2 de março de 2017, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra decidiu julgar procedente a ação administrativa intentada pela associada do Autor, por provada, considerando que houve vício de violação de lei, consubstanciado na violação do direito de participação das associações sindicais consagrado no artigo 338.º, n.º 1 alínea d) da LTFP, bem como por violação das normas constantes do nº.1 do 257.º, n.º 2 do artigo 245.º e n.ºs 2 e 3 do artigo 251.º da LTFP, no que tange ao conteúdo do Estudo legalmente devido, bem como no que tange à forma e conteúdo das listas nominativas para efeitos do estabelecido no n.º 4 do artigo 251.º da LTFP, mas também considerando que, tanto aquele estudo de avaliação organizacional, como o processo de racionalização, como os atos sindicatos e a sua notificação à associada do recorrido se encontram feridos de vicio de falta de fundamentação, afirmando a sua existência “desde logo na perspetiva da violação do principio da igualdade”.
vii. Mais interpretando o pedido da associada do Autor como um pedido de condenação à prática do ato administrativo legalmente devido, que importaria uma reconstituição total da situação da trabalhadora, por readmissão com efeitos reportados a 9 de fevereiro de 2017, com direito ao lugar, remuneração, antiguidade e demais consequências legais, relativas à efetividade de funções, apesar de inexistência de sinalagma, de efetividade de funções que justifiquem o pagamento de diferenças de vencimentos.
viii. Contudo, não pode o Réu ISS, IP., ora Recorrente, conformar-se com esta decisão relativamente ao provimento do pedido da Autora, dado que:
ix. No que tange ao prazo para audiência das associações sindicais, o Tribunal a quo laborou em erro, decidindo de modo pouco acertado, pois apesar de terem sido concedidos apenas sete dias para as associações sindicais se pronunciarem, sempre se dirá que, nos termos do artigo 338.º, alínea d) da LTFP, não se encontra estabelecido qualquer prazo.
x. No entanto, não se poderá olvidar que as associações sindicais já acompanhavam todo o processo há algum tempo, não sendo, desse modo, “virgens” no assunto e no procedimento que se encontrava a decorrer.
xi. E, nestes casos, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação e o suficiente para compreender e poder responder à Administração Pública, não se devendo descorar que os sindicatos já haviam, inclusive, reunido com o Vogal do Conselho Diretivo responsável pelo Pelouro dos Recursos Humanos, tempos antes, onde se fez um prévio enquadramento e se tinha informado que o ISS, IP ia entrar em processo de racionalização, não se vislumbrando, desse modo, que a concessão de um maior prazo, por força do estabelecido no artigo 338.º, alínea d) da LTFP, pudesse fazer diferença.
xii. Assim, estando-se perante um processo especial, seguirá um regime específico e não o regime geral que as associações sindicais alegam que lhes deveria ter sido concedido - o prazo de 10 dias úteis, previsto no artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, que é aplicável aos procedimentos gerais e não especiais.
xiii. E, sempre se dirá que se tivesse sido coartado o direito de pronúncia, as associações sindicais não se teriam pronunciado como se pronunciaram, sendo as suas pronúncias demonstrativas de que compreenderam o teor da notificação que lhes foi feita, devendo-se considerar que a audiência dos interessados, num processo administrativo especial, foi respeitada.
xiv. Relativamente ao apontado vício de falta de fundamentação do processo de requalificação, e que alegadamente configura uma violação do princípio da igualdade consagrado pelo art. 13.º da Constituição da República Portuguesa, também não colhe, nem poderá colher a fundamentação aduzida pelo Ilustre Tribunal a quo, conforme abundantemente se expôs, pois que toda a documentação que conforma o procedimento aponta, precisamente, no sentido contrário, respeitando-se os diversos normativos legais da LTFP.
xv. Sendo certo que a própria Direção Geral para a Qualificação dos Trabalhadores em Funções Públicas e a Direção Geral da Administração e do Emprego Público acompanharam o procedimento, nunca tendo sido apontada qualquer falta de fundamentação que pudesse inquinar todo o processo.
xvi. Pelo que a justificação utilizada pelo Tribunal a quo para concluir pela existência transversal do vício de falta de fundamentação em todas as fases do processo de racionalização, da elaboração do mapa comparativo, ao estudo de avaliação organizacional, ao processo de racionalização propriamente dito, à prolação dos atos administrativos que determinaram a passagem à situação de requalificação dos trabalhadores incluídos na carreira de assistente operacional, de entre os quais a associada do Recorrido, e à sua notificação, não pode fundamentar-se numa análise critica e escrupulosa o processo instrutor, nem da argumentação expendida, em sede de contestação e alegações, pelo Réu na ação.
xvii. A realidade é que se o Tribunal a quo tivesse analisado criteriosamente a prova resultante do processo instrutor, facilmente teria encontrado resposta às questões: Porque não foi a associada do recorrido reafectada a um posto de trabalho existente noutra das 19 Unidades Desconcentradas do Recorrente tendo, ao invés, sido, após a realização de processo de seleção, colocada na requalificação; Porque foi a associada do Recorrido requalificada e não outro qualquer trabalhador inserto na carreira de assistente operacional ou noutra qualquer carreira existente no ISS.I.P.
xviii. De facto a formulação pelo Tribunal das questões que subjazem à alegação de uma falta de fundamentação transversal a todas as fases do processo de racionalização, que sustenta na sentença a presuntiva ocorrência de uma violação do princípio da igualdade, demonstra não ter existido uma análise do processo instrutor junto aos autos do qual constam todos os documentos atinentes ao processo de seleção realizado no Centro Distrital de Coimbra a que a associada do Recorrido foi submetida.
xix. E a verdade é que se essa análise tivesse sido efetuada o Tribunal a quo teria não dúvidas de que a fundamentação que subjaz aos atos impugnados e à sua consequente notificação não só é clara como é mais que suficiente, observando escrupulosamente o preceituado nos artigos 124º e 125º do CPA.
xx. Mais se tivesse efetuado aquela análise o Tribunal não teria dificuldade em encontrar resposta às questões a que, alegadamente, a fundamentação existente no mapa comparativo, no estudo de avaliação organizacional, nos atos sindicados e na sua respetiva notificação não respondem, bem como não concluiria, como concluiu, que essa falta de fundamentação se traduz numa violação do princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado (artigo 13º da Constituição da República Portuguesa). Tiraria, sim, da análise daqueles a ilação contrária.
xxi. Pois basta uma breve leitura do processo instrutor, junto pelo Recorrente aos autos, para que o Tribunal a quo visse respondida a sua primeira questão, pois constataria, sem dificuldade, a impossibilidade de a associada do recorrido ser reafeta como assistente operacional a outras das 19 Unidades Desconcentradas do Recorrente, em cumprimento do n.º 1 do art.º 257.º LTFP, atendendo a que em todas aquelas foi também identificado um excedente de trabalhadores afetos à carreira de assistente operacional e em todas aquelas iria ser aplicado, como foi, o processo de seleção ao qual que também foi submetida a associada do Recorrido.
xxii. Resultando aliás claramente do mapa comparativo constante do estudo de avaliação organizacional que as necessidades de pessoal do Recorrente se circunscreviam à carreira Técnico Superior, carreira para a qual a associada do não preenchia as condições de afetação.
xxiii. E de facto, se assim não fosse, isto é, caso se verificasse falta de trabalhadores assistentes operacionais em algumas das demais Unidades Desconcentradas do Recorrente, aquele teria diligenciado, através dos mecanismos de mobilidade disponibilizados pela LTFP, a sua afetação a alguma daquelas Unidades em cumprimento do disposto pelo artigo 248.º, também da LTFP, em respeito pelas limitações de legais.
xxiv. Mas a realidade não era essa e a afetação da associada do Recorrido a outra das suas Unidades Desconcentradas não era uma possibilidade equacionável, em face do já mencionado excesso de trabalhadores da carreira de assistente operacional naquelas existente.
xxv. De resto na notificação dirigida em cumprimento do art. 100º do anterior CPA, à associada do recorrido, fez-se constar que associada do Recorrido integrava uma carreira em que existia excesso de trabalhadores em face das necessidades dos serviços.
xxvi. Por conseguinte pertencendo aquela a uma carreira com trabalhadores em excesso, não faria qualquer sentido e nem teria razão de ser explicitar na comunicação que lhe foi dirigida, o porquê da sua não afetação a um posto de trabalho noutra Unidade Desconcentrada do Recorrente, uma vez que era conhecida por todos os trabalhadores a existência de excedentes de trabalhadores integrados na carreira de assistente operacional em todos os seus serviços.
xxvii. Assim, resulta de uma análise atenta do processo de seleção efetuado no Centro Distrital de Coimbra e em concreto as classificações obtidas pela associada do Recorrido nos métodos de avaliação que lhe foram naquele aplicados - avaliação curricular e entrevista profissional – que as razões pelas quais a Associada do Recorrido foi requalificada, a par com outros trabalhadores daquela Unidade Desconcentrada, e não posicionada em lugar elegível/ a prover nas vagas disponível naquele Centro Distrital.
xxviii. A verdade é que compulsado o processo de seleção e in casu as classificações da associada do recorrido verificamos que, aquela não reunia as condições para ser provida nas vagas disponíveis para a carreira de assistente operacional do Centro Distrital de Coimbra.
xxix. As razões pelas quais a associada do Recorrido não foi afeta a outro serviço do recorrente e foi requalificada revelam-se pois bastante claras e simples e o Tribunal facilmente as teria identificado não fosse ter feito tábua rasa da prova constante do processo instrutor e da argumentação deduzida pelo Recorrente na contestação e nas alegações apresentadas na ação.
xxx. Reitera-se, pois, aqui que as razões pelas quais a associada do Recorrido foi requalificada se resume somente aos factos de aquela integrar a carreira de assistente operacional, em que se revelou existirem trabalhadores em excesso a nível Nacional, e de não ter conseguido obter classificações nos métodos de avaliação aplicados a todos os candidatos ao processo de seleção promovido no Centro distrital de Coimbra, que lhe permitissem ficar provida nas vagas ai disponíveis para aquela carreira.
xxxi. Pelo que não se vislumbra, que outras razões de facto e de direito pretendia a associada do Recorrido, que o Recorrente utilizasse para fundamentar a sua passagem à situação de requalificação na notificação que lhe foi efetuada.
xxxii. Aliás se não existisse excedente de trabalhadores integrados na carreira de assistente operacional, em todos os serviços do Recorrente, nunca teria sido necessário promover os processos de seleção em todos os seus serviços a nível nacional.
xxxiii. Mas existia e o Recorrente desencadeou os mecanismos legais previstos pelos artigos 251º e segs, designadamente no que tange ao “número de postos de trabalho necessários, definido de forma fundamentada” no mapa comparativo constante do estudo de avaliação organizacional, conforme o n.º 3 daquele preceito legal, para promover o ajustamento que se revelava necessário à adequação dos seus quadros de pessoal às necessidades existentes nos seus serviços, através do processo de racionalização de efetivos.
xxxiv. De resto o processo de racionalização de efetivos, ao contrário do que é determinado pela sentença recorrida, compreendeu todas as operações necessárias à avaliação dos recursos humanos do serviço, para efeitos de eventual decisão sobre o reconhecimento do seu desajustamento face a objetivos, atribuições, atividades e necessidades de funcionamento, e consequente reafectação ou colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, previstos nos art. 251° e seguintes da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei n ° 35/2014, de 20 de junho. Sendo de notar que, tal como já referido, em cumprimento escrupuloso do n.º3 do art. 251º da LTFP, o estudo organizacional identificou objetivamente o número de postos de trabalho necessários, embora a sentença tenha escolhido não analisar a prova coligida nos autos a propósito pelo Recorrente em sede de contestação.
xxxv. Pelo exposto, dúvidas não restam de que que toda a atuação do ISS, IP, ao longo do processo de racionalização de efetivos, se pautou pela legalidade e retidão, não tendo sido violados quaisquer preceitos legais.
xxxvi. Mais, concretamente, volta a afirmar-se que se encontra sobejamente provado o respeito pelo principio da igualdade, estatuído pelo artigo 13º da CRP, inexistindo qualquer incumprimento do dever de fundamentação em qualquer das fases do processo de racionalização de efetivos previstas pelos artigos 251.º e seguintes da LTFP, e subsequente notificação, ao contrário do considerado pelo Tribunal a quo na sentença ora recorrida, que extrai uma notória ausência de fundamentação desde logo na perspetiva da violação do principio da igualdade.
xxxvii. Todavia, face ao já anteriormente exposto e pelos dados constantes do processo, insiste-se que na situação em concreto não foi violado o princípio da igualdade, atendendo a que se observaram e aplicaram os mesmos métodos e procedimentos, no âmbito da seleção promovida, em respeito ao universo de trabalhadores de cada Unidade Desconcentrada.
xxxviii. Ou seja, em cada Unidade Desconcentrada do ora Recorrente, foram aplicados os mesmos métodos (avaliação curricular e entrevista profissional), a cada universo de trabalhadores pertencentes à carreira de assistente operacional que a compunha.
xxxix. Tendo o processo de seleção provido os trabalhadores da carreira de assistente operacional, consoante o número nas vagas existentes, por Unidade Desconcentrada, mediante a classificação obtida na aplicação do método de competências profissionais, nos termos do art.º 254.º LTFP, que foi acompanhado de critérios específicos, emanados pelo Departamento de Recursos Humanos do ISS, IP, para que fosse feita e ficasse assegurada uma ponderação rigorosa e igualitária na atribuição da pontuação final, que ficou ainda sujeita a aprovação pelo dirigente responsável pelo processo ou titular de cargo de direção superior de 2.º grau em que fosse por aquele delegado.
xl. Pelo que, e em obediência ao n.º 7 do art.º 254.º da LTFP, em caso de empate, foram os trabalhadores ordenados em função da antiguidade e, sucessivamente, na categoria, carreira e exercício de funções públicas, da maior para a menor antiguidade.
xli. Concluindo-se que a aplicação do processo de seleção dos trabalhadores sujeitos a requalificação seguiu todos os trâmites legalmente exigidos, tendo primado pelo cumprimento de critérios justos e equitativos, que permitiram aferir o nível de adequação das características e qualificações profissionais dos trabalhadores às exigências das competências dos serviços e dos seus correspondentes postos de trabalho.
xlii. Não remanescem dúvidas da inexistência de qualquer erro nos seus pressupostos de facto e de direito, mais uma vez ao contrário do julgado pelo Tribunal a quo, que determinaram a passagem da associada do recorrido à situação de requalificação.
xliii. Reafirmando-se mais uma vez que não se compreendem os motivos pelos quais o Tribunal a quo considerou não se encontrar devidamente fundamentada a notificação da associada do Recorrido, uma vez que decorre da sua posição na lista nominativa.
xliv. Cumprindo salientar que o processo de racionalização realizado pelo Recorrente visou promover, no caso da carreira de assistente operacional, a melhoria da eficiência dos recursos humanos e financeiros, com o objetivo de reafectar os trabalhadores em excesso a serviços que deles careçam efetivamente.
xlv. E, no que tange a eventual reintegração e reconstituição jurídico-laboral, a nossa jurisprudência e doutrina têm-se pronunciado, uniformemente, no sentido de que, na ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais, sendo certo que devem ser salvaguardadas as fases que a lei estabeleceu para os trabalhadores em situação de requalificação.
xlvi. Porquanto o direito à remuneração é um direito sinalagmático (que depende diretamente da prestação efetiva de trabalho, salvaguardadas as situações específicas legalmente assinaladas, como sucede no presente caso e de modo faseado).
xlvii. O que nos levará a considerar que, por tudo o quanto foi alegado, a sentença recorrida fez uma interpretação errada da legislação que aplicou, violando-a da forma como a interpretou, pelo que deverá ser revogada.
Termos em que deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida na parte em que declarou a existência do vício apontado, bem pelo facto de existir omissão de pronúncia.
E deverá, consequentemente, ser o recorrente ISS, IP. absolvido de todos os pedidos, com as legais consequências, por ser da mais elementar JUSTIÇA!”* Em 10 de julho de 2017 foi proferido Despacho de admissão de recurso (Cfr. fls. 173 Procº físico).
Não foram apresentadas contra-alegações de Recurso.
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 6 de setembro de 2017 (Cfr. fls. 181 Procº físico), nada veio a dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar os declarados vícios que determinaram a anulação do ato objeto de impugnação.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:
“1. A representada do Autor era trabalhadora do Réu, integrada estava integrada na carreira de assistente operacional - cf. Fls. 29 a 35 dos autos.
2. A representada do Autor encontrava-se afeta ao Centro Distrital de Coimbra do Réu- onde exercia as suas funções.
3. Em 11/11/2014 o Conselho Diretivo do ISS deliberou submeter à aprovação do membro do Governo detentor da sua tutela, nossa termos do artigo 251º nº 5 da LGTFP e do membro do Governo responsável pela área das finanças e da administração pública, nos termos do artigo 255º nº 6 do mesmo diploma, o Estudo de avaliação organizacional em processo de racionalização de efetivos cujo teor de fls. 1 a 12 verso do PA anexo aqui se dá como reproduzido, e o mapa de pessoal para 2014 a que alude o artigo 29º da LTFP, cuja cópia integrante de fls. 56 e ss. do PA anexo aqui se dá como reproduzido.
4. Por despachos de 28/9/2014 e 24/10/2014 o Sr. Ministro da Solidariedade Social Emprego e Segurança Social e o Sr. Secretário de Estado da Administração Pública (do Ministério das Finanças), respetivamente, aprovaram os sobreditos estudo e mapa – cfr. fls. 13 a 22 verso dos autos.
5. No dia 4/11/2014 o ISS remeteu à Federação Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais (FNSTFPS) e outras estruturas sindicais, uma cópia do sobredito estudo de avaliação organizacional e do sobredito mapa de pessoal elaborado nos termos do artigo 29º da LTFP para esta organização sindical se pronunciar nos termos do artigo 338º da LTFP até às 16h de 7 seguinte – cfr. fls. 79 a 120 verso dos autos.
6. Em 11/11/2014 o Conselho Diretivo do Requerido tomou a deliberação nº 206/2014, que intitulou “Deliberação fundamentada sobre o início do processo de requalificação” cujo teor a fs. 1 a 12 vº do P.A. aqui se dá como reproduzido, destacando o seguinte segmento decisório:
Neste contexto, delibera o Conselho Diretivo e após audição dos sindicatos nos termos do artigo 338.° da LTFP:
1. Determinar, após cumprimento dos artigos 100.° e 101º do Código do Procedimento Administrativo. a colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, que ocupam os 196 postos do trabalho extintos nos Serviços Centrais, no Centro Nacional de Pensões e nos Centros Distritais, nos termos do mapa comparativo aprovado referentes às seguintes carreiras especiais e carreiras/categorias subsistentes: especiais e carreiras/categorias subsistentes: - carreira de Enfermagem. carreira de Educador de Infância, carreira de Docente do ensino básico e secundário, carreira de Educador Social, carreira de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, carreira de Técnico de Orientação Escolar, carreira de Técnico Profissional de Reinserção Social, carreira de Auxiliar Técnico de Educação, carreira Médica Hospitalar, Encarregado de Pessoal Auxiliar, Encarregado de Serviços Gerais, Encarregado de Seta r e Feitor, conforme descrição constante do anexo I à presente informação.
2. Promover a aplicação do método de seleção de avaliação de competências profissionais previsto no artigo 254.0 da L TFP aos trabalhadores que integram a carreira de assistente operacional, cujo universo consta do Anexo VI, e aprovar as minutas de notificação, processo e critérios de seleção, fórmula de avaliação dos fatores, previstos no nº 2 do artigo 254.° e n.º 3 do mesmo artigo, modelo de nota curricular, guião de entrevista e demais procedimentos, constantes dos anexos (VI a XI) que fazem parte integrante da presente deliberação;
3. Determinar a aplicação do método de seleção avaliação de competências profissionais aos trabalhadores inseridos na carreira docente, que ocupam postos de trabalha nos estabelecimentos integrados do Centro Distrital do Porto, do Centro Distrital de Castelo Branco e do Centro Distrital de Évora nos termos e ao abrigo dos artigos 252.° a 254.° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e aprovar as minutas de notificação, processo e critérios de seleção, fórmula de avaliação dos fatores, previstos no n.º 2 do artigo 254.º e n.º 3 do mesmo artigo, modelo de nota curricular, guião de entrevista e demais procedimentos constantes dos Anexos (XII a XVII) que fazem parte integrante da presente deliberação;
4. Notificar os trabalhadores inseridos nas carreiras referidas no ponto 1, devidamente identificados na listagem constante do anexo 1 da presente deliberação, e consequente colocação em situação de requalificação, por extinção do respetivo posto de trabalho, para efeitos de audiência prévia nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 2.º, conjugado com os artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, sendo que os trabalhadores serão notificados de acordo com as minutas constantes dos Anexos XVIII e XIX e terão direito a consultar o processo e documentos remetidos aos serviços, nos locais indicados nas respectivas notificações e cujos modelos fazem parte integrante da presente deliberação;
5. Estabelecer os seguintes trâmites e prazos para a condução e conclusão do processo:
• Até 12 de Dezembro de 2014, notificação, por escrito, dos trabalhadores abrangidos do resultado final da aplicação do método de seleção e respetivo posicionamento na lista nominativa (Anexo XX);
• Até 18 de Dezembro de 2014, colocação de trabalhadores em situação de requalificação (Anexo XXI).
6. Divulgar a presente deliberação na internet e nos locais de estilo
7. Com data de 02/02/2015 foi a requerente informada, após o exercício do direito de audição, da intenção do Réu de extinguir o seu posto de trabalho e de a passar à situação de requalificação – cfr. fls. 27 a 35 verso dos autos.
8. No mesmo dia foi a Requerente notificada do despacho de 22/01/2015, de um vogal do conselho diretivo do ISS, acolhendo todo o teor da informação técnica nº 260/2015, propondo a passagem da Requerente à situação de requalificação “na medida em que as alegações apresentadas em nada alteram os factos que conduziram à proposta de decisão e consequentemente deverá manter-se a inclusão na lista de pessoal a colocar em situação de requalificação, seguindo-se os demais termos do processo – cfr. fls. 28 a 35 verso dos autos.
IV – Do Direito
Analisemos então o suscitado.
No que aqui releva, discorreu-se no discurso jurídico fundamentador da Sentença proferida em 1ª instância, o seguinte:
“4. Subsunção jurídica dos factos ao direito
Violação do princípio da imparcialidade por do “estudo de avaliação organizacional”
Justifica-se a invocação dos princípios jus-administrativos, como o da imparcialidade, quando a atividade da Administração não é vinculada por uma norma ou não viola diretamente uma norma positiva.
Nos termos do artigo 251º nº 3 da LGTFP:
“O número de postos de trabalho necessários é definido de forma fundamentada e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes.”
(…)
Vistos o estudo e os mapas, nada se lhes encontra que explique por que se chegou aos números ali dispostos.
Portanto o vício de que enferma o ato impugnado por não se descer à realidade concreta dos motivos por que se julga necessários certos números de certas carreiras e não outros números de outras carreiras é outrossim o de violação do artigo 251º nº 3 da LGTFP.
Conhece-se aqui e agora deste vício, sem violação do princípio do contraditório, pois mais não se faz do que qualificar diversamente uma causa de invalidade já carreada pela Autora (jura novit curia).
Como assim, julga-se improceder a alegação do vício de violação do princípio da imparcialidade, mas proceder outrossim o de violação do artigo 251º nº 3 da LGTFP.
Violação do artigo 33º nº 1 alª d) da LGTFP
(…)
Da matéria factual vertida nos presentes autos resulta que no procedimento que terá estado na génese dos atos recorridos foram envolvidas as associações sindicais. Ponto é saber se o foram por modo a respeitar aquela obrigação de audição.
Resulta que no aludido procedimento houve uma reunião com as associações sindicais. Igualmente, resulta que em 04/11/2014 são remetidas notificações aos Sindicatos dando-lhes conta da autorização ministerial, dos seus termos e fundamentos e solicitando, formalmente, a sua posição sobre o início do processo de requalificação, com remessa de parecer até ao final do dia 7 de Novembro.
Assim, temos uma primeira reunião onde se adianta que haverá um processo de requalificação e que posteriormente, quando o mesmo estiver melhor definido nos seus contornos, serão ouvidos os sindicatos para, depois, em 4 de Novembro, por correio, se dar o prazo até sete seguintes para se pronunciarem sobre o mesmo.
Posto isto, a questão que se levanta é a da razoabilidade deste prazo para o exercício do aludido direito.
Manifestamente, tal prazo não é razoável. Aliás, contando com o tempo de demora do correio, poder-se-ia afirmar que não se deu prazo algum, ou se deu um prazo de apenas algumas horas.
Assim, para todos os efeitos não foi conferido um prazo exigível, pelo que o direito de audição dos sindicatos foi violado. Mesmo que assim se não entenda:
O prazo para o exercício do direito de audição dos interessados no CPA (artigo 122º) é o prazo 10 (dez) dias. É um prazo de natureza supletiva. Na falta de um prazo para o efeito consignado na lei e previsto para a audição dos sindicatos, teria, no mínimo que conferir-se este. Pelo exposto, procede a alegação deste vício.
Da alegada violação da tramitação prevista nos artigos 251.º e segs. da LGTFP.
(…)
Do que resulta das normas transcritas, é que em primeiro lugar, a colocação em requalificação exige sempre, como resulta de uma leitura atenta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, que haja um processo prévio de reafectação. Na verdade, a apontada norma faz claramente depender a situação de requalificação da impossibilidade de reafectação, no mesmo ou em outro serviço, ou seja, sem esta não se pode dar aquela. Aliás, para além do argumento literal interpretativo daquela norma, impõe-se uma interpretação sistemática e que se enquadre dentro do espírito normativo do instituto da requalificação, à luz do princípio constitucional da tutela da confiança. Se atendermos a todo o quadro normativo aplicável vemos que a requalificação de trabalhadores é uma última ratio apenas admissível quando estiverem esgotados os passos procedimentais que necessariamente a antecedem e que visam, sobretudo, a reafectação daqueles.
É do próprio texto do ato impugnado (cf. supra) que decorre que não foi feita qualquer diligência no sentido da reafectação da Autora noutro serviço do Réu ou até do ministério que o tutela. Não estava, assim, esgotado o percurso que a ultima ratio exigia.
Procede, portanto, a alegação deste vício.
Da falta de fundamentação da decisão que colocou a representada do Autor em situação de requalificação profissional:
Sempre se dirá que nem sempre a fundamentação do ato administrativo é (ou tem de ser) exaustiva; a fundamentação não tem que ser prolixa, basta que seja suficiente.
Aliás, tendo em consideração o fim meramente instrumental prosseguido pela fundamentação dos atos administrativos, dever-se-á entender que esta fica assegurada sempre que, mau grado a menor clareza, a decisão em causa se situe indubitavelmente num determinado quadro legal, perfeitamente cognoscível do ponto de vista do destinatário normal.
É que a fundamentação do ato administrativo, no que toca à clareza e suficiência, deve ter como padrão um destinatário normal, de modo a ficar habilitado a defender conscientemente os seus direitos e interesses legítimos legalmente protegidos.
Dito de outro modo, é de considerar suficiente a fundamentação do ato quando o seu destinatário demonstra bem ter compreendido os motivos determinantes daquele, dos quais se limita a discordar.
Como é sabido, a falta/insuficiência/obscuridade de fundamentação de um ato não se confunde com a discordância relativamente a essa mesma fundamentação.
(…)
Além disso, é jurisprudência praticamente uniforme que apenas ocorre falta de fundamentação de um ato administrativo quando ele carece absolutamente de motivação ou quando a relação existente entre esta e a estatuição do ato não apresenta a regularidade lógico-formal indispensável à apreensão clara, suficiente e congruente das razões da decisão, o que não se verifica no caso em análise. Em suma:
- a fundamentação é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o seu autor decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação - cfr., entre outros, o ac. do Pleno do STA n° 1126/02, de 06/12/2005, o ac. do STA nº 941/05, de 18/09/2008 e, na doutrina, o Prof. Vieira de Andrade, em “O Dever de Fundamentação Expressa de Atos Administrativos”, pág. 138;
- o grau de fundamentação há-de ser o adequado ao tipo concreto do ato e das circunstâncias em que o mesmo foi praticado - ac. do STA de 11/12/2007, no proc. nº 615/04;
- no entendimento do Autor, o ato em causa padece de falta de fundamentação por, entre o mais, o réu não esclarece no seu estudo organizacional quais as razões da impossibilidade de a SCML prolongar / renovar as situações de cedência de pessoal dos referidos estabelecimentos, provocando o regresso ao Réu de 78 trabalhadores, como não esclarece qual o número de trabalhadores pertencentes ao seu mapa de pessoal que ali se mantém em funções, nem esclarece sobre os critérios de seleção que nos vários estabelecimentos forma adotados com vista à identificação dos trabalhadores cuja atividade teria de cessar.
(…)
Nesta conformidade, procede também este vício de falta de fundamentação.”
(Infra se transcreverão outros segmentos da decisão de 1ª instância)* Vejamos o suscitado:
Desde logo, e no que concerne à conveniência e suficiência do prazo dado às Associações Sindicais para se pronunciarem, diz o Recorrente ISS IP que foram para o efeito assegurados 7 dias, o que já sendo um prazo insuficiente, ainda assim não corresponde à realidade dos factos.
Com efeito, resulta dos factos provados (facto 5), que em 4 de novembro de 2014, por via postal, foi remetido aos Sindicatos cópia do estudo de avaliação organizacional e do mapa de pessoal para que os mesmos se pronunciassem até dia 7 de novembro às 16h (!!!), prazo insuficiente para uma análise necessariamente rigorosa, mesmo considerando o alegado pelo ISS IP, segundo o qual, “as associações sindicais já acompanhavam todo o processo há algum tempo, não sendo desse modo virgens no assunto”!
Se é certo que, como alegado pelo ISS IP, o Artº 338º alínea d) da LTFP não estabelece qualquer prazo para as associações sindicais se pronunciarem, o procedimento não terá no entanto uma urgência tão acentuada que não permita que sejam facultados aos sindicatos mais do que um dia para se pronunciarem.
Não se mostra pois censurável que o tribunal a quo tenha entendido que “tal prazo não é razoável” e que deveria ter sido supletivamente facultado o prazo de 10 dias constante do Artº 122º do CPA.
Igualmente contesta o ISS IP que o tribunal a quo tenha entendido verificar-se vício de falta de fundamentação do processo de requalificação. Diga-se desde já que, independentemente dos “escolhidos” para passarem à condição de requalificados, em momento do algum do procedimento se perceciona, como se chegou ao número de postos de trabalho que importaria manter.
A título de mero exemplo, refere-se na Informação da DRH nº 2034/2014, de 23/12/2014, dirigida ao Conselho Diretivo do ISS IP (Cfr. fls. 120 PA), relativamente Centro Distrital de Coimbra, no qual a aqui representada se encontrava colocada, que “o submapa de pessoal deste serviço, prevê 12 postos de trabalho necessários na categoria de assistente operacional”.
Como pode o ISS IP pugnar pela suficiente fundamentação de todos os elementos relevantes do procedimento em análise, se em momento algum se perceciona por que razão são 12 os postos de trabalho necessários, e não qualquer outro número, superior ou inferior?
Sem prejuízo do referido, utiliza o ISS IP um argumento, que vem sendo recorrente, ao afirmar que a declarada falta de fundamentação emerge da circunstancia do tribunal não ter “analisado criteriosamente a prova resultante do processo instrutor”, como se competisse ao tribunal “mergulhar” no mesmo, sem que as partes previamente tenham identificado os elementos que em concreto constarão do mesmo, que façam prova do que alegam.
Em qualquer caso, e ainda assim, tendo nesta instância havido o cuidado de, à cautela, percorrer todo o PA, não se encontrou qualquer documento que permitisse suportar, designadamente, a quantificação dos postos de trabalho necessários a que o ISS IP chegou.
Também é manifesto que o tribunal a quo cuidou de justificar as razões pelas quais entendeu que as decisões proferidas, e objeto de impugnação, se mostravam insuficientemente fundamentadas.
Com efeito, sintomaticamente aí se afirmou:
“Que o mapa comparativo é totalmente omisso no que respeita aos critérios e procedimentos adotados para determinar o número concreto dos postos de trabalho que foram considerados necessários em cada um dos serviços, como não tem aquele estudo de avaliação organizacional com vista à racionalização de efetivos que determine o fluxo de trabalho de cada um dos serviços envolvidos e em face do que ocorre falta de fundamentação do ato ao não justificar o número de postos de trabalho necessários que constam dos mapas comparativos. (…)
Efetivamente, no quadro de omissões invocada pelo Autor, bem se entende que, considerando o Réu uns e não outros trabalhadores que poderão passar à situação de requalificação profissional, mormente sem atender aos aspetos enunciados, é notória da ausência de fundamentação desde logo na perspetiva da violação do princípio da igualdade que resulta do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa.
(…)
O núcleo essencial do princípio da igualdade mais não é que o conjunto de índices expressamente previstos na Constituição como proibitivos da desigualdade.
Sempre que o ato administrativo descrimina violando um dos índices constitucionalmente enunciados, o ato é nulo, pois viola o conteúdo essencial de um direito fundamental (a igualdade).
Todavia a desigualdade pode dar-se através da descriminação fundada em índices não previstos na Constituição. Existe violação da igualdade, neste sentido, por exemplo, quando a Administração se afaste, relativamente a um Administrado, de uma conduta que teve relativamente a todos os demais, sem qualquer explicação racional (igualdade procedimental).
E é nesta perspetiva que o ato impugnado falece na sua fundamentação ao não dar uma resposta cabal, sem mácula sobre uma pergunta básica: Porquê eu e não outro trabalhador?
É aqui que ocorre também a falta de fundamentação invocada, ou seja, quando ao destinatário, a aqui representada do Autor não consegue, no uso de um esforço exigível a um homem mediano, entender as razões, os fundamentos de a sua carreira, a sua situação profissional sofrer alterações tão profundas e tão ablativas dos seus direitos, iguais aos de tantos outros e que, porventura por razões bem mais próximas dos objetivos da requalificação, não serem submetidos a um processo de requalificação.
Nesta conformidade, procede também este vício de falta de fundamentação.”
Como se depreende do já afirmado, não merece, igualmente relativamente ao referido aspeto, censura o entendimento adotado pelo tribunal a quo.
O ISS IP invoca ainda conclusivamente, a final, que deverá “ser dado provimento ao recurso … pelo facto de existir omissão de pronúncia”, sem que se alcance a que se possa referir.
Em todo o Recurso, e no que concerne à omissão de pronúncia são feitas apenas duas alusões de natureza conclusiva, sendo que infra se transcreve, em qualquer caso, a mais expressiva:
“93. Assim, por tudo o quanto foi alegado, mesmo que esse douto Tribunal ad quem entenda (na esteira de o Tribunal a quo) que existiu o vício que determinou a invalidade de todo o processo de requalificação, sempre a decisão final terá de ser diferente, por omissão de pronúncia (…), quanto aos efeitos da sentença em termos de eventuais diferenciais remuneratórios.”
Em bom rigor, apenas inapropriadamente se terá invocado a expressão “omissão de pronúncia”, questionando-se, aparentemente e tão-só, o modo como foi redigido o segmento decisório e as consequências práticas do decidido.
Em qualquer caso, após o trânsito em julgado da decisão, é à Entidade Pública que caberá tirar as ilações do decidido.
Se é certo que o ISS IP vem em sede de Recurso questionar o modo como poderá “reconstituir a situação jurídico-funcional atual hipotética do trabalhador”, como se disse, tal tarefa caber-lhe-á a si, pois que as decisões dos tribunais devem ser executadas pela Administração de forma espontânea.
No que concerne ao segmento decisório da Sentença Recorrida, importa, em qualquer caso, tecer alguns comentários e introduzir algumas correções.
Efetivamente, reconhece-se a invocada “(...) forma desacertada como é interpretada a eventual reconstituição da situação que existiria em caso de hipotético provimento do pedido de anulação ou de declaração de nulidade dos atos administrativos que decidiram o processo de requalificação".
Com efeito, vem simplesmente peticionado pelo Autor:
“Termos em que, deve a presente Ação ser julgada procedente, por provada, e em consequência, serem os atos impugnados anulados, com as consequências legais”.
Não obstante o peticionado, na Sentença proferida no TAF de Coimbra decidiu-se:
“(…) julgo a presente ação procedente e anulo o ato impugnado de 20/01/2015 de colocação da Autora em requalificação, e, enquanto seu ato consequente, declaro nulo, na parte em que inclui a Autora, condenando o Réu a readmitir a mesma Autora desde a data da produção de efeitos da sua passagem à requalificação, no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções, o mesmo vencimento e o demais devido, ao tempo, assim como à devolução do deferencial de vencimento a que teria direito desde aquela data, nos termos supra exarados.
Para além do lapso verificado na data do Despacho, que será 22/01/2015, e não a data que consta do segmento decisório recorrido, e não obstante se mostrar incompleta a referência feita à emergente deliberação de 26/01/2015, como suscitado, entende-se que o decidido extravasa o peticionado, tanto mais que não vinha peticionada a “prática de ato devido”.
Com efeito, a referência decisória à condenação do “Réu a readmitir a mesma Autora desde a data da produção de efeitos da sua passagem à requalificação, no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções, o mesmo vencimento e o demais devido, ao tempo, assim como à devolução do deferencial de vencimento a que teria direito desde aquela data, nos termos supra exarados”, constitui um excesso de pronúncia que não se poderá manter.* Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder parcial provimento ao recurso, passando o segmento decisório a ter a seguinte redação:
“Com os fundamentos supra expostos julga-se a presente ação procedente, anulando-se o despacho objeto de impugnação de 22/01/2015 de colocação da Autora em requalificação, e, enquanto seu ato consequente, a referência à mesma, constante da deliberação de 26/01/2015 do Conselho Diretivo do ISS IP.”
Custas por ambas as partes, sem prejuízo da isenção de que goza o Recorrido.
Porto, 30 de novembro de 2017
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Migueis Garcia |
