| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo do Norte.
I.RELATÓRIO
1.1. I., residente na Esplanada (…), (…), instaurou a presente ação administrativa especial contra o INSTITUTO POLITÉCNICO DO PORTO, com sede na Rua (…), (…), pedindo que se:
a- anule o despacho da Srª Presidente do Réu n.º IPP/P-108/2011, de 10 de outubro, por sofrer dos vícios que alega;
b- condene o Réu a pagar à Autora o vencimento correspondente ao estatuto remuneratório do cargo de direção superior de 2º grau, Subdiretor Geral, ao qual o cargo de Administrador da Escola Superior de Tecnologia da Saúde do Porto foi equiparado para todos os efeitos legais, desde o dia 11 de julho de 2009, acrescido dos respetivos juros de mora;
Subsidiariamente;
c- no caso de vir a ser entendido que a comissão de serviço da Autora como Secretária da ESTSP cessou em 31 de dezembro de 2008, por perda da autonomia financeira da Escola a partir do dia 01 de janeiro de 2009, se condene o Réu a pagar à Autora a indemnização correspondente, nos termos dos artigos 25º e 26º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro, com a redação introduzida pela Lei n.º 51/2005, de 30 de agosto, e art. 29º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, acrescido dos respetivos juros de mora, a partir de 01/01/2009.
Para tanto, alegou, em síntese, ser consultora jurídica da Universidade de Aveiro, a cujo quadro de pessoal não docente, com nomeação definitiva, pertence, com reporte a 01/01/2009, tendo transitado para a carreira unicategorial de técnico superior, em regime de contrato de trabalho em funções públicas, por tempo indeterminado;
Desde 01/12/2007 a 10/07/2009, exerceu o cargo de Secretário na Escola Superior de Tecnologia de Saúde (ESTSP), para o qual foi nomeada por despacho n.º 4289/2008, de 12/02, com a retificação n.º 492/2008, de 07/03;
Durante esse período recebeu o vencimento correspondente ao estatuto remuneratório de Diretor de Serviço;
Acontece que entre março e novembro de 2009, o Réu notificou a Autora, por cinco vezes, em sede de audiência prévia dos sucessivos projetos de decisão no sentido de reduzir o vencimento desta para o estatuto remuneratório do cargo de Chefe de Divisão, alegando como fundamento dessa redução a perda de autonomia financeira do ESTSP em 01/01/20009;
A Autora opôs-se sempre a essa redução remuneratória, imputando várias ilegalidades a esse ato;
A partir de 11/07/2009 a Autora passou a exercer o cargo de Administrador da ESTSP, cargo equiparado, para todos os efeitos legais, a Subdiretor-geral, mas nunca recebeu o vencimento correspondente a esse cargo, dado que entre julho e agosto de 2009, recebeu o vencimento correspondente ao estatuto remuneratório de Diretor de serviços e desde setembro de 2009 passou a receber o vencimento correspondente ao estatuto remuneratório do cargo de Chefe de Divisão;
Imputa ao ato administrativo consubstanciado no despacho IPP/P-108, de 10 de outubro, da Presidente do Réu que, sem pagar à Autora qualquer indemnização, determina que seja abonada à ultima remuneração equiparada ao cargo de Chefe de Divisão desde 01 de janeiro de 2009, e que reponha a quantia de 3.360,69 euros, relativo à diferença de vencimento, acrescido de 933,36 euros, relativos a despesas de representação, reportado ao período de 01/01 a 10/07/2009, em que foi abonada a remuneração como Secretária equiparada a Diretora de Serviços, quando o deveria ser como Chefe de Divisão, o vício da violação de lei sustentando que essa decisão assenta, no essencial de que perante a alteração do pressuposto que sustentava a equiparação a Diretora de Serviços, face à perda da autonomia financeira do ESTSP, operada pela Lei do Orçamento de Estado para 2009, havia que se aplicar a lei em vigor (o DL 129/97, de 24 de maio) e equiparar o cargo de Secretária/Administradora a Chefe de Divisão, quanto a Lei do Orçamento de Estado para 2009 não retirou autonomia financeira à ESTSP, mas apenas determinou uma específica forma de elaboração do orçamento desta, um novo esquema organizativo para a execução orçamental, um novo figurino de gestão/execução orçamental, que não tem implicações no cargo de Secretário da ESTSP;
Acresce que nos termos do art. 7º da Portaria n.º 485/2008, de 24/04, o novo regime de autonomia das unidades orgânicas dos institutos politécnicos públicos é definido nos respetivos estatutos e, como tal, aplicável a partir da entrada em vigor destes, quando os novos estatutos do IPP e da ESTSP, apenas vieram a ser publicados, respetivamente, em 02/02/2009 e 10/07/2009 e entraram em vigor em, respetivamente, 17/02/2009 e 11/07/2009, pelo que o referido despacho, ao considerar que o ESTSP, em 01/01/2009, perdeu autonomia financeira padece de erro nos pressupostos de direito, violando o art. 184º, n.º 1 do RJIES (Lei n.º 61/2007, de 10/09), o que determina a sua anulabilidade;
Acresce que o cargo de Administrador, que está equiparado a Subdiretor Geral, não assenta desde 11/7/2009, na autonomia financeira da ESTSP, mas nos seus órgãos próprios e na autonomia de gestão;
O cargo da Administração é de nomeação livre, por escolha, do Presidente do ESTSP, pelo que o novo quadro legal, a autonomia financeira com que as Escolas são ou na dotadas é absolutamente irrelevante na definição do nível do cargo dirigente, que é o cargo de Administrador da ESTSP, pelo que o que sustenta a equiparação da Autora a Subdiretora, a partir de 11/07/2009, não é a autonomia financeira, pelo que, ao invés do decidido, o cargo de Administrador não pode ser equiparado a Chefe de Divisão, até porque se trata da cargo de livre nomeação, equiparado a cargo de direção livre, em que a nomeação é da competência do Presidente da ESTSP e não do Presidente do Réu, pelo que aquele ato incorre em erro nos pressupostos de direito, violando o disposto nos arts. 127º, n.º 1 do RJIES, 2º, nºs 2 e 3, 18º e 19º do Estatuto do Pessoal Dirigente (Lei n.º 2/2004, de 15/01, e sucessivas alterações), 182º, n.º 1 do RJIES, 2º do DL n.º 129/97, de 24/05, e as regras de competência constantes dos arts. 127º, n.º 1 do RJIES, 54º, n.º 1, al. l) e 57º, n.º 1 dos novos Estatutos do IPP, 8º, n.º 2 e 14º, n.º 1, al. n) dos novos Estatutos da ESTSP, o que determina a sua anulabilidade;
Acresce que mesmo que no dia 01/01/2009 a ESTSP tivesse perdido a sua autonomia financeira, nunca tal permitiria sustentar que a Autora, então titular do cargo de Secretário, com equiparação, para todos os efeitos legais, a Diretora de Serviço, passaria a ver o seu estatuto remuneratório reduzido ao de Chefe de Divisão, dado que essa suposta perda de autonomia financeira não impõe a cessação do mandato em curso para o qual tinha sido nomeada a Autora, sequer consta do elenco dos motivos para o efeito elegíveis no Estatuto do Pessoal Dirigente, pelo que a decisão impugnada que manda à Autora repor as quantias auferida entre 01 de janeiro e 10/07/2009, sem fazer cessão a comissão de serviço desta e sem pagar a indemnização legalmente devida, viola os arts. 25º, n.º 1, al. c) e 26º, n.ºs 1 e 4 do Estatuto do Pessoal Dirigente, o que o torna anulável, além de que viola o princípio da irredutibilidade da remuneração e o disposto no art. 31º, n.ºs 1 e 2 do Estatuto do Pessoal Dirigente.
1.2. O Réu contestou defendendo-se por exceção e por impugnação.
Invocou a exceção da caducidade do direito da Autora a instaurar a presente ação impugnatória do ato proferido pela sua Presidente através do Despacho IPP/P-108/2011, de 10 de outubro de 2011, sustentando que a primeira dispunha do prazo de três meses para instaurar a presente ação, o que fez já após o decurso daquele prazo e daí que o seu direito de interpor a presente ação com vista a impugnar esse ato se encontra extinto, por caducidade.
Impugnou parte da factualidade aduzida pela Autora e conclui que o ato impugnado não padece de nenhum dos vícios por esta assacados, sustentado que em 11/07/2009, esta foi nomeada Administradora da ESTSP, com o que cessou a comissão como Secretária, para que tinha sido nomeada pelo Presidente do IPP, e foi nomeada para nova comissão, agora como administradora, mas contra legem, quer porque não seria Administradora, sequer Secretária, e menos, em comissão de serviço, isto porque o ESTSP tinha perdido a autonomia financeira, isto é, de gestão, e apenas ficou a deter a autonomia administrativa e académica e, por isso, não podia já dispor de Secretário, o que implicava que a Autora, a partir de 10/07/2009, se não antes, sem nova nomeação, tinha de regressar ao seu lugar de origem, na Universidade de Aveiro;
Não tendo a Autora regressado ao seu lugar de origem, ficou inócua a qualificação da comissão de serviço até então, como Secretária, equiparada a Diretora de Serviço, passando a mesma, desde 10/07/2009 a desempenhar as funções como Técnica Superior.
Conclui pela improcedência da ação.
1.3. Convidou-se a Autora a pronunciar-se sobre a exceção de caducidade do direito de ação invocada pela Ré, convite esse que a mesma acatou, concluindo pela improcedência dessa exceção.
1.4. Proferiu-se despacho saneador, em que se conheceu da exceção da caducidade invocada pela Ré, julgando-a improcedente, fixou-se o valor da presente causa em 30.001,00 euros e notificou-se as partes para apresentarem alegações escritas.
1.5. Apenas a Autora alegou por escrito, apresentando as alegações de fls. 345 a 367 do processo físico, em que basicamente reafirma as razões que já tinha suscitada em sede de petição inicial e que a levam a concluir pela anulabilidade do ato impugnado e pela total procedência do pedido que formulara.
1.6. Proferiu-se acórdão em que se julgou a presente ação totalmente improcedente e se absolveu os Réus dos pedidos formulados e que consta da seguinte parte dispositiva:
“Com os fundamentos supra expostos, julga-se improcedente a presente ação e consequentemente, absolve-se o réu dos pedidos formulados.
Custas pela autora”.
1.7. Inconformada com o assim decidido, a Autora interpôs o presente recurso de apelação, em que formula as seguintes conclusões:
1- A Recorrente exerceu de 01/12/2007 a 10/07/2009 o cargo de Secretário da ESTSP, unidade orgânica do Réu IPP, cargo equiparado a Diretor de Serviços no enquadramento legal á aleira aplicável, designadamente em face do disposto no então vigente Decreto-Lei n.º 129/97, de 24 de maio, e regime de autonomia financeira daquela Escola;
2- A partir de 11/07/2009, a Recorrente foi investida e exerceu o cargo de Administradora da ESTSP equiparada a Subdiretora-Geral (conforme expressamente se refere no ata de nomeação e respetivo termo de posse), agora no enquadramento legal do RJIES, novos Estatutos do IPP e da ESTSP (aprovados em decorrência do RJIES) e em face do novo regime de autonomia de gestão da mesma Escola, enquadramento legal esse que substituiu e derrogou por manifesta incompatibilidade o antes citado Decreto-lei n.º 129/97;
3- Porém, sob a alegação de que no novo enquadramento legal, do RJIES e Estatutos do IPP e da ESTSP, esta tinha perdido a autonomia financeira desde 01/01/2009, e de que o Decreto-Lei n.º 129/97 ainda se encontraria em vigor, razão por que, alegadamente, o cargo de Secretário teria que ser equiparado a Chefe de Divisão a partir dessa data, o Recorrido:
a) Considerou a Recorrente como detentora de cargo de Secretário da ESTSP equiparado a Chefe de Divisão a partir de 01/01/2009, “indistintamente” isto é sem atender à si cessão de provimentos/cargos que na realidade ocorrera em 11/07/2009;
b) Por isso não reconheceu que a partir de 11/07/2009 a Recorrente tinha sido investida em novo cargo e, em claro venire contra factum proprium (dos Estatutos que para si fez aprovar e dos da ESTSP que aprovou e ainda das decisões dos seus órgãos, porque os da sua unidade orgânica ESTSP), tratou o exercido desse novo cargo de Administrador como se fosse o de Secretário;
c) Não permitiu a remuneração da Recorrente a partir de 11/07/2009 como detentora do cargo de Administradora equiparada a Subdiretora-Geral, cargo em que os órgãos competentes da sua unidade orgânica ESTSP a tinham investido e que consequentemente, de facto e de direito, exerceu;
d) Determinou, ao invés, que a partir de 01/01/2009 a Recorrente passasse a ser remunerada como equiparada a Chefe de Divisão, pelo que ordenou a reposição do diferencial que entretanto se verificara no processamento de vencimentos e despesas de representação (€ 3.360,69 + € 933,36),
e) Tudo isso no decorrer de uma verdadeira “saga” procedimental, com sucessivos avanços e recuos, posições vagas e mesmo contraditórias, postergando os mais elementares direitos da Recorrente e violando a confiança que, supostamente como pessoa de bem, qualquer pessoa colectiva de direto público deve infundir em quem a legitimamente e bem serve, como foi o caso da Recorrente;
4- Este é, no essencial, o quadro fáctico subjacente ao ato posto em crise nos presentes Autos, consubstanciado no Despacho IPP-P/108/2011, de 10/10/2011, cuja anulação, por violação de lei, com erro no pressuposto de facto e de direito, a Recorrente pediu ao Tribunal, cumulando esse pedido ou formulando pedidos alternativos de acordo com as decorrências que, em função do julgado, fossem devidas, e designadamente:
4.1- A título principal:
a) Pedido de anulação do ato impugnado por viciação de lei quanto à equiparação do cargo de Secretário da ESTSP a Chefe de Divisão a partir de 01/01/2009 e consequente anulação da obrigação de reposição do diferencial das quantias auferidas como Diretor de Serviços de 01/01/2009 até 10/07/2009;
b) Pedido de anulação do ato impugnado por violação de lei quanto à equiparação do cargo de Administrador da ESTSP a Chefe de Divisão a partir de 11/07/2009 e consequente anulação da obrigação de reposição do diferencial das quantias auferidas como Diretor de Serviços de 11/07/2004 até 30/08/2009;
4.2- Cumulativamente, ainda a título principal:
c) Prática do ato devido consubstanciado no pagamento da remuneração correspondente ao exercício do cargo de Administrador equiparado a Subdiretor-Geral a partir de 11/07/2009 até 10/07/2012, com juros de mora legais;
4.3- A título subsidiário:
d) Caso, sem conceder, o Tribunal decidisse pela legalidade da equiparação do cargo de Secretário a Chefe de Divisão - nesse caso, por ter que se considerar cessada a emissão de serviço da Recorrente em 31/12/2008 pela alteração da situação funcional subjacente ao seu provimento no cargo de Secretário, a partir da data da “reconfiguração” do cargo por degradação da sua equiparação – condenação do Recorrido ao pagamento da indemnização devida nos termos legais aplicáveis, e juros de mora, a partir de 01/01/2009;
5- O Tribunal de 1.ª Instância, de cuja decisão aqui se recorre, julgou totalmente improcedente a ação, absolvendo o Réu IPP dos pedidos, com o que não fez, salvaguardado o máximo respeito, a costumada Justiça que lhe era requerida, mal andando em ter considerado, como considerou, que, perante pressupostos de facto e de direito tão diferenciados e complexos, – (a final o Tribunal concluiu, ao invés, que a sustentação do seu direito pela Recorrente é que era “labiríntica”, por isso nem se dando ao trabalho de a percorrer, menos de a enfrentar) –, a questão a julgar se resumia à aplicação do Decreto-Lei n.º 129/97, e julgou em vigor, isso aliás apenas na parte desfavorável à aqui Recorrente, e de que retirou a errada consequência de que todos os demais pedidos perante tal claudicavam, nem sequer teriam que ser apreciados.
6- É, pois, plena a discordância da Recorrente quanto à Decisão do Tribunal a quo, que, com o respeito devido aos Mmos Juízes que a proferiram, não só é, em vários aspetos, nula por omissão de pronúncia, como, noutros, está eivada de erros de julgamento de facto e de direito, como se procura demonstrar nas Alegações que ora se concluem e aqui se intentará sintetizar. Assim:
7- Ao circunscrever, como acima se aludiu, o conteúdo decisório à aplicação do Decreto-Lei n.º 129/97 ao cargo de Secretário da ESTSP – cargo que a Recorrente exerceu apenas até 10/07/20D9 –, dando como prejudicados os demais pedidos formulados, o Tribunal a quo omitiu a pronúncia que haveria que ter emitido sobre o pedido que cumulativamente a Recorrente formulou, no que concerne ao exercício do cargo de Administradora a partir de 11/07/2009, cargo novo e diferenciado do anterior, com diverso enquadramento legal e consequente regime remuneratório. Quanto a este evidente vício da Decisão Recorrida, deve sublinhar-se;
a) Que este pedido era cumulativo em qualquer das soluções que o Tribunal desse ao pedido relativo à equiparação do cargo de Secretário da ESTSP, a Diretor de Serviços ou a Chefe de Divisão, a partir de 01/01/2009;
b) Que, tendo na sua aliás douta Contestação invocado o então Réu a ilegalidade dos Estatutos, os seus próprios e os da sua unidade orgânica ESTSP (como atrás se disse, num claro e censurável venire contra factum proprium), questão que era essencial para o julgamento do pedido, o Tribunal não só omitiu a análise dessa questão, como o assumiu expressamente (veja-se o que en passant diz entre parênteses) no trecho que se transcreve (com sublinhado aqui ao acrescentado, págs. 16-17);
«Do exame dos preceitos desses estatutos (cfr. art.º 5 e ss.) vemos que deixou de existir previsão para o cargo de Secretário, passando a existir apenas o de Administrador (se os Estatutos da ESTSP estão ou não conformes o RJIES, isso estamos em crer, transcenderá o objeto da discussão que ora se nos pede), cargo para o qual a A. foi nomeada contemporaneamente com a publicação desses Estatutos»;
d) Por decorrência dessa total omissão de pronúncia sobre a legalidade ou ilegalidade dos preceitos estatutários a coberto dos quais foi, como reconhece o Tribunal, a Recorrente nomeada como Administradora da ESTSP – questão essa, reafirma-se, suscitada pelo Recorrido na Contestação –, deixou também de apreciar, caso concluísse pela ilegalidade do pedido adicionalmente formulado pela Recorrente nas alegações em 1.ª Instância de ter, a ser assim, a Recorrente direito a ser indemnizada pelo Recorrido em montante, no mínimo, correspondente às funções de facto exercidas como Administradora equiparada a Subdiretor-Geral, nesse caso, sem conceder, assim havidas como desprovidas de título legitimador;
e) Mas igualmente nesse caso, tendo o Tribunal que equacionar e decidir qual a repercussão dessa putativa ilegalidade estatutária num ato – o da nomeação da Recorrente como Administradora equiparada a Subdiretora-Geral – que indubitavelmente é constitutivo de direitos no regime do CPA à altura em vigor, quando, patentemente não sendo caso de nulidade absoluta, já havia decorrido mais de um ano sobre a prolação do ato, à data em que o Despacho aqui recorrido foi emitido, o que impediria a sua revogação anulatória (face ao CPA então vigente);
f) E não se alcança como poderia o Recorrido pretender vir produzir um tal efeito revogatório através da argumentação ex novo do seu Ilustre Mandatário processual, quando tal não resulta, nem sequer implicitamente, do aludido Despacho (Despacho IPP-P/108/2011, de 10/10/2011, relembra-se);
8- Igualmente omitiu o Tribunal a pronúncia, que lhe foi pedida e era devida, sobre o direito à indemnização correspondente à cessação da comissão de serviço da Recorrente como Secretária da ESTSP em 31/12/2008, pedido formulado na P.I. para a hipótese de o Tribunal julgar, como veio a ser o caso, que o ato impugnado não violara o quadro legal referente à equiparação do cargo de Secretário a Chefe de Divisão no período em que a Recorrente exerceu essas funções, ou seja até 10/07/2009. Na verdade, tendo-lhe isso sido expressamente pedido, o Tribunal, ao considerar aplicável ao caso o Decreto-Lei n.º 129/97, fazendo-o, reafirma-se, sem sequer distinguir a sucessão dos cargos “ficcionou” que a Recorrente cessaria essa comissão por sua livre vontade («por sua iniciativa (fruto da insatisfação com a sua remuneração), nos termos da alínea c) do n.º 2 do art. 25.º da Lei n.º 2/2004, acima transcrito» como chega a dizer o Acórdão) e não se pronunciou sobre a questão, no caso essencial, de saber se, como defendeu e mantém a Recorrente, a “degradação” do estatuto legal correspondente ao cargo em que foi investida no decurso da correspondente comissão de serviço implica necessariamente a cessação automática dessa comissão com a consequente indemnização prevista por lei (artigos 25.º e 26.º do Estatuto do Pessoal Dirigente aprovado pela Lei n.º 2/204, de 15 de Janeiro, na redação à data em vigor);
9- Tal omissão de pronúncia – acarretando em termos processuais a nulidade da Decisão recorrida, o que a final se requer seja declarado e suprido, nos termos dos pertinentes preceitos do CPC e CPTA – está claramente conexionada com o errado julgamento da matéria de facto e de direito, designadamente, como se aflorou já, com a não consideração pelo Tribunal de que a Recorrente exerceu o cargo de Secretária desde 01/12/2007 até 10/07/2009 e que a partir de 11/07/2009 foi investida e exerceu o diferente cargo de Administradora, cargo este que se não confunde como o primeiro, não tem a mesma designação (e ainda que a tivesse, porque não se trata de um caso de meras designações para um mesmo cargo) tem um diferente enquadramento legal;
10- E essa “gritante” desconsideração – decorrente, porventura, de erros quanto à formulação supostamente disjuntiva dos pedidos, aos fundamentos da ação e da defesa, mas também, decerto, de um desconfortável “aproveitamento” de anterior Julgado do Tribunal (tanto assim que o Acórdão chega a fazer referência ao lugar de secretário da Escola Superior de Educação) – acentua-se, em matéria de facto, quando, conjeturavelmente por via dela, o Tribunal conclui que a Recorrente nem sequer à data da cessação da sua comissão de serviço – como Secretária, conforme consta do pedido e não como Administradora – teria perfeito 12 meses seguidos de exercido do cargo. Resulta patente dos Autos, ao contrário, que quer em 31/12/2008 quer em 10/10/2011 a Recorrente ia tinha mais que esse período de exercido do cargo! Só que o Tribunal, em flagrante erro de julgamento considera que Secretário e Administrador são o mesmo cargo (mas também não se percebendo que a ser assim a Recorrente não tivesse os tais doze meses, no entendimento do Tribunal) indistintamente, apesar de assumir como assente o contrário (veja-se transcrição supra 7.b)). Daí que seja essencial para o julgamento da causa que se acrescente a seguinte matéria:
a) Que a comissão de serviço da Recorrente como Secretária equiparada a Diretora de Serviços foi feita cessar pelo Recorrido por efeito do despacho impugnado, com data a 31/12/2008 (cfr. doc., n.º 8, quatro últimas págs. do doc. n.º 9, e docs. n.º 11 e 41 juntos à p.i., respetivamente a fls. 395, fls. 369 (frente e verso), 370 e 371, fls. 328 e 329, e fls. 372, todas do processo administrativo junto à contestação);
b) Que a Recorrente foi a partir de 11/07/2009 investida e empossada no cargo de Administradora da ESTSP e que este cargo foi equiparado a Subdiretor-Geral, para todos os efeitos legais, pelos órgãos competentes da ESTSP (cfr. docs. n.º 4, 5, 18, 19 e 23 juntos à p.i., a fls. 194-198, e, mais especificamente, despachos a fls. 210 e 215, cálculos a fls. 216, assim como termo de posse a fls. 102, frente e verso, todas da parte B ao processo administrativo junto em maio de 2013; doc. n.º 25 junto à p.i., a fls. 188-192 da referida parte B do processo administrativo; cfr. fls. 105 da parte A e fls. 012 da parte B do processe administrativo junto em Maio de 2013);
11- Para além disso, há factos que deveriam ter sido levados à matéria de facto dada como provada, por relevantes para a decisão final, mas que o não foram, pelo que se requer que o sejam agora, e designadamente:
a) Aqueles a que se faz referência no “Ponto prévio” das Alegações que ora se concluem, respeitantes ao modo como decorreu o procedimento prévio à prolação do ato impugnada e às decisões interlocutórias então tomadas e ou omitidas, por serem claramente demonstrativos do comportamento do Recorrido, inconsequente, infundamentado e violador dos princípios que devem nortear a ação administrativa (cfr. fls. 202 a 204 da parte B do processo administrativo junto em maio de 2013; cfr. docs. n.º 8 a 12; doc. n.º 27 conjugado com docs. n.º 31 e 33; doc. n.º 32 conjugado com doc. n.º 35; doc. n.º 38 conjugado com doc. n.º 35; doc. n.º 39 e margem da folha 1 do Anexo 1 do doc. n.º 40; e docs. n.º 41 a 45 conjugados com doc. n.º 30 todos juntos à p.i. e no processo administrativo junto com a contestação);
b) O facto comprovado de que os serviços/órgãos do Recorrido chegaram a considerar a cessação da comissão de serviço da Recorrente como Secretária da ESTSP equiparada a Diretora de Serviços, bem como o pagamento da indemnização decorrente dessa cessação que calcularam (cfr. docs. 8 e11 justos à p.i., fls. 209 com fls. 207 e 197, todas da parte B do processo administrativo junto em maio de 2013);
c) O facto atinente à data da reposição determinada pelo Recorrido, que foi considerada erradamente pelo Tribunal como reportada até 10/07/2009, quando o deveria ter sido até 31/08/2009, ou seja, de 01/01/2009 a 31/08/2009 (cfr. fls. 001 e 016 a 019 do processo administrativo junto com a contestação, e fls. 144, 147 e 150 a 153, da parte B do processo administrativo junto em maio de 2013);
d) Os factos assinalados no corpo das presentes Alegações referentes às competências do Presidente da ESTSP e às consequências da equiparação do cargo de Administradora a Chefe de Divisão pelo Recorrido (cfr. despacho exarado no doc. n.º 26. docs. n.º 33 a 35 juntos à p.i.; cfr. fls. 050-051, a conjugar com fls. 049, fls. 047 com resposta em Abril de 2012 a fls. 095, todas da parte B do processo administrativo mito em Maio de 2013);
e) O facto comprovado nos Autos de que a Recorrente exerceu o cargo de Administradora da ESTSP equiparada a Subdirectora-Geral até 10/07/2012 (cfr. fls. 095, 097 e 134 da parte B do processo administrativo junto em maio de 2013);
12- Quanto ao julgamento de direito, inevitavelmente condicionado, salvo o melhor respeito, pelo que antes se deixou concluído, dois principais erros de julgamento opõe a Recorrente à Decisão a quo: o da errada aplicação ao caso sub judice da disciplina do Decreto-Lei n.º 129/97 a partir do novo enquadramento resultante da entrada em vigor do RJIES e dos Estatutos do IPP e da ESTSP; e o da perda de autonomia financeira da ESTSP a partir de 01/01/2009. Com efeito:
13- A partir de 11/07/2009, ao contrário do que, embora com a assinalada omissão de pronúncia, acaba por decorrer da Decisão recorrida, o cargo em que a Recorrente foi investida e que exerceu, de facto e de direito, tem um enquadramento legal distinto, o qual deriva ex novo do RJIES e dos Estatutos do IPP e da ESTSP, pelo que lhe não é aplicável o Decreto-Lei n.º 129/97, diploma que deve entender-se derrogado por esse novo regime. A Decisão recorrida, nem sequer o distinguindo em relação ao anterior cargo de Secretário, aplicou à situação, que considerou como sendo a de um só e mesmo cargo, o regime do Decreto-Lei n.º 129/97 citado. Ora, desde logo, o lugar de Administrador não está previsto no diploma erradamente aplicado, aliás porque a evolução do quadro legal foi progressivamente implicando o reconhecimento de maior autonomia às instituições de ensino superior, incluindo – sob pena de violação dessa autonomia, caso se não admita esse indefectível poder de auto-organização – a possibilidade de criação de cargos inovadores e reportados em termos de enquadramento legal ao RJIES, Estatutos autonómicos e Estatuto do Pessoal Dirigente, e não já ao Decreto-Lei n.º 129/97, aliás emitido em execução e desenvolvimento da anterior Lei 54/90, de 5 de setembro, a qual foi expressamente revogada pelo RJIES;
14- Desenvolvendo a Recorrente, nas Alegações que ora se concluem, argumentação sobre a derrogação in totum daquele Decreto-Lei n.º 129/97, designadamente em face do novo regime aplicável à nomeação dos Administradores contemplado no RJIES e nos Estatutos autonómicos, circunstância essa que, em conjugação com o regime do Estatuto do Pessoal Dirigente a que tais cargos também se subordinam, acarreta a conclusão inarredável de que não só o cargo é um cargo novo, não previsto no enquadramento antecedente, como é, necessariamente, em função do novo quadro legal, um cargo de direção superior e não, como defende o Tribunal, de direção intermédia;
15- Sendo por outro lado inequívoco, face aos preceitos legais convocados pela Recorrente para o caso, que a legitimidade da criação/existência desses novos cargos e designadamente o de Administrador da ESTSP equiparado a Subdiretor-Geral não passa pela dicotomia estabelecida no revogado Decreto-Lei n.º 129/97 entre autonomia financeira, ou não, das unidades orgânicas, mas pela nova distinção do RJIES entre escolas com órgão próprios e autonomia de gestão, ou não, sendo indesmentível que a ESTSP tem órgãos próprios e autonomia de gestão, como decorre das seus Estatutos e dos do Recorrido;
16- A Decisão padece de outro manifesto erro de julgamento, aquele que se refere ao momento da entrada em vigor do novo regime de autonomias da ESTSP, ou seja, no que aqui releva, à data a partir da qual se lhe deve deixar de reconhecer autonomia financeira. Na verdade, como a Recorrente desenvolvidamente sustentou e agora procura sintetizar, mesmo, sem conceder, na versão do Despacho impugnado depois acolhida pelo Tribunal, nunca poderia dar-se como verificada essa perda de autonomia financeira em momento anterior à entrada em vigor dos Estatutos do IPP e dos da ESTSP, que, no contexto legal do RJIES, viriam a redefinir a estruturação orgânica e poderes dos órgãos próprios em sua decorrência, pois que só a partir de então esse novo enquadramento e regime poderiam ter plena efetividade;
17- Nem nenhum efeito retroativo – se é que tal retroatividade no caso pudesse ser consentida pela ordem jurídica, ou, ao menos, com incidência em efeitos já consolidados de atos jurídicos constitutivos de direitos e válidos à altura da sua prolação, segundo o princípio tempus regit actum – se consegue detetar em qualquer das disposições desse novo regime ou outras, que permita concluir pela, salvo o melhor respeito, insólita conclusão aqui criticada. Sem necessidade de maior desenvolvimento, suficiente parece, como conclusão, sublinhar aqui (para além, naturalmente, dos dispositivos legais e estatutários em que a posição da Recorrente nas Alegações supra se baseia), que, segundo a própria Portaria n.º 485/2008 «o novo regime de autonomia das unidades orgânicas é definido nos respetivos estatutos e, como tal, aplicável a partir da entrada em vigor dos referidos estatutos». Ora, os Estatutos da ESTSP entraram em vigor no dia 11/07/2009, como resulta do Despacho n.º 15836, em Anexo aos quais foram publicados, no Diário da República de 10 de julho 2009. Razão por que, permita-se que se diga em remate, a partir desse mesmo dia os órgãos próprios e competentes da ESTSP, como unidade orgânica do Recorrido na nova configuração estrutural implicada pelo RJIES, Estatutos do mesmo e dela própria ESTSP (aprovados pelo Recorrido!) investiram a Recorrente no novo cargo de Administradora equiparada a Subdiretora-Geral, mas nunca afinal daí extraíram os efeitos que legalmente lhe eram devidos, o que o Tribunal a quo também não fez, assim, com o respeito devido, não bem tendo julgado, daí o presente Recurso.
TERMOS em que, e com o alto suprimento de Vossas Excelências, por ser nula, por omissão de pronúncia, e ou, sem conceder, por erro de julgamento, de facto e de direito, deve o Acórdão Recorrido como tal ser declarado e revogado e substituído por outro que dê como inteiramente procedentes os pedidos formulados.
1.8. O apelado contra-alegou pugnando pela improcedência da apelação e concluindo as suas contra-alegações nos seguintes termos:
A- Salvo melhor e douto entendimento, não merecerá reparo o Despacho IPP-P/108/2011, de Ex.ma Presidente do IPP, datado de 10.10.2011, pelo que bem andou o Tribunal “a quo” no douto acórdão proferido que concluiu pela improcedência da ação e que, por isso, deverá manter-se.
B- Tanto mais quanto é certa a factualidade dada como provada na presente ação e tendo em conta a matéria ínsita nos artigos da petição que foram especificadamente impugnados no artigo 96 da contestação.
C- A Recorrente, deduz uma serie de conclusões, a maior parte das quais não encontra factualidade que suporte o presente recurso, pelo que inexiste qualquer erro de julgamento, do ponto de vista técnico-jurídico e, menos qualquer omissão de pronúncia, que não vem devidamente fundamentada
D- O D.L. 129/97, de 24.05, no seu curto preâmbulo pretendeu rever o estatuto dos cargos de administrador e secretário, de modo a dotar os mesmos da dignidade adequada ao nível das responsabilidades que lhes estão cometidas.
E- Sem que fosse beliscada a dignidade adequada do secretário, a Tutela e por aplicação da Lei do Orçamento de Estado para 2009 (L 64-A/2008), deixou de reconhecer autonomia financeira à ESTSP pelo que, a partir de 01 de janeiro de 2009, o cargo de secretária da A. passou a ser equivalente a chefe de divisão.
F- A consequência que resultou da perda da autonomia financeira da ESTSP (art. 126º do RJIES) foi, pois, a aplicação do art. 2º do DL 129/97, nesta parte (equiparação do cargo de secretário ao cargo de diretor de serviços ou ao de chefe de divisão, consoante a escola seja dotada ou não de autonomia administrativa e financeira) não derrogado.
G- A partir de 1 de janeiro de 2009, a Tutela deixou, com exceção do ISEP, de reconhecer autonomia financeira às Escolas do IPP e este, bem andou ao repor a legalidade e remunerando a A. em conformidade, isto é, como chefe de divisão, ex vi n.os 2 e 3 do art. 7º do Cód. Civil.
H- A nova comissão de serviço iniciada pela A., como administradora, foi-o com as competências próprias de secretário, sendo, pois, irrelevante, face àquelas competências, o nomen iuris dado por quem interveio na elaboração dos Estatutos da ESTSP, inclusive a A.
I- Por via do art. 184º do RJIES a nova comissão de serviço é contemporânea com a entrada em vigor dos estatutos da ESTSP e seus órgãos, Despacho nº 15836/2009, publicado na 28 Série do DR - nº 132, não podendo, legalmente, a A. pretender passar por cima da falta de autonomia financeira da ESTSP, face ao IPP, nos termos do RJIES e daqueles Estatutos.
J- Por outro lado, atento o disposto nos art.s 25º e 26º da Lei nº 2/2004, não se afigura que a A. tenha direito a qualquer indemnização, por falta de preenchimento dos requisitos legais.
K- Termos em que o ato impugnado não carecendo, salvo sempre melhor e Douta opinião, dos vícios que a A. pretende assacar-lhe, deverá ser mantido.
1.9. A 1ª Instância pronunciou-se quanto à nulidade da sentença sob sindicância com fundamento em alegada omissão de pronúncia, indeferindo esta nos termos que se seguem:
“Porque tal vem suscitado no recurso interposto, cumpre, desde já, pronunciarmo-nos sobre a arguida nulidade da sentença proferida, por omissão de pronúncia.
Não assiste razão ao(à) arguente.
O Tribunal tem o dever de se pronunciar sobre todas as questões relevantes para a decisão a proferir.
E fê-lo neste caso.
No entanto, tal como sucedeu aqui., caso a solução dada pelo Tribunal para uma questão prejudique a apreciação das demais, não há qualquer omissão de pronúncia. Ademais, não se poderá confundir as questões nucleares que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões, de facto ou de direito, argumentos e pressupostos em que fundam a respetiva posição na questão (cfr., por exemplo, Acs. do Tribunal Central Administrativo – Norte, de 18/12/2008 e 10/04/2008, ambos em www.dgsi.pt).
1.10. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao presente recurso e se manter a decisão recorrida.
1.11. A apelante respondeu mantendo os fundamentos de recurso que aduzira e pugnando pela procedência da presente apelação.* 1.12. Prescindindo-se dos vistos legais mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação do tribunal ad quem são as seguintes:
1- se a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia;
2- se essa sentença padece de erro de julgamento quanto à matéria de facto:
2.2.1- que nela foi julgada provada e se, uma vez revisitada e reponderada a prova produzida, se impõe julgar como provada a seguinte facticidade:
“A comissão de serviço da Recorrente como Secretária equiparada a Diretora de Serviços foi feita cessar pelo Recorrido por efeito do despacho impugnado, com data a 31/12/2008;
A Recorrente foi a partir de 11/07/2009 investida e empossada no cargo de Administradora da ESTSP e este cargo foi equiparado a Subdiretor-Geral para todos os efeitos legais, pelos órgãos competentes da ESTSP”;
2.2.2. ao ter desconsiderado os seguintes factos, não os julgando como provados, sequer como não provados, apesar de se mostrarem relevantes para a decisão final a proferir e se, uma vez revisitada e reponderada a prova produzida, se impõe julgar provada a seguinte “facticidade”:
1- Foram cinco as notificações para audiência prévia dos sucessivos projetos do Réu entre março e novembro de 2009;
2- No dia 14/09/2010, o Réu informa a Autora que não tinha sido tomada decisão definitiva e que ainda aguardava resposta à questão que entretanto tinha colocado à tutela, mas no dia 24/09/2010, sem que o requerimento apresentado pela Autora no dia 09/11/2010 tivesse merecido qualquer resposta, a presidente do Réu equiparou o cargo de Secretário a Chefe de Divisão, com efeitos a 01/01/2009;
3- No dia 15/04/2011, o Réu equiparou o cargo de Administrador a Chefe de Divisão, mas em 22/06/2011, informa que ainda estava a aguardar o cabal esclarecimento da tutela quanto ao cargo de Secretário da ESTSP e remete para as competências estatutárias do Presidente da ESTSP quanto ao cargo de Administrador da ESTSP;
4- No dia 16/08/2011, o Presidente da ESTSP responde que a questão relativa a o cargo de Administrador se encontrava para análise do Réu, conforme a informação que este deu no dia 22/06/2011, ou seja, a informação que remetia para as competências estatutárias do Presidente da ESTSP;
5- O esclarecimento solicitado à tutela foi recebido pelo Réu no dia 28/06/2011, mas apenas foi notificado à Autora no dia 13/10/2011, com a decisão final impugnada;
6- Entre maio de 2009 e agosto de 2010, o Réu apresentou cinco pedidos de esclarecimento à tutela e à Direção Geral da Administração e do Emprego Público (DGAEP) e em nenhum se pergunta se a ESTSP perdeu autonomia financeira no dia 01/01/2009, mas somento num questiona (e em geral a abstracto) se é livremente permitido às Escolas do IPP, sem autonomia financeira, adotar a respetiva designação para o dirigente (Administrador/Secretário), assim como livremente adotar a respetiva equiparação a subdirector geral, e nos restantes quatro refere-se apenas aos cargos de direção intermédia de 1º grau (Diretor de Serviço) e de 2ª grau (Chefe de Divisão), sublinhando erradamente que alguns Secretários/Administradores das Escolas apresentaram reclamações por estarem a ser remunerados como dirigentes intermédios de 2º grau e não como dirigentes intermédios de 1º grau;
7- Os serviços/órgãos do Réu chegaram a considerar a cessação da comissão de serviço da Autora como Secretária da ESTSP equiparada a Diretora de Serviço, bem como o pagamento da indemnização decorrente dessa cessação, que calcularam;
8- O facto atinente à data da reposição determinada pelo Réu, que foi considerada erradamente pelo Tribunal como reportada até 10/07/2009, quando o deveria ter sido até 31/08/2009, ou seja, de 01/01/2009 a 31/08/2009;
9- Os factos assinalados no corpo das presentes alegações referentes às competências do Presidente da ESTSP e às consequências da equiparação do cargo de Administradora a Chefe de Divisão pelo Réu;
10- A Autora exerceu o cargo de Administradora da ESTSP equiparada a Subdiretora-Geral até 10/07/2012.
3- se a sentença sob sindicância, ao julgar improcedente a ação, padece de erro de direito.* III- FUNDAMENTAÇÃO
A. DE FACTO
3.1.A 1ª Instância julgou provada a seguinte factualidade:
1- A Autora é consultora jurídica da Universidade de Aveiro, a cujo quadro de pessoal não docente pertence com nomeação definitiva, com reporte a 1 de janeiro de 2009, tendo transitado para a nova carreira unicategorial de técnico superior, em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado (cfr. doc. n.º 1 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido).
2- Desde 1 de dezembro de 2007 (pelo menos até à data em que deu entrada a presente ação), a A. exerce funções dirigentes na Escola Superior de Tecnologia da Saúde (ESTSP), unidade orgânica integrada no Instituto Politécnico do Porto (IPP), em regime de comissão de serviço (cfr. docs. n.º 1, 2, 3, 4 e 5, juntos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
3- De 1 de dezembro de 2007 a 10 de julho de 2009, a A. exerceu o cargo de Secretário da ESTSP, cargo equiparado para todos os efeitos legais a Director de Serviços e para o qual foi nomeada pelo Presidente do IPP, conforme Despacho (extrato) n.º 4289/2008, de 18 de fevereiro, com Retificação n.º 492/2008, de 7 de março (cfr. docs. n.º 2 e 3, juntos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos)
4- Na vigência da comissão de serviço relativa ao cargo de Secretário da ESTSP a A. recebeu o vencimento (remuneração base e despesas de representação) correspondente ao estatuto remuneratório do cargo de Diretor de Serviços (cfr. docs. n.º 6 e 7, juntos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos)
5- Entre março e novembro de 2009, o R. notificou a A., para efeitos de audiência prévia dos sucessivos projetos de decisão no sentido de reduzir o vencimento da A. para o correspondente ao estatuto remuneratório do cargo de Chefe de Divisão, com fundamento no facto de a ESTSP ter perdido autonomia financeira no dia 1 de janeiro de 2009, a partir desta data tendo deixado de se verificar o pressuposto subjacente à equiparação a diretora de serviços (cfr. docs. n.º 8 a 12, juntos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
6- A A. pronunciou-se sempre, sustentando junto do R. que uma tal alteração era ilegal e que se o cargo de Secretário fosse equiparado a Chefe de Divisão, a partir do dia 1 de janeiro de 2009, o R. era devedor da indemnização que corresponde à cessação da comissão de serviço da A. como Diretora de Serviços a 31 de dezembro de 2008 (cfr. docs. n.º 13 a 17, juntos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos);
7- A partir do dia 11 de julho de 2009 a A. passou a exercer o cargo de Administrador da ESTSP, para o qual a A. foi nomeada pela Presidente da ESTSP em regime de comissão de serviço cuja manutenção foi determinada pelo novo Presidente da mesma ESTSP, conforme Despacho n.º 24438/2009, de 5 de novembro, e Despacho (extrato) n.º 10742/2010, de 28 de junho (cfr. docs. n.º 3 e 4, 18 e 19, juntos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos)
8- A A. nunca recebeu o vencimento (remuneração base e despesas de representação) correspondente ao estatuto remuneratório do cargo de Subdiretor-Geral;
9- Em julho e em agosto de 2009, a A. recebeu o vencimento correspondente ao estatuto remuneratório do cargo de Diretor de Serviço;
10- Desde setembro de 2009, a A. passou a receber o vencimento correspondente ao estatuto remuneratório do cargo de Chefe de Divisão, no respetivo recibo constando a menção a um «Reposicionamento remuneratório a partir de 1-9-2009» (cfr. docs. n.º 20 e 21, juntos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos)
11- Em outubro de 2009, a Presidente da ESTSP mandou processar o vencimento da A. como equiparada ao cargo de Subdiretor-Geral, no valor mensal de € 3.173,95 (a título de remuneração base) e de € 583,81 (a titulo de despesas de representação), com respetivos retroativos a 11 de julho de 2009, no valor de € 882,16 e de € 841,43, respetivamente, num total de € 1.723,59 (cfr. docs. n.º 22 e 23, juntos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos);
12- Por ofício de 28 de outubro de 2009, o Vice-Presidente do R. informa que a A. «continuará a ser processada e abonada por equiparação ao cargo de Chefe de Divisão, conforme oportunamente determinado [e que] foi reiterado pedido de informação/esclarecimento sobre a situação e respetivo estatuto remuneratório do cargo de secretário das unidades orgânicas do IPP que apenas detém autonomia administrativa face à legislação em vigor, junto do Ministro da Tutela, pelo que logo que recebida uma resposta, a questão será reapreciada» (cfr. doc. n.º 24, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido);
13- A Presidente da ESTSP respondeu por oficio de 2 de novembro de 2009, no qual, além de referir «que o assunto respeita à estrutura organizacional da ESTSP e às competências estatutárias do seu Presidente», precisa que o R. «não [tinha] determinado nem comunicado que a remuneração do novo cargo de Administrador da ESTSP seria a correspondente ao cargo de Chefe de Divisão», concluindo que «nenhuma razão existe para alterar a equiparação do novo cargo de Administrador da ES7SP a cargo de direcção superior de 2.º grau» (cfr. doc. n.º 25, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido);
14- Em novembro de 2009, o Presidente do R., com invocação de que «o pagamento das despesas [da ESTSP] é responsabilidade deste Instituto», informou «no sentido de efetuar o processamento do vencimento da [Autora] nos termos do Decreto-Lei n.º 129/97, de 24 de Maio», de acordo com o qual «o vencimento é processado reportado a Chefe de Divisão, dado que a ES7SP não tem autonomia financeira, sem prejuízo de reporem os valores que, eventualmente venham a ser devidos, após cabal esclarecimento da Tutela, que ainda aguardamos» (cfr. doc. n.º 26, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido);
15- Em 14 de setembro de 2010, o novo Vice-Presidente do R., a pedido, informou a A. «que ainda não foi tomada uma resolução definitiva, tendo entretanto, a questão sido colocada à Tutela, cuja resposta ainda se aguarda» (cfr. docs. n.º 27 a 29, juntos com a p.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos).
16- No dia 9 de novembro de 2010, face ao teor do oficio que o R. enviou Tutela, a A. apresentou requerimento no qual, com pedido de audiência e consulta dos processos, clarificou as questões pendentes, quer quanto à comissão de serviço como titular do cargo de Secretário, quer quanto à comissão de serviço como titular do cargo de Administrador (a partir de 11 de julho de 2009), relativamente a este tendo a A. expressamente referido que:
«- O que está em causa não é estar a ser remunerada como chefe de divisão quando deveria sê-lo como diretor de serviços (como resulta do 2.º parágrafo do oficio OFC/IPP-VP-FM/22/2010, [datado) de 17.08.10);
- O que está em causa é estar a ser remunerada como chefe de divisão e, nos termos do respetivo despacho de nomeação, dever sê-lo como subdiretor-geral» (cfr. doc. n.º 30, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido)
17- Em abril de 2011, a A. foi notificada da lista nominativa de transições, com despacho da nova Presidente do R., datado de 24 de setembro de 2010, transição essa que - sem qualquer reserva, condição ou menção específica na respetiva nota explicativa -, faz com que o cargo de Secretário da ESTSP passe de Diretor de Serviços para Chefe de Divisão a partir do dia 1 de janeiro de 2009 (cfr. doc. n.º 31, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido);
18- Nesse mesmo mês de abril de 2011, o R. publicita o despacho de diferenciação do desempenho de 2010 que inclui o cargo de Administrador da ESTSP no universo dos dirigentes intermédios de todo o IPP, com reporte a 28 de fevereiro de 2010 (cfr. doc. n.º 32, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido);
19- No dia 10 de maio de 2011, a A., reafirmando, não obstante, o seu entendimento de que a equiparação legal não é ao cargo de chefe de divisão, requer à Presidente do R. «- O pagamento da indemnização legalmente devida pela cessação da comissão de serviço como Secretária da ESTSP, equiparada a Diretora de Serviços, para todos os efeitos legais, acrescida dos respetivos juros de mora; e (…) a prática e notificação de todos os atos consequentes à cessação da comissão de serviço como Administradora da ESTSP, equiparada para todos os efeitos legais a Subdiretora-Geral, em especial — atenta a reorganização da vida profissional e pessoal que subsegue— os que respeitam à indicação do dia concreto em que deixa de exercer funções na ESTSP» (cfr. doc. n.º 33, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido);
20- Dando-lhe conhecimento desse requerimento, no mesmo dia, a A. requereu ao Presidente da ESTSP, também, as diligências necessárias à articulação das competências que estatutariamente estão cometidas à Escola, mormente nos artigos 54.º/1/1 e 57.º/1 dos Estatutos do IPP e no artigo 14.º/1/n dos Estatutos da ESTSP (cfr. doc. n.º 34, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido);
21- No dia 22 de junho de 2011, o R. continua a considerar que a questão da comissão de serviço da A. como Secretária ainda está a aguardar o cabal esclarecimento da Tutela e, quanto à comissão de serviço da A. como Administradora, remete o requerimento apresentado pela A., em 10 de maio de 2011, para o Presidente da ESTSP (cfr. doc. n.º 35, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido);
22- Por ofício de 5 de julho de 2011, o Presidente da ESTSP notifica a A. para se pronunciar sobre a informação de que a sua comissão de serviço como Administradora termina a 10 de julho de 2012, conforme despacho de nomeação e termo de posse como Subdirectora-Geral que foram anexos (cfr. doc. n.º 36, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido);
23- No dia 8 de julho de 2011, a A. requer ao Presidente da ESTSP que o seu vencimento seja processado no montante correspondente ao cargo de Subdiretor-Geral e regularize as diferenças devidas até à data (cfr. doc. n.º 37, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido);
24- No dia 16 de agosto de 2011, o Presidente da ESTSP informa a A. que «o caso se encontrava para análise na Presidência do IPP, conforme oficio em anexo (OFC/AJUR/163/2011)» (cfr. doc. n.º 38, junto com a p.i. e que aqui se da por integralmente reproduzido);
25- No dia 13 de outubro de 2011, a A. recebeu o ofício do R. com referência OFC/AJUR/238/2011, datado de 11 de outubro de 2011 e registado nos CTT no seguinte dia 12, ao qual foi anexo o Despacho IPP/P-108/2011, de 10 de Outubro, da Presidente do R., sumariado de «Alteração de Estatuto Remuneratório — Decisão Final», que consubstancia o ato administrativo que ora se impugna, se dá como integralmente reproduzido e que decide (cfr. doc. n.º 40, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido):
- Que a A., «dirigente da ES7SP, com a designação de Secretária até 10 de julho de 2009 e de Administradora desde 11 de julho de 2009, seja abonada como equiparada ao cargo de Chefe de Divisão, desde 1 de janeiro de 2009, por referência ao disposto no art.º 2.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 129/97, de 24 de maio» (...);
- Que a A. «reponha o montante de 6 3.360,69 relativo à diferença de vencimento, acrescido de 6 933,36, relativo a despesas de representação, reportado ao período de 1 de Janeiro a 10 de Julho de 2009, em que foi abonada como Secretária equiparada a Diretora de Serviços, quando o deveria ter sido como Chefe de Divisão»* III. DE DIREITO.
3.2.1- Nulidade da sentença por omissão de pronúncia.
Imputa a apelante nulidade à sentença sob sindicância, por omissão de pronúncia, sustentando que nela a 1ª Instância não se pronunciou quanto ao exercício do cargo de Administradora a partir de 11/07/2009.
Mais sustenta que na contestação a apelada invoca a ilegalidade dos seus próprios estatutos e dos da ESTSP, o que consubstancia, na sua perspetiva, abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, exceção essa a propósito da qual também não se pronunciou a sentença recorrida, apesar de se tratar de exceção que é do conhecimento oficioso do tribunal, o que igualmente determina omissão de pronúncia.
Advoga ainda, que na sentença sob sindicância a 1ª Instância não se pronunciou quanto à indemnização que é devida à apelante pela cessação da comissão enquanto Administradora da ESTSP, caso os estatutos da apelada e dessa Escola fossem ilegais, apesar daquela, nas suas alegações escritas, ter suscitado essa questão.
Finalmente, sustenta que a 1ª Instância considerou erradamente como prejudicada a apreciação do pedido subsidiário que deduziu, em que pedia que caso se entendesse que a comissão de serviço da mesma como Secretária da ESTSP cessou em 31 de dezembro de 2008, por perda da autonomia financeira da Escola a partir do dia 01 de janeiro de 2009, se condene o Réu a pagar-lhe a indemnização correspondente, nos termos dos arts. 25º e 26º da Lei n.º 2/2004, de 15/01, com a redação introduzida pela Lei n.º 51/2005, de 30/08, e 29º da Lei n.º 61-A/2008, de 31/12, acrescida de juros de mora, a partir de 01/01/2009, sustentando que quanto a esse pedido subsidiário, se verifica, inclusivamente, uma total omissão de pronúncia.
Analisados os invocados fundamentos de nulidade da sentença recorrida, por alegada omissão de pronúncia, e compulsado o teor da sentença, antecipe-se, desde já, falecer qualquer razão à apelante.
Vejamos:
Conforme é pacífico, as decisões judiciais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional podem ser viciadas por duas causas distintas, obstando qualquer delas à sua eficácia ou validade, a saber: a) por se ter errado no julgamento dos factos e/ou do direito, sendo então a respetiva consequência a sua revogação; e b) como atos jurisdicionais que são, por se ter violado as regras próprias da sua elaboração e/ou estruturação, ou as que balizam o conteúdo e/ou os limites do poder à sombra do qual são decretadas, sendo então passíveis de nulidade, nos termos do art. 615.º do CPC Ac. STA. de 09/07/2014, Proc.00858/14, in base de dados da DGSI..
As causas determinativas de nulidade das decisões judiciais encontram-se taxativamente elencadas no art. 615º do CPC ex vi arts. 1º e 95º do CPTA e reportam-se a vícios formais da sentença em si mesma considerada, decorrente de na respetiva elaboração e/ou estruturação não terem sido respeitadas as normas processuais que regulam essa sua elaboração e/ou estruturação e/ou as que balizam os limites da decisão nela proferida (o campo de cognição do tribunal fixado pelas partes e de que era lícito ao último conhecer oficiosamente não foi respeitado, ficando a decisão aquém ou indo além desse campo de cognição), tratando-se, por isso, de defeitos de atividade ou de construção da própria decisão judicial em si mesma considerada, ou seja, reafirma-se, vícios formais que afetam essa decisão de per se ou os limites à sombra dos quais esta é proferida.
Diferentemente desses vícios são os erros de julgamento (error in iudicando), os quais contendem com vícios quanto ao julgamento da matéria de facto nela realizado ou à decisão de mérito nela proferida, decorrentes de o juiz ter incorrido numa distorção da realidade factual julgada provada e/ou não provada, em virtude da prova produzida impor julgamento de facto diverso do realizado pelo tribunal a quo (error facti) e/ou por ter incorrido em erro na aplicação do direito (error iuris).
Nos erros de julgamento assiste-se ou a uma deficiente análise crítica da prova produzida e/ou a uma deficiente enunciação e/ou interpretação dos institutos jurídicos aplicáveis aos factos provados e não provados, sendo que esses erros, por já não respeitarem a defeitos que afetam a própria estrutura da sentença em si mesma considerada (vícios formais) ou aos limites à sombra dos quais aquela é proferida, não a inquinam de invalidade, mas sim de error in iudicando, atacáveis em via de recurso Ac. STJ. 08/03/2001, Proc. 00A3277, in base de dados da DGSI..
Entre as causas de nulidade da decisão judicial elencadas no art. 615º, n.º 1 do CPC, conta-se a omissão e o excesso de pronúncia (al. d)).
Trata-se de nulidade que se relaciona com o preceituado nos arts. 608º, n.º 2 do CPC e 95º, n.º 1 do CPTA, que impõe ao juiz a obrigação de resolver na sentença (despacho ou acórdão – arts. 613º, n.º 3 e 666º, n.º 1 do CPC) todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e que lhe veda a possibilidade de conhecer questões não suscitadas pelas partes, exceto se a lei permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Com efeito, devendo o tribunal conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos pelas partes com fundamento em todas as causas de pedir por elas invocadas para ancorar esses pedidos e de todas as exceções invocadas com vista a impedir, modificar ou extinguir o direito invocado pela sua contraparte e, bem assim de todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer, o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou de exceção (desde que suscitada/arguida pelas partes, pelo que não integra nulidade da sentença a omissão de pronúncia quanto a exceção de conhecimento oficioso do tribunal, mas não arguida pelas partes e de que este não conheceu) cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão, constitui nulidade por omissão de pronúncia, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica diferentes da sentença, que as partes hajam invocado, uma vez que o juiz não se encontra sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5º, n.º 3 do CPC) Neste sentido Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado, 5º vol., págs. 142 e 143, onde pondera: “Esta nulidade está em correspondência direta com o 1º período da 2ª alínea do art. 660º. Impõe-se aí ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” e onde aponta como exemplo de nulidade por omissão de pronúncia, o seguinte caso retirado da prática judiciária: “Deduzidos embargos a posse judicial com o fundamente de posse baseada em usufruto, se o embargado alegar que este não podia produzir efeitos em relação a ele por não estar registado à data em que adquiriu o prédio e a sentença ou acórdão deixar de conhecer desta questão, verifica-se a nulidade (…). O embargado baseara a sua defesa na falta de registo do usufruto; pusera, portanto, ao tribunal esta questão de direito: se a falta de registo do usufruto tinha como consequência a ineficácia, quanto a ele, da posse do usufrutuário, o tribunal estava obrigado, pelo art. 660º, a apreciar e decidir esta questão; desde que a não decidiu, a sentença era nula”.
Ac. RC. de 22/07/2010, Proc. 202/08.1TBACN-B.C1, in base de dados da DGSI: “…O juiz deve, antes de tudo, tomar em consideração as conclusões expressas nos articulados, já que a função específica destes é a de fornecer a delimitação nítida da controvérsia. Mas não só; é necessário atender, também aos fundamentos em que essas conclusões assentam, ou, dito de outro modo, às razões e causas de pedir invocadas (…). Em última análise, questão será, pois, tudo o que respeite ao litígio existente entre as partes, no quadro, tanto do pedido e da causa de pedir, como no da defesa por exceção”..
Inversamente, o conhecimento de pedido, causa de pedir ou de exceção não arguidos pelas partes e que não era lícito ao tribunal conhecer oficiosamente, configura nulidade por excesso de pronúncia.
A invalidade da decisão por omissão ou excesso de pronúncia consubstancia uma decorrência do princípio do dispositivo, segundo o qual, na sua dimensão tradicional, “o processo é coisa ou negócio das partes”, é “uma luta, um duelo entre as partes, que apenas tem de decorrer segundo certas normas”, cumprindo ao juiz arbitrar “a pugna, controlando a observância dessas normas e assinalando e proclamando o resultado”, princípio esse de que entre outras consequências, decorre que cabe ao autor instaurar a ação (art. 3º do CPC) e, através do pedido e da causa de pedir que invoque na petição inicial para ancorar a pretensão de tutela judiciária que formula (pedido), delimitar subjetiva (quanto às partes) e objetivamente (quanto ao pedido e à causa de pedir) a relação jurídica material controvertida submetida a julgamento e, assim, circunscrever o thema decidendum Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, págs. 373 e 374. do tribunal, tema esse que é ainda delimitado objetivamente pela defesa que o réu venha a apresentar na contestação a título de exceções, com vista a extinguir, impedir ou modificar o direito que o autor pretende exercer (exceções perentórias) e das contra exceções que o autor venha a opor a essas exceções invocadas pelo réu na contestação para extinguir, impedir ou modificar o efeito jurídico que o réu pretende extrair da exceção que opôs ao direito que o autor pretende exercer no processo, mas é, também, uma decorrência do princípio do contraditório, o qual, na sua atual dimensão positiva, proíbe a prolação de decisões surpresa (art. 3º, n.º 3 do CPC), ao postergar a indefesa e ao reconhecer às partes o direito de conduzirem ativamente o processo e de contribuírem positivamente para a decisão a ser nele proferida.
Acresce precisar que como já alertava Alberto dos Reis Alberto dos Reis, in ob. cit., 5º vol., págs. 55 e 143., impõe-se distinguir, por um lado, entre “questões” e, por outro, “razões ou argumentos”. “…. Uma coisa é o tribunal deixar de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar, outra invocar razão, boa ou má, procedente ou improcedente, para justificar a sua abstenção (…). São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer a questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar as suas pretensões”.
Apenas a não pronúncia pelo tribunal quanto a questões que lhe são submetidas pelas partes determina a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, mas já não a falta de discussão das “razões” ou “argumentos” invocados para concluir sobre as questões No mesmo sentido Ferreira de Almeida, “Direito de Processo Civil”, vol. II, Almedina, 2015, pág. 371, em que reafirma que “questões” são todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas, integrando “esta causa de nulidade a omissão do conhecimento (total ou parcial) do pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão (não a fundamentação jurídica adrede invocada por qualquer das partes). Não confundir, porém, questões com razões, argumentos ou motivos invocados pelas partes para sustentarem e fazerem vigar as suas posições (jurídico processuais); só a omissão da abordagem de um qualquer questão temática central integra vício invalidante da sentença, que não a falta de consideração de qualquer elemento de retórica argumentativa produzida pelas partes”. .
Do mesmo modo, apenas o conhecimento pelo tribunal de questões não suscitadas pelas partes nos seus articulados e de que aquele não possa conhecer oficiosamente, determina a invalidade da sentença por excesso de pronúncia.
“Questões”, reafirma-se, não se confundem com os “argumentos” que as partes invocam em defesa dos seus pontos de vista ou para afastar o ponto de vista da parte contrária.
Dir-se-á que “questões” são os pontos de facto e/ou de direito centrais, nucleares, relevantes ou importantes submetidos pelas partes ao escrutínio do tribunal para dirimir a controvérsia existente entre elas e cuja resolução lhe submetem, atentos os sujeitos, os pedidos, causas de pedir e exceções por elas deduzidas ou que sejam do conhecimento oficioso do tribunal, e não os simples argumentos, opiniões, motivos, razões, pareceres ou doutrinas expendidos no esgrimir as teses em presença Acs. STJ. 30/10/2003, Proc. 03B3024; 04/03/2004, Proc. 04B522; 31/05/2005, Proc. 05B1730; 11/10/2005, Proc. 05B2666; 15/12/2005, Proc. 05B3974, todos in base de dados da DGSI. .
Revertendo aos ensinamentos de Alberto dos Reis, “…assim como a ação se identifica pelos seus elementos essenciais (sujeitos, pedido e causa de pedir (…), também as questões suscitadas pelas partes só podem ser devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos), qual o objeto dela (pedido), mas também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado (causa de pedir)” Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil Anotado”, 5º vol., pág. 54. .
Neste mesmo sentido propugnam Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha Mário Aroso Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, 4ª ed., Almedina, pág. 760. que “as questões a resolver são as que constituem os fundamentos autónomos da ação e, como tal, podem conduzir à procedência do pedido ou pedidos, e as que tenham sido alegadas pela defesa como facto extintivo, impeditivo ou modificativo do direito que o autor se pretende arrogar. Entre as questões que têm de ser analisadas pelo juiz contam-se, não apenas as arguidas na petição e na contestação, mas as que resultem eventualmente de um pedido reconvencional (art. 85º-A) ou de um articulado superveniente (art. 86º), ou que tenham sido invocadas pelo Ministério Público, no exercício do poder processual que lhe confere o art. 85º. Não pode falar-se, porém, em omissão de pronúncia quando o tribunal, ao apreciar a questão que lhe foi colocada, não tome em consideração um qualquer argumento alegado pelas partes no sentido da procedência ou improcedência da ação; do mesmo modo que não se verifica um excesso de pronúncia apenas porque o juiz, ao analisar a matéria da causa, retire uma certa ilação de direito que a parte não invocou ou considera não ter pertinência ao caso”.
Acresce precisar que apenas ocorre nulidade por omissão de pronúncia quando o tribunal, na decisão, silencie, total e absolutamente, qualquer pronúncia quanto à questão que lhe é colocada e não quando a aprecia de forma forma sintética e escassamente fundamentada Acs. STA. de 07/11/2012, Proc. 01109/12; STJ. de 20/06/2006, Proc. 06A1443; 13/07/2007; Proc. 07A091, in base de dados da DGSI. .
Também não existe nulidade por omissão de pronúncia quando o juiz tenha erroneamente considerado que o conhecimento de uma outra questão de que conheceu e decidiu prejudicou a apreciação daquela outra em relação à qual se acusa a falta de pronúncia.
Nesse caso, o que existe é uma situação de erro de julgamento (uma decisão que do ponto de vista jurídico está errada), atacável em via de recurso, onde esse erro, a verificar-se, terá de ser corrigido pelo tribunal ad quem Ac. STJ. de 28/10/2008, Proc. 08A3005; 21/05/2209, na mesma base de dados..
Assente nas premissas que se acabam de enunciar, conforme é bom de ver, caso fosse certa a tese da apelante, segundo a qual, “o peticionado foi erradamente considerado pelos Mmºs Juízes como prejudicado pela solução dada a outras questões, quer no que respeita ao pedido cumulativamente formulado quanto ao cargo de Administradora da ESTSP, quer no que respeita ao pedido de indemnização subsidiariamente formulado quanto ao cargo de Secretário da ESTSP”, estar-se-ia perante uma situação de indiscutível error in iudicando, decorrente da 1ª Instância ter considerado erradamente que perante as questões de que conheceu e decidiu estaria prejudicado o conhecimento daquelas outras. Esse erro de julgamento, porque consubstancia error in iudicando, é atacável em via de recurso e nunca será suscetível de inquinar o acórdão recorrido em nulidade por omissão de pronúncia. É que, nessa situação, não existe omissão de pronúncia alguma, uma vez que o tribunal pronunciou-se, decidindo, sobre as várias questões, considerando que face ao decido quanto às restantes questões que apreciou, estava prejudicado o conhecimento daquelas outras, quando assim não era face ao quadro jurídico vigente e aplicável. Logo, o tribunal errou, decidindo mal quanto considerou prejudicado o conhecimento das restantes questões, quando assim não era. Por conseguinte, nessa situação, o tribunal incorrerá, não em omissão de pronúncia, mas em erro de direito.
Destarte, a circunstância de no acórdão sob sindicância, a 1ª Instância ter considerado que “a Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro, revoga expressamente a Lei n.º 54/90, de 05/09”; que “a partir de 01 de janeiro de 2009, a Tutela deixou de reconhecer autonomia financeira às Escolas IPP, como exceção do ISEP, nos termos da Lei do Orçamento de Estado para 2009”, deixando “a ESTSP de ter autonomia financeira”; que com a entrada em vigor da Lei do Orçamento manteve-se em “vigor o DL n.º 129/97, que se sobrepõe a qualquer regulamento”, e que equipara o “cargo de Secretário a Chefe de Divisão”, pelo que “a partir de 01 de janeiro de 2009, a Autora deveria passar a ser remunerada como equiparada a chefe de divisão”; que a partir de 10/07/2009, “teve lugar a aplicação dos Estatutos da ESTSP”, onde “deixou de existir a previsão de Secretário, passando a existir apenas o de Administrador”, sendo que saber “se os estatutos da ESTSP estão ou não conformes com o RJIES transcenderá o objeto da discussão que ora se nos pede”, e que tendo a apelante, “contemporaneamente com a publicação desses Estatutos”, sido nomeada, em comissão de serviços, como Administradora da ESTSP, “o que, por si, nos termos da alínea a) (do n.º 2 do art. 25º da Lei n.º 2/2004), faz cessar as anteriores funções/comissão de serviço (que a Autora exerceu enquanto Secretária) e de ter considerado “necessariamente improcedente o demais peticionado”, não consubstancia qualquer omissão de pronúncia, mas, quando muito, erro de julgamento.
Na verdade, contrariamente ao afirmado pela apelante, não é certo que o tribunal a quo não se tenha pronunciado, no acórdão sob sindicância, quanto ao exercício do cargo de Administradora, o que acontece é que aquele (com bem interpretou a apelante, tanto assim que o refere nas suas alegações de recurso) considerou que esse cargo, a partir de 01/01/2009, estava equiparado ao de Secretária e, por isso, a apelante apenas tinha direito a receber a remuneração correspondente ao estatuto remuneratório de chefe de divisão por via da perda da autonomia financeira da ESTSP operada pela Lei do Orçamento de Estado para 2009, aprovada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, o que de per se, na perspetiva do tribunal a quo, leva à improcedência dos pedidos principais formulados pela apelante nas alíneas A e B do petitório que deduziu na petição inicial com fundamento nos diversos vícios de violação de lei que a apelante imputa ao ato impugnado.
Destarte, não se está perante qualquer omissão de pronúncia, mas, reafirma-se, quando muito, error in iudicando, a apreciar infra.
Advoga a apelante que, na contestação, a apelada invoca a ilegalidade dos seus próprios estatutos e dos da ESTS, o que, consubstancia, na sua perspetiva, abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, exceção essa que é do conhecimento oficioso do tribunal, concluindo que ao não apreciar essa exceção, não obstante esta fosse de conhecimento oficioso, o tribunal a quo incorreu em omissão de pronúncia, mas sem evidente razão.
Com efeito, é certo que a exceção do abuso de direito a que alude o art. 334º do CC é do conhecimento oficioso do tribunal, mas conforme já se enunciou, apenas ocorrerá omissão de pronúncia nos casos em que a questão (no caso, a exceção do abuso de direito) tivesse sido arguida pela apelante e não quando a exceção seja do conhecimento oficioso do tribunal, como é o caso da exceção do abuso de direito, mas não vem arguida pelas partes (como é o caso), e de que o tribunal não conheceu por sua iniciativa Ac. STJ. de 20/03/2014, Proc. 1052/08.0TVPRT.P1.S1; RG de 23/04/2020, Proc. 4981/15.1T8VNFA.G2, in base de dados da DGSI..
Nesse caso, o que existirá é, mais uma vez, error in iudicando decorrente do tribunal não ter conhecido de uma exceção (questão), apesar desta ser do seu conhecimento oficioso.
Continua a apelante imputando nulidade ao acórdão recorrido decorrente daquele não se ter pronunciado quanto à indemnização que lhe será devida pela cessação da comissão enquanto Administradora da ESTSP, caso os estatutos desta fossem ilegais, sustentando que na contestação, aquela invocou a ilegalidade desses estatutos, bem como dos da própria, e que perante essa alegação, a apelante, nas suas alegações escritas apresentadas junto da 1ª Instância, suscitou a questão dessa indemnização, o que nos reconduz a saber se a apelante efetivamente, em sede de alegações escritas apresentadas junto da 1ª Instância, ampliou sucessivamente o pedido que formulara na petição inicial.
A esse propósito diremos que independentemente da indagação sobre se à apelante era possível, em sede de alegações escritas, ampliar o pedido inicialmente formulado em sede de petição inicial, ou se antes o tinham de fazer em sede de réplica (art. 85ºA do CPTA) ou de articulado superveniente (art. 86º do CPTA) e se se encontram ou não preenchidos os requisitos legais que permitiam, no caso, essa cumulação sucessiva de pedidos, compulsadas as alegações escritas apresentadas pela apelante a fls. 345 a 367, verifica-se que nelas a última não cuidou em formular qualquer pedido condenatório da apelada a pagar-lhe uma indemnização pela cessação da comissão enquanto Administradora da ESTSP.
Na verdade, a fls. 359 e ss. dessas alegações escritas, a apelante limitou-se a suscitar essa questão ao escrever: “Sem conceder, mesma que a A. tivesse sido havida como técnica superior do dia 11 de julho de 2009 ao dia 10 de julho de 2012 (data em que cessou funções na Escola Superior de Tecnologia de Saúde do Porto), então sempre o R. deverá ser condenado a pagar à A. uma indemnização e de valor nunca inferior ao correspondente ao estatuto remuneratório do cargo de direção superior de 2º grau, reportada aos referidos 3 anos que desempenhou funções na Escola, ao abrigo do despacho que nomeou a A. como administradora da Escola”, passando, de seguida, a expor os fundamentos fácticos e jurídicos em que faz assentar essa sua alegação.
Sucede que a apelante não formulou qualquer pedido nesse sentido, conforme se vê dessas alegações escritas, onde as conclui do seguinte modo: “Termos em que, e com o douto suprimento de V. Exa., deverá a presente ação ser julgada procedente por provada e, em consequência, anular-se o ato administrativo impugnado e condenar-se o R. nos atos devidos, como se peticionou”.
Destarte, contrariamente ao pretendido pela apelante, ao não se pronunciar quanto à pretensa indemnização que lhe será devida pela cessação da comissão enquanto Administradora da ESTS, o tribunal a quo não incorreu em qualquer nulidade, designadamente, por omissão de pronúncia, pela simples razão de que a apelante não formulou qualquer pedido nesse sentido.
Porque assim é, dir-se-á que caso o tribunal se tivesse pronunciado quanto a esse pretenso pedido indemnizatório é que teria incorrido em nulidade por excesso de pronúncia, na medida em que se teria pronunciado sobre questão que não lhe foi colocada pelas partes (a apelante não deduziu semelhante pedido) e de que não lhe era lícito conhecer oficiosamente.
Avançando. A alegada nulidade por omissão de pronúncia que a apelante imputa ao acórdão sob sindicância por nela a 1ª Instância ter considerado como prejudicada a apreciação do pedido subsidiário que deduziu, sustentando, inclusivamente, que esse acórdão, quanto a esse pedido subsidiário, se mostra totalmente omisso de pronúncia, não colhe qualquer arrimo face ao teor do mesmo.
Com efeito, da simples leitura do acórdão decorre que o tribunal a quo apreciou, de forma expressa e concreta, o pedido subsidiário, concluindo pela respetiva improcedência, ao nela escrever:
“A partir de 10 de Julho de 2009, teve lugar a publicação dos Estatutos da ESTSP, através do Despacho n.º 15836/2009, publicado na 2.a série do DR — N.º 132, de forma a conformar as Unidades Orgânicas em conformidade com o disposto na Lei n.º 62/2007, de 10 de Setembro, e nos referidos Estatutos do Instituto Politécnico do Porto.
No preâmbulo do Despacho em questão diz-se que “(...) na sequência da aplicação do estipulado no RJIES e nos termos dos Estatutos do IPP, publicados em 10 de Fevereiro de 2009, a ESTSP deu início ao processo estatutário.
Os Estatutos agora elaborados definem as regras relativas à sua constituição, às atribuições e missão que lhe estão cometidas; ao seu modo de organização e de funcionamento, à constituição e às competências de cada um dos seus Órgãos, visando, ainda, dotá-la da organização indispensável à prossecução dos objetivos que lhe são cometidos enquanto instituição vocacionada para o desenvolvimento científico, cultural, profissional e tecnológico.”
Do exame dos preceitos desses estatutos (cfr. art.º 5 e ss.) vemos que deixou de existir previsão para o cargo de Secretário, passando a existir apenas o de Administrador (se os Estatutos da ESTSP estão ou não conformes com o RJIES, isso, estamos em crer, transcenderá o objeto da discussão que ora se nos pede), cargo para o qual a A. foi nomeada, contemporaneamente com a publicação destes Estatutos.
Diz o art.º 25.º da Lei n.º 2/2004, sob a epigrafe “cessação da comissão de serviço”, que:
“1 - Para além do disposto nos artigos 22.º e 23.º, a comissão de serviço cessa ainda:
a) Pela tomada de posse seguida de exercício, a qualquer título, de outro cargo ou função, salvo nos casos em que seja permitida a acumulação nos termos da presente lei;
b) Por extinção ou reorganização da unidade orgânica, salvo se for expressamente mantida a comissão de serviço no cargo dirigente do mesmo nível que lhe suceda.
2- A comissão de serviço pode, a todo o tempo, ser dada por finda durante a sua vigência:
a) Por despacho que se fundamente, nomeadamente, na inadaptação ou deficiente percepção das responsabilidades inerentes ao cargo, na não comprovação superveniente da capacidade adequada a garantir a execução das orientações superiormente fixadas, na não realização dos objetivos previstos, na necessidade de imprimir nova orientação à gestão dos serviços, na necessidade de modificar as políticas a prosseguir por estes ou de tornar mais eficaz a sua atuação e na não prestação de informações ou na prestação deficiente das mesmas quando consideradas essenciais para o cumprimento da política global do Governo;
b) Na sequência de procedimento disciplinar em que se tenha concluído pela aplicação de sanção disciplinar;
c) A requerimento do interessado, apresentado nos serviços com a antecedência mínima de 60 dias, e que se considerará deferido se, no prazo de 30 dias a contar da data da sua entrada, sobre ele não recair despacho de indeferimento.”
Por sua vez, diz o art.º 26.º da mesma Lei n.º 2/2004, com a epigrafe “indemnização”, que:
“1 - Os dirigentes têm direito a uma indemnização quando a cessação da comissão de serviço decorra da extinção ou reorganização da unidade orgânica e desde que contem pelo menos 12 meses seguidos de exercício do cargo.
(…)
4 - O direito à indemnização prevista nos números anteriores só é reconhecido nos casos em que à cessação da comissão de serviço não se siga imediatamente novo exercício de funções dirigentes em cargo de nível igual ou superior ou exercício de outro cargo público com o nível remuneratório igual ou superior.
(…)”
Portanto:
A A. tomou posse em outras funções, as de Administradora, o que, por si, nos termos da alínea a), faz cessar as anteriores funções/comissão de serviço. Por conseguinte, em relação à anterior comissão de serviço, não lhe assistirá o direito à reclamada indemnização, porquanto, nos termos do n.º 4 do art.º 26.º, acima transcrito, passou a exercer novas “funções dirigentes em cargo de nível igual ou superior”.
Perguntar-se-á, no entanto, se terá direito a tal indemnização, nos termos do n.º 1 do art.º 26.º da Lei n.º 2/2004, caso venha a ocorrer a cessação desta “nova comissão de serviço”, por sua iniciativa (fruto da insatisfação com a sua remuneração), nos termos da alínea c) do n.º 2 do art.º 25.º da Lei n.º 2/2004, acima transcrito.
Ora, também esta questão é respondida pelo preceito contido naquele n.º 1 do art.º 26.º, que esclarece que os dirigentes só têm direito a uma indemnização quando a cessação da comissão de serviço decorra da extinção ou reorganização da unidade orgânica e desde que contem pelo menos 12 meses seguidos de exercício do cargo. Uma vez que, a verificar-se, a cessação da nova comissão de serviço da A. será por sua iniciativa, não se prenderá com a extinção ou reorganização da unidade orgânica. Não estará verificado este requisito. Mesmo que assim não fosse, ainda assim, à data em que foi proferido o ato em crise não estaria preenchido o 2.º requisito (cumulativo), uma vez que a A. ainda não tinha exercido o cargo por 12 meses seguidos”.
Considerou, assim, a 1ª Instância, que a assunção, em comissão de serviço, pela apelante das funções de Administrador da ESTSP fez cessar automaticamente as funções de Secretária que a mesma exerceu para a ESTSP entre 01/12/2007 a 10/07/2009, não tendo, por isso, a mesma direito à indemnização que reclama, a título subsidiário, pela cessação da comissão de serviço enquanto Secretária, concluindo: “Por conseguinte, em relação à anterior comissão de serviço, não lhe assistirá o direito à reclamada indemnização, porquanto, nos termos do n.º 4 do art.º 26.º, acima transcrito, passou a exercer novas “funções dirigentes em cargo de nível igual ou superior”.
Logo, não existe indiscutivelmente qualquer omissão de pronúncia em relação ao pedido subsidiário.
Naturalmente que o assim decidido pela 1ª Instância poderá não merecer acolhimento face ao quadro jurídico aplicável aos factos apurados no caso presente, mas se assim for, trata-se de erro de direito atacável pela apelante em sede de impugnação da decisão de mérito proferida na sentença, não determinativo de qualquer nulidade do acórdão por pretensa omissão de pronúncia, a qual indiscutivelmente inexiste.
Decorre do que se vem dizendo, que o acórdão sob sindicância não padece de nenhuma causa de invalidade, por pretensa omissão de pronúncia que a apelante lhe assaca.
Improcede este fundamento de recurso.
3.3. Impugnação do julgamento da matéria de facto
A apelante imputa erro de julgamento à matéria de facto julgada como provada pela 1ª Instância, pretendendo que, uma vez revisitada e reponderada a prova produzida, se dê como provada a seguinte facticidade:
“A comissão de serviço da Recorrente como Secretária equiparada a Diretora de Serviços foi feita cessar pelo Recorrido por efeito do despacho impugnado, com data a 31/12/2008;
A Recorrente foi a partir de 11/07/2009 investida e empossada no cargo de Administradora da ESTSP e este cargo foi equiparado a Subdiretor-Geral para todos os efeitos legais, pelos órgãos competentes da ESTSP”.
Os factos julgados como provados pela 1ª Instância na sentença sob sindicância assentaram no acordo das partes, mais concretamente, na confissão (art. 355º, n.º 2, 356º, n.º 1 e 358º, n.º 2 do CC) e na prova documental, mais concretamente, no processo administrativo junto pela apelada aos autos, e demais documentos por ambas as partes a eles juntos, pelo que a ser certa a tese da apelante, a ter o tribunal a quo incorrido em erro de julgamento quanto à matéria de facto que considerou provada, estar-se-á perante uma situação de violação de regras de direito probatório material, as quais não permitiriam à 1ª Instância considerar provados os factos julgados como tal, mas antes impunham que se concluísse pela prova da facticidade apontada pela apelante.
Posto isto, dir-se-á que nos termos do n.º 3 do art. 94º do CPTA, que é, em parte, reprodução do n.º 3 do art. 607º do CPC, na sentença o juiz deve discriminar os factos que julga provados e não provados.
“Factos” são acontecimentos externos ou internos suscetíveis de serem percecionados pelos sentidos Ac. STJ. de 03/04/1963, Proc. 058690, in base de dados da DGSI., pelo que apenas esses acontecimentos internos ou externos ao ser humano, suscetíveis de serem percecionados pelos sentidos são suscetíveis de serem julgados como provados ou não provados na sentença/acórdão, onde nunca poderão ser julgados como provados ou não provados conceitos de direito ou ilações/conclusões.
Por outro lado, na sentença ou no acórdão, o juiz não tem de julgar como provados todos os factos que tenham sido alegados pelas partes, mas tão só os factos essenciais que constituem a causa de pedir invocada pelo autor e em que este faz ancorar o pedido e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas pelas partes (exceções invocadas pelo réu na contestação e eventuais contra exceções opostas àquelas pelo autor), além dos factos complementares dos essenciais, ainda que não alegados pelas partes, desde que estes resultem da instrução da causa e tenha sido observado quanto aos mesmos o princípio do contraditório, assim como os factos notórios, os quais porque são do conhecimento geral, não carecem de prova sequer de alegação e, bem assim os factos de que o tribunal tenha tomado conhecimento por virtude do exercício das suas funções (arts. 5º e 412º, do CPC ex vi art. 1º do CPTA).
Quanto aos factos instrumentais, porque estes desempenham no processo uma função secundária, indiciando a prova dos factos essenciais ou dos complementares, os mesmos não carecem de alegação e podem ser livremente discutidos e apreciados na sentença/acórdão, desde que resultem da instrução da causa (art. 5º, n.º 2, al. a) do CPC) e, inclusivamente, conforme realça Abrantes Geraldes, atenta a sua função probatória, não devem ser objeto, ao menos em regra, de um juízo probatório específico Abrantes Geraldes, “Sentes Cível”, janeiro de 2014, pág. 12, uma vez que o local adequado para considerá-los (ainda que não alegados, desde que resultem da instrução da causa) como provados na sentença/acórdão e a partir deles extrair as ilações quanto aos factos essenciais ou complementares será a motivação do julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal na sentença/acórdão quanto aos factos essenciais ou complementares.
Assente nos referidos pressupostos, cumpre referir que saber se “a comissão de serviço da recorrente como Secretária equiparada a Diretora de Serviços foi feita cessar pelo recorrido por efeitos do despacho impugnado”, não consubstancia qualquer facto, mas mero juízo de direito e conclusivo.
Na verdade, “facto” é apenas a data em que a apelante foi nomeada em comissão de serviço enquanto Secretária da ESTSP, facticidade essa que já consta do ponto 3º dos factos julgados provados no acórdão sob sindicância.
Saber se o cargo de Secretária é ou não equiparado a Diretora de Serviços é uma ilação a extrair da aplicação da lei, posto que é a lei que determinará ou não essa equiparação.
Logo, pretender-se que se leve aos factos assentes que o cargo de Secretária para que a apelante foi nomeada em comissão de serviços é equiparado a Diretora de Serviços, não configura qualquer facto, mas um puro juízo conclusivo e de direito e, como tal, não pode ser levado aos factos provados vertidos no acórdão recorrido.
Igualmente saber se a apelado fez “cessar o cargo de Secretária para que a apelante foi nomeada em comissão de serviços por efeito do despacho impugnado, com data a 31/12/2008” é um puro juízo conclusivo, a assacar do teor do despacho impugnado e da demais facticidade apurada nos autos e respetiva subsunção jurídica ao quadro jurídico aplicável. É dessa subsunção jurídica da facticidade apurada que se assacará se o cargo de Secretária para que a apelante foi nomeada em comissão de serviço foi ou não feito cessar; se essa cessação, a ter ocorrido, decorreu da lei ou de ato do apelado ou de outrem, designadamente, do ato impugnado, e se determinará a data em que essa cessação ocorreu.
Também saber se “a recorrente foi a partir de 11/07/2009 investida e empossada no cargo de Administradora da ESTSP e este cargo foi equiparado a Subdiretor-Geral para todos os efeitos legais, pelos órgãos competentes da ESTSP”, no que respeita a esta última parte, é um juízo puramente conclusivo e de direito.
É que apenas a parte em que se afirma que “a recorrente foi a partir de 11/07/2009 investida e empossada no cargo de Administradora da ESTSP”, configura facto, facticidade essa que, no entanto, já consta do ponto 7º dos factos julgados como provados no acórdão sob sindicância.
Quanto à restante matéria, isto é, se o cargo de Administradora da ESTSP é ou não equiparado a Subdiretor-Geral para todos os efeitos legais e se a apelante foi ou não nomeada “pelos órgãos competentes da ESTSP” é um juízo puramente conclusivo que há-de ou não ser assacado do quadro legal aplicável.
Aqui chegados, na improcedência dos enunciados fundamentos de recurso, improcede a alteração/aditamento à facticidade julgada como provada no acórdão dos pretensos factos acima identificados que aquela pretende que seja julgada como provada.
Acusa a apelante omissão de pronúncia (no sentido de que a 1ª Instância não a julgou como provada, sequer como não provada) em relação à facticidade apontada supra no ponto 2.2 da “delimitação do objeto do recurso”, sustentando que esses factos “deveriam ter sido levados à matéria de facto dada como provada, por relevantes para a decisão da causa”.
Assim, sustenta a apelante que os factos a que faz referência no “Ponto Prévio” das alegações de recurso (que são os que se discriminaram supra, nos ponto 2.2.1 a 2.2.6 da “delimitação do objeto do recurso”), respeitantes ao modo como decorreu o procedimento prévio à prolação do ato impugnado e às decisões interlocutórias então tomadas e/ou omitidas, “por serem claramente demonstrativos do comportamento do recorrido, inconsequente, infundamentado e violador dos princípios que devem nortear a ação administrativa”, devem ser levados ao elenco dos factos provados no acórdão recorrido.
Acontece que a referida pretensão da apelante não tem qualquer sustentação legal possível dado que a matéria em causa ser totalmente irrelevante para o objeto do presente litígio, atento os pedidos formulados pela apelante e a causa de pedir por ela invocada para suportar esses pedidos.
Com efeito, os pedidos formulados pela apelante nos autos é a declaração da anulabilidade do despacho proferido pela Presidente da R. n.º IPP/P-108/2011, de 10/10 e a condenação desta a pagar-lhe o vencimento correspondente ao estatuto remuneratório do cargo de direção superior de 2º grau, Subdiretor Geral, ao qual o cargo de Administrador da Escola Superior de Tecnologia da Saúde do Porto foi equiparado, para todos os efeitos legais, desde o dia 11/07/2009, acrescido dos respetivos juros de mora e, subsidiariamente, caso se entenda que a comissão de serviço da Autora como Secretária da ESTSP cessou em 31/12/2008, por perda da autonomia financeira da Escola a partir de 01 de janeiro de 2009, a condenação da Ré a pagar à Autora a indemnização correspondente, acrescida dos juros de mora, a partir de 01/01/2009.
A causa de pedir em que a apelante sustenta estes pedidos é, quanto aos pedidos principais, o vício da violação de lei que a mesma imputa ao ato impugnado IPP/P-108/2011, de 10/10 e, quanto ao subsidiário, a circunstância de não lhe ter sido paga a indemnização em virtude da cessação unilateral da comissão de serviço em que a mesma se encontrava investida em 31/12/2008, não obstante esta entender que tal indemnização lhe é devida.
A apelante não funda os identificados pedidos (causa de pedir) em qualquer vício do procedimento que culminou com a prolação do ato impugnado, nomeadamente, na omissão de uma qualquer formalidade legal por parte da apelada que se lhe impusesse observar ao longo desse procedimento que culminou com a prolação do ato impugnado e que não tivesse observado, mas os únicos vícios que imputa são por ela assacados ao próprio ato impugnado, isto é, ao despacho n.º IPP/P-108/2011, de 10 de outubro (não ao procedimento que o precedeu).
Deste modo, a facticidade acima identificada nos pontos 2.2.1 a 2.2.6 da “delimitação do objeto do recurso” mostra-se totalmente irrelevante para o tema decidendum nos presentes autos, atento o pedido e a causa de pedir invocados pela apelante, razão pela qual a mesma não pode ser levada aos factos julgados provados ou não provados na sentença.
O que se acaba de concluir mostra-se igualmente válido quanto à pretensão da apelada em ver aditada à facticidade julgada provada no acórdão, os factos que se seguem:
“7- Os serviços/órgãos do Réu chegaram a considerar a cessação da comissão de serviço da Autora como Secretária da ESTSP equiparada a Diretora de Serviço, bem como o pagamento da indemnização decorrente dessa cessação, que calcularam”.
Com efeito, encontrando-se a apelada submetida ao princípio da legalidade e vendo este tribunal o seu campo de cognição delimitado pelo pedido e causa de pedir invocados pela apelante (já que a única exceção invocada pela apelada – a da caducidade do direito de ação – já foi decidida, tendo improcedido, pelo que não existem outras exceções presentemente a apreciar), em que esta funda (causa de pedir) a sua pretensão de tutela judiciária (pedido) - precisamente o vício da violação de lei que afetará o ato impugnado -, é de todo irrelevante saber se os serviços/órgãos da apelada chegaram a não a fazer a ponderação invocada pela apelante, até porque caso o tenham feito, mas isso não tivesse enquadramento legal, antes impondo a lei que o estatuto remuneratório da apelante fosse o de chede de divisão, por força do princípio da legalidade, era esse estatuto remuneratório que lhe assiste, independentemente da ponderação ou decisão contrário dos órgãos da ESTSP e/ou do apelado IPP.
Advoga a apelante que o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto relativamente “à data da reposição determinada pelo Réu”, sustentando que esta foi considerada erradamente pelo Tribunal como reportada a 10/07/2009, quando o deveria ter sido até 31/08/2009”.
Sobre esta matéria regem os factos que constam dos pontos 3 e 7 da facticidade julgada provada no acórdão, a qual se mostra em concordância com a própria alegação da apelante explanada no art. 3º da petição inicial e com o teor dos documentos juntos aos autos a fls. 37 e 38 e de fls. 41 e 42, pelo que improcede este fundamento de recurso, uma vez que as demais ilações que a apelante pretende extrair desse factos (e que pretende ver julgada como provada em sede de matéria de facto) são puros juízos conclusivos e de direito, a extrair da subsunção jurídica daqueles factos julgados provados no acórdão ao quadro jurídico aplicável.
Pretende a apelante que se leve ao elenco dos factos provados “os factos assinalados no corpo das presentes alegações referentes às competências do Presidente da ESTSP e às consequências da equiparação do cargo de Administradora a Chefe de Divisão do Réu”, mas sem evidente razão, pela simples razão de que não se está perante quaisquer factos suscetíveis de serem julgados provados ou não provados. As competências do Presidente da ESTS são as que resultam do quadro legal que fixa essas competências, pelo que se trata de matéria exclusivamente direito (não matéria de facto) e as consequências decorrentes da equiparação do cargo de Administradora a Chefe de Divisão é matéria conclusiva e de direito, a extrair dos factos apurados e respetiva subsunção jurídico ao quadro jurídico aplicável.
Por último, pretende a apelante que se leve aos factos provados no acórdão que aquela “exerceu o cargo de Administradora da ESTSP equiparada a Subdiretora-Geral até 10/07/2012”.
Conforme já enunciado, saber se o cargo de Administradora da ESTSP é ou não equiparado a Subdiretora-Geral é matéria conclusiva e de direito, constituindo, de resto, o objeto da presente ação e, como tal, nunca podia ser levada a facticidade provada.
Por outro lado, a data até à qual a apelante exerceu o cargo de Administradora da ESTSP mostra-se totalmente irrelevante para o objeto dos presentes autos, atentos os pedidos (supra já identificados) e a causa de pedir por ela invocados para sustentar esses pedidos.
De resto, reafirma-se, a apelante não formula qualquer pedido condenatório do apelado a pagar-lhe uma indemnização pela cessação da comissão de serviço enquanto Administradora da ESTSP, pelo que essa questão não faz parte do objeto da presente ação, mas limitou-se a deduzir, a título subsidiário, um pedido condenatório do apelado a satisfazer-lhe indemnização pela cessação da comissão de serviço enquanto Secretária da ESTSP.
Resulta do que se vem dizendo, improcederem todos os vícios que a apelante imputa ao julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância no acórdão sob sindicância, pelo que se mantém inalterada a matéria de facto nele julgada como provada.
Improcede este fundamento de recurso.
4- Do erro na subsunção jurídica: do mérito.
Por despacho IPP/P-108/2011, de 10/10/2011, proferido pela Senhora Presidente do Instituto Politécnico do Porto (IPP) – apelado -, foi determinado que a apelante, “dirigente da ESTSP, com a designação de Secretária até 10 de julho de 2009 e de Administradora desde 11 de julho de 2009” fosse “abonada como equiparada ao cargo de Chefe de Divisão, desde 01 de janeiro, por referência ao disposto no art. 2º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 129/97 de 24 de maio” e que aquela “reponha o montante de 3.360,69 euros, relativo à diferença de vencimento, acrescido de 933,36 euros, relativo a despesas de representação, reportado ao período de 01 de janeiro de 2009 a 10 de julho de 2009, em que foi abonada como secretária equiparada a Diretora de Serviços, quando o deveria ter sido como Chefe de Divisão”.
Imputa a apelante a esse ato o vício da violação de lei, advogando que aquele assenta, no essencial, na consideração de que perante a perda da autonomia financeira do ESTSP, operada pela Lei do Orçamento de Estado para 2009, havia que se equiparar o cargo de Secretária/Administradora a Chefe de Divisão, quando, na sua perspetiva, a Lei do Orçamento de Estado para o ano de 2009 não retirou autonomia financeira à ESTSP, mas apenas determinou uma específica forma de elaboração do orçamento dessa Escola, um novo esquema organizativo para a execução orçamental, um novo figurino de gestão/execução orçamental, que não tem implicações ao nível do cargo de Secretário da ESTSP, além de que sendo o regime de autonomia das unidades orgânicas dos institutos públicos definido pelos respetivos estatutos, ao considerar-se no ato impugnado que o ESTSP perdeu a sua autonomia financeira em 01/01/2009, quando os novos estatutos do IPP e da ESTSP foram publicados, respetivamente, em 02/02/2009 e 10/07/2009, e entraram em vigor em 17/02/2009 e 11/07/2009, aquele ato padece de erro nos pressupostos de direito, violando o disposto no art. 187º, n.º 1 do RJIES.
Acresce que, na perspetiva da apelante, o cargo de Administradora, não assenta desde 11/7/2009, na autonomia financeira da ESTSP, mas nos seus órgãos próprios e na sua autonomia de gestão, concluindo que o ato impugnado viola o disposto nos arts. 127º, n.º 1 do RJIES, 2º, nºs 2 e 3, 18º e 19º da Lei n.º 2/2004, de 15/01, e sucessivas alterações, 182º, n.º 1 do RJIES, 2º do DL n.º 129/97, de 24/05, e as regras de competência constantes dos arts. 127º, n.º 1 do RJIES, 54º, n.º 1, al. l) e 57º, n.º 1 dos novos Estatutos do IPP, 8º, n.º 2 e 14º, n.º 1, al. n) dos novos Estatutos da ESTSP.
Advoga ainda que mesmo que no dia 01/01/2009 a ESTSP tivesse perdido a sua autonomia financeira tal nunca implicaria a cessação da comissão de serviço da apelante que então se encontrava em curso, uma vez que esse facto não consta entre as causas de cessação da comissão legalmente previstas e atenta contra o princípio da irredutibilidade da remuneração, além de que a apelante não lhe pagou a indemnização que lhe é devida pela cessação da comissão, pelo que o ato impugnado viola o disposto nos arts. 25º, n.º 1, al. c), 26º, n.ºs 1 e 4 e 31º, n.º 1 e 2 do Estatuto do Pessoal Dirigente.
Conclui a apelante pedindo, a título principal, que se anule o ato impugnado explanado no “Despacho da Sra. Presidente do Réu n.º IPP/P-108/2011, de 10 de outubro, por sofrer dos vícios atrás alegados” e se condene a apelada a pagar-lhe o vencimento correspondente ao estatuto remuneratório do cargo de direção superior de 2º grau, Subdiretor-geral, ao qual o cargo de Administrador da Escola Superior de Tecnologia da Saúde do Porto foi equiparada, para todos os efeitos legais, desde o dia 11 de julho de 2009, acrescido dos respetivos juros de mora, ou, subsidiariamente, para o caso de se entender que a comissão de serviço da apelante como Secretária da ESTSP cessou em 31 de dezembro de 2008, por perda da autonomia financeira da Escola a partir do dia 01 de janeiro de 2009, se condene a apelada a pagar-lhe a indemnização devida pela cessação unilateral dessa comissão de serviço, nos termos dos arts. 25º e 26º da Lei n.º 2/2004, de 15/01, com a redação introduzida pela Lei n.º 51/2005, de 20/08, acrescida de juros de mora, a partir de 01/01/2009.
A 1ª Instância julgou a ação totalmente improcedente, tendo absolvido a apelada de todos os pedidos, com o que não se conforma a apelante, imputando-lhe erro de direito à decisão de mérito vertida no acórdão recorrido, com os seguintes fundamentos:
a) a partir de 11/07/2009 a apelante foi investida a exerceu de facto e direito as funções de Diretor, o qual tem um enquadramento distinto do de Secretário, uma vez que deriva ex novo do RJIES e dos Estatutos do IPP e da ESTSP, não lhe sendo aplicável o regime do DL n.º 129/97, diploma esse que se deve entender ter sido derrogado por esse novo regime;
b) a legitimação da criação/existência desses novos cargos e, designadamente, o de Administrador da ESTSP, equiparado a Subdiretor Geral, não passa pela dicotomia estabelecida no revogado DL n.º 129/97 entre autonomia financeira ou não das unidades orgânicas, mas pela distinção do RJIES entre escolas com órgãos próprios e autonomia de gestão;
c) mesmo a conceder-se a tese da tribunal a quo de que o DL n.º 129/97 se mantinha em vigor, nunca se poderia dar como verificada que a autonomia financeira do IPP e da ESTSP ocorreu antes da entrada em vigor dos Estatutos destes, uma vez que no contexto legal do RJIES, só com a entrada em vigor dos estatutos é que ficou redefinida a estruturação orgânica e poderes dos órgãos próprios em sua decorrência, pois que só a partir de então esse novo enquadramento e regime poderiam ter plena efetividade;
d) em 11/07/2009 entraram em vigor os estatutos da ESTSP e os órgãos próprios e competentes desta, como unidade orgânica da apelada, investiram a apelada no novo cargo de Administradora equiparada a Subdiretora Geral, sem que a 1ª Instância tivesse extraído os efeitos jurídicos daí decorrentes.
Vejamos se assiste razão à apelante nas críticas que aduz à decisão de mérito proferida no acórdão sob sindicância, o que reclama que se proceda à qualificação jurídica da Escola Superior de Tecnologia do Porto (ESTSP) e do Instituto Politécnico do Porto (IPP) e pela análise do respetivo regime jurídico ao longo do tempo, com vista a aferir-se se, conforme sustenta a apelante acontecer, as funções de Diretora da ESTSP em que a mesma foi empossada, em comissão de serviços, com efeitos a partir de 11/07/2009, tem um enquadramento jurídico distinto do de Secretária (funções que esta até aí exerceu em comissão de serviços), que deriva ex novo do RJIES e dos Estatutos do IPP (apelado) e da ESTSP, não lhe sendo aplicável o regime do DL n.º 129/97, de 24/05, diploma esse que se deve ter como revogado com a entrada em vigor do RJIES, até porque a criação/existência do cargo de Administrador/Secretário não deriva da dicotomia entre autonomia financeira ou não das unidades orgânicas, mas pela distinção operada pelo RJIES entre escolas com órgãos próprios e autonomia de gestão.
Assim procedendo, precise-se que a Lei de Bases do Sistema Educativo, aprovada pela Lei n.º 46/86, de 6/10, na sua última versão, a 4ª, aprovada pela Lei n.º 85/2009, de 27/08, aplicável aos presentes autos por ser a que se encontrava em vigor em 01/01/2009 em que a ESTSP terá perdido a sua autonomia financeira, quer quando a apelante em 11/07/2009, foi investida, em comissão de serviço, no cargo de Administradora daquela Escola, estabelece ao nível do ensino superior uma distinção fundamental entre ensino universitário e ensino politécnico, ao estatuir no art. 11º, n.º 1 que o ensino superior compreende o ensino universitário e o ensino politécnico.
O ensino superior universitário, nos termos do n.º 3 do art. 11º daquela Lei, é orientado por uma constante perspetiva de promoção e investigação e de criação de saber e visa assegurar uma sólida preparação científica e cultural e proporcionar uma formação técnica que habilite para o exercício de atividades profissionais e culturais e fomentar o desenvolvimento das capacidades de conceção, de inovação e de análise crítica.
Por sua vez, o ensino politécnico é orientado por uma constante perspetiva de investigação aplicada e de desenvolvimento, dirigido à compreensão e solução de problemas concretos e visa proporcionar uma sólida formação cultural e proporcionar uma formação técnica que habilite para o exercício de atividades profissionais e culturais e fomente o desenvolvimento das capacidades de conceção, de inovação e análise critica (n.º 3 do art. 11º).
A referida Lei estabelece que o ensino universitário realiza-se em universidades e em escolas universitárias não integradas (art. 17º, n.º 1), podendo as universidades ser constituídas por escolas, institutos ou faculdades diferenciadas e ou por departamentos ou outras unidades, podendo integrar escolas de ensino politécnico (n.º 3 do art. 17º).
O ensino politécnico realiza-se, por sua vez, em escolas superiores especializadas nos domínios da tecnologia, das artes e da educação, entre outros (n.º 2 do art. 17º), podendo as escolas superiores do ensino politécnico ser associadas em unidades amplas, com designações várias, segundo critérios de interesse regional e ou da natureza das escolas (n.º 4 do art. 17º).
Pondo de lado o ensino superior universitário, de que não cuidam os presentes autos, incumbe precisar que já antes da entrada em vigor do Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior (RJIES), aprovado pela Lei n.º 62/2007, de 10/02, a Lei n.º 54/90, de 5/9, que aprovou o estatuto e autonomia do ensino superior técnico, previa que o ensino superior politécnico assentava na distinção entre Institutos Politécnicos e Escolas Superiores, estas que podiam ou não estar integradas em institutos politécnicos.
Com efeito, de acordo com a referida Lei n.º 54/90, de 05/09, o ensino politécnico é integrado pelos Institutos Politécnicos e pelas Escolas Superiores, impondo-se distinguir entre escolas superiores integradas em institutos politécnicos e escolas superiores não integradas nesses institutos.
Os institutos politécnicos são instituições de ensino superior, que integram duas ou mais escolas superiores, globalmente orientadas para a prossecução dos objetivos do ensino superior politécnico numa mesma região, as quais são associadas para efeitos de concertação das respetivas políticas educacionais e de otimização de recursos (art. 1º, n.º 1).
Os institutos politécnicos são pessoas coletivas de direito público, dotadas de autonomia estatutária, administrativa, financeira e patrimonial, de harmonia com o disposto na presente lei (n.º 3 do art. 1º).
No exercício da sua autonomia estatutária, os institutos politécnicos, devem elaborar os seus estatutos, no quadro da presente lei (Lei n.º 54/90) e submetê-los a homologação do governo, a fazer por despacho do Ministro da Educação (art. 5º, n.º 1), devendo os estatutos obrigatoriamente constar dos elementos previstos no nº 2 desse art. 5º.
Aos institutos politécnicos cabe assegurar, nos domínios da gestão do pessoal, da gestão administrativa e financeira, do financiamento global e do apoio técnico, as funções inerentes à coordenação das diferentes instituições que os integram, numa perspetiva de racionalização e otimização dos recursos, podendo através dos estatutos ser cometidos aos institutos parte das competências cometidas às escolas (art. 8º).
No âmbito do exercício da sua autonomia financeira, os institutos politécnicos dispõem do seu património, sem outras limitações para além das estabelecidas por lei e gerem livremente as verbas anuais que lhes são atribuídas no orçamento do estado (art. 15º).
Sem prejuízo de cada instituto poder, em função dos seus estatutos, ter outros órgãos, a direção dos institutos politécnicos é exercida pelos seguintes órgãos: a) presidente; b) conselho geral; e c) conselho administrativo (art. 17º).
As competências do presidente encontram-se fixadas no art. 18º, competindo-lhe genericamente orientar e coordenar as atividades do instituto e serviços deste, de modo a imprimir-lhe unidade, continuidade e eficiência e especificamente exercer todas as competências que, cabendo no âmbito do instituto, não sejam, por esta lei (Lei n.º 54/90) e pelos estatutos cometidos a outros órgãos (art. 18º).
Para coadjuvar o presidente em matéria de ordem predominantemente administrativa ou financeira, os institutos politécnicos dispõem de um administrador, em regime de contrato ou de comissão de serviço.
Já as Escolas Superiores integradas nos institutos politécnicos são centros de formação cultural e técnica de nível superior, às quais cabe ministrar a preparação para o exercício de atividades profissionais altamente qualificadas e promover o desenvolvimento das regiões em que se inserem (n.º 1 do art. 2º).
Essas escolas têm personalidade jurídica e gozam de autonomia científica, pedagógica, administrativa e financeira (n.º 4 do art. 2º).
As escolas superiores integradas nos institutos politécnicos, sem prejuízo dos estatutos destas preverem outros órgãos, têm como órgãos: a) o diretor ou o conselho diretivo; b) o conselho científico e o conselho pedagógico ou o conselho pedagógico-científico; c) o conselho consultivo; e d) e o conselho administrativo (art. 28º).
Ao diretor ou o conselho diretivo das escolas superiores integradas em instituto politécnico compete dirigir, orientar e coordenar as atividades de serviços da escola, de modo a imprimir-lhe unidade, continuidade e eficiência, cabendo-lhe, designadamente, submeter ao presidente do instituto todas as questões que careçam de resolução superior (art. 29º).
Para coadjuvar o presidente do conselho diretivo, em matéria de ordem predominantemente administrativa e financeira, as escolas superiores dispõem de um secretário (art. 34º).
Por sua vez, as escolas superiores não integradas em institutos politécnicos gozam de autonomia científica, pedagógica, administrativa e financeira e aos diretores ou aos presidentes dos conselhos diretivos e aos secretários, são atribuídas com as necessárias adaptações, as competências do presidente e do administrador dos institutos (art. 42º).
Essas escolas podem elaborar a respetiva proposta de estatutos, sendo-lhes aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto para os institutos politécnicos (art. 42º), e devem submeter essa proposta de estatutos à homologação do Governo (art. 5º, n.º 4).
Analisado o regime jurídico acabado de explanar, cremos poder retirar-se as seguintes ilações no âmbito de vigência da identificada Lei n.º 54/90, de 05/09:
O ensino politécnico era integrado por institutos politécnicos e por escolas superiores, as quais podiam ou não integrar -se em institutos politécnicos;
Os institutos politécnicos dispunham de personalidade jurídica e de autonomia estatutária, administrativa, financeira e patrimonial, devendo os respetivos estatutos subordinar-se ao disposto nessa Lei e serem aprovados pelo Governo.
As escolas superiores integradas em instituto politécnico dispunham de personalidade jurídica e de autonomia científica, pedagógica, administrativa e financeira, mas não de autonomia estatutária.
No entanto, da conjugação do regime legal dos arts. 2º, n.º 4, 8º e 28º da Lei n.º 54/90, de 05/09, pode-se extrair que apesar das escolas superiores integradas em instituto politécnico não terem autonomia estatutária (cfr. art. 2º, n.º4, de que dispunha apenas o próprio instituto politécnico em que se inseriam), as mesmas deviam elaborar os seus estatutos, os quais se tinham de subordinar ao disposto na Lei n.º 54/90 e aos estatutos do instituto politécnico em que se inseriam, tanto assim que se previa que, nesses estatutos das próprias escolas, podia estabelecer-se órgãos diretivos dessas escolas para além dos enunciados no art. 28º, e que esses estatutos podiam prever a transferência de parte das competências cometidas às escolas para o próprio instituto politécnico em que se inseriam (art. 8º).
As escolas superiores não integradas em instituto politécnico dispunham de personalidade jurídica e de autonomia científica, pedagógica, administrativa e financeira, mas não gozavam de autonomia estatutária, devendo, no entanto, elaborar uma proposta de estatutos, no quadro da Lei n.º 54/90, que tinham de ser aprovados pelo Governo (arts. 5º, n.º 4 e 42º).
Para coadjuvar o presidente em matérias predominantemente administrativas ou financeiras, os institutos politécnicos dispunham de um administrador, enquanto para coadjuvar o diretor ou o conselho diretivo das escolas superiores integradas em instituto politécnico nas mesmas matérias, estas dispunham de um secretário, e também para coadjuvar o presidente das escolas superiores não integradas em instituto politécnico, nas mesmas matérias, estas dispunham de um secretário.
Tal significa que na vigência da referida Lei n.º 54/90, de 05/09, o administrador era a pessoa que coadjuvava o presidente, em matérias predominantemente administrativas e financeiras, nos institutos politécnicos, enquanto o secretário era a pessoa que exercia essas mesmas funções nas escolas superiores, estivessem ou não integradas em instituto politécnico.
Passando ao estatuto remuneratório dos administradores dos institutos politécnicos e dos secretários das escolas superiores integradas ou não em instituto politécnico, precise-se que a referida Lei n.º 54/90, de 05/09, nada dispunha a esse respeito.
Esse estatuto remuneratório veio a ser regulado, em termos específicos em relação ao ensino superior politécnico, pelo DL n.º 129/97, de 24/05, em cujo preâmbulo se lê que “O desenvolvimento do ensino superior politécnico e a aprovação do estatuto e autonomia dos respetivos estabelecimentos de ensino determinaram um indiscutível aumento da complexidade e responsabilidade das funções exercidas pelo pessoal dirigente daquelas instituições. Além disso, o pessoal dirigente investido em cargos de idêntica responsabilidade e complexidade, nas instituições universitárias, aufere de estatuto superior ao daquelas instituições. Importa, pois, proceder à revisão do estatuto dos cargos de administrador e secretário, de modo a dotar os mesmos da dignidade adequada ao nível das responsabilidades que lhes estão cometidas”.
Destarte, decorre deste preâmbulo ter sido claro ensejo do legislador dignificar o estatuto remuneratório dos administradores dos institutos politécnicos e dos secretários das escolas superiores, sejam ou não integradas em instituto politécnico, aproximando o respetivo estatuto remuneratório do pessoal dirigente que nas instituições universitárias desempenhavam funções de complexidade e responsabilidades idênticas, face ao desenvolvimento do ensino politécnico e a aprovação do estatuto e autonomia dos respetivos estabelecimentos de ensino, que acarretaram uma complexidade e responsabilidade de funções semelhantes ao do pessoal dirigente universitário.
O mencionado DL 129/97 veio, no seu art. 1º, n.º 1, estabelecer que o cargo de administrador dos institutos politécnicos é equiparado, para todos os seus efeitos legais, a subdiretor geral, e densificou no seu n.º 2, sem prejuízo do disposto no art. 21º da Lei n.º 54/90, de 05/09 e nos estatutos dos respetivos institutos, as competências do administrador.
Por sua vez, quanto aos secretários, esse diploma estabelece no seu art. 2º, n.º 1, que o cargo de secretário das escolas superiores de ensino técnico dotadas de autonomia administrativa e financeira é equiparado, para todos os efeitos legais, ao diretor de serviços, acrescentando no seu n.º 2 que o cargo de secretário das restantes escolas é equiparado para todos os efeitos legais ao do chefe de divisão.
No n.º 3 desse art. 2º, sem prejuízo do disposto no art.º 34º da Lei n.º 54/90, de 5/09, e nos estatutos dos institutos e escolas superiores, o legislador densificou as competências dos secretários das escolas superiores integradas em institutos politécnicos e no n.º 4, estabeleceu que os secretários das escolas superiores não integrados em institutos politécnicos, que estes possuem, com as necessárias adaptações, nos termos do n.º 2 do art.º 49º da Lei n.º 54/90, de 5/09, as competências do administrador de instituto públicos.
Resulta deste regime legal que em sede de estatuto remuneratório, foi ensejo claro do legislador estabelecer uma diferenciação de estatuto remuneratório entre administradores e secretários, distinção essa que se funda na diferença funcional e de responsabilidade inerente a ambos os cargos.
Na verdade, sendo os institutos politécnicos integrados por pelo menos duas escolas superiores (art. 1º, n.º 1 da Lei n.º 54/90) e sendo os institutos politécnicos dotados de autonomia estatutária, administrativa, financeira e patrimonial, a pessoa nomeada, por contrato ou em comissão de serviços, pelo presidente do instituto politécnico para o coadjuvar em matéria de ordem predominantemente administrativa ou financeira – o administrador -, assume necessariamente uma panóplia de funções e das inerentes responsabilidades bem mais ampla que aquelas que são assumidas pelos secretários das escolas superiores, sejam ou não integradas em instituto politécnico, que são constituídas por uma única escola, justificando-se, assim, que o secretário de instituto politécnico tenha visto o seu estatuto remuneratório equiparado, para todos os efeitos legais, ao de subdiretor geral, mas já não aqueles que desempenhavam as funções de secretário.
Por sua vez, quanto aos secretários, isto é, a pessoa nomeada pelo diretor da escola superior integrada em instituto público, ou pelo diretor ou presidente do conselho diretivo de escola superior não integrada em instituto público, para o coadjuvarem em matéria de ordem predominantemente administrativa e financeira, o legislador, no art.º 2º do DL n.º 129/97, em sede de estatuto remuneratório do secretário a Lei distingue consoante este exerça as suas funções em escola superior dotada de autonomia administrativa e financeira, em que verá o respetivo estatuto remuneratório equiparado, para todos os efeitos legais, ao diretor de serviços (art. 2º, n.º 1), ou as exerça em escola superior sem autonomia administrativa e financeira, caso em que verá o respetivo estatuto remuneratório equiparado, para todos os efeitos legais, ao de chefe de divisão (n.º 2 do art. 2º), o que, mais uma vez se compreende e justifica face ao conteúdo funcional e de responsabilidade diverso do secretário em ambas as situações, que é bem superior nas escolas que gozem de autonomia administrativa e financeira.
Na verdade, as escolas superiores que gozem de autonomia administrativa e financeira têm autogoverno em que os seus órgãos podem praticar atos administrativos imediatamente recorríveis nos termos do art. 268º, n.º 4 da CPR Acs. STA de 12/02/1976, Proc. 009816; e de 19/02/2003, Proc. 041160, base de dados da DGSI., e por via da autonomia financeira, essas escolas superiores têm orçamento próprio, tendo de elaborar esse orçamento próprio e de o gerir, subordinadas à lei e aos seus próprios estatutos, e, caso se trate de escolas integradas em instituto politécnico, aos estatutos do próprio instituto politécnico em que se inserem. Já as escolas superiores sem autonomia administrativa e financeira, ainda que disponham de autogoverno, os seus órgãos não praticam atos administrativos, isto é, decisões finais com eficácia externa, mas encontram-se sujeitas a tutela superior, que é a quem cabe a prática dos atos administrativos. Além disso, caso não disponham de autonomia financeira, as escolas superiores não dispõem de orçamento próprio, encontrando-se sujeitas ao orçamento do instituto politécnico em que se integram, que elabora o seu próprio orçamento e transfere as verbas para a escola superior (caso se trate de escola superior integrada em instituto politécnico) ou do organismo governamental a cuja tutela a escola superior se encontra subordinada, que elabora o seu próprio orçamento e que transfere, em função dele, as verbas necessárias ao funcionamento da escola superior (em caso de escola superior não integrada em instituto politécnico).
Logo, o conteúdo funcional e de responsabilidade de um secretário que exerça as suas funções em escola superior sem autonomia administrativa e financeira é bem inferior ao daquele que as exerce em escola superior com autonomia administrativa e financeira.
Avançando.
O Estatuto dos Estabelecimentos de Ensino Superior Técnico, aprovada pela mencionada Lei n.º 54/90, de 05/09, bem como a Lei da Autonomia Universitária, aprovada pela Lei n.º 108/88, de 24/09, foram revogadas pela Lei n.º 62/2007, de 10/02, que aprovou o Regime Jurídico das Instituições de Ensino Superior (RJIES) e que entrou em vigor em 13/03/2007, salvo no que depender dos novos estatutos das instituições de ensino superior e da entrada em funcionamento dos novos órgãos (art. 184º, n.º 1 da Lei n.º 62/2007).
Analisado o novo regime do ensino superior aprovado pelo RJIES, verifica-se que o mesmo, tal como o anterior, continua a assentar num sistema organizativo binário de ensino superior que distingue entre ensino superior universitário e ensino superior politécnico (arts. 1º, 4º, n.º 1, 5º, n.ºs 1 e 2, 6º e 7º da Lei n.º 62/2007, a que se referirão as restantes disposições legais que se irão infra citar até menção em contrário), e dentro do ensino superior politécnico entre institutos politécnicos e escolas superiores, que podem ou não estar integradas em institutos politécnicos (arts. 5º, n.º 1, al. b), 13º e 44º, n.º 2).
O novo regime estabelece que as instituições de ensino superior público são pessoas coletivas de direito publico, podendo, porém, revestir também a forma de fundações públicas com o regime de direito privado, nos termos previstos no capítulo VI do título III (art. 9º, n.º 1), encontrando-se, em tudo o que não contrariar a presente lei e demais leis especiais, e ressalvado o disposto no capítulo VI do Título III, sujeitos ao regime aplicável às demais pessoas coletivas de natureza administrativa, designadamente a lei-quadro dos institutos públicos, que vale como direito subsidiário naquilo que não for incompatível com as disposições da presente lei (n.º 2 do art. 9º).
À semelhança do que acontecia no anterior regime jurídico, para além dos demais requisitos enunciados no art. 44º, n.º 1, os institutos politécnicos têm de integrar, pelo menos, duas escolas de área diferente (al. a)) e gozam de autonomia estatutária, pedagógica, cientifica, cultural, administrativa, financeira, patrimonial e disciplinar face ao Estado, com a diferenciação adequada à sua natureza (art. 11º, n.º1).
Os institutos politécnicos, têm estatutos próprios que, no respeito, da lei, enunciam a sua missão, os seus objetivos pedagógicos e científicos, concretizam a sua autonomia e definem a sua estrutura orgânica (arts. 11º, n.º 1, 66º, 67º), os quais carecem de homologação governamental (art. 69º) e dispõem de órgãos de governo próprios, nos termos da lei e dos estatutos (art. 76º).
Ainda à semelhança do que acontecia no anterior regime legal, o governo dos institutos públicos é exercido pelo: a) conselho geral, b) presidente e c) conselho de gestão (art. 78º, n.º 1).
O presidente do instituto politécnico é o órgão superior do governo e de representação externa da respetiva instituição (art. 85º, n.º 1), competindo-lhe dirigir e representar o instituto politécnico, designadamente, além das demais competências previstas no n.º 1 do art. 92º, nomear e exonerar, nos termos da lei e dos seus estatutos, o administrador e os dirigentes dos serviços da instituição (al. l)).
Os institutos politécnicos têm um administrador, escolhido entre pessoas com saber e experiência na área da gestão, com competência para a gestão corrente da instituição e a coordenação dos seus serviços, sob direção do reitor ou presidente, que é livremente nomeado e exonerado pelo presidente e que é membro do conselho de gestão e tem as competências que lhe sejam fixadas pelos estatutos e delegadas pelo reitor ou presidente (art. 123º).
As escolas superiores integradas em institutos politécnicos podem (mera possibilidade) dispor de órgãos de autogoverno e de autonomia de gestão, nos termos da presente lei e dos estatutos (art. 13º, n.º 3) e podem (novamente, mera possibilidade) ser dotadas de autonomia administrativa e ou financeira, nos termos dos estatutos da respetiva instituição e com o âmbito neles fixado (art. 126º, n.º 1), sendo a atribuição da autonomia financeira concedida por despacho do ministro da tutela (n.º 2 do art. 126º). Quando sejam dotadas de órgãos próprios e de autonomia de gestão, regem-se por estatutos próprios, no respeito da lei e pelos estatutos da instituição, os quais carecem de homologação do presidente do instituto politécnico em que se inserem (art. 96º, n.ºs 1 e 2).
Quando sejam dotadas de autogoverno, as escolas superiores integradas em instituto politécnico, sem prejuízo de outros órgãos previstos nos seus estatutos, são governadas pelo: a) conselho geral, diretor ou presidente; e c) conselho de gestão (art. 79º), sendo a competência desses órgãos fixadas pelos estatutos da própria escola, no respeito pela lei e pelos estatutos (art. 98º).
Para além das escolas superiores integradas em institutos politécnicos, podem ser criados outros estabelecimentos de ensino politécnico, isto é, escolas superiores não integradas em instituto politécnico, que estejam autorizadas a ministrar pelo menos um ciclo de estudos de licenciatura e desde que se observe as demais exigências aplicáveis aos institutos politécnicos (art. 44º, nºs 2 e 3).
Essas escolas superiores não integradas em instituto politécnico, podem ser dotadas de órgãos próprios e de autonomia de gestão e quando a possuam, serão governadas pelo conselho geral, diretor ou presidente e pelo conselho de gestão, cujas competências são fixadas pelos estatutos, no respeito pela lei e pelos estatutos (arts. 79º, 98º e 127º).
As escolas superiores, estejam ou não integradas em instituto politécnico, quando sejam dotadas de órgãos próprios e de autonomia de gestão podem dispor, nos termos fixados pelos estatutos, de um administrador ou secretário, livremente nomeado e exonerado pelo diretor ou presidente, que terá as atribuições e competências que lhe sejam fixadas pelos estatutos ou delegados pelo diretor ou presidente (art. 127º).
Confrontado o regime jurídico do RJIES que se acaba de enunciar, com aquele que vigorava antes da entrada em vigor daquele e que acima se explanou e analisou – o enunciado na Lei n.º 54/90, de 5/9 -, dir-se-á que o RJIES não produziu alterações de relevo na arquitetura orgânica e institucional do ensino superior politécnico, posto que, conforme se escreve no Parecer n.º 48/2012, do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República Publicado no DR n.º 252/2013, Série II de 30/12/2013., e resulta do que se vem enunciando, o RJIES manteve a “destrinça de raiz entre os institutos politécnicos e as «outras instituições superiores de ensino politécnico», subsistindo a possibilidade de as escolas superiores politécnicas serem integradas ou não em institutos politécnicos”, sem que a diferenciação entre uma categoria e outra tenha sido “aprofundada no plano jurídico (…), embora continuem a existir, como no passado, normas apenas aplicáveis a essas instituições de ensino superior técnico”.
No que concerne ao cargo de administrador e de secretário pode referir-se, no plano histórico-normativo, uma variação semântica entre o estatuto de 1990 e o RJIES, sem diferenças de relevo no perfil funcional das respetivas funções.
Com efeito, no regime anterior, os institutos politécnicos tinham sempre um administrador, o que se mantem na vigência do RJIES.
No entanto, enquanto no anterior regime as escolas superiores integradas ou não em instituto politécnico tinham sempre um secretário, na vigência do RJIES esse cargo passou a denominar-se “administrador ou secretário” e a existência desse cargo passou a estar dependente da escola superior estar dotada de órgãos próprios e de autonomia de gestão.
Passando ao estatuto remuneratório, analisado o precedente regime jurídico vigente antes da entrada em vigor do RJIES, verifica-se que os institutos politécnicos, no âmbito da Lei n.º 54/90, de 05/09, tinham de integrar pelo menos duas escolas superiores, dispunham de personalidade jurídica e de autonomia estatutária, administrativa, financeira e patrimonial, dispondo sempre de um administrador, nomeado pelo presidente, a quem incumbia coadjuvar o último em matérias de ordem predominantemente administrativas ou financeiras, o que tudo se mantém no âmbito de vigência do RJIES, onde os institutos politécnicos continuam a ter de ser integrados por pelo menos duas escolas superiores, dispõem de personalidade jurídica e de autonomia estatutária, administrativa, financeira e patrimonial, dispondo sempre de um administrador, nomeado pelo presidente, que tem as competências que lhe sejam fixadas pelos estatutos e delegadas pelo presidente e que será escolhido entre as pessoas com saber e experiência na área da gestão, com competência para a gestão corrente da instituição e a coordenação dos seus serviços, sob direção do presidente, o que significa que o administrador exerce funções, tal como anteriormente, de coadjuvação do presidente em matérias de ordem predominantemente administrativas e financeiras (gestão de pessoal e de recursos económico-financeiros).
Decorre do que se vem dizendo, que com a entrada em vigor do RJIES, o estatuto funcional e de inerente responsabilidade do administrador dos institutos politécnicos não sofreu nenhuma modificação funcional que consinta ou justifique a alteração do seu estatuto remuneratório decorrente da entrada em vigor daquele diploma.
Já no âmbito do DL. n.º 54/90, as escolas superiores integradas em instituto politécnico dispunham de autonomia científica, pedagógica, administrativa e financeira, o mesmo acontecendo com as escolas não integradas em instituto politécnico.
Essas escolas superiores dispunham sempre de um secretário, que quando exercia funções numa escola dotada de autonomia administrativa e financeira via o seu estatuto remuneratório equiparado, para todos os efeitos legais, ao diretor de serviços, e quando não houvesse essa dupla autonomia administrativa e financeira da escola, via o seu estatuto remuneratório equiparado ao de chefe de divisão.
Acontece que no âmbito do RJIES, as escolas superiores integradas ou não em institutos politécnicos podem ou não dispor de órgãos próprios e de autonomia financeira, apenas sendo consentida a existência nelas de “administrador ou secretário” quando a escola disponha de órgãos próprios e de autonomia de gestão.
Na verdade, considerando que no âmbito da Lei n.º 54/90, de 5/9, as escolas superiores, fossem ou não integradas em instituto politécnico, dispunham sempre de autogoverno e de autonomia de gestão, o que não acontece necessariamente no âmbito de vigência do RJIES, considerou o legislador, neste último diploma, que nos casos em que essas escolas superiores não tenham órgãos próprios e de autonomia de gestão, não se justifica a existência de “administrador ou secretário”, isto é, o “secretário” na vigência da Lei n.º 54/90, por não existir nelas sequer diretor ou presidente que necessite de ser coadjuvado em matérias predominantemente administrativas ou financeiras, até porque essas matérias não cabem na área de competências da própria escola superior, pelo que nos casos de escolas sem autogoverno e de autonomia de gestão deixou de haver o conteúdo funcional que existia na vigência da Lei n.º 54/90 e que justificava o cargo de secretário.
Na vigência do RJIES, apenas no caso de escolas superiores dotadas de órgãos próprios e de autonomia de gestão continua a justificar-se a existência do cargo de secretário, agora denominado “administrador ou secretário”.
Note-se porém, que contrariamente ao pretendido pela apelante, no âmbito do RJIES, no caso de escolas superiores (estejam ou não integradas em instituto politécnico), que sejam dotadas de autogoverno e de autonomia de gestão, como é o caso da ESTSP, que é uma escola superior, integrada num instituto politécnico, mais concretamente, no IPP, e que é dotada de autogoverno e de autonomia de gestão, o cargo daquela de “administrador ou secretário” não se confunde com o cargo de administrador do politécnico, uma vez que que o estatuto funcional e de responsabilidade é totalmente distinto, conforme supra se enunciou e demonstrou – relembra-se que o instituto politécnico é integrado por pelo menos duas escolas superiores, enquanto a ESTSP é uma única escola superior, pelo que necessariamente o trabalho e a responsabilidade assumidos pelo administrador de instituto politécnico e da “administradora ou secretária” da ESTP é totalmente diverso, bem superior para administrador do instituto politécnico (no caso, o IPP).
De resto, conforme acima se demonstrou, com a entrada em vigor do RJIES, o estatuto funcional e de responsabilidade do administrador do instituto politécnico não se alterou face àquelas que eram as suas anteriores funções e responsabilidades no âmbito de vigência da Lei n.º 54/90, assim como o estatuto funcional e de responsabilidade do “administrador ou secretário” das escolas integradas ou não em institutos politécnicos que disponham de autonomia de gestão não se alterou com a entrada em vigor do RJIES face às anteriores funções e responsabilidades do secretário no âmbito de vigência da Lei n.º 54/90, pelo que não existe qualquer razão material para que aqueles vejam alterado o seu estatuto remuneratório com a entrada em vigor do RJIES.
No âmbito da Lei n.º 54/90, em relação ao secretário, ao nível do estatuto remuneratório daquele, a lei distinguia esse estatuto remuneratório consoante o secretário exercesse ou não essas funções em escola superior dotada ou não de autonomia financeira.
Dir-se-á que o antigo “secretário”, que exercia as suas funções numa escola superior integrada ou não num instituto politécnico com autonomia financeira, com a entrada em vigor do RJIES não viu o seu estatuto funcional alterado nos casos em que exerçam as suas funções numa escola superior que goze atualmente de órgãos próprios e de autonomia de gestão e financeira e que acrescidamente goze de autonomia financeira, uma vez que o seu estatuto funcional e de responsabilidade é exatamente o mesmo que no domínio de vigência da Lei n.º 54/90, de 05/09 e do RJIES.
Não assim, nos casos em que o secretário exerça funções numa escola superior, integrada ou não em instituto politécnico, que dispusesse de autonomia financeira, mas que, na sequência da entrada em vigor do RJIES ou posteriormente veio a perder o seu autogoverno e a sua autonomia de gestão ou que veio a perder a sua autonomia financeira.
Com efeito, perdendo a escola superior autogoverno e/ou a sua autonomia de gestão, deixa de existir o conteúdo funcional do cargo do anterior secretário, rebatizado pelo RJIES de “administrador ou secretário”.
Nos casos em que a escola superior mantém o seu autogoverno e a sua autonomia de gestão (o que justifica que possa continuar a ter secretário, agora rebatizado de “administrador ou secretário), mas venha a perder a sua autonomia financeira (de que antes dispunha), ocorre necessariamente uma alteração do conteúdo funcional do “secretário”, que justifica e impõe, face a essa alteração do conteúdo funcional e de responsabilidade, alterado para aquele que era o estatuto remuneratório do secretário que exercesse funções em escolas superiores, sem autonomia financeira. É que uma escola sem autonomia financeira não dispõe de orçamento próprio, pelo que não elabora um orçamento próprio, sequer gere esse orçamento próprio de acordo com a lei e os seus estatutos, mas quem elabora o orçamento da escola é o próprio instituto politécnico em que se insere (em caso de escola superior integrada em instituto politécnico) ou o órgão governamental que exerce sobre ela tutela (em caso de escola não integrada em instituto politécnico).
Resulta do que se vem dizendo, na esteira do sufragado no Parecer n.º 48/2012, do Conselho Consultivo da PGR, já supra identificado, que o RJIES não provocou qualquer alteração do estatuto funcional e de responsabilidade dos cargos de administrador dos institutos politécnicos, sequer ao nível do estatuto funcional do “administrador ou secretário” das escolas superiores, integradas ou não em instituto politécnico, estando-se perante uma mera alteração semântica do nome do cargo, sem diferença no perfil funcional desse cargo, não existindo, por isso, nenhuma razão material, nomeadamente, ao nível do estatuto funcional e de responsabilidade que justifique a sujeição do atual “administrador ou secretário” das escolas superiores integradas ou não em institutos politécnicos, a um estatuto remuneratório distinto daquele que vigorava para os secretários dessas escolas no âmbito do DL. n.º 54/90 e, por conseguinte, do estatuto remuneratório que lhes era aplicado, previsto no DL. n.º 129/97, de 24/05.
Note-se que o RJIES não revogou o referido DL. n.º 129/97, de 24/05, e apesar de no seu art. 107º se estatuir que o regime remuneratório dos titulares dos órgãos do governo e de gestão das instituições de ensino superior públicas e das suas unidades orgânicas é fixado por Decreto-Lei, ouvidos os organismos representativos das instituições, após a entrada em vigor do RJIES não foi publicado qualquer diploma que tivesse revogado, expressa ou tacitamente, o mencionado DL. n.º 129/97, de 24/05.
Note-se que a própria Lei n.º 12-A/2008, de 27/02, entrada em vigor em 01/03/2008, que estabelece os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores em funções públicas e que veio prever, no seu art. 9º, que a constituição da relação jurídica de emprego público constitui-se exclusivamente por contrato administrativo de nomeação (exclusivamente para a categoria de trabalhadores previstas no art. 10º), por comissão de serviço (apenas para os casos enunciados no art. 9º, n.º 4) e contrato de trabalho em funções públicas, para todos os restantes casos, pelo que todos os restantes trabalhadores que exercessem funções públicas, independentemente da modalidade de vinculação e de constituição da relação jurídica de emprego público que até aí mantinham (art. 2º, n.º 1), cuja relação jurídica não devesse ser constituída por contrato administrativo de nomeação ou de comissão, viram, automaticamente, ope legis, submetida a sua relação jurídica de emprego público à figura do contrato de trabalho em funções públicas, não revogou expressa ou implicitamente o DL. n.º 129/97, de 24/05, limitando-se a regular os casos em que era admitida a celebração de contrato administrativo de comissão (art. 9º, n.º 4), a regular o modo de constituição, de duração e de cessação desse contrato de comissão (arts. 23º e 24º) e o montante da indemnização devida ao trabalhador em caso de cessação dessa relação desatempada e sem justa causa (art. 34º), o que se entende face à especialidade do estatuto remuneratório dos titulares dos órgãos de governo e de gestão do ensino politécnico.
Decorre do que se vem dizendo ser indiscutível que na sequência da entrada em vigor da RJIES, o estatuto remuneratório dos administradores dos institutos politécnicos e, bem assim dos administradores ou secretários das escolas superiores integradas ou não em instituto politécnico, tal como decidido pela 1ª Instância, continuou (e continua) a reger-se pelo identificado DL n.º 129/97, de 24/05, posição esta que é, de resto, a sufragada no Parecer n.º 48/2012, do Conselho Consultivo da PGR, já supra identificado.
Deste modo é que a alegação da apelante quando sustenta que o estatuto remuneratório não assenta na autonomia financeira da escola superior, mas nos seus órgãos próprios e na autonomia de gestão da escola e que o cargo se “administrador” da ESPS deriva ex novo do RJIES e dos estatutos do IPP e da ESTSP, não lhe sendo aplicável o regime jurídico do DL n.º 129/97, diploma esse que se tem como revogado pelo RJIES, não tem, a nosso ver, qualquer sustentação jurídica possível.
É que, conforme demonstrado, o cargo de administrador de instituto politécnico, não se confunde com o atual cargo denominado “administrador ou secretário” de escolas superiores integradas ou não em instituto politécnico, uma vez que o estatuto funcional e de responsabilidade de ambos é totalmente distinto, confusão essa em que, salvo o devido respeito por opinião contrária, incorre a apelante.
O estatuto funcional e de responsabilidade do cargo de administrador de instituto politécnico não sofreu qualquer alteração com a entrada em vigor do RJIES.
O estatuto remuneratório do administrador assentava, e continua a assentar, no estatuto funcional do seu cargo que nada bole com os órgãos próprios e na autonomia de gestão do instituto politécnico, embora seja uma consequência deste e, bem assim, da autonomia financeira do instituto público, ou seja, não é o estatuto funcional do administrador que condiciona o autogoverno e a autonomia de gestão e financeira do instituto politécnico, mas é precisamente porque o instituto politécnico é dotado de autogoverno e de autonomia de gestão e financeira que torna necessária a existência de administrador e condiciona, delimitando, o campo funcional e de responsabilidade deste e condiciona o seu estatuto remuneratório.
O mesmo se diga quanto ao secretário.
Se antes da entrada do RJIES, era o autogoverno das escolas superiores e da autonomia de gestão destas que justificava a existência de secretário, deixando, com o RJIES, essas escolas de ter necessariamente autogoverno e autonomia de gestão, nos casos em que esse autogoverno e autonomia de gestão inexista, deixa de haver fundamento legal para a existência/subsistência do cargo ora rebatizado, na vigência do RJIES, de “administrador ou secretário”, por inexistência de conteúdo funcional para semelhante cargo.
Mas nos casos em que essas escolas superiores dispunham de autogoverno e de autonomia de gestão, e o mantiveram na sequência da entrada em vigor do RJIES, o conteúdo funcional do antigo secretário manteve-se igual no âmbito de vigência do RJIES, pelo que o estatuto remuneratório do atual “administrador ou secretário” também se mantém.
Na vigência da Lei n.º 54/90, a lei distinguia o estatuto remuneratório do secretário das escolas superiores em função destas terem autonomia financeira, o que se justifica pelo conteúdo funcional e de responsabilidade com que o secretário se via confrontado nesses casos, pelo que, no âmbito do RJIES, continuando a haver escolas superiores com e sem autonomia financeira (a qual tem de ser requerida e deferida pelo Governo), porque com a entrada em vigor nada se alterou ao nível do estatuto funcional e de responsabilidade do antigo secretário, há que se continuar a operar essa distinção, até porque a responsabilidade do atual “administrador ou secretário” de uma escola superior com ou seu autonomia financeira não é naturalmente o mesmo.
Assentes nas premissas acabadas de enunciar, no caso dos autos, apurou-se que desde 01/12/2007 a apelante exerceu as funções de secretário na Escola Superior de Tecnologia de Saúde do Porto, unidade orgânica integrada no Instituto Politécnico do Porto, em regime de comissão de serviço, cargo para o qual foi nomeada pelo Presidente do IPP por despacho n.º 4289/2008, de 18/02, com retificação n.º 492/2008, de 07/03 (cfr. pontos 3 e 4 dos factos apurados).
Aquando dessa nomeação encontrava-se em vigor o RJIES, aprovado pela Lei n.º 62/2007, de 10/02.
O Instituto Politécnico do Porto (IPP) goza de personalidade jurídica e de autonomia estatutária, pedagógica, científica, cultural, administrativa, financeira, patrimonial e disciplinar (arts. 11º, n.º 1, 66º, 67º, 76º e 78º, n.º 1 do RJIES).
Por sua vez, à data dessa nomeação da apelante como secretária da Escola Superior de Tecnologia da Saúde do Porto (ESTSP), esta era uma escola superior integrada em instituto politécnico, mais concretamente no IPP, no qual foi integrada em julho de 2004, com a publicação dos estatutos do IPP homologados por despacho normativo n.º 10/2006, de 16/02/2006, publicado no DR II Série de 10/07/2009 (cfr. art. 33º, n.º 1, al. g) desses estatutos).
De acordo com o regime do RJIES, a ESTSP, enquanto escola superior integrada em instituto politécnico (o IPP), podia ou não dispor de autogoverno e de autonomia de gestão, nos termos do RJIES e dos estatutos e, bem assim de autonomia administrativa e ou financeira, nos termos dos estatutos e com o âmbito neles fixado, sendo que a atribuição de autonomia financeira teria de ser concedida por despacho do ministro da tutela (arts. 13º, n.º 3, 126º, n.ºs 1 e 2 do RJIES).
É pacífico nos autos que em 01/12/2007, a ESTSP dispunha de autogoverno, de autonomia de gestão e de autonomia financeira, pelo que nos abstemos de maiores considerações, por despiciendas , até porque nos termos dos estatutos do IPP, que vieram a ser homologados por despacho normativo n.º 5/2009, publicado no DR. n.º 22/2009, IIª Série de 20/02/2009, entrados em vigor em 21/02/2009, reconhece-se que o IPP integra a ESTSP, sendo uma escola deste (art. 7º, n.º 2, al. g) desses estatutos), que o próprio Instituto e as suas Escolas podem ou não ter autonomia financeira (arts. 5º e 42º, n.º 1, dos mesmos estatutos), mas que o IPP e as respetivas escolas gozam de autonomia administrativa (art. 41º, n.º 1 desses estatutos). Por sua vez, nos estatutos da própria ESTSP que vieram a ser homologados por despacho normativo n.º 15836/2009, publicado no DR II Série de 10/07/2009, reconhece-se que a ESTSP, nos termos da lei, dos estatutos do IPP e dos presentes estatutos, enquanto unidade orgânica, goza de autonomia estatutária, pedagógica, cultural e administrativa (art. 3º, nºs 1 e 2 desses estatutos) e dispõe de autogoverno (art. 6º, n.º 1 dos mesmos estatutos), sem que exista notícia de que entre aquela nomeação da apelante para o cargo de secretária da ESTSP e a publicação dos referidos estatutos do IPP e da ESTSP tivesse existido qualquer alteração da situação jurídica desta escola superior, à exceção, conforme infra se verá, da perda da autonomia financeira.
Destarte, porque em 01/12/2007, data da nomeação da apelante para o cargo de secretária da ESTSP em comissão de serviço, esta escola superior integrada no IPP, dispunha de autogoverno, de autonomia de gestão, administrativa e, inclusivamente, de autonomia financeira, nos termos do disposto no art. 2º, n.º 1 do DL n.º 129/97, o estatuto remuneratório da apelante, enquanto secretária da ESTSP, era equiparado, para todos os efeitos legais, ao diretor de serviço, compreendendo-se assim que, na vigência dessa comissão de serviço, a apelante tenha recebido vencimento (remuneração base e despesas de representação) correspondente ao estatuto remuneratório do cargo de diretor de serviços (ponto 4º dos factos apurados).
Acontece que a partir de 11 de julho de 2009, a apelante passou a exercer o cargo de administradora da ESTSP, para a qual foi nomeada pela Presidente da ESPSP, em regime de comissão de serviço cuja manutenção foi determinada pelo novo presidente da mesma ESTSP conforme despacho n.º 24438/2009, de 2009, de 05/11, e despacho n.º 10742/2010, de 28/06, tendo-lhe sido pago em julho e agosto de 2009 o vencimento correspondente ao estatuto remuneratório do cargo de diretor de serviço e desde setembro de 2009, o correspondente ao estatuto remuneratório de chefe de divisão (cfr. pontos 7º, 9º e 10º dos factos apurados).
Por despacho IPP/P-108/2011, de 10/10/2011, da Presidente do IPP foi determinado que à apelante, “dirigente da ESTSP, com a designação de secretária até 10/07/2009 e de administradora desde 11 de julho de 2009, seja abonada como equiparada ao cargo de Chefe de Divisão, desde 01/01/2009, desde 01 de janeiro de 2009, por referência ao disposto no art. 2º, n.º 2 do DL 129/97, de 24/05” e que esta repusesse “o montante de 3.360,69 relativo à diferença de vencimento, acrescido de 933,36 euros, relativo a despesas de representação, reportado ao período de 01 de janeiro a 10 de julho de 2009, ao qual foi abonada como secretária equiparada a diretora de serviços, quando deveria ter sido como chefe de divisão”.
Imputa a apelante a este ato vício de violação de lei, sustentando que o mesmo assenta, no essencial, na consideração de que perante a perda da autonomia financeira do ESTP, operada pela Lei do Orçamento de Estado para 2009, havia que se equiparar o cargo de Secretária/Administradora a chefe de divisão, quando, na sua perspetiva, a Lei do Orçamento de Estado para o ano de 2009, não retirou autonomia financeira à ESTSP, mas apenas determinou uma específica forma de elaboração do orçamento desta Escola, um novo esquema organizativo para a execução orçamental, um novo figurino de gestão/execução orçamental, que não tem implicações ao nível do cargo de Secretária da ESTSP, além de que sendo o regime de autonomia das unidades orgânicas dos institutos públicos definido pelos respetivos estatutos, tendo os estatutos do IPP e da ESTSP entrado em vigor, respetivamente, em 17/02/2009 e 11/07/2009, só com a entrada em vigor desses estatutos se poderia considerar que a ESTSP perdeu a sua autonomia financeira, mas sem manifesta razão.
Na verdade, no âmbito do RJIES as escolas superiores integradas em instituto politécnico, como é o caso da ESTSP, podem ou não ser dotadas de autonomia administrativa e ou financeira, sendo que essa autonomia financeira é concedida por despacho do ministro da tutela.
Ora, se é certo que a ESTSP dispunha de autonomia financeira até 31/12/2008, perdeu-a na sequência da entrada em vigor em 01/01/2009, da Lei do Orçamento para 2009, aprovada pela Lei n.º 64-A/2009, de 31/12, onde a ESTSP deixou de figurar como “serviço ou fundo autónomo” (vide mapa V anexo a essa Lei) e, por isso, com orçamento próprio a ser transferido do Orçamento Geral do Estado, onde apenas figura o próprio IPP e o ISEP, escola superior, integrada no primeiro, o que significa que apenas o IPP e o ISEP são os únicos que mantiveram a sua autonomia financeira, com a entrada em vigor, em 01/01/2009, do orçamento de estado para 2009, recebendo a transferência de verbas do Orçamento Geral do Estado, que integrarão o seu próprio orçamento, orçamento esse que terão de elaborar e podem gerir livremente, conforme critérios por si estabelecidos, embora naturalmente sempre subordinados à lei, isto é, ao RJIES e aos próprios estatutos (art. 111º, n.º 1 do RJIES).
Quando às demais escolas que integram o IPP, que em 01/01/2009, perderam a sua autonomia financeira, como é o caso da ESTSP, estas deixaram de receber verbas do Orçamento Geral do Estado e de ter orçamento próprio, recebendo verbas do orçamento do próprio IPP, que nos termos do art. 42º, n.º 6 dos estatutos da última, lhe atribuirá um orçamento de funcionamento aprovado pelo conselho geral, deixando assim de ter de elaborar orçamento e deixando de poder gerir livremente esse orçamento próprio – passam a estar subordinadas ao orçamento do IPP e a gerir o orçamento de funcionamento que este (o IPP) lhes transfira de acordo com esse orçamento, a tutela que sobre elas exerce o IPP, a lei, os seus próprios estatutos e os estatutos do IPP.
Note-se que, contrariamente ao pretendido pela apelante, a perda de autonomia financeira da ESTSP é um consequência imediata, automática, isto é, ope legis da entrada em vigor em 01/01/2009, da Lei do Orçamento de Estado de 2009, não estando dependente da alteração estatutária do IPP e/ou da própria ESTSP, até porque está unicamente dependente da decisão da tutela de conceder ou retirar a autonomia financeira às escolas superiores, pelo que uma vez concedida essa autonomia, assistia à Assembleia da República retirá-la, como foi o caso através da Lei n.º 64-A/2009, de 31/12.
De resto, a retirada da autonomia financeira da apelante não tem qualquer repercussão ao nível da estrutura orgânica da ESTPS, que se mantém inalterada, à exceção de ocorrer uma ablação da competência do órgão que antes tinha de elaborar o orçamento e de geri-lo, que ficou sem essa competência, uma vez que fruto da perda da autonomia financeira da ESTPS, essa competência de elaborar o orçamento da própria e de todas as escolas que a integram passou para o IPP.
Aliás, caso a pretensão da apelante tivesse qualquer arrimo legal e, consequentemente, aquela não tivesse perdido a autonomia financeira com a entrada em vigor da Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, isto é, em 01/01/2009, mas apenas aquando da entrada em vigor dos novos estatutos do IPP e da ESTSP, esta última ficaria sem orçamento a partir de 01/01/2009 para poder funcionar, posto que não poderia receber qualquer verba do orçamento do IPP até à aprovação dos novos estatutos desta e da própria ESTSP, o que seria um manifesto absurdo.
Deriva do exposto que bem andou a 1ª Instância ao concluir que a perda da autonomia financeira da ESTSP ocorreu em 01/01/2009, com a entrada em vigor da Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, que aprovou a Lei do Orçamento de Estado de 2009.
Advoga a apelante que o cargo de administradora não assenta desde 11/07/2009, na autonomia financeira da ESTSP, mas nos seus órgãos próprios e na sua autonomia de gestão e que o DL. n.º 129/97, de 24/05, foi revogado pela entrada em vigor do RJIES e pretende, inclusivamente, não só que se anule o ato impugnado, como se condene a apelada a pagar-lhe o vencimento correspondente ao estatuto remuneratório de Subdiretor Geral, mas sem indiscutível razão, conforme supra já se demonstrou.
O RJIES não alterou o estatuto funcional do administrador dos politécnicos, sequer o dos secretários das escolas superiores integradas ou não em instituto politécnico, nos casos em que estas últimas, mantiveram autogoverno e de autonomia de gestão, ou mantiveram esse autogoverno e autonomia de gestão acrescida de autonomia financeira.
Ou seja, o estatuto funcional do cargo do secretário das escolas superiores, com autonomia financeira, na vigência da Lei n.º 54/90, de 05/09, manteve-se exatamente o mesmo com a entrada em vigor do RJIES quanto às escolas superiores que mantiveram autogoverno, autonomia de gestão e financeira, pelo que esse cargo, agora denominado de “administrador ou secretário”, continuou a ser remunerado de acordo com o estatuto remuneratório de diretor de serviço (art. 2º, n.º 1 do DL 129/97, de 24/05)
Por sua vez, o estatuto funcional do cargo de secretário das escolas superiores, sem autonomia financeira, na vigência da Lei n.º 54/90, manteve-se exatamente o mesmo com a entrada em vigor do RJIES quanto às escolas superiores que mantiveram autogoverno e autonomia de gestão, mas sem autonomia financeira, pelo que esse cargo continuou a ser remunerado de acordo com o estatuto remuneratório de chefe de divisão (art. 2º, n.º 2 do DL 129/97).
Dir-se-á que a apelante, ao abrigo de uma simples alteração da nomenclatura operada pelo RJIES do seu cargo, que antes era denominado de “secretária” e que na sequência da entrada em vigor deste passou a denominar-se “administradora ou secretária” pretende ver aumentado o seu estatuto remuneratório, sendo colocada ao nível do estatuto remuneratório dos administradores dos institutos politécnicos, apesar de o conteúdo funcional destes últimos nada ter a ver com o conteúdo funcional e de responsabilidade das funções por ela exercidas, que se manteve inalterado com a entrada em vigor do RJIES até 01/01/2009, altura em que sofreu uma ablação com a perda da autonomia financeira da ESTSP, com as inerentes consequências ao nível do seu estatuto remuneratório.
Logo, até 01/01/2009 as funções de secretária/administradora desempenhadas pela apelante são remuneradas de acordo com o estatuto remuneratório de diretor de serviço, uma vez que a ESTSP tinha autonomia financeira e, por conseguinte, tinha orçamento próprio, recebendo verbas diretamente do orçamento de estado, e geria esse orçamento como bem entendia, embora naturalmente subordinado à lei e aos estatutos; a partir de 01/01/2009, com a perda da autonomia financeira pela ESTSP, deixando esta escola de ter orçamento próprio, não tendo de elaborar orçamento próprio, sequer recebendo verbas diretamente do orçamento de estado, mas sendo essas verbas recebidas pelo IPP, a quem compete elaborar esse orçamento e geri-lo como bem entender, embora, naturalmente, subordinado à lei, aos seus estatutos e aos próprios estatutos das escolas que a integram, estatutos esses que, de resto, aprovou e assim, se auto -vinculou, competindo ao ESTSP apenas gerir o orçamento de funcionamento que o IPP lhe reconhece, subordinado à tutela deste último, à lei, aos estatutos do próprio IPP e da própria ESTSP, é apodítico que a apelante sofreu uma ablação no conteúdo do seu estatuto funcional e de responsabilidade, com a inerente alteração do seu estatuto remuneratório, passando, desde 01/01/2009, a receber de acordo com o estatuto remuneratório de chefe de divisão, tal como determinado pelo ato impugnado e decidido pela 1ª Instância.
Argumenta a apelante que assim não é e invoca na defesa do seu ponto de vista o princípio da irredutibilidade da remuneração.
No entanto, lembra-se à apelante que o Tribunal Constitucional chamado a pronunciar-se sobre esta matéria a propósito dos cortes da função pública ocorridos justamente em 2009, sufragou o entendimento que não consta da CRP qualquer regra que estabeleça a se, de forma direta e autónoma, uma garantia de irredutibilidade da retribuição. Essa regra inscreve-se no direito infra - constitucional mas vale apenas para a retribuição em sentido absoluto e não é uma regra absoluta, uma vez que o que se proíbe é apenas que a entidade empregadora, tanto pública como privada, diminuam arbitrariamente o quantitativo da retribuição, sem adequado suporte normativo. Mais considerou que não estando em causa uma afetação do direito a um mínimo salarial, a irredutibilidade apenas poderá resultar do desrespeito pelo princípio da confiança e porventura, ainda, do princípio da igualdade Ac. TC n.º 187/2013, de 22/04/2013..
Dir-se-á que quanto à apelante, aquela apenas pode pretender invocar o princípio da irredutibilidade da retribuição em relação à redução do seu estatuto remuneratório ocorrido em 01/01/2009, em que fruto da perda da autonomia financeira da ESTSP, operada pela Lei 64-A/2008, de 31/12, viu o seu estatuto remuneratório reduzido de diretor de serviço para o de chefe de divisão.
No entanto, dir-se-á que não ocorre qualquer violação desse princípio, quando se verifica que o cargo designado por “administradora ou secretária” da ESTSP, é exercido em comissão de serviço, pelo que a apelante não viu a sua retribuição do seu lugar de origem afetada. Pelo contrário, continuou a receber, enquanto administradora ou secretária da ESTSP, equiparada a chefe de divisão, de uma retribuição que naturalmente é superior à que lhe competia no seu lugar de origem.
Acresce que a comissão de serviço é um contrato administrativo que, por natureza, é temporário uma vez que terá, em regra, uma duração não superior a três anos.
A esse contrato administrativo de comissão, na medida em que pressupõe uma relação de confiança entre trabalhador e empregador e vice-versa, pode qualquer das partes (apelante ou empregador) pôr termo, sem invocação de justa causa, pelo que naturalmente que a apelante não podia ter qualquer legitima confiança que fosse manter o estatuto remuneratório até ao termo do prazo normal da comissão, sequer que fosse nomeada, uma vez cessada essa comissão de serviço, para o mesmo cargo, mantendo o mesmo nível remuneratório.
Logo, dir-se-á que a apelante, enquanto secretário ou administradora da ESTSP não tinha qualquer legitima expectativa que o seu estatuto remuneratório se mantivesse inalterado, mas apenas até ao termo da comissão de serviço que se encontrava em curso e na estrita medida que até esse termo não viesse a ser posto termo, por ela ou pelo empregador, ao contrato de comissão de serviços entre ambas celebrado e, bem assim que se mantivesse inalterado o estatuto da ESTSP, com a inerente imodificabilidade do estatuto funcional e de responsabilidade da apelante enquanto secretário ou administradora da ESTSP.
A diminuição do estatuto remuneratório da apelante, que viu, enquanto secretária ou administradora da ESTSP, em 01/01/2009, degradado o seu estatuto remuneratório de diretor de serviços para chefe de divisão, não se mostra arbitrária, na medida em que se funda na ablação do estatuto funcional do cargo desempenhado pela mesma, que fruto da perda da autonomia financeira da ESTSP em 01/01/2009, viu o conteúdo funcional e as responsabilidades inerentes ao seu cargo de “administradora ou secretária” dessa Escola diminuídas.
Finalmente, no caso, não ocorre qualquer violação do princípio da igualdade, já que semelhante violação ocorreria se a apelante, apesar da perda da autonomia financeira da ESTSP, mantivesse o mesmo estatuto remuneratório que até aí detinha, o que a colocaria numa situação de vantagem em relação aos administradores das restantes escolas superiores sem autonomia financeira.
Sustenta a apelante que ainda que no dia 01/01/2009 a ESTSP tivesse perdido a sua autonomia financeira, tal nunca implicaria a cessação da sua comissão de serviço, o que se subscreve.
Com efeito, com a entrada em vigor da Lei do Orçamento de Estado de 2009, em 01/01/2009, é indiscutível que não cessou a comissão de serviço da apelante enquanto “administradora ou secretária” da ESTSP, mas apenas se verificou uma alteração do seu estatuto remuneratório, que fruto da perda da autonomia financeira da Escola e da consequente ablação do conteúdo funcional e de responsabilidade ao nível do cargo da apelante, viu, ex lege, degradado o seu estatuto remuneratório de diretor de serviço para chefe de divisão.
Porque assim é, a apelante não tinha de tomar nova posse, em 05/11/2009, com efeitos a partir de 11 de julho de 1009, inclusive – cfr. fls. 41 e 42 – do cargo de administradora ou secretária da ESTSP, uma vez que a anterior comissão de serviço se manteve em vigor.
Conforme se escreve no parecer do Conselho Consultivo da PGR já supra identificado, não é uma simples alteração do nomen iuris de um determinado cargo, como, reafirma-se, aconteceu no caso, com a entrada em vigor da RJIES, que opera uma cessação do contrato de comissão de serviço que se encontrava em curso ou que se opera uma alteração do estatuto funcional e de responsabilidade do cargo antes ocupado pela apelante enquanto secretária da ESTSP, sequer do seu estatuto remuneratório.
Mais, não é porque com a entrada em vigor em 01/01/2009 da Lei do Orçamento de Estado, que determinou a perda automática, ope legis, da autonomia financeira da ESTSP, que determinou uma ablação do conteúdo funcional e de responsabilidade do cargo de secretário ou administradora dessa escola que era desempenhado pela apelante, que inapelavelmente, ex lege, se projeta no estatuto remuneratório da última, provocando a degradação desse estatuto remuneratório de diretor de serviço para chefe de divisão, que se opera a extinção da comissão de serviço da apelante.
Porque assim é, a tomada de posse da apelante em 05/11/2009, com efeitos a partir de 11 de julho de 2009, inclusive, tem como único efeito jurídico a circunstância de com ela a apelante ter visto renovada, a partir de 11/07/2009, a comissão de serviço por mais três anos (art. 23º, n.º 1 da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02).
Deste modo, como bem decidido pela 1ª Instância, embora por fundamentos que não se subscrevem, à apelante não assiste qualquer direito a ser indemnizada por uma pretensa cessação, em 31/12/2008, da comissão de serviço enquanto secretária da ESTSP, fruto da perda da autonomia financeira da Escola a partir de 01/01/2009, com a entrada em vigor da Lei do Orçamento de Estado de 2009, até porque aquela se manteve a desempenhar o mesmo cargo e, inclusivamente, em 05/11/2009, com efeitos a partir de 11 de julho de 1009, viu-o renovado por mais três anos, pelo que se impunha julgar improcedente o pedido subsidiário por ela formulado.
Finalmente, sustenta a apelante que exerceu de facto e de direito as funções de administradora da ESTSP e que os órgãos dessa escola a investiram no novo cargo de administradora equiparada a Subdiretora Geral, acusando a 1ª Instância de não ter extraído os efeitos jurídicos daí decorrentes.
No entanto, cremos que está amplamente demonstrado, que a apelante nunca exerceu o cargo de administradora, equiparada a Subdiretor Geral, uma vez que essa equiparação apenas ocorre, ex lege, em relação aos administradores que exerçam essas funções em instituto politécnico, o que não é indiscutivelmente o caso da apelante, que exerceu as funções de administradora numa escola superior integrada num instituto politécnico - o IPP -, e, por conseguinte, com um âmbito funcional e de responsabilidade que nada tem a ver com as que são exercida por um administrador de um instituto politécnico.
Logo, diremos, que a apelante, ao abrigo de uma simples alteração do nomen iuris do seu cargo, que nenhum reflexo teve no seu estatuto funcional e, consequentemente, nas funções e no grau de responsabilidade que assume no desempenho das funções que lhe estão acometida no exercício desse seu cargo, pretende ter visto aumentado o seu estatuto profissional para o cargo de administrador do instituto politécnico, este sim, equiparado, para todos os efeitos legais, ao estatuto remuneratório de subdiretor geral, não obstante as suas funções e responsabilidades enquanto administradora ou secretária da ESTSP nada ter a ver com o estatuto funcional e de responsabilidade de um administrador de um instituto politécnico.
Acresce que, inclusivamente, a apelante pretende manter esse estatuto remuneratório de Subdiretor geral, a partir de 01/01/2009, não obstante, por via da perda da autonomia financeira da ESTSP, operada com a entrada em vigor da Lei do Orçamento de Estado para 2009, ter visto as competências funcionais e as inerentes responsabilidades inerentes ao seu cargo, substancialmente reduzidas, numa altura em que, inclusivamente, a generalidade dos funcionários públicos, por via das dificuldades orçamentais do Estado, terem visto o seu estatuto remuneratório reduzido, o que evidentemente não colhe qualquer fundamento legal à luz do ordenamento jurídico aplicável.
É certo que tal como refere a apelante, no termo de posse desta de 5/11/2009 enquanto administradora da ESTSP, de fls. 41 e 42, sob a epígrafe “Observações” lê-se o seguinte: “O cargo de administrador foi equiparado, para todos os efeitos legais, a cargo de direção superior de 2º grau. A comissão de serviço produz efeitos a partir do dia 11 de julho de 2009, inclusive”.
No entanto, dir-se-á que a Administração encontra-se sujeita ao princípio da legalidade e como tal, não é pela circunstância de no termo de posse se referir que o funcionário que toma posse tem direito a um determinado estatuto remuneratório que lhe confere o direito a ser remunerada por esse estatuto, quando o mesmo se mostra desconforme àquilo que resulta do estatuto remuneratório legalmente fixado. Ou seja, não é pela circunstância de no termo de posse constar um estatuto remuneratório inferior àquele que assiste ao funcionário que toma essa posse de acordo com o quadro legal aplicável, que se lhe impõe receber por esse estatuto remuneratório que consta do termo de posse, assim como não é pela circunstância de, nesse termo de posse, constar que o funcionário tem direito a receber por um estatuto remuneratório superior ao legalmente fixado, que lhe assiste o direito a receber por esse estatuto remuneratório superior àquele que resulta da lei.
Trata-se de matéria a que a administração se encontra vinculada, não tendo qualquer margem de subjetivismo para aplicar ao funcionário um estatuto diverso daquele que é o estatuto remuneratório legalmente estabelecido, sob pena de incorrer em violação do princípio da legalidade, com a consequente ilegalidade do termo de posse que fixa um estatuto remuneratório ao funcionário distinto do fixado na lei. Quando tal aconteça, não existem quaisquer direitos ou legítimas expectativas por parte da apelante/funcionária em receber por um estatuto remuneratório diverso daquele que resulta da lei, não colhendo a invocação de qualquer abuso de direito, nomeadamente, na modalidade de venire contra factum proprium por parte da administração, que lhe pague de acordo com esse estatuto remuneratório legal, até porque, no caso, a apelante não desconhece, enquanto funcionária superior da administração pública que, em termos remuneratórios, a administração pública encontra-se submetida ao estrito cumprimento do princípio da legalidade e que, por isso, nunca lhe poderá pagar em função de um estatuto remuneratório distinto do que resulta da lei.
Aqui chegados, resulta do que se vem dizendo, improcederem todos os fundamentos de recurso aduzidos pela apelante, impondo-se, por razões não totalmente coincidentes com as expendidas na decisão recorrida, julgar improcedente a presente apelação e, consequentemente, confirmar a decisão de mérito nela proferida.* IV-DECISÃO.
Nesta conformidade, os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo do Norte, julgam improcedente a presente apelação e, em consequência, confirmam o acórdão recorrido.* Custas pela apelante (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC ex vi art. 1º do CPTA).* Notifique.* Porto, 29 de maio de 2020
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |
