1. CEBES - CENTRO DE BEM ESTAR SOCIAL DE ..., Entidade Requerida nos presentes autos de PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA em que é Requerente a sociedade comercial [SCom01...], UNIPESSOAL, LDA., vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL do “(…) despacho proferido em 1ª instância pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, a 17.07.2024 [fls. 956-959, referência SITAF n.° 005342695], que indeferiu o pedido de declaração de nulidade do segmento da sentença em que o Tribunal decidiu nomear dois dos três peritos a integrar a perícia colegial e, em consequência, recusou substituir o referido segmento por outro que admitisse que a ED nomeasse o seu próprio perito (…)”.

2. Alegando, o Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)

1) O presente recurso interposto do douto despacho datado de 17.07.2024, que indeferiu o pedido de declaração de nulidade do segmento da sentença em que o Tribunal decidiu pela nomeação de dois dos três peritos a integrar a perícia colegial e, em consequência, recusou substituir o referido segmento por outro que admitisse o perito indicado pela ED.

2) A ED apresentou Oposição à produção antecipada de prova, nos termos e ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 134.º do CPTA.

3) Admitida a prova pericial na forma colegial, é perentório que cada uma das partes tem o direito a nomear um dos peritos, cabendo ao Tribunal nomear um terceiro.

4) O douto Tribunal seguiu o entendimento que, não tendo a ED indicado imediatamente na Oposição apresentada o seu perito, caberia ao Tribunal chamar para si a nomeação de dois dos três peritos com base no art. 468.º, n.º 4 do CPC, o que fez sem qualquer notificação prévia à ED para o fazer.

5) Ainda que se reconheça que não existe uma tramitação típica para este tipo de incidente, chamar a si a nomeação de dois dos três peritos culmina numa tramitação processual atentatória dos mais elementares princípios que norteiam o processo, nomeadamente dos princípios do contraditório, da justiça e da igualdade.

6) O que impunha, ao contrário do entendimento do despacho ora recorrido, um reconhecimento pelo Tribunal de que havia sido praticado um ato que a lei comina com a nulidade, nos termos e ao abrigo do disposto no n.º 1 do 195.º do CPC.

7) A Recorrente não indicou o seu perito em sede de oposição – e a tanto não estava obrigada – porque era (e é) o seu entendimento que não existia qualquer fundamento para ser decretada a produção antecipada de prova e a admissão da prova colegial.

8) A Recorrente indicou o perito na reclamação apresentada no exato dia em que foi proferida a decisão final, altura em que se encontrava a decorrer o prazo de presunção de notificação (248.º) e em que o Tribunal ainda se encontrava a aguardar a resposta ao Ofício de notificação à Ordem dos Engenheiros.

9) Pelo que, como facilmente se percebe, a indicação seria tempestiva e não colocava qualquer entrave ao bom andamento do processo ou à celeridade do processo urgente.

10) Para o Tribunal a quo, o art. 134.º, n.º 3 do CPTA não estabelece qualquer alternativa à ED senão escolher entre opor-se ou participar na produção de prova. E assim, nessa tese, ao deduzir oposição sem qualquer pedido subsidiário a ED está implicitamente a recusar participar na produção de prova, caso a mesma venha a realizar-se.

11) A interpretação que o Tribunal fez não é a mais consentânea com a letra e o espírito da lei nem pode ser interpretada e aplicada sem atender aos demais princípios que orientam o processo civil/administrativo.

12) O primeiro ato processual que a ED praticou em juízo não pode diminuir os direitos que, enquanto parte processual lhe assistem. O que sucedeu in casu, tendo a ED uma posição claramente mais desfavorável na produção de prova pela simples circunstância de ter deduzido oposição ao pedido.

13) Ao não ter sido dada a possibilidade de a Recorrente nomear o seu perito o Tribunal omitiu a prática de ato ou formalidade que a lei prevê, nos termos do art. 195.º, n.º 1 do CPC.

14) E, por conseguinte, ao determinar que lhe cabe a si a nomeação de dois dos três peritos com base em preceitos que notoriamente não preveem essa possibilidade, praticou um ato que a lei não admite.

15) Tudo o que se acabou de dizer foi desconsiderado pelo Tribunal no despacho ora recorrido, quando apreciou a reclamação quanto às nulidades constantes da decisão final.

16) Ao decidir como decidiu no despacho ora colocado em causa, o douto Tribunal a quo violou o disposto no art. 134.º, n.º 3 do CPTA, bem como o disposto no art. 3.º, n.º 3, no art. 4.º, no art. 195.º, n.º 1 e nos n.ºs 1.º, al. b), 2.º e 4.º do art. 468.º, todos do CPC e aplicáveis por força do art. 1.º do CPTA.

17) Por conseguinte, deve ser reconhecida a nulidade constante do segmento decisório da sentença de fls. 933 na parte em que determina caber ao douto Tribunal a indicação de dois dos três peritos, substituindo-se o mesmo por outro que admita a indicação do perito indicado no requerimento/reclamação constante a fls. 947 (numeração SITAF). (…)”.

7. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

8. Neste pressuposto, a questão essencial a determinar é a de saber se o despacho recorrido, ao indeferir o pedido de declaração de nulidade do segmento da sentença em que o Tribunal decidiu pela nomeação de dois dos três peritos a integrar a perícia colegial, incorreu em violação do “(…) disposto no art. 134.º, n.º 3 do CPTA, bem como o disposto no art. 3.º, n.º 3, no art. 4.º, no art. 195.º, n.º 1 e nos n.ºs 1.º, al. b), 2.º e 4.º do art. 468.º, todos do CPC e aplicáveis por força do art. 1.º do CPTA. (…)”.
9. É na resolução de tal questão que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.

Estando a produção antecipada de prova garantida para a acção administrativa comum, pela remissão que o art. 90.º/2 CPTA abre para o art. 419.º CPC, ficaria em aberto a possibilidade de antecipar a prova em processo cautelar. Certo é que o art. 118.º/3 CPTA impede a produção de prova pericial em processo cautelar: “O juiz pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias, não sendo admissível a prova pericial.”

Nesta sequência, surge o art. 134.º CPTA.

Artigo 134.º

Produção antecipada de prova

1 - Havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de prova pericial ou por inspeção, pode o depoimento, o arbitramento ou a inspeção realizar-se antes de intentado o processo.

2 - O requerimento, a apresentar com tantos duplicados quantas as pessoas a citar ou notificar, deve justificar sumariamente a necessidade da antecipação de prova, mencionar com precisão os factos sobre que esta há de recair, especificar os meios de prova a produzir, identificar as pessoas que hão de ser ouvidas, se for caso disso, e indicar, com a possível concretização, o pedido e os fundamentos da causa a propor, bem como a pessoa ou o órgão em relação aos quais se pretende fazer uso da prova.

3 - A pessoa ou o órgão referido é notificado para intervir nos atos de preparação e produção de prova ou para deduzir oposição no prazo de três dias.

4 - Quando a notificação não possa ser feita a tempo de, com grande probabilidade, se realizar a diligência requerida, a pessoa ou o órgão são notificados da realização da diligência, tendo a faculdade de requerer, no prazo de sete dias, a sua repetição, se esta for possível.

5 - Se a causa principal vier a correr noutro tribunal, para aí é remetido o apenso, ficando o juiz da ação com exclusiva competência para os termos subsequentes à remessa.

6 - O disposto nos nºs 1 a 4 é aplicável, com as necessárias adaptações, aos pedidos de antecipação de prova em processo já intentado.

A produção antecipada de prova não é caracterizável como um processo cautelar, dado não se procurar “uma regulação provisória do litígio, em ordem a assegurar a justa composição dos interesses nele envolvidos durante a pendência do processo principal”. A jurisprudência tem sido consistente em sublinhar que se trata de uma medida instrutória: “A produção antecipada de prova é um incidente com natureza cautelar que tem como requisito específico o receio da impossibilidade ou da dificuldade de realização da prova no momento normal e, através da sua produção, procura evitar-se que essa actividade se torne impossível por não ter sido realizada no momento oportuno.”

Está-se perante um instrumento de recolha de elementos instrutórios, a deduzir em momento prévio a um processo: “antes de intentado o processo.”

Porém, o legislador não atrelou à produção antecipada da prova qualquer outro efeito, nomeadamente conservatório da situação existente, consequências típicas de processos cautelares (art. 112.º/1 CPTA).

Todavia, a Requerente cumulou um pedido de produção antecipada de prova com a suspensão da execução dos trabalhos de empreitada, um efeito cautelar sem previsão legal. Considerando que o prazo para oposição legal é de 3 dias, o que não implicaria um prejuízo de monta, o Tribunal, por cautela, determinou a suspensão dos trabalhos.

Impõe-se apreciar com maior detalhe o articulado da Requerente (arts. 295.º e 236.º/1 CC).

Do requerimento inicial, extrai-se que o pedido de suspensão dos trabalhos é instrumental à produção da prova pericial. A Requerente pretende que não se altere o estado da obra e o periculum é somente quanto à necessidade de produzir prova o quanto antes.

À luz desta prioridade da Requerente, o Tribunal conclui que o pedido principal é a produção de prova, e não o decretamento de uma providência cautelar.

Como referido, a produção de prova não importa qualquer efeito cautelar, motivo pelo qual, sendo os dois pedidos legalmente incompatíveis, cairá este último, mantendo-se o primeiro.

Sublinhe-se que, não obstante esta decisão, a Requerente é livre de, em cautelar, requerer a suspensão dos trabalhos, alegando a presunção de direito fundado, o perigo na mora e a adequação da medida face aos danos previsíveis: “Pode ser requerido um procedimento cautelar comum para preservar o estado de coisas – trabalhos realizados pela requerente – que terá de ser submetido a prova, de modo a possibilitar a produção antecipada de prova de pressupostos do direito de crédito ao pagamento dos trabalhos realizados.”

Pelo exposto, o Tribunal determinará a ilegalidade da cumulação dos pedidos, e reduzirá o requerimento da Requerida à apreciação da produção antecipada de prova.

Prosseguindo

O perigo que impõe a necessidade de uma produção imediata de prova deve ser sumariamente alegado e demonstrado, sendo igualmente sumária a apreciação do Tribunal (art. 134.º/2 CPTA): “Invocado e demonstrado, sumariamente, o «periculum in mora», não se deve ser, demasiadamente, exigente na sua apreciação, não se tornando necessário que o Tribunal adquira a segurança completa de que o mesmo existe, bastando que a justificação produzida pelo requerente o habilite a formar um juízo de probabilidade ou de verosimilhança.”

A Requerente alega que a prova pericial é necessária para que em juízo possa depois opor à Requerida a diferença entre as medições relativas aos trabalhos executados no mês de Maio de 2024.

Resulta dos factos que a Requerente e a Requerida divergem quanto à medição dos trabalhos constantes no auto n.º 14. Da troca de mensagens (6), (7), (8) e (9), é evidente a existência de um conflito em torno das discrepâncias. Por outro lado, o avanço dos trabalhos ou a sua conclusão, poderão tornar impossível a elaboração da diligência em questão, que consiste na medição dos trabalhos efectuados no mês de Maio de 2024.

É claro que, neste contexto, deixar para mais tarde a dita diligência redundará na sua inutilidade.

Assim, e sucintamente, o Tribunal julga verificados os requisitos necessários para a antecipação da prova: existe necessidade de produção de prova imediata.

A Requerente solicita, especificamente, prova pericial colegial. Este meio de prova tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem. Isto é, a prova pericial implica uma mediação qualificada entre o facto e o julgador (arts. 388.º CC e 467.º CPC).

Ainda que se possa considerar que poderia ser bastante a verificação não judicial qualificada (art. 494.º CPC), a medição em causa também poderá ser feita por um colégio de peritos.

Pelo exposto, o Tribunal determina que seja efectuada prova pericial, tendo como quesito:

“- Quais os trabalhos executados na empreitada até ao mês de maio de 2024, em quantidade e valor?”

A Requerente indicou como perito o Eng. «AA», com domicílio profissional na Rua ..., ... ....

A Requerida não indicou qualquer perito, pelo que caberá ao Tribunal nomear dois dos peritos, a escolher entre quem a Ordem dos Engenheiros indicar.

Ainda assim, o Tribunal deixa em aberto a possibilidade de ser feita perícia singular ou mesmo a inspecção não judicial qualificada, dada a sua maior celeridade, se a Requerente o requerer (…)”.

G. A Entidade Requerida arguiu a nulidade do despacho assim promanado, no segmento em que o Tribunal decidiu indicar dois dos três peritos da perícia colegial, com fundamento na omissão de ato legalmente prescrito e, bem assim, na prática de ato não previsto na lei [idem];

H. Tal arguição logrou obter, em 16.07.2024, a seguinte decisão de indeferimento: “(…)

A fls. 947 e ss., a Requerida pede ao Tribunal que declare a nulidade do despacho proferido a fls. 933 e ss., em que o Tribunal decidiu indicar 2 dos 3 peritos do colégio, e substituir o segmento por outro que admita indicação do que ali indica. Alega que a Requerida deveria ter sido notificada da decisão do Tribunal que deferiu a realização da perícia e, querendo, nomeasse o seu perito.

A fls. 952 e ss., a Requerente opõe-se, porquanto o regime das nulidades do art. 613.º/2 CPC apenas se referem às sentenças, o que não é o caso, estando extinto o poder jurisdicional do juiz, de acordo com o art. 613.º/1 CPC.

A fls. 933 e ss., o Tribunal proferiu decisão em que, além do mais, determinou a realização de prova pericial requerida ao abrigo do art. 134.º CPTA.

O art. 613.º/1 CPC determina a extinção do poder jurisdicional do juiz, permitindo-se a correcção de erros materiais, a rectificação de nulidades e reformar a sentença. O mesmo artigo é aplicável aos despachos, como resulta do art. 613.º/3 CPC.

Pelo que, o Tribunal sempre poderá sempre corrigir nulidades, se for o caso.

O exercício do contraditório é uma pedra de toque do ordenamento jurídico nacional (art. 3.º CPC). Porém, não é uma realidade insofismável, havendo várias razões pelas quais o legislador ou o julgador podem prescindir.

A produção antecipada de prova é um mecanismo com gradientes entre o incidente e o cautelar, muita doutrina inclina-se para a incluir na categoria dos cautelares, com tónica na celeridade. Porém, perpassa todo o instituto que o exercício do contraditório existe, mas com restrições.

O art. 134.º/3 CPTA determina que “A pessoa ou o órgão referido é notificado para intervir nos atos de preparação e produção de prova ou para deduzir oposição no prazo de três dias”.

A oração tem uma conjunção adversativa, em que a pessoa requerida pode intervir nos actos de preparação e produção de prova OU deduzir oposição. Qualquer uma das duas possibilidades a ser feita no prazo de 3 dias e sem que exista uma relação de precedência entre ambas. Apesar de a lei não o prever, nada impede que o órgão requerido possa, subsidiariamente à oposição, intervir nos actos de preparação e produção de prova. Sublinhe-se que o legislador discrimina que a produção de prova poderá ser subsequente a um momento necessário à sua preparação, como no caso das perícias colegiais, entre outros.

O prazo de 3 dias para exercício do contraditório crisma esta medida com uma celeridade excepcional. Atente-se que, esta poderá ser determinada, sem contraditório ou sem que tenha havido oportunidade para o exercer, podendo, em momento ulterior, pedir repetição da diligência (art. 134.º/4 CPTA).

A Requerida apresentou a sua oposição, sem qualquer pedido subsidiário, nem demonstrando a menor intenção de participar na preparação e produção de prova. A Requerida sabia, ou não poderia ignorar, que, tratando-se de uma perícia colegial, e querendo valer-se dessa possibilidade, deveria indicar um perito com a oposição, pois, a falta em fazê-lo determinaria que tal faculdade incumbiria ao Tribunal (arts. 134.º/3 CPTA com o art. 468.º/2, /3, /4 CPC).

A perícia colegial pode ser requerida e imposta por uma das partes (art. 468.º/1/b) CPC), sem que para isso necessite de qualquer anuência. As perícias colegiais são compostas por, pelo menos, 3 peritos. Ainda que exista alguma divergência, doutrinal e jurisprudencial quanto a esta questão, resulta do art. 484.º/1 CPC que o resultado da perícia é expresso em relatório, ou seja, um documento único que deverá ser aprovado. Caso não exista unanimidade, “o discordante apresenta as suas razões” (art. 484.º/2 CPC). Desde logo, a lei prevê apenas um discordante, logo, só pode haver um discordante se for a minoria, e um é minoria de 2. Se houvesse 2 peritos, ambos ou nenhum seriam discordantes. Se houvesse 4 peritos, poderia haver 2 discordantes. O legislador ao usar o singular, não o fez em vão (art. 9.º/1 e /3 CC). Assim, o colégio de peritos será constituído por 3 elementos. A indicação de um caberá ao proponente, de outro ao Tribunal e a outra parte, o terceiro (art. 468.º/2 e /3 CPC). Não havendo acordo quanto à nomeação do perito que cabe à parte não requerente, o Tribunal nomeia (art. 468.º/4 CPC), mantendo o colégio a sua composição de 3 peritos, 2 deles nomeados pelo Tribunal.

Indefere-se o pedido do Requerido (…)”. [idem].

I. Sobre tal decisão de indeferimento recaiu o presente recurso jurisdicional.

11. A decisão apelada é, como sabemos, o despacho de 16.07.2024, que indeferiu a arguição de nulidade do despacho de 12.07.2024, no segmento em que o Tribunal decidiu indicar dois dos três peritos da perícia colegial ordenada nos autos.

12. A motivação de direito que alicerçou tal indeferimento assentou, precipuamente, no seguinte lastro argumentativo: “(…)

A fls. 947 e ss., a Requerida pede ao Tribunal que declare a nulidade do despacho proferido a fls. 933 e ss., em que o Tribunal decidiu indicar 2 dos 3 peritos do colégio, e substituir o segmento por outro que admita indicação do que ali indica. Alega que a Requerida deveria ter sido notificada da decisão do Tribunal que deferiu a realização da perícia e, querendo, nomeasse o seu perito.

A fls. 952 e ss., a Requerente opõe-se, porquanto o regime das nulidades do art. 613.º/2 CPC apenas se referem às sentenças, o que não é o caso, estando extinto o poder jurisdicional do juiz, de acordo com o art. 613.º/1 CPC.

A fls. 933 e ss., o Tribunal proferiu decisão em que, além do mais, determinou a realização de prova pericial requerida ao abrigo do art. 134.º CPTA.

O art. 613.º/1 CPC determina a extinção do poder jurisdicional do juiz, permitindo-se a correcção de erros materiais, a rectificação de nulidades e reformar a sentença. O mesmo artigo é aplicável aos despachos, como resulta do art. 613.º/3 CPC.

Pelo que, o Tribunal sempre poderá sempre corrigir nulidades, se for o caso.

O exercício do contraditório é uma pedra de toque do ordenamento jurídico nacional (art. 3.º CPC). Porém, não é uma realidade insofismável, havendo várias razões pelas quais o legislador ou o julgador podem prescindir.

A produção antecipada de prova é um mecanismo com gradientes entre o incidente e o cautelar, muita doutrina inclina-se para a incluir na categoria dos cautelares, com tónica na celeridade. Porém, perpassa todo o instituto que o exercício do contraditório existe, mas com restrições.

O art. 134.º/3 CPTA determina que “A pessoa ou o órgão referido é notificado para intervir nos atos de preparação e produção de prova ou para deduzir oposição no prazo de três dias”.

A oração tem uma conjunção adversativa, em que a pessoa requerida pode intervir nos actos de preparação e produção de prova OU deduzir oposição. Qualquer uma das duas possibilidades a ser feita no prazo de 3 dias e sem que exista uma relação de precedência entre ambas. Apesar de a lei não o prever, nada impede que o órgão requerido possa, subsidiariamente à oposição, intervir nos actos de preparação e produção de prova. Sublinhe-se que o legislador discrimina que a produção de prova poderá ser subsequente a um momento necessário à sua preparação, como no caso das perícias colegiais, entre outros.

O prazo de 3 dias para exercício do contraditório crisma esta medida com uma celeridade excepcional. Atente-se que, esta poderá ser determinada, sem contraditório ou sem que tenha havido oportunidade para o exercer, podendo, em momento ulterior, pedir repetição da diligência (art. 134.º/4 CPTA).

A Requerida apresentou a sua oposição, sem qualquer pedido subsidiário, nem demonstrando a menor intenção de participar na preparação e produção de prova. A Requerida sabia, ou não poderia ignorar, que, tratando-se de uma perícia colegial, e querendo valer-se dessa possibilidade, deveria indicar um perito com a oposição, pois, a falta em fazê-lo determinaria que tal faculdade incumbiria ao Tribunal (arts. 134.º/3 CPTA com o art. 468.º/2, /3, /4 CPC).

A perícia colegial pode ser requerida e imposta por uma das partes (art. 468.º/1/b) CPC), sem que para isso necessite de qualquer anuência. As perícias colegiais são compostas por, pelo menos, 3 peritos. Ainda que exista alguma divergência, doutrinal e jurisprudencial quanto a esta questão, resulta do art. 484.º/1 CPC que o resultado da perícia é expresso em relatório, ou seja, um documento único que deverá ser aprovado. Caso não exista unanimidade, “o discordante apresenta as suas razões” (art. 484.º/2 CPC). Desde logo, a lei prevê apenas um discordante, logo, só pode haver um discordante se for a minoria, e um é minoria de 2. Se houvesse 2 peritos, ambos ou nenhum seriam discordantes. Se houvesse 4 peritos, poderia haver 2 discordantes. O legislador ao usar o singular, não o fez em vão (art. 9.º/1 e /3 CC). Assim, o colégio de peritos será constituído por 3 elementos. A indicação de um caberá ao proponente, de outro ao Tribunal e a outra parte, o terceiro (art. 468.º/2 e /3 CPC). Não havendo acordo quanto à nomeação do perito que cabe à parte não requerente, o Tribunal nomeia (art. 468.º/4 CPC), mantendo o colégio a sua composição de 3 peritos, 2 deles nomeados pelo Tribunal.

Indefere-se o pedido do Requerido. (…)”. [idem].

13. Patenteiam as conclusões alegatórias que o Recorrente insurge-se contra este despacho, por manter a firme convicção que o mesmo viola a normação contida no “(…) art. 134.º, n.º 3 do CPTA, bem como o disposto no art. 3.º, n.º 3, no art. 4.º, no art. 195.º, n.º 1 e nos n.ºs 1.º, al. b), 2.º e 4.º do art. 468.º, todos do CPC e aplicáveis por força do art. 1.º do CPTA. (…)”.

14. Realmente, clama o Recorrente, brevitatis causae, que, ao não ter sido dada a possibilidade de a Recorrente nomear o seu perito, o Tribunal recorrido omitiu a prática de ato ou formalidade que a lei prevê, nos termos do art. 195.°, n.° 1 do CPC, para além do que, ao determinar que lhe cabe a si a nomeação de dois dos três peritos com base em preceitos que não preveem essa possibilidade, praticou um ato que a lei não admite.

15. Espraiadas as considerações pertinentes da constelação argumentativa da Recorrente, adiante-se, desde já, que o presente recurso irá vingar.

16. De facto, não oferece controvérsia que a Requerente requereu a produção antecipada de prova sob a forma de uma perícia colegial, tendo indicado o seu perito.

17. Emerge, outrossim, como pacífico que a Entidade Requerida deduziu oposição, mas não indicou o seu perito.

18. Como a Entidade Requerida não indicou qualquer perito, o Tribunal recorrido entendeu que tal faculdade se lhe devolveria, na esteira do que determinou a notificação da Ordem dos Engenheiros para vir aos presentes autos indicar pessoa idónea e habilitada para ser nomeada como perito daquela no âmbito da perícia colegial determinada nos autos.

19. É nosso entendimento, porém, que esta forma de agir processual, para além de se mostrar carecida de substrato legal, mostra-se violadora dos princípios conformadores do processo civil, como sejam, o do contraditório, da igualdade das partes, e da boa gestão processual.

20. De facto, é o seguinte o teor do artigo 468.º do CPC, aqui aplicável ex vi artigo 1º do CPTA: “(…)

1 - A perícia é realizada por mais de um perito, até ao número de três, funcionando em moldes colegiais ou interdisciplinares:

a) Quando o juiz oficiosamente o determine, por entender que a perícia reveste especial complexidade ou exige conhecimento de matérias distintas;

b) Quando alguma das partes, nos requerimentos previstos no artigo 475.º e no n.º 1 do artigo 476.º, requerer a realização de perícia colegial.

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, se as partes acordarem logo na nomeação dos peritos, é aplicável o disposto na segunda parte do n.º 2 do artigo anterior; não havendo acordo, cada parte escolhe um dos peritos e o juiz nomeia o terceiro.

3 - As partes que pretendam usar a faculdade prevista na alínea b) do n.º 1 devem indicar logo os respetivos peritos, salvo se, alegando dificuldade justificada, pedirem a prorrogação do prazo para a indicação.

4 - Se houver mais de um autor ou mais de um réu e ocorrer divergência entre eles na escolha do respetivo perito, prevalece a designação da maioria; não chegando a formar-se maioria, a nomeação devolve-se ao juiz. (…)”.

21. A leitura deste preceito legal revela-nos que, de entre outras realidades e para o que ora nos interessa, quando as partes requeiram a produção de prova pericial devem indicar logo os respetivos peritos.

22. Mostra-nos ainda que, em caso de acordo na nomeação dos peritos, o juiz, salvo fundadas razões quanto à idoneidade e competência dos peritos propostos, procede à nomeação dos mesmos.

23. Contudo, não havendo acordo, cada parte escolhe um dos peritos e o juiz nomeia o terceiro.

24. A falta de acordo pressupõe uma manifestação de vontades divergentes.

25. Requer uma posição ativa contrária/divergente das partes, não se confundido com a simples omissão/inércia de uma das partes.

26. No caso em análise, não há propriamente um "desacordo" manifestado pelo Réu, mas apenas uma omissão de exercício de um ónus processual, o que não cai na reserva estabelecida na parte final no artigo 486º, nº. 2 do CPC, que preconiza a liturgia operante nas situações de desacordo quanto aos peritos propostos.

27. Ainda que assim não fosse, isto é, mesmo que se entendesse que a posição processual da Entidade Requerida configura a manifestação de desacordo quanto à escolha dos peritos, sempre estaria vedado ao Tribunal a quo partir, sem mais, para a escolha, por substituição, do perito da Entidade Requerida.

28. De facto, o regime aplicável é inequívoco na afirmação de que, inexistindo acordo quanto à nomeação dos peritos, compete a cada parte escolher um perito, cabendo ao juiz nomear o terceiro.

29. Em nenhum lugar se prevê, portanto, que o Tribunal possa escolher, sem mais, o perito do Réu, como veio a suceder no caso dos autos.

30. Donde sobressai, de forma axiomática e insofismável, a manifesta ausência de arrimo legal para a atuação processual protagonizada pelo Tribunal a quo.

31. Mas também emerge, com meridiana clareza, a sua flagrante desconformidade com os princípios fundamentais e estruturantes que conformam o direito adjetivo civil e administrativo.

32. Realmente, o artigo 3.º do Código de Processo Civil [CPC] e o artigo 6.º do CPTA asseguram o contraditório e a igualdade de armas, respetivamente.

33. O contraditório não implica apenas o direito de contestação, mas também o direito de participação ativa em todos os atos processuais que influenciem a decisão final.

34. No caso de uma perícia colegial, ambos os litigantes devem ter oportunidade igual de indicar os seus peritos, contribuindo para a imparcialidade da prova produzida.

35. Quando a Entidade Requerida deduz oposição à perícia, sem, contudo, nomear um perito, cria-se uma situação onde o contraditório poderia ser limitado.

36. A omissão da Entidade Requerida não implica, por si só, uma renúncia ao direito de participação na produção da prova pericial, mas, se não sanada, poderá dar ao autor um domínio excessivo na escolha dos peritos, violando o princípio de igualdade.

37. Assim, a notificação da Entidade Requerida para indicar um perito assegura que o contraditório seja plenamente exercido, mesmo em sede de produção antecipada de prova.

38. Por sua vez, o artigo 7-Aº do C.P.T.A. consagra o dever de gestão processual, exigindo que o tribunal e as partes atuem de forma a alcançar uma solução justa e célere.

39. O juiz tem o dever de garantir que o processo decorra com eficiência e respeite os direitos processuais das partes.

40. Assim, ao deparar-se com a omissão da Entidade Requerida na nomeação do perito, cabe ao Tribunal adotar uma postura proativa, notificando-o para que indique o seu perito.

41. Esta atuação não compromete a imparcialidade do juiz.

42. Ao contrário, reforça o seu papel de garante do regular desenvolvimento processual e da eficácia dos atos probatórios.

43. Assim, diante de uma situação onde a Entidade Requerida, ao deduzir oposição, não indicou perito para uma perícia colegial já deferida, o Tribunal, em nome dos princípios do contraditório e da igualdade das partes, deve notificar aquela para vir aos autos indicar o seu perito, sob pena de nada dizendo, de se proceder diretamente à nomeação do perito em falta por forma a que perícia prossiga nos moldes colegiais determinados.

44. De facto, esta é a atuação judicial que se melhor se conforma aos princípios processuais em abordagem, garantindo uma perícia imparcial, completa e realizada dentro do prazo útil do processo, sem prejuízo da posição de qualquer das partes.

45. No contexto que se vem de assinalar, não sentimos qualquer hesitação em assumir que o Recorrente se viu ilegitimamente privado da prerrogativa processual que lhe assiste de proceder à nomeação de perito - faculdade esta que constitui manifestação do princípio do contraditório e da igualdade das partes -, impondo-se, também por esta motivação, reconhecer a razão do apelante na invocação da nulidade processual.

46. Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o despacho recorrido, e ordenando-se a baixa dos autos a fim de ser determinada a notificação da Entidade Requerida para vir aos autos indicar o seu perito, sob pena de nada dizendo, de se proceder diretamente à nomeação do perito em falta por forma a perícia prossiga nos moldes colegiais determinados.

47. Ao que se proverá no dispositivo.

Nestes termos, acordam em conferência os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da CRP, em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, revogar o despacho recorrido, e ordenar a baixa dos autos a fim de ser determinada a notificação da Entidade Requerida para vir aos autos indicar o seu perito, sob pena de nada dizendo, de se proceder diretamente à nomeação do perito em falta por forma a que perícia prossiga nos moldes colegiais determinados.

Custas pela parte vencida a final.

Registe e Notifique-se.