| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
O MINISTÉRIO DAS FINANÇAS E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA [MFAP] recorre da decisão judicial do Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Coimbra – de 23.11.2007 – que o condenou a informar no processo de aposentação de L..., no prazo de trinta dias, e através do departamento competente, quanto à inexistência [ou não] de prejuízo para o serviço, e a submeter essa informação a despacho da entidade competente [artigo 1º e 3º nº2 do DL nº116/85 de 19.04 e 71º do CPTA] – a decisão judicial recorrida [acórdão] culminou acção administrativa especial na qual L... demanda o MFAP pedindo ao TAF a declaração de nulidade do despacho de 01.07.2004 da Subdirectora Geral dos Impostos [que lhe indeferiu a aposentação] e a condenação do réu a deferir-lhe a aposentação e devolver-lhe os descontos entretanto efectuados, tudo desde 01.03.2003.
Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- O Despacho nº867/03 MEF vigora no âmbito do departamento dirigido pelo Ministro das Finanças;
2- Aquele Despacho estabeleceu uma vinculação no exercício da competência;
3- Esta vinculação terá de ser respeitada pelos órgãos ou agentes subalternos;
4- Deste modo, encontra-se claramente traçado o iter cognoscitivo do órgão decisor;
5- Como se encontra em conformidade com a lei, porque o pedido deveria ser apreciado segundo o DL nº116/85, complementado pela densificação do conceito inexistência de prejuízo para o serviço levada a cabo pelo Despacho nº867/03-MEF;
6- Normas jurídicas violadas: artigo 3º nº1 e nº2 do DL nº116/85 de 19.04, e Despacho nº867/03 MEF.
Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida.
A recorrida não contra-alegou.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.
De Facto
São os seguintes os factos considerados provados na decisão judicial recorrida:
1- A autora apresentou pedido de aposentação antecipada em 16.09.2003 através do formulário Requerimento/Nota Biográfica de folha 13 dos autos - documento de folha 13 [SITAF];
2- No seguimento daquele pedido foi proferido parecer pelo Director de Serviços da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção Geral de Impostos [L... P...] aposto na Informação nº1111/03, com o seguinte teor:
“Nos termos do Despacho nº867/03/MEF de 5 de Agosto, de Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças, os pedidos de aposentação antecipada, formulados ao abrigo do DL nº116/85, de 19.04, só poderão ser enviados para a CGA e por esta apreciados, desde que o respectivo deferimento, pelo dirigente máximo do serviço, se mostre fundamentado com base nos elementos constantes do referido Despacho.
Nesse pressuposto, observado o disposto na alínea c) do nº1 do referido Despacho, parece-nos não ser possível à DGCI garantir a prossecução dos seus objectivos com um número de efectivos inferior ao que actualmente detém, mesmo com a adopção de critérios de natureza gestionária que, aliás, vêm sendo desenvolvidos e implementados.
A esta preocupação se referem o Plano de Actividades para 2003 e o Balanço Social de 2002, nos quais se aponta para a premência do reforço dos meios humanos da DGCI, através da admissão de pessoal devidamente qualificado, em número estritamente necessário.
Por outro lado, e pelo que atrás se disse, seria impensável admitir a hipótese de congelamento de todas as vagas existentes na carreira a que pertence o funcionário, o que ocorreria se viesse a ser deferido o presente pedido, tendo em conta o que se dispõe no nº5 do Despacho em apreço.
Atentas as circunstâncias, e os princípios e objectivos do DL nº116/85, de 19.04, e bem assim os requisitos estabelecidos no Despacho nº867/03/MEF, de 5 de Agosto, não será possível demonstrar a inexistência de prejuízo para o serviço, pelo que somos levados a propor o indeferimento do pedido de aposentação antecipada a que se refere a presente informação” - documento de folha 25 [SITAF];
3- E sobre a Informação nº1111/03 mencionada em 2 supra foi ainda aposto pela Subdirectora Geral [J...] o despacho datado de 03.12.2003, com o seguinte teor:
“Concordo com o parecer do Sr. Director de Serviços. Proceda-se à audiência do interessado nos termos do artigo 100º e seguintes do CPA” -documento de folha 25 [SITAF];
4- A autora pronunciou-se, em sede de audiência prévia, pelo requerimento constante do documento nº3 que juntou com a petição inicial a folhas 32 e seguintes - documento de folhas 32 e seguintes [SITAF];
5- Datado de 30.06.2004 foi proferida pela chefe de divisão em substituição [Â... S...] da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção Geral de Impostos, a Informação nº6/2004 com o assunto “Pedidos de Aposentação ao abrigo do DL nº116/85 de 19.04 – Proposta de Indeferimento – Resposta à Audiência de Interessados” da qual se extrai o seguinte:
“1. Na sequência da análise de inúmeros pedidos de aposentação antecipada de funcionários desta Direcção-Geral, formulados ao abrigo do DL nº116/85, de 19.04, foi proposto o correspondente indeferimento, tendo sido efectuada a audiência escrita dos interessados, nos termos dos artigos 100º e seguintes do CPA.
2. Os funcionários, em sede de resposta, pronunciaram-se em sentido contrário ao projecto de decisão de indeferimento, invocando, na generalidade:
- Fundamentação vaga e genérica, uma vez que a proposta de indeferimento se baseou, apenas, na alínea c) do nº1 e no nº5 do Despacho nº867/03/MEF, de 05.08, da Senhora Ministra de Estado e das Finanças;
- O facto de não serem indispensáveis para o funcionamento do serviço;
- O não acolhimento por parte da DGCI do parecer favorável à aposentação emitido pelo superior hierárquico imediato;
- O facto do Despacho nº867/03/MEF [designadamente os nºs 4 e 5] configurar uma norma administrativa ilegal, porquanto excede o previsto no DL nº116/85 [já que a exigência constante deste diploma apenas se prendia com a inconveniência para o serviço].
3. Para a análise cabal das respostas em sede de audiência dos interessados e consequente aferição do mérito dos argumentos aduzidos, importa efectuar o enquadramento legal da matéria em questão.
3.1. O DL nº116/85, de 19.04, dispunha no nº1 do artigo 10º que os “funcionários e agentes [...] seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço”.
3.2. O Despacho nº867/01/MEF foi proferido após o Tribunal Constitucional se ter pronunciado pela inconstitucionalidade formal do nº3 do artigo 90º da Lei nº30-B/2002, de 30.12, norma que procedia à revogação do supracitado DL n°116/85.
Considerando que se mantinham todos os pressupostos que determinaram a medida, entendeu-se ser de disciplinar “com o rigor exigido pela Lei e pelo interesse público, a apreciação das situações apresentadas ao abrigo do regime ainda em vigor”
Nestes termos, e porque a possibilidade de aposentação antecipada estava condicionada à prévia verificação de inexistência de prejuízo para o serviço, determinou a Senhora Ministra de Estado e das Finanças que a Caixa Geral de Aposentações [CGA] só pudesse apreciar os pedidos apresentados ao abrigo do DL n°116/85 se o deferimento viesse fundamentado pelo serviço de origem, com base em determinados elementos, referidos no seu nº1 e que se transcreve:
a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos;
b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões que se tenha verificado, nos últimos dois anos;
d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamentação legal para a sua admissão;
e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos três anos, data da última promoção, cursos de formação efectuados em serviço e respectivos custos;
f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmarem a inexistência de prejuízo para o serviço.
3.3. Os requisitos constantes deste Despacho eram de verificação cumulativa, aplicando-se indistintamente a todos os funcionários, bastando, por isso, a não verificação de um dos requisitos para obviar aos pedidos de aposentação e, consequentemente, a sua remessa para a CGA.
3.4. O Despacho nº867/03/MEF impunha uma análise prévia de inexistência de prejuízo para o serviço numa dupla óptica: na generalidade, no âmbito dos recursos humanos afectos ao serviço e, na especialidade, no que concerne à situação jurídico-funcional do próprio requerente. Quer isto significar, atentos os elementos constantes do nº1 do Despacho, que a aferição da existência ou não de prejuízo para o serviço nunca se poderia basear apenas, como reclamam diversos funcionários, na situação específica de cada um, tendo necessariamente de atender à sua qualidade de funcionários da DGCI [ver o disposto nas alíneas a), b) c) e f) do nº1].
3.5. Por outro lado, o Despacho nº867/03/MEF previa regras ou constrangimentos que claramente implicavam uma análise por departamento ministerial [ver os nºs 32 e 53], extravasando, desta forma, o âmbito desta Direcção-Geral.
4. Importa, ainda, notar que a comprovação da não existência de prejuízo para o serviço constituiu, sempre, condição para que os funcionários pudessem beneficiar da aposentação antecipada, não bastando para o efeito a mera verificação dos 36 anos de serviço [ver o supra-referido nº1 do artigo 1º do DL nº116/85].
5. Foi neste enquadramento, e com base na aplicação do Despacho nº867/03/MEF, a cujo cumprimento a Administração está vinculada, que se propôs o indeferimento dos pedidos de aposentação, os quais, necessariamente, foram analisados no âmbito estrito da DGCI, mas também, globalmente, ao nível do Ministério das Finanças, tendo, nesta dupla perspectiva, sido considerado não ser possível demonstrar a inexistência do prejuízo para o serviço.
E, aqui, ao contrário do invocado pelos funcionários, o serviço deve ser considerado no seu todo — Direcção-Geral dos Impostos — e não a unidade orgânica onde o funcionário exerce funções e independentemente de o mesmo pertencer ao GAT ou a outro grupo de pessoal. Neste sentido o disposto na alínea a) do nº1 do Despacho n°867/03/MEF ao exigir uma declaração do “dirigente máximo do serviço” que, no caso da DCGI, é o respectivo Director-Geral.
6. Não se verifica, assim, falta de fundamentação na análise dos pedidos de aposentação em causa, nem o seu indeferimento se baseou, apenas, na alínea c) do nº1 ou no nº5 do citado Despacho, mas em todo o seu teor, o que, aliás, resulta do parecer do Director de Serviços de Gestão de Recursos Humanos. A referência àqueles dispositivos do despacho teve apenas como objectivo evidenciar os pressupostos deles constantes. Neste enquadramento legal, em nosso entender, sempre seria de manter a decisão de indeferimento dos pedidos de aposentação antecipada.
7. Entretanto, o quadro jurídico-legal alterou-se substancialmente. De facto, a Lei nº1/2004, de 15.01, revogou expressamente o DL nº116/85, eliminando, com efeitos a 01.01.2004, a possibilidade de aposentação antecipada regulada neste diploma [ver nº3 do artigo 1º e artigo 2°]. Em seu lugar foi aditado um artigo 37°-A ao Estatuto da Aposentação [aprovado pelo DL nº482/72, de 09.12], que passa a regular a aposentação antecipada, em moldes totalmente diversos do anteriormente previsto.
8. Pelo exposto, considera-se que:
8.1. Os projectos de decisão que apontavam para o indeferimento dos pedidos de aposentação cumpriram o disposto no DL nº116/85, de 19.04 e no Despacho nº867/03/MEF, encontrando-se, à luz da sua aplicação conjugada e atentos os critérios de verificação cumulativa previstos no mesmo Despacho, suficientemente fundamentados.
8.2. Os argumentos aduzidos pelos funcionários na resposta à audiência dos interessados não merecem, pois, acolhimento.
9. Termos em que se conclui ser de manter a decisão de indeferimento relativamente aos pedidos de aposentação antecipada dos funcionários constantes da lista em anexo, propondo-se, em conformidade, a sua notificação.
À consideração superior” - documento de folhas 38 e seguintes [SITAF];
6- Da lista anexa àquela Informação nº6/2004, consta, para além da autora, os nomes de 130 funcionários de várias categorias e cargos, colocados em diversas Direcções Fiscais e Serviços Fiscais de todo o país – ver folhas 42 e seguintes [SITAF];
7- Sobre a Informação mencionada em 5 supra foi aposto pela Subdirectora-Geral [J...] o despacho datado de 01.07.2004, com o seguinte teor:
“Concordo, pelo que indefiro os requerimentos dos funcionários identificados em lista anexa, por mim rubricada. 04.07.01 – [assinatura ilegível] - por delegação de competências do Director Geral” - documento de folhas 38 e seguintes [SITAF];
8- A autora foi notificada do despacho mencionado em 7 supra em 13.08.2004 - documento de folha 47 [SITAF];
9- A autora era à data Técnica de Administração Tributária Adjunta, Nível 3, do quadro da Direcção-Geral dos Impostos, colocada na Tesouraria de Finanças de Soure - documento de folhas 23, 42 e seguintes e 47 [SITAF];
10- O Despacho nº867/03/MEF datado de 05.08.2003, da Ministra de Estado e das Finanças [...] tem o seguinte teor:
«A Lei nº30-B/2002, de 30 de Dezembro, determinou, no nº4 do artigo 9º a revogação da possibilidade de aposentação antecipada dos funcionários prevista no DL nº116/85, de 19 de Abril a qual pressupunha uma avaliação das necessidades dos serviços.
A generalização indiscriminada do recurso à antecipação da aposentação, veio traduzir-se numa situação de insustentável agravamento de custos da Caixa Geral de Depósitos, sem a correspondente e pretendida redução do mínimo de efectivos na Administração Pública. Pelo contrário, o automatismo e total ausência de fundamento de interesse público converteram em regra a aceitação dos pedidos muito antes da idade legalmente estabelecida, como é largamente demonstrado pelo número de aposentados em sectores carenciados como a saúde, a educação e a justiça.
Não só se procedia sistematicamente à substituição dos que viam aceite “sem prejuízo para o serviço” a sua saída antecipada, como se permitiu o desperdício de capacidades técnicas, muitas vezes em áreas de grande especialização, com o respectivo investimento em formação.
Dirigentes, quadros técnicos, médicos, juízes e funcionários integrados em muitos outros cargos e carreiras em que a Administração Pública evidencia necessidades permanentes ou mesmo crescentes, puderam retirar-se, com a pensão completa, em período de plena capacidade de trabalho e máxima qualificação e experiência profissional.
A total subversão do regime de aposentação antecipada com graves prejuízos para o interesse público, determinou a revogação do DL nº116/85.
Em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a inconstitucionalidade formal da norma revogatória por falta de audição prévia das organizações sindicais, de que resultou a repristinação do regime revogado.
Mantendo-se todos os pressupostos que determinaram a medida, há que garantir desde já que não haverá a pura e simples retoma das práticas anteriores, disciplinando com o rigor exigido pela Lei e pelo interesse público a apreciação das situações apresentadas ao abrigo do regime ainda em vigor.
Competindo à Caixa Geral de Aposentações verificar os requisitos legais para a determinação da aposentação e estando a possibilidade de antecipação condicionada à prévia verificação da inexistência de prejuízo para o serviço, determino:
1- A Caixa Geral de Aposentações só poderá proceder à apreciação dos pedidos apresentados ao abrigo do disposto no DL 116/85 desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem com base nos seguintes elementos:
a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos.
b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões caso tenha havido, nos últimos dois anos.
c) Clara identificação dos motivos funcionais que permitem assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividades e o balanço social.
d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamento legal para a sua admissão.
e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos 3 anos, data da última promoção, cursos de formação efectuados em serviço e respectivos custos.
f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmar a inexistência de prejuízo para o serviço.
2- As situações de comissão de serviço, destacamento ou requisição devem ser consideradas, pela sua natureza, como determinadas pelo interesse do serviço onde as funções estão a ser prestadas, pelo que, enquanto se mantiverem, não poderá ser aceite a declaração de inexistência de prejuízo no serviço de origem.
3- A atribuição, no âmbito do respectivo Ministério, de quotas de descongelamento ou o recrutamento externo, a qualquer título, bem como a existência de tarefas e avenças, na carreira ou área funcional do funcionário nos últimos dois anos constituirá factor bastante para se considerar não estar demonstrada a inexistência de prejuízo.
4- As verbas correspondentes aos vencimentos e outras remunerações fixas do pessoal aposentado ao abrigo do DL nº116/85 serão congeladas no orçamento do serviço respectivo.
5- Salvo situações devidamente justificadas, o deferimento dos pedidos de aposentação antecipada determina o congelamento de todas as vagas nas mesmas carreiras ou de carreiras com idêntico conteúdo funcional no âmbito do respectivo Ministério, pressupondo-se ter sido previamente esgotado o recurso à reafectação ou mobilidade interna.
6- Para efeitos do disposto nos números anteriores, a Caixa Geral de Aposentações comunicará mensalmente ao Ministério das Finanças todos os casos que lhe forem submetidos devidamente informados, devendo devolver os que revelem deficiente fundamentação.»
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.
II. A autora da acção administrativa especial integra uma longa lista de funcionários da DIRECÇÃO GERAL DE IMPOSTOS que solicitaram a respectiva aposentação antecipada ao abrigo do DL nº116/85 de 19 de Abril.
A todos eles [131] foi indeferido o requerimento pelo despacho administrativo impugnado na acção especial [despacho de 01.07.2004], ou seja, e na prática, a todos eles foi recusado o envio do respectivo processo para a CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES com fundamento em não ser possível demonstrar a inexistência de prejuízo para o serviço [face ao determinado no Despacho nº867/03-MEF].
O TAF de Coimbra considerou ilegal o despacho impugnado, por entender que ao não informar o pedido de aposentação da autora sobre se existia ou não prejuízo para o serviço decorrente da sua aposentação, com o fundamento de que tal não era possível face ao Despacho nº867/03-MEF, violou a lei, por não dar cumprimento ao disposto no artigo 3º nº2 do DL nº116/85 de 19 de Abril.
E fê-lo essencialmente com base na interpretação da lei, e no discurso argumentativo, utilizados em aresto deste mesmo tribunal superior [AC TCAN de 18.01.07, Rº660/04.3BECBR], que decidiu um recurso jurisdicional precisamente interposto de decisão judicial, também do TAF de Coimbra, em tudo semelhante à presente, ou seja, na qual foi apreciada e julgada procedente a ilegalidade do acto de 01.07.2004.
No entanto, e tal como também aí tinha acontecido, o réu MFAP discorda do decidido e imputa erro de julgamento ao acórdão, por entender que o tribunal a quo fez uma incorrecta interpretação e aplicação do artigo 3º nº1 e nº2 do DL nº116/85, de 19 de Abril, e do Despacho nº867/03-MEF.
III. No referido AC TCAN de 18.01.07 [também por nós assinado], e na parte que se mostra pertinente para a apreciação deste recurso jurisdicional, escreveu-se o seguinte:
«Resta agora apreciar as questões que nos vêm colocadas no recurso e que se reconduzem apenas a duas:
1ª- Saber se poderiam ou não os serviços do réu lançar mão dos critérios estabelecidos no Despacho nº867/03/MEF para emitir pronúncia quanto à existência ou não de prejuízo para o serviço relativamente às aposentações requeridas ao abrigo do disposto no DL nº116/85, de 19 de Abril, uma vez que tal Despacho teve origem no dirigente máximo do serviço, ou seja, o próprio Ministro;
2ª- Saber se a circunstância de, face a tais critérios, não se conseguir determinar se uma concreta aposentação causa ou não prejuízo para o serviço, equivale a considerar que existe prejuízo para o serviço.
Começando pela segunda questão, que é de tratamento linear, não carecendo, por isso, de aprofundada fundamentação, podemos desde já dizer que não faz sentido o entendimento defendido pelo recorrente.
Efectivamente, o desconhecimento de um facto não equivale a que o mesmo se verifique ou não se verifique, reduz-se tão-só e apenas a esse desconhecimento, não podendo tirar-se daí qualquer outra ilação que conduza a uma solução material e jurídica que necessariamente não terá suporte fáctico.
Resultando do disposto no artigo 3º nº2 do DL nº116/85, de 19 de Abril, que os pedidos de aposentação formulados ao abrigo do artigo 1º do mesmo serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, impõe uma declaração expressa no sentido de existir ou não prejuízo para o serviço, de modo a ser deferida ou não a pretensão do funcionário.
Impõe o artigo 9º nº1 do CPA que os órgãos administrativos têm o dever de se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhes sejam apresentados pelos particulares, e nomeadamente sobre os assuntos que lhes disserem directamente respeito [ver alínea a)]. Ou seja, encontra-se legalmente consagrado um dever de decisão ao qual a administração não se pode eximir com fundamento em que não consegue determinar se determinado facto se verifica ou não. E assim sendo, não pode reverter essa ignorância a seu favor, concluindo que o facto sobre o qual deveria indagar não se verifica.
Daqui se conclui, sem necessidade de qualquer outro considerando, que a administração está sempre obrigada a concluir pela verificação ou não do prejuízo para o serviço que poderá resultar de determinada aposentação, independentemente dos critérios de que lance mão para aferir tal facto.
Improcede, assim, nesta parte o recurso.
Quanto à primeira questão.
Está suficientemente debatido na jurisprudência que o Despacho 867/03/MEF consubstancia um regulamento ilegal se tiver como destinatários todos e quaisquer órgãos da administração, central e local, e bem assim a CGA, quando esta pretender sindicar a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, que é feita pelo departamento onde o funcionário se encontra inserido, à luz dos critérios plasmados em tal Despacho [vejam-se os acórdãos proferidos por este mesmo tribunal em 03.11.2005, Rº01554/04.8BEPRT; 10.11.2005, Rº00888/04.6BEVIS; 07.12/2005, Rº00525/04.9BECBR; 12.01.2006, Rº00126/04.1BEVIS; 12.01.2006, Rº00356/04.6BEVIS; 12.01.2006, Rº00412/04.0BEVIS; 18.05.2006, Rº431/04.7BECBR; 22.06.2006, Rº00356/04.6BEPNF; 22.06.2006, Rº00361/04.2BEBRG; 22.06.2006, Rº01905/04.5BEPRT; 14.09.2006, Rº00524/04.0BECBR; 23.11.2006, Rº01417/04.7BEPRT; bem como ainda pelo acórdão do STA de 03.11.2005, Rº0239/05], concluindo todos em sentido decisório coincidente, ou seja, que o Despacho nº867/03/MEF é ilegal, no essencial, por corporizar um regulamento que inova relativamente ao disposto nos artigos 1º e 3º do DL nº116/85, de 19.04.
Importa agora saber é se determinado serviço da administração poderá ou não seguir os critérios estabelecidos por tal despacho, desde que o faça de forma livre e espontânea, sem o mesmo lhe ser imposto ou sem que a sua actuação seja sindicada em momento posterior por uma entidade diferente.
Já se decidiu no acórdão deste tribunal [recurso nº1113/04.5BEPRT] datado de 04.01.2007, que “…a Administração tinha e tem o dever de praticar o acto administrativo …sendo que o conteúdo deste acto se terá de considerar com natureza discricionária na medida em que se remete para juízos de utilidade, de oportunidade, de conveniência para os interesses dos serviços”.
Ou seja, as razões, os motivos, os parâmetros que hão-de servir de referência para concluir pela inexistência de prejuízo para o serviço devem ser encontrados por cada um dos departamentos que hajam de emitir decisão sobre tal matéria, não podendo ser impostos do exterior por uma entidade alheia.
A escolha de tais parâmetros pertence única e exclusivamente a quem tem de prestar a informação - ou ao responsável máximo do serviço - pois só ele sabe, em cada caso concreto se o funcionário faz falta ou não ao regular funcionamento dos serviços, com vista a manter a eficácia dos mesmos.
Daqui resulta, assim, que se no Ministério recorrente entender que os tais parâmetros estabelecidos no Despacho 867/03/MEF, porque partem do responsável máximo dos serviços [o próprio Ministro] devem ser observados, pois só com eles se mantém a operacionalidade dos serviços, então parece que nada obsta a que os mesmos sejam observados aquando da análise do pedido de aposentação para efeitos de se concluir se decorre ou não da mesma prejuízo para o serviço.
A escolha de tais parâmetros é discricionária porque se rege por juízos de oportunidade e conveniência, não sendo por isso possível ao tribunal impor ou impedir a escolha de um critério e não de outro, a não ser que se verifique uma situação de erro grosseiro na escolha de tais critérios, facilmente identificável, o que não é manifestamente o caso.
Conclui-se, face a estas regras atrás enunciadas, que os serviços do Ministério recorrido podem seguir as orientações do Despacho 867/03/MEF se entenderem que as regras aí estabelecidas são as mais adequadas para determinar a existência ou não de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação do recorrido, ou podem ainda seguir quaisquer outras regras que entendam por convenientes. Independentemente dos critérios em que se louvem, é-lhes, no entanto, exigido que decidam de forma concreta pela existência ou não do dito prejuízo para o serviço».
Reiteramos, nesta sede jurisdicional, esta doutrina que então também defendemos, e na qual se baseou a decisão judicial do TAF de Coimbra ora sob recurso.
Esta decisão judicial recorrida mostra-se coerente com a citada fundamentação, motivo pelo qual resta negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo MFAP, por não ocorrer o invocado erro de julgamento.
DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a decisão judicial recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se em 6 UC’s a taxa de justiça já reduzida a metade - artigos 446º nº1 do CPC, 189º do CPTA, 18º nº2, 73º-A, 73º-D nº3 e 73º-E nº1 alínea a) do CCJ.
D.N.
Porto, 31 de Julho de 2008
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. Antero Pires Salvador |
