Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02314/20.4BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	05/21/2021

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR. HORÁRIO DE TRABALHO

Sumário:	I) – É de confirmar a decidida improcedência da providência cautelar que visa distinta fixação de horário se, perfunctoriamente, claudicando fundamento, nisso não se reconhecer fumus boni iuris.* * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	A.
Recorrido 1:	Município (...)
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar para Adopção duma Conduta (CPTA) - Rec. Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

A. (Rua (…)) interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF do Porto, em processo cautelar intentado contra o Município (...).

A recorrente conclui:

1- A decisão da sentença recorrida não atinge o âmago da questão decidenda a propósito do pedido de intimação para atribuição de novo horário de trabalho, que se destinava a saber se o actual horário de trabalho da Recorrente impossibilita a conciliação da vida familiar com o trabalho e o gozo do direito ao descanso e ao lazer, assim como se a alteração horária requerida pela Recorrente, conjugados os interesses em conflito, viola o princípio da igualdade e o princípio da prossecução do interesse público.
2- O sentido da providência cautelar era o de, entre outros, prevenir os danos causados para a integridade física e psíquica da Recorrente, decorrente de um horário que, conjugados os constrangimentos a que aquela está sujeita em matéria de transportes, não permite a conciliação da vida profissional com a vida familiar e o gozo dos direitos ao descanso e ao lazer, nos termos do artº. 59.º n.º 1, al. b), d) da Constituição da República Portuguesa, bem como do art.º 82.º n.º 2 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
3- A verificação ou não do requisito do fumus boni iuris dependerá, no caso concreto, por um lado, da constatação de factos que indiciam a incapacidade da Recorrente compatibilizar a vida profissional com a vida familiar e, por outro, da prova feita pelo Recorrido de que não é de todo possível compatibilizar as condições de trabalho com a vida familiar da Recorrente.
4- Porém, a sentença recorrida ignora por completo toda a factualidade relacionada com a conciliação da vida profissional com a vida familiar e o gozo dos direitos ao descanso e ao lazer, nos termos do artº. 59.º n.º 1, al. b), d) da Constituição da República Portuguesa, bem como do art.º 82.º n.º 2 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
5- Pelo que não deu como provado ou não provado os factos invocados pela Recorrente a esse respeito, designadamente os factos constantes dos artºs. 99 a 116, 141 a 144, 154 e 155 da petição inicial, assim como dos artºs. 34 a 36 da resposta.
6- Tal como não demonstrou que o Recorrido fez prova suficiente de que não era de todo possível compatibilizar as condições profissionais com a vida familiar da Recorrendo, mas apenas que aquele tinha a faculdade de alterar unilateralmente o horário de trabalho e que o mesmo foi fixado respeitando o período de funcionamento e de atendimento dos serviços, nos termos dos artigos 105.º, 108.º e 111.º da LGTFP.
7- Pelo que a Mmª. Juiz não se pronunciou sobre questões que devesse apreciar, submetidas à sua apreciação, em violação do nº. 1, artº. 95º. Do CPTA, devendo a sentença ser considerada nula, nos termos da al. d), nº. 1, do artº. 615º do CPC.
8- Sem prejuízo do que fora dito, salvo o devido respeito, foi feita prova bastante que permita a alteração da decisão proferida.
9- Com o actual local e horário de trabalho, a Recorrente gasta aproximadamente 5 horas em deslocações diárias, tendo mais dois transbordos de Campanhã para São Bento e de São Bento para o Palácio de Cristal, a que acresce despesa com transportes públicos da STCP (Sociedade de Transportes Colectivos do Porto).
10- Assim, a mudança de local e horário de trabalho acresce em mais 2h10 horas diárias as deslocações entre casa e o local de trabalho, acrescidas de cerca de 1 hora de tempo à espera de transporte de regresso – no total de 3h10 horas, tendo em conta que a Recorrente é obrigada a prestar serviço entre as 10h00 e as 18h00, o que significa estar fora de casa das 6h20 horas até às 21h15, condição intolerável para a conciliação com a vida familiar e para usufruir de tempo de descanso e lazer.
11- A Recorrente apenas dispõe, diariamente, de 9 horas úteis de tempo livre para fazer face às necessidades básicas, tais como alimentação, higiene e lazer, assim como para prestar o acompanhamento e cuidados indispensáveis e regulares ao marido que é doente oncológico.
12- Assim, não se encontram garantidas as condições mínimas de recuperação física e psíquica, de disponibilidade pessoal, de integração na vida familiar e de participação social e cultural.
13- Tais factos devem ser considerados indiciariamente provados, atenta a prova assente, bem como a prova feita pela Recorrente, designadamente a junção dos horários dos transportes públicos (CP) e das estimativas provenientes da plataforma “Google Maps”, sob os docs. 25 a 31 da petição inicial.
14- O Recorrido não fez prova bastante de não era de todo possível conciliar a vida profissional com a vida familiar da Recorrente, conforme fora solicitado, designadamente com o deferimento do pedido de alteração da plataforma fixa obrigatória.
15- A decisão de indeferimento proferida pelo Recorrido assenta em fundamentos vagos e genéricos, além de falsos, conforme oportunamente impugnou a Recorrente (artºs. 26 a 36 da resposta à oposição).
16- Assim, ao manter o horário actualmente em vigor, sem apreço pelo direito ao descanso e ao lazer, assim como pelo princípio da conciliação da vida profissional com a vida familiar, a sentença recorrida viola o disposto no termos do artº. 59.º n.º 1, al. b), d) da Constituição da República Portuguesa, bem como do art.º 82.º n.º 2 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.
17- Na hipótese de ser entendido que a simples fundamentação do Recorrido é prova suficiente, o que apenas por hipótese se concebe, sempre haveria que dar oportunidade de produção de prova contrária, pois a Recorrente solicitou a produção de prova que contesta os fundamentos invocados por aquele (Recorrido).
18- Designadamente, a Recorrente solicitou a prestação de declarações de parte, a inquirição de 5 testemunhas, assim como a junção aos autos dos Mapas dos horários e dos registos de todos os trabalhadores afectos à Biblioteca Municipal (…), de 1 de Agosto a 5 de Dezembro de 2020, de modo a provar que ocorre manifesta violação do princípio da igualdade, pois não só a Recorrente está sujeita a horário diferente da maioria dos trabalhadores da Biblioteca Municipal (...), como tal horário não permite a conciliação do trabalho com a vida familiar.
19- A prova testemunhal e documental requerida pela Recorrente poderia ter conduzido a decisão diferente, pois demonstraria, entre outros factos relevantes, que existiam trabalhadores na Biblioteca Municipal (...), a cumprir o horário de trabalho requerido, designadamente com a plataforma fixa obrigatória das 10h00-12h00 e das 14h30 às 16h30 (horário F39).
20- Assim, observa-se um incorrecto uso do poder legalmente conferido pelo art.º 118º, nº 5, do CPTA, que permite, mediante despacho fundamentado, que o juiz possa recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios.
21- No caso, cerceando-se a possibilidade de produção de prova, terá ficado inquinada a bondade do julgamento segundo o critério legal, na mesma medida em que perniciosamente verteu na apreciação do “fumus boni iuris.
22- Pelo que ocorre erro de julgamento determinante da revogação da sentença, pois foi indeferida a produção de prova relevante para decisão final.
23- Acresce que, na hipótese de ser entendido que não constam do processo todos os elementos que permitam a alteração da decisão proferida, deve ser entendido que se observa falta de fixação da matéria de facto fundamental para decidir do mérito.
24- Assim, deverá ser determinada a ampliação da matéria de facto relevante para atestar a impossibilidade de conciliação da vida familiar com o trabalho e o gozo do direito ao descanso e ao lazer, assim como da não violação do princípio da igualdade e o princípio da prossecução do interesse público, designadamente aquela constante dos artºs. 99 a 116, 141 a 144, 154 e 155 da petição inicial, assim como dos artºs. 34 a 36 da resposta à oposição, e que foi considerada irrelevante para a decisão da causa.
25- Desse modo, impõe-se revogar o despacho que dispensou a produção de prova e a sentença, determinando-se a ampliação da matéria de facto relevante, de modo a nela serem incluídos os factos constantes dos artºs. 99 a 116, 141 a 144, 154 e 155 da petição inicial, assim como dos artºs. 34 a 36 da resposta à oposição, nos termos da alínea c), nº.2, do artº. 662 do CPC.

O recorrido contra-alegou, concluindo:

a) Face ao teor das alegações de recurso de apelação intentadas pela Recorrente, delimitadas pelo teor das respetivas conclusões, a sentença proferida pelo Tribunal a quo transitou parcialmente em julgado na parte que não foi objeto de recurso, designadamente quanto ao pedido principal de intimação do agora Recorrido em recolocar a Recorrente no seu posto de trabalho de origem nos mesmos termos em que se encontrava antes do pedido de mobilidade para a Câmara Municipal de (...) e também quanto ao pedido de intimação do Recorrido, em se abster de atribuir à Recorrente tarefas inerentes à carreira/categoria de Assistente Operacional ou de Assistente Técnico, o que nunca havia sucedido.
b) Os Tribunais apenas têm de proceder à produção de prova naqueles casos em que a considerem necessária, isto é, quando a prova constante dos autos não seja considerada suficiente para a boa decisão da causa.
c) A produção de prova nos processos cautelares (processos de natureza urgente e cuja tramitação deve assegurar deve ser expedita) está necessariamente dependente da primeira avaliação realizada pelo juiz, conforme consta do artigo 118.º do CPTA que, face às posições assumidas pelas partes e à prova documental junta aos autos, averigua a necessidade de se realizarem outras diligências probatórias, sendo ainda de salientar a importância da prova documental no atual processo administrativo.
d) A produção de prova testemunhal no âmbito dos presentes autos poderia ter a virtualidade de provocar consequências meramente dilatórias, sem ser capaz de alterar o sentido da decisão proferida pelo Tribunal a quo. A Recorrente apenas e só não se conforma com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, nada havendo a apontar à sentença recorrida a respeito da não produção de prova testemunhal.

e) Não existe a alegada nulidade da sentença invocada pela Recorrente, que consta do artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC. A referida nulidade por omissão de pronúncia só existe “se o juiz deixar de se pronunciar sobre as questões postas pelas partes e não se deixar de apreciar algum dos argumentos utilizados¹⁶” [¹⁶Processo n.º 0413679, relator Machado da Silva, disponível em www.dgsi.pt.], o que, salvo o devido respeito, cremos que foi o que sucedeu nos presentes autos.

f) Face aos fundamentos em que assentou o indeferimento do pedido de alteração do horário de trabalho que tem que ver sobretudo com razões organizacionais e de boa gestão de recursos humanos, tendo em consideração as necessidades de serviço e de atendimento ao público, considerando que não pode o Recorrido ficar dependente e totalmente subordinado aos interesses particulares da Recorrente (ou de qualquer outro trabalhador), cabendo-lhe ponderar os concretos interesses dos trabalhadores com os interesses do serviço público e tendo em conta que o tempo gasto em deslocações não é considerado tempo de trabalho, não se antevê em que medida a ampliação da matéria de facto, nos termos peticionados pela Recorrente, teria a virtualidade de impor decisão diversa daquela que foi proferida pelo Tribunal a quo.

g) No caso dos presentes autos, não se verifica o requisito do fumus boni iuris, conforme entendeu o Tribunal a quo, nem qualquer um dos demais requisitos legais necessários para que seja decretada a providência cautelar requerida.

h) O indeferimento do pedido de alteração do horário de trabalho da Recorrente fundamentou-se em motivos válidos e concretos, que se prendem com questões relacionadas com a organização do serviço e visou garantir um justo equilíbrio na distribuição das diferentes funções, essencial para o normal funcionamento do serviço público que a Biblioteca (...) promove.

i) O dever de fundamentação que recaí sobre o Recorrido prende-se com a obrigação de enunciar de uma forma expressa os motivos e as razões que levaram a Administração Pública a decidir daquela forma e não de outra, de modo a que o destinatário do ato obtenha perfeito esclarecimento acerca do percurso cognoscitivo e valorativo que foi seguido pelo órgão decisor, permitindo a aceitação da legalidade do ato ou a reação contra o mesmo, considerando-se que desde que o destinatário perceba a razão do decidido e o respetivo alcance, o ato administrativo se encontra corretamente fundamentado.

j) A Recorrente, colocada na posição de um destinatário normal, percebeu as razões pelas quais a deliberação do Recorrente foi naquele sentido e não em outro, tanto mais que essas razões foram expressamente comunicadas à Recorrente, o que lhe permitiu, inclusivamente, reagir contra os seus fundamentos, pelo que não ocorre a violação do dever de fundamentação alegada.

k) O facto de a Recorrente praticar um horário de trabalho com plataformas fixas diferentes das atribuídas a outros trabalhadores não acarreta, por si só, uma violação do princípio da igualdade. Apesar de o horário de trabalho da Recorrente ser um horário de trabalho flexível, tal não significa que possa ser afetado o normal funcionamento dos serviços, especialmente no que respeita à relação com o público.

l) O facto de as condições de prestação de trabalho deverem favorecer a compatibilidade da vida profissional com a vida familiar do trabalhador, não confere ao trabalhador o direito a balizar ou impor as horas de início e do termo do período normal de trabalho em horário flexível pois, se assim fosse, perderia toda a eficácia o poder de direção que o Recorrido detém.

m) É manifesto que não existe uma probabilidade séria de que a pretensão formulada pela Recorrente no processo principal venha a ser julgada procedente, pelo que decidiu bem o Tribunal a quo quando entendeu que não se verificava o fumus bonis iuris neste caso.

n) Por outro lado, prevenindo a hipotética necessidade do seu conhecimento e caso o mesmo não fosse oficiosamente realizado pelo Tribunal, sempre o Recorrido requer a ampliação do objeto do recurso (nos termos do disposto no artigo 636.º do CPC), de modo a serem conhecidos os demais requisitos de que o decretamento das providências cautelares depende e que, in casu, não se mostram, como está bom de ver, preenchidos.

o) Não logrou a Recorrente fazer prova da constituição de uma situação de facto consumado, tanto é que nem tão-pouco tal chegou sequer a ser alegado, nem se descortinam quais os prejuízos de difícil reparação para a Recorrente que estão em causa no âmbito dos presentes autos, pois em uma providência cautelar, apenas as lesões graves ou irreparáveis ou de difícil reparação merecem tutela provisória. Os prejuízos que a Recorrente alega, a verificarem-se, nunca serão de difícil reparação, podendo sempre ser discutidos e ressarcidos na ação principal.

p) A Recorrente não alegou a verificação do requisito da ponderação de interesses, pelo que deve necessariamente improceder o recurso intentado. De todo modo, esse requisito não se encontra igualmente preenchido, uma vez que com a atribuição à Recorrente do horário de trabalho que requereu sempre obrigaria o Recorrido a proceder a uma reorganização do serviço, prejudicando o interesse público em manter o regular funcionamento dos serviços.

q) O decretamento da presente ação não terá outro efeito que não o de causar, desnecessariamente, dúvida e incerteza na ordem jurídica, sem que o interesse privado da Recorrente fique salvaguardado, uma vez que o efeito então reclamado carece de procedência na ação principal.

r) Deve manter-se inalterado o entendimento do Tribunal a quo, rejeitando-se a providência cautelar decretada, porquanto não se verificam nenhum dos requisitos de que a lei faz depender a sua concessão, nem tão-pouco a mesma se demonstra necessária para assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos do art.º 146º do CPTA, não emitiu parecer.

Com legal dispensa de vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir.

Os factos, julgados como indiciariamente provados pelo tribunal “a quo”:

1) Através de aviso n.º 1349/2016, publicado no Diário da República, 2ª série, de 4 de fevereiro de 2016, o Município (...) abriu procedimento concursal com vista ao preenchimento, nomeadamente, de “um posto de trabalho na categoria e carreira geral de técnico superior, para a Direção Municipal da Cultura e Ciência, área funcional Gestão de Bibliotecas, conforme caracterização do mapa de pessoal aprovado: “Desenvolve funções consultivas, de estudo, planeamento, programação, avaliação e aplicação de métodos e processos de natureza técnica e ou científica, que fundamentam e preparam a decisão. Elabora estudos, projetos e atividades conducentes à definição e concretização das políticas do município na área gestão do SIGB/Horizon (Sistema Integrado de Gestão de Bibliotecas); o tratamento técnico de documentação no âmbito do depósito legal; apoio na gestão da informação e da recuperação e exploração de informação, com conhecimentos de línguas clássicas.” - cf. documento 5 junto com a petição inicial.
2) Em 1/09/2016, a Requerente celebrou com o Requerido “Contrato de Trabalho em funções públicas por tempo indeterminado”, com o seguinte teor que releva para a decisão da causa:
“Cláusula segunda
(Atividade contratada)
1. Ao Segundo Outorgante é atribuída a categoria de técnico superior, da carreira de técnico superior, sendo contratado para, sob a autoridade e direção do Primeiro Outorgante, e sem prejuízo da autonomia técnica inerente à atividade contratada, desempenhar as respetivas funções, cujo conteúdo funcional se encontra descrito no anexo referido no n.º 2 do artigo 88º da LTFP, às quais corresponde o grau 3 de complexidade funcional.
2. O Trabalhador fica também obrigado a exercer as funções e a executar as tarefas descritas no Mapa de Pessoal, que caracterizam o posto de trabalho que vai ocupar na área funcional de Gestão de Bibliotecas.
3. A atividade contratada não prejudica o exercício, de forma esporádica, das funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o Trabalhador detenha qualificação profissional adequada e não impliquem desvalorização profissional, nos termos estabelecidos no artigo 81º da LTFP.
Cláusula Terceira
(Local de trabalho)
O Trabalhador desenvolverá a sua atividade profissional nas instalações do Primeiro Outorgante sitas no Município (...), sem prejuízo do regime de mobilidade aplicável às relações jurídicas de emprego público constituídas por tempo indeterminado, encontrando-se em qualquer circunstância adstrito às deslocações para que é contratado (…).
Cláusula Quarta
(Período normal de trabalho)
O Segundo Outorgante fica sujeito ao período normal de trabalho diário e semanal de 7 e 35 horas, respetivamente, sendo o horário de trabalho definido pelo Primeiro Outorgante, dentro dos condicionalismos legais.”
- cf. documento 4 junto com a petição inicial.
3) A Requerente reside em Coimbra.
4) A partir de 23/09/2016 a Requerente passou a exercer funções junto do Município (...) em regime de horário flexível – cf. documento n.º 7 junto com a petição inicial a fls. 38 e ss do SITAF e fls. 32 do processo administrativo.
5) Em 4/12/2018, a Requerente requereu mobilidade interna à Câmara Municipal de (...), tendo sido celebrado acordo de mobilidade entre órgãos, entre a Requerente, o Requerido e o Município de Coimbra, com início em 1 de setembro de 2019 e com a duração de 18 meses – cf. fls 14 a 16 do processo administrativo junto aos autos.
6) Em 1/07/2020, a Requerente solicitou junto do Presidente da Câmara Municipal de (...) a cessação da mobilidade referida no n.º anterior - cf. fls. 17 do processo administrativo.
7) Em 15/07/2020 foi proferido despacho de concordância pela Vereadora do Pelouro da Juventude e Desporto e do Pelouro dos Recursos Humanos e Serviços Jurídicos, com o teor da seguinte informação:
“(…) considerando a vontade expressa da trabalhadora no fim do seu processo de mobilidade na Câmara Municipal de (...), deixam de estar reunidos os requisitos legais necessários para que a presente mobilidade entre órgãos se mantenha em curso.
CONCLUSÃO:
Face ao exposto, considerando que se encontram reunidos os pressupostos legais aplicáveis ao pedido exarado pela requerente, informa-se que a trabalhadora A. (100004) poderá regressar à Câmara Municipal (...) com efeitos a 1 de agosto de 2020.”
- cf. folhas 44 e 45 do processo administrativo.
8) Em 15/07/2020 a Requerente apresentou pedido de alteração de horário de trabalho, solicitando a modalidade de horário flexível, com extensão das plataformas fixas em 30 minutos – cf. fls. 35 a 37 do processo administrativo.
9) Em 17/07/2020 a Chefe da Divisão Municipal de Bibliotecas, Dra. I., na sequência de pedido de indicação do local onde a trabalhadora requerente se iria apresentar a 1 de agosto de 2020, comunicou o seguinte aos serviços:
“Com a saída da colaboradora A., e considerando que a BPMP necessitou de assegurar a continuidade das funções que lhe estavam acometidas, foi necessário redistribuir por outros colegas as suas funções. Por outro lado, concretizou-se também a aposentação de uma Técnica Superior de Biblioteca, Arquivo e Documentação (BAD) que obrigou novamente à redistribuição de funções e alocação de recursos. Considerando estes dois aspetos, o mapa de pessoal carece da respetiva actualização.
Assim, a A. ao requerer e para fazer face às necessidades efetivas da Divisão Municipal de Bibliotecas e da sua prestação de serviço, deverá ocupar o lugar de Técnico Superior de Biblioteca, Arquivo e Documentação (BAD) no mapa de pessoal, sendo que desempenhará funções na Biblioteca Municipal (…). Integrará a Equipa A, F36, com o horário de funcionamento dos serviços das 10h-18h, integrando a respetiva escala com os demais colegas. O requerimento de alteração de horário apresentado não se enquadra no horário que a colaboradora deverá praticar aquando do seu regresso”
– cf. fls. 46 do processo administrativo.
10) Em 22/07/2020, o técnico superior da Câmara Municipal (...), B., enviou email à Requerente, com o seguinte teor:
“Informa-se que por despacho de 15/07/2020 da Sra. Vereadora do Pelouro da Juventude e Desporto e do Pelouro dos Recurso Humanos e Serviços jurídicos, Dra. C., ficou acordada a cessação do seu processo de mobilidade entre órgãos na Câmara Municipal de (...) e o consequente regresso ao Município (...) com efeitos a 1 de agosto de 2020.
Mais se informa, que ficará afeta a Divisão Municipal de Bibliotecas, no posto de trabalho de Técnico Superior da área funcional Biblioteca, Arquivo e Documentação (BAD) no mapa de pessoal, desempenhando funções na Biblioteca Municipal (...). A nível de horário, integrará a Equipa A, F36, com o horário de funcionamento dos serviços das 10h-18h, integrando a respetiva escala com a restante equipa”
– cf. fls. 47 do processo administrativo.
11) A Chefe de Divisão, I., comunicou à Requerente que passaria a desempenhar as seguintes funções:
a) Atendimento ao público, presencial e telefónico, na Sala de Leitura Geral ou no Balcão Central da Biblioteca Municipal (...), mediante escala; e quando se regressasse à “normalidade” passaria a estar afeta à Sala dos Periódicos (que se encontra atualmente encerrada devido às medidas de prevenção e contenção da pandemia Covid-19);
b) Tratamento técnico do Legado de Berta Vilares, doado à Biblioteca Pública Municipal (…) em 1961, constituído pela Livraria particular do portuense A., num total de 3.885 volumes (3.636 títulos);
c) Revisão de registos de autoridades, num total de 2000 (entre Agosto e Dezembro de 2020).
12) Em 24/07/2020 a Requerente apresentou reclamação da decisão referida em 10) solicitando que fossem “corrigidas as funções atribuídas de Técnica Superior da área funcional Biblioteca, Arquivo e Documentação (BAD), afeta à Biblioteca Municipal (...), substituindo-as por outras, designadamente pela área funcional de Gestão de Bibliotecas, afeta à Biblioteca Pública Municipal do Porto, em regime de horário flexível por forma a respeitar o regresso à situação jurídico-funcional de origem” – cf. fls. 48 e 49 do processo administrativo.
13) Na sequência de tal reclamação, foi em 29/07/2020, a Requerente informada que aquando do seu regresso deveria ocupar o posto de trabalho atualmente vago na unidade orgânica em que exercia funções antes da sua mobilidade entre órgãos – Técnico Superior da área funcional Biblioteca, Arquivo e Documentação – para o qual detêm as competências e requisitos exigidos e que tal situação não compromete a sua situação jurídico-funcional, uma vez que se mantém a categoria, posição e nível remuneratório detidos – cf. fls. 48 e 49 do processo administrativo.
14) O horário da Requerente, desde 3/8/2020, é o horário flexível constante de fls. 33 do processo administrativo (35 horas semanais, com plataformas fixas de permanência obrigatória diária fixadas entre as 10h e as 12h e as 15h30 e a 17h30), que aqui se dá por integralmente reproduzido – fls. 33 do processo administrativo.
15) Não se conformando com as alterações introduzidas pelo Requerido, em 12/09/2020, a Requerente apresentou recurso hierárquico que se dá aqui por integralmente reproduzido – cf. fls. 1 e seguintes do processo administrativo.
16) Em 17/09/2020 foi enviado um email interno entre serviços, com o seguinte teor:
“(…) a trabalhadora A., n.º mec. 100004, encontra-se esta semana a frequentar a ação de formação ABC Catalogação (vários módulos) (…).
Como técnica superior de biblioteca e documentação foi-lhe atribuída a descrição bibliográfica/catalogação da doação Berta Vilaça que integra um dos preciosos acervos do património bibliográfico da BPMP.
Trata-se de uma coleção constituída por livros do final do séc. XIX, início do séc. XX composta por edições de grande beleza, tanto a nível de impressão como de encadernação. Sendo uma coleção rica e única a descrição tem de fazer uma análise detalhada de cada exemplar para mencionar a riqueza e especificidade de cada item: ilustrações, guardas em papel especial, ex-libris, encadernação, anotações, estado de conservação.
Em suma, trata-se de um trabalho de catalogação que exige a presença dos livros para que possam ser examinados e descritos nas suas características distintivas.
Em termos de escalas de atendimento, a trabalhadora está afeta ao grupo A, prestando serviço de atendimento aos sábados na sala de leitura geral.”
– cf. fls. 53 do processo administrativo.
17) Em 10/11/2020, foi proferido o parecer com o NUD/470871/2020/CMP, no âmbito do recurso hierárquico da Requerente, com o seguinte teor:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

- cf. folhas 59 a 64 do processo administrativo.
18) A dirigente da trabalhadora emitiu pronúncia sobre o pedido de alteração de horário nos seguintes termos:
“A requerente A. tem horário flexível de 35 horas semanais que, nos termos das Normas Internas do Horário de Trabalho, é de aferição mensal, podendo ser a jornada diária cumprida entre as 8h30 e as 19h30, com um intervalo para almoço de meia hora no mínimo e períodos de permanência obrigatória entre as 10h e as 12h e as 15h30 e as 17h30. A requerente integra uma equipara de 20 colaboradores que asseguram, quinzenalmente - de terça a sábado - o norma funcionamento dos serviços da Biblioteca Municipal (...) das 10h-18h. A requerente integra uma escala, em rotatividade, com a restante equipa, conforme definido em Despacho n.º 1/189626/15/CMP.
Assim, o indeferimento do pedido fundamenta-se, portanto, num imperativo de boa gestão de recurso humanos visando garantir um justo equilíbrio na distribuição das diferentes funções – o normal funcionamento que implica o front office com funções de atendimento, a existência em permanência de um serviço de apoio de backoffice ao serviço de atendimento com funções técnicas –, a estabilidade da equipa da Divisão Municipal de Bibliotecas, nomeadamente da Biblioteca Municipal (...), e o seu dimensionamento de acordo com as necessidades efetivas do serviço, no estrito cumprimento dos princípios da igualdade e da prossecução do interesse público.
Com efeito, perante a necessidade de gestão de uma equipa com diversos colaboradores, permitir a redução do horário de trabalho de todos eles, teria consequências a nível dos restantes elementos da equipa, mas também ao nível da redução dos níveis de serviço da DMB, com prejuízo direto para os utilizadores que diariamente utilizam as Bibliotecas Municipais (…).
Assim, tanto o princípio da prossecução do interesse público como o princípio constitucional da igualdade determinam que o período aqui apresentado não seja deferido.
Tal como a requerente, alguns dos colaboradores, desta equipa, tem situações e contextos familiares diferentes e complexos, por isso se considera ser de manter o indeferimento do pedido aqui apresentado”.
– cf. fls. 67 do processo administrativo.
19) Por ofício datado de 9/12/2020 foi a Requerente notificada do indeferimento do recurso hierárquico referido em 15), datado de 3/12/2020 e da autoria da Vereadora do Pelouro da Juventude e Desporto e do Pelouro dos Recurso Humanos e Serviços Jurídicos, indeferimento com os fundamentos constantes da informação e parecer referidas em 17) e 18) e no qual se concluiu o seguinte:
“Conclusão
Face ao exposto, e da leitura do parecer jurídico, verifica-se que a afetação ao posto e área funcionais atuais não configuram uma alteração à respetiva situação jurídico-funcional de origem nos termos e com os fundamentos expostos no mesmo.
No que concerne à alteração do horário de trabalho e conforme se comprova pela pronúncia da dirigente o indeferimento fundamenta-se num imperativo de boa gestão de recurso humanos, visando garantir um justo equilíbrio na distribuição das diferentes funções e na gestão da equipa, essencial para o normal funcionamento do serviço, sendo que o seu deferimento comprometeria o principio da prossecução do interesse público”.
- cfr. fls. 70 e seguintes do processo administrativo.
20) O Mapa de pessoal de 2019 do Requerido previa para as funções de técnico superior, relativamente à Direção Municipal de Cultura:
- 27 trabalhadores em exercício de funções com contrato de trabalho por tempo indeterminado e 1 posto de trabalho vago com contrato de trabalho por tempo indeterminado para a área funcional de “Biblioteca, Arquivo e Documentação (BAD)”, com as seguintes funções: “Desenvolve funções consultivas, de estudo, planeamento, programação, avaliação e aplicação de métodos e processos de natureza técnica e ou científica, que fundamentam e preparam a decisão. Elabora estudos, projetos e atividades conducentes à definição e concretização das políticas do município na área de BAD, nomeadamente, gestão de sistemas de tratamento de documentação, definição de procedimentos de recuperação e exploração de informação, conservação e restauro de documentos, apoio técnico no domínio da gestão da informação e atendimento ao cliente”;
- 1 trabalhador em exercício de funções com contrato de trabalho por tempo indeterminado para a área funcional de “Gestão de Bibliotecas”, com as seguintes funções: “Desenvolve funções consultivas, de estudo, planeamento, programação, avaliação e aplicação de métodos e processos de natureza técnica e ou científica, que fundamentam e preparam a decisão. Elabora estudos, projetos e atividades conducentes à definição e concretização das políticas do município na área gestão do SIGB/Horizon (Sistema Integrado de Gestão de Bibliotecas); o tratamento técnico de documentação no âmbito do depósito legal; apoio na gestão da informação e da recuperação e exploração de informação, com conhecimentos de línguas clássicas.”.
- cf. documento n.º 22 junto à petição inicial.
21) Em 2/10/2019 o posto de trabalho anteriormente ocupado pela Requerente no Município (...) foi ocupado pela Técnica Superior S..
22) O Mapa de pessoal de 2020 do Requerido previa para as funções de técnico superior, relativamente à Direção Municipal de Gestão Cultural:
- 27 trabalhadores em exercício de funções com contrato de trabalho por tempo indeterminado e 3 postos de trabalho vagos/ a criar com contrato de trabalho por tempo indeterminado para a área funcional de “Biblioteca, Arquivo e Documentação (BAD)”, com as seguintes funções: “Desenvolve funções consultivas, de estudo, planeamento, programação, avaliação e aplicação de métodos e processos de natureza técnica e ou científica, que fundamentam e preparam a decisão. Elabora estudos, projetos e atividades conducentes à definição e concretização das políticas do município na área de BAD, nomeadamente, gestão de sistemas de tratamento de documentação, definição de procedimentos de recuperação e exploração de informação, conservação e restauro de documentos, apoio técnico no domínio da gestão da informação e atendimento ao cliente”;
- 1 trabalhador em exercício de funções com contrato de trabalho por tempo indeterminado para a área funcional de “Gestão de Bibliotecas”, com as seguintes funções: “Desenvolve funções consultivas, de estudo, planeamento, programação, avaliação e aplicação de métodos e processos de natureza técnica e ou científica, que fundamentam e preparam a decisão. Elabora estudos, projetos e atividades conducentes à definição e concretização das políticas do município na área gestão do SIGB/Horizon (Sistema Integrado de Gestão de Bibliotecas); o tratamento técnico de documentação no âmbito do depósito legal; apoio na gestão da informação e da recuperação e exploração de informação, com conhecimentos de línguas clássicas.”.
- cf. documento n.º 23 junto à petição inicial.
23) O Mapa de Pessoal de 2020 do Requerido, relativamente à Direção Municipal de Gestão Cultural, descrevia as funções de assistente técnico de Biblioteca, Arquivo e Documentação da seguinte forma “Exerce funções de natureza executiva, de aplicação de métodos e processos, com base em diretivas definidas e instruções gerais, de grau médio de complexidade, na área de BAD, nomeadamente, aquisição, registo, catalogação, empréstimo e transferência de documentos; gestão de arquivo eletrónico; atendimento ao cliente.” e as de Assistente Operacional “Exerce funções de natureza executiva, de carácter manual ou mecânico, enquadradas em diretivas definidas, na área da cultura, executando tarefas de apoio indispensáveis ao funcionamento dos serviços, podendo comportar esforço físico, nomeadamente transporte, manuseamento, limpeza e acondicionamento de documentos, apoio na ordenação, foliação e carimbagem de documentos, apoio na organização de exposições e outros eventos; manutenção de material e equipamento; atendimento ao cliente” – cf. documento n.º 23 junto à petição inicial.
24) O email com a escala de atendimento de agosto de 2020 para a Biblioteca Municipal (...) tem o teor constante do documento n.º 18 junto com a petição inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido- cf. documento n.º 18 junto com a petição inicial.
25) As funções exercidas pela Requerente na Sala de Leitura Geral consistiram no seguinte:
a) Desinfeção do balcão, computador de trabalho, dispositivos, telefone e cadeira da Sala de Leitura Geral (SLG), com o desinfetante à base de cloro para superfícies laváveis, dada a partilha com colegas do posto de trabalho.
b) Acompanhamento dos utilizadores/leitores desde o átrio da entrada da BMAG até aos lugares/mesas previamente agendados na Biblioteca Pública Municipal do Porto, seguindo uma folha de registo “BMAG – Ocupação sala …”, em papel;
c) Vigilância da Sala de Leitura Geral (SLG) da BMAG;
d) Levantamento na SLG e transporte de livros, solicitados pelo Balcão Central, para empréstimo domiciliário;
e) Arrumação de livros devolvidos, após quarentena de 5 dias, nas estantes da Sala de Leitura Geral;
f) Atendimento telefónico para inscrições de agendamentos no próprio dia, da Biblioteca Pública Municipal do Porto, para ocupação da Sala de Leitura Geral da BMAG;
g) Atendimento telefónico de utilizadores para renovações à distância de livros em empréstimo domiciliário;
h) Prestação de informações aos utilizadores sobre as regras de utilização e funcionamento da Sala de Leitura Geral no âmbito das medidas de proteção e segurança obrigatórias de combate à pandemia Covid-19.
26) A presente ação cautelar deu entrada em 5/12/2020 – cf. fls. 1 do SITAF.

A apelação.

O que o recorrido identifica como questão prévia verdadeiramente o não é.

A recorrente interpõe o seu recurso esperando que este tribunal superior lhe dê provimento “revogando parcialmente a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, com a consequente intimação do aqui Recorrido para atribuição à Recorrente, até à decisão definitiva do processo principal, do horário flexível por si requerido, consubstanciado na plataforma fixa obrigatória das 10h30-12h30 e 14h30-16h30, de segunda a sexta-feira.

Ou,
Revogando o despacho que dispensou a produção de prova e a sentença, determinando a baixa dos autos, para que seja produzida prova sobre os factos controvertidos alegados nos respectivos articulados, que sejam essenciais para a decisão a proferir, determinando-se a ampliação da matéria de facto relevante, de modo a nela serem incluídos os factos constantes dos artºs. 99 a 116, 141 a 144, 154 e 155 da petição inicial, assim como dos artºs. 34 a 36 da resposta à oposição.”.

Se dá mote à vinculação da intervenção deste tribunal “ad quem”, não requer resposta a qualquer questão prévia da respectiva pronúncia.

→ Nulidade.

A recorrente imputa à sentença nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 615º, n.º 1, d), do CPC.
Entende que “A verificação ou não do requisito do fumus boni iuris dependerá, no caso concreto, por um lado, da constatação de factos que indiciam a incapacidade da Recorrente compatibilizar a vida profissional com a vida familiar e, por outro, da prova feita pelo Recorrido de que não é de todo possível compatibilizar as condições de trabalho com a vida familiar da Recorrente” (…) “factos constantes dos artºs. 99 a 116, 141 a 144, 154 e 155 da petição inicial, assim como dos artºs. 34 a 36 da resposta”.

Ora, é inequívoco que o tribunal “a quo” tratou de dar resposta quanto a esse requisito do fumus boni iuris, desenvolvendo o juízo quanto a essa questão e desembocando na afirmação final de que “não se encontra verificado o requisito do fumus boni iuris”.

A nulidade não existe.
«A desconsideração de algum elemento relevante no juízo acerca de uma «quaestio juris» pode configurar um erro de julgamento, mas não uma omissão de pronúncia» – Ac. do STA, de 31-03-2016, proc. n.º 019/16; «O erro de julgamento não se traduz em excesso ou omissão de pronúncia que implique a nulidade da sentença, pode é, ser tomado em consideração em sede de apreciação de mérito» – Ac. do STJ, de 09-02-2021, proc. n.º 16926/04.0YYLSB-B.L1.S1; neste sentido, entre outros, tb, Ac. deste TCAN, de 18/09/2020, proc. n.º 1936/18.8BEPRT.
→ Mérito.

O tribunal “a quo” apreciou a pretensão da requerente em ver “decretada a providência cautelar de intimação do Requerido a recolocar a Requerente no seu posto de trabalho de origem, área funcional de Gestão de Bibliotecas, afeto à Biblioteca Pública Municipal (…), em regime de horário flexível, em vigor à data que antecedeu ao período de mobilidade na Câmara Municipal de (...). Caso assim não se entenda, deve verificar-se se a Requerente tem direito à:
- a intimação do Requerido, no sentido de se abster da atribuição de tarefas inerentes à carreira/categoria de Assistente Operacional ou de Assistente Técnico, tal como aquelas descritas nas alíneas b), c), d) e e) do artigo 81º do seu requerimento inicial e
- a intimação do Requerido para atribuição à Requerente, até à decisão definitiva do processo principal, do horário flexível por si requerido, consubstanciado na plataforma fixa obrigatória das 10h30-12h30 e 14h30-16h30, de segunda a sexta-feira.”.

O enunciado geral que aqui dá critério:
«I - Resulta dos n.ºs 1 e 2 do art. 120.º do CPTA/2015 a previsão dum distinto grupo de condições de procedência que se podem reconduzir:
i) a duas condições positivas de decretamento, o periculum in mora (receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente) e o fumus boni juris (“aparência do bom direito” - reportado ao ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente]; e,
ii) a um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença [públicos e/ou privados] - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
II - O fumus boni iuris, apreciado num juízo esquemático e provisório inerente à índole dos autos cautelares, exige para o seu preenchimento a existência, in casu, de probabilidade de sucesso da ação administrativa principal.
III - Tem-se como preenchido o requisito do periculum in mora, na vertente do facto consumado, quando num juízo de prognose se conclui que, efetivamente, na situação futura e hipotética de emissão de decisão judicial de provimento na ação administrativa principal é muito provável que, durante o tempo que mediará até à prolação daquela decisão, se tenha ou se mostre concluído o processo disciplinar cuja abertura se determinou no ato suspendendo.
IV - Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem, de todo em todo, a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente cautelar é que se impõe a execução imediata do ato, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão de eficácia [n.º 2 do art. 120.º do CPTA/2015]» - Ac. do STA, Pleno, de 04-07-2019, proc. n.º 02012/18.9BALSB.
“Estes três requisitos - dois positivos e um negativo - são cumulativos, e, portanto, «indispensáveis para a concessão da providência cautelar» requerida. Significa, isto, que a não verificação de um dos «requisitos positivos» impõe desde logo o indeferimento da providência, e que a abordagem do requisito negativo apenas se exige no caso de se verificarem os outros dois - «periculum in mora» e «fumus boni iuris»” – Ac. do STA, de 11-09-2019, proc. n.º 049/19.0BALSB.
[e, no caso, para esse requisito negativo, invoca a recorrente o que alegou no requerimento inicial, que só importará caso se verifiquem os referidos requisitos positivos: “154- Acresce que, ao contrário da Requerente, a maioria dos trabalhadores da Biblioteca Municipal (...) está sujeita ao horário de trabalho em regime flexível, com plataforma obrigatória das 10h00-12h00 e das 14h30 às 16h30. 155- Pelo que tal alteração não coloca em causa o interesse público do Requerido.”]

A esta luz, o tribunal “a quo”, logo situando inicial conhecimento reportado à averiguação do “fumus boni iuris”, expendeu o seguinte:
«(…)
A Requerente apresenta como fundamento para a providência cautelar apresentada ter direito a ser recolocada no seu posto de trabalho de origem, área funcional de Gestão de Bibliotecas, afeto à Biblioteca Pública Municipal (…), em regime de horário flexível, em vigor à data que antecedeu ao período de mobilidade na Câmara Municipal de (...), uma vez que considera ter direito ao posto de trabalho originário, sob pena de violação da sua relação jurídica-funcional de origem. Atentemos nos artigos relevantes para o caso da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (aprovada pela Lei .º 35/2014, de 20 de junho, na redação atualmente em vigor):
Artigo 29.º
Mapas de pessoal
1 - Os órgãos e serviços preveem anualmente o respetivo mapa de pessoal, tendo em conta as atividades, de natureza permanente ou temporária, a desenvolver durante a sua execução.
2 - O mapa de pessoal contém a indicação do número de postos de trabalho de que o órgão ou serviço carece para o desenvolvimento das respetivas atividades, caracterizados em função:
a) Da atribuição, competência ou atividade que o seu ocupante se destina a cumprir ou a executar;
b) Do cargo ou da carreira e categoria que lhes correspondam;
c) Dentro de cada carreira e, ou, categoria, quando imprescindível, da área de formação académica ou profissional de que o seu ocupante deva ser titular;
d) Do perfil de competências transversais da respetiva carreira ou categoria, regulamentado por portaria do membro do Governo responsável pela área da Administração Pública e complementado com as competências associadas à especificidade do posto de trabalho.
(…)
5 - As alterações aos mapas de pessoal que impliquem um aumento de postos de trabalho carecem de autorização prévia do membro do Governo de que dependa o órgão ou o serviço, de cabimento orçamental e do reconhecimento da sua sustentabilidade futura pelo membro do Governo responsável pela área das finanças.
6 - O disposto no número anterior não é aplicável à alteração do mapa de pessoal que decorra do direito de ocupação de posto de trabalho no órgão ou serviço pelo trabalhador que, nos termos legais, a este deva regressar.
(…)
Artigo 79.º
Funções desempenhadas
1 - Os trabalhadores com vínculo de emprego público constituído por tempo indeterminado exercem as suas funções integrados em carreiras.
(…)
Artigo 80.º
Conteúdo funcional
1 - A cada carreira, ou a cada categoria em que se desdobre uma carreira, corresponde um conteúdo funcional legalmente descrito.
2 - O conteúdo funcional de cada carreira ou categoria deve ser descrito de forma abrangente, dispensando pormenorizações relativas às tarefas nele abrangidas.
Artigo 81.º
Exercício de funções afins
1 - A descrição do conteúdo funcional nos termos do artigo anterior não prejudica a atribuição ao trabalhador de funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador detenha a qualificação profissional adequada e que não impliquem desvalorização profissional.
2 - Sempre que as funções afins ou funcionalmente ligadas à atividade principal, referidas no número anterior, exijam especiais qualificações, o exercício de tais funções confere ao trabalhador o direito a formação profissional não inferior a 10 horas anuais.
Artigo 82.º
Atribuição de funções e desenvolvimento da carreira
1 - O empregador público deve procurar colocar o trabalhador no posto de trabalho mais adequado às suas aptidões e qualificação profissional, dentro da carreira e categoria a que pertence ou que serve de referencial para o exercício das suas funções.
2 - As condições de prestação de trabalho devem favorecer a compatibilização da vida profissional com a vida familiar do trabalhador, bem como assegurar o respeito das normas aplicáveis em matéria de segurança e saúde no trabalho.
(…)
Artigo 83.º
Local de trabalho
1 - O trabalhador deve, em princípio, realizar a sua prestação no local de trabalho correspondente ao posto de trabalho atribuído, sem prejuízo das situações de mobilidade previstas na presente lei.
2 - O trabalhador encontra-se adstrito às deslocações inerentes às suas funções ou indispensáveis à sua formação profissional.
(…)
Artigo 88.º
Enumeração e caracterização das carreiras gerais
1 - São gerais as carreiras de:
a) Técnico superior;
b) Assistente técnico;
c) Assistente operacional.
2 - A caracterização das carreiras gerais, em função do número e designação das categorias em que se desdobram, dos conteúdos funcionais, dos graus de complexidade funcional e do número de posições remuneratórias de cada categoria, consta do anexo à presente lei, da qual faz parte integrante.
(…)”
Do regime legal transcrito resulta que os trabalhadores com vínculo de emprego público constituído por tempo indeterminado exercem as suas funções integrados em carreiras e que a cada carreira, ou a cada categoria em que a mesma se desdobre, corresponde um conteúdo funcional legalmente descrito. O conteúdo funcional de cada carreira encontra-se descrito no anexo a que se refere o n.º 2 do artigo 88.º da LGTFP.
De todo o modo, a descrição do conteúdo funcional não prejudica a atribuição ao trabalhador de funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador detenha a qualificação profissional adequada e que não impliquem desvalorização profissional (artigo 81.º, n.º 1 da LGTFP).
Nos termos do Anexo a que se refere o n.º 2 do artigo 88.º da LGTFP, a carreira de técnico superior tem apenas a categoria de técnico superior (é unicategorial) e implica o desempenho das seguintes funções: “Funções consultivas, de estudo, planeamento, programação, avaliação e aplicação de métodos e processos de natureza técnica e ou científica, que fundamentam e preparam a decisão. Elaboração, autonomamente ou em grupo, de pareceres e projetos, com diversos graus de complexidade, e execução de outras atividades de apoio geral ou especializado nas áreas de atuação comuns, instrumentais e operativas dos órgãos e serviços. Funções exercidas com responsabilidade e autonomia técnica, ainda que com enquadramento superior qualificado. Representação do órgão ou serviço em assuntos da sua especialidade, tomando opções de índole técnica, enquadradas por diretivas ou orientações superiores”.
Decorre da factualidade dada como provada o seguinte:
- a Requerente encontra-se integrada na carreira e categoria de técnica superior, tendo sido contratada para ocupar posto de trabalho na área funcional de Gestão de Bibliotecas, atividade que exercia na Biblioteca Municipal (…), em regime de horário flexível;
- o seu contrato estabelece que “A atividade contratada não prejudica o exercício, de forma esporádica, das funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o Trabalhador detenha qualificação profissional adequada e não impliquem desvalorização profissional, nos termos estabelecidos no artigo 81º da LTFP” (cláusula segunda do contrato);
- o conteúdo funcional da área de Gestão de Bibliotecas, refere o aviso de abertura do procedimento concursal da Requerente e o mapa de pessoal, consiste no seguinte: “Desenvolve funções consultivas, de estudo, planeamento, programação, avaliação e aplicação de métodos e processos de natureza técnica e ou científica, que fundamentam e preparam a decisão. Elabora estudos, projetos e atividades conducentes à definição e concretização das políticas do município na área gestão do SIGB/Horizon (Sistema Integrado de Gestão de Bibliotecas); o tratamento técnico de documentação no âmbito do depósito legal; apoio na gestão da informação e da recuperação e exploração de informação, com conhecimentos de línguas clássicas.”;
- quando a Requerente regressou de mobilidade em Coimbra, o seu posto de trabalho relativo a Gestão de Bibliotecas estava ocupado pela Técnica Superior S. (sem previsão de vagas adicionais), havendo previsão de vagas adicionais para o posto de relativo à área funcional de “Biblioteca, Arquivo e Documentação (BAD)”, que é descrita no mapa de pessoal como: “Desenvolve funções consultivas, de estudo, planeamento, programação, avaliação e aplicação de métodos e processos de natureza técnica e ou científica, que fundamentam e preparam a decisão. Elabora estudos, projetos e atividades conducentes à definição e concretização das politicas do município na área de BAD, nomeadamente, gestão de sistemas de tratamento de documentação, definição de procedimentos de recuperação e exploração de informação, conservação e restauro de documentos, apoio técnico no domínio da gestão da informação e atendimento ao cliente”;
- face à existência de posto vago de técnico superior no serviço de origem na área de BAD, aquando do regresso de mobilidade, a Requerente aí foi enquadrada, exercendo funções na Biblioteca Municipal (...), em regime de horário flexível;
- as funções das quais foi a Requerente encarregada foram:
a) Atendimento ao público, presencial e telefónico, na Sala de Leitura Geral ou no Balcão Central da Biblioteca Municipal (...), mediante escala (cf. a título exemplificativo desta escala o facto provado n.º 24); e quando se regressasse à “normalidade” passaria a estar afeta à Sala dos Periódicos (que se encontra atualmente encerrada devido às medidas de prevenção e contenção da pandemia Covid-19);
b) Tratamento técnico do Legado de Berta Vilares, doado à Biblioteca Pública Municipal do Porto em 1961, constituído pela Livraria particular do portuense A., num total de 3.885 volumes (3.636 títulos);
c) Revisão de registos de autoridades, num total de 2000 (entre Agosto e Dezembro de 2020);
- por seu turno, as funções exercidas pela Requerente na Sala de Leitura Geral consistiram no seguinte (facto provado n.º 25):
a) Desinfeção do balcão, computador de trabalho, dispositivos, telefone e cadeira da Sala de Leitura Geral (SLG), com o desinfetante à base de cloro para superfícies laváveis, dada a partilha com colegas do posto de trabalho.
b) Acompanhamento dos utilizadores/leitores desde o átrio da entrada da BMAG até aos lugares/mesas previamente agendados na Biblioteca Pública Municipal do Porto, seguindo uma folha de registo “BMAG – Ocupação sala …”, em papel;
c) Vigilância da Sala de Leitura Geral (SLG) da BMAG;
d) Levantamento na SLG e transporte de livros, solicitados pelo Balcão Central, para empréstimo domiciliário;
e) Arrumação de livros devolvidos, após quarentena de 5 dias, nas estantes da Sala de Leitura Geral;
f) Atendimento telefónico para inscrições de agendamentos no próprio dia, da Biblioteca Pública Municipal do Porto, para ocupação da Sala de Leitura Geral da BMAG;
g) Atendimento telefónico de utilizadores para renovações à distância de livros em empréstimo domiciliário;
h) Prestação de informações aos utilizadores sobre as regras de utilização e funcionamento da Sala de Leitura Geral no âmbito das medidas de proteção e segurança obrigatórias de combate à pandemia Covid-19.
A Requerente não se conforma com a situação laboral que detém após mobilidade, porquanto entende que não regressou à sua situação jurídico-funcional de origem, alegando que lhe foram ilegalmente alteradas as funções, local e horário de trabalho.
Atendendo à descrição do conteúdo funcional da carreira unicategorial de técnica superior em que se encontra integrada a Requerente, concluímos que as tarefas que se encontra a executar presentemente (cf. facto provado n.º 11) afiguram enquadrar-se no respetivo conteúdo funcional. Verificamos ainda que são muitas as áreas comuns entre os postos de trabalhos relativos a Gestão de Bibliotecas e Biblioteca, Arquivo e Documentação, evidenciando-se e realçando-se a gestão, estudos e tratamento de documentação, da qual a Requerente se encontra atualmente também encarregue (cf. legado de Berta Vilares). Por outro lado, a Requerente encontra-se de uma forma muito residual a efetuar escalas de atendimento ao público, as quais são efetuadas ao sábado, na sala de leitura geral (cf. facto provado n.º 24), onde executa as funções descritas no facto provado n.º 25, entre as quais se encontram as descritas nas alíneas b), c), d) e e) do artigo 81.º do requerimento inicial. Estas últimas funções podem classificar-se como “execução de outras atividades de apoio geral ou especializado nas áreas de atuação comuns, instrumentais e operativas dos órgãos e serviços”, as quais também se integram no conteúdo funcional da sua carreira. Tenha-se ainda em consideração que, nos termos do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 20/03/2015, proferido no âmbito do processo n.º 00097/13.3BECBR, disponível em www.dgsi.pt, “Não sofre uma desvalorização profissional o trabalhador que, por força da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, transitou para a carreira e categoria de assistente operacional, passando a desempenhar funções que, apesar de diversas das anteriormente desempenhadas, são funções próprias da sua atual categoria/carreira.”.
Mesmo que assim não se entendesse, as funções que a Requerente exerce atualmente (cf. facto provado n.º 11), poderiam ainda ser classificadas como “funções afins ou funcionalmente ligadas à atividade principal” para as quais a Requerente detém a qualificação profissional adequada e que não implicam desvalorização profissional, pelo que seriam de admitir nos termos previstos na lei (artigo 81.º, n.º 1 da LGTFP) e do contrato celebrado entre as partes (cláusula segunda do mesmo).
Por outro lado, quanto ao seu local de trabalho, encontra-se estabelecido na cláusula terceira do seu contrato que “desenvolverá a sua atividade profissional nas instalações do Primeiro Outorgante sitas no Município (...), (…) encontrando-se em qualquer circunstância adstrito às deslocações para que é contratado (…)”, pelo que situando-se ambas as bibliotecas no Município (...), tal alteração encontra-se a coberto do contrato de trabalho celebrado entre as partes.
Assim, afigura-se-nos que, quando um trabalhador regressa ao seu serviço de origem se o seu posto de trabalho estiver ocupado (como foi o caso – cf. factualidade dada como provada), se existir um posto de trabalho não ocupado cuja caracterização de competências se adeque à sua carreira, categoria e área de formação académica (como foi o caso – cf. factualidade provada), o trabalhador deverá ocupá-lo, o que é compatível com o disposto no artigo 29.º, n.º 6 da LGTFP, na medida em que o mesmo se refere a posto de trabalho no órgão ou serviço a que o trabalhador deva regressar, enquadrando-se os postos de trabalho em causa (anterior à mobilidade e posterior à mobilidade) no serviço Direção Municipal de Cultura/Direção Municipal de Gestão Cultural do Município (...).
Quanto ao horário de trabalho, o contrato de trabalho celebrado entre as partes prevê que a Requerente fica sujeita ao período normal de trabalho diário e semanal de 7 e 35 horas, respetivamente, sendo o horário de trabalho definido pelo Primeiro Outorgante, dentro dos condicionalismos legais – cf. cláusula quarta do contrato de trabalho (facto provado n.º 2).
O horário flexível que foi fixado à Requerente após regresso da mobilidade (cf. facto provado n.º 14), motivado por razões de interesse público (cf. facto provado n.º 18) está de acordo com a cláusula supra citada, estando dentro dos condicionalismos legais aplicáveis, respeitando o período de funcionamento e de atendimentos dos serviços (cf. artigos 105.º, 108.º e 111.º da LGTFP).
Ainda, conforme se explicita no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29/09/2016, proferido no processo n.º 291/12.4TTLRA.C1.S2, disponível em www.dgsi.pt, “Insere-se nos poderes de direção e organização do trabalho da entidade empregadora a faculdade de alterar unilateralmente e mesmo sem a anuência do trabalhador, o respetivo horário de trabalho, só o não podendo fazer se tiver sido expressamente acordado com o trabalhador, se tiver sido acordada a submissão da alteração a consentimento do trabalhador, se este tiver sido expressamente contratado para determinado tipo de horário ou se demonstre que foi só devido a certo horário que celebrou o contrato de trabalho, bem como nos casos em que o horário de trabalho seja fixado por regulamentação coletiva.”. Em sentido idêntico, veja-se acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 8 de julho de 2017, in processo n.º 531/12.0TTPRT.P1, disponível em www.dgsi.pt.
Assim, não se tratando o horário da Requerente de horário expressamente acordado/contratado, o mesmo poderia ser alterado.
Face ao exposto e em conclusão, não se afigura provável que a ação principal venha a proceder, dado que:
- estando a Requerente integrada na carreira unicategorial de técnica superior, terá de exercer funções correspondentes a tal carreira e categoria profissional, o que se afigura acontecer in casu pelos motivos supra expostos, pelo que a sua situação jurídico-funcional aparenta não ter sofrido alteração;
-por outro lado, o seu local de trabalho e horário aparentam poder ser modificados nos termos em que o foram (cf. o contrato de trabalho vigente entre as partes e as disposições legais aplicáveis).
Assim sendo, não se encontra verificado o requisito do fumus boni iuris, tanto para a providência requerida a título principal, como para as providências subsidiariamente requeridas.

Uma vez que o decretamento das providências requeridas exige a verificação cumulativa dos requisitos previstos nos n.ºs 1 e 2 artigo 120.º do CPTA, a falta de verificação de um deles acarreta inexoravelmente a improcedência do pedido cautelar, ficando prejudicado o conhecimento dos restantes requisitos.

Em face do exposto, improcede integralmente a presente providência.
(…)».

No presente recurso a censura da recorrente já não se alimenta de um alegado “desfasamento” do seu posto de trabalho para com a sua situação pretérita ou para com o conteúdo funcional da sua carreira/categoria.

O leitmotiv é o do seu actual horário, que, perante o consignado no artº. 59.º n.º 1, al. b), d) da Constituição da República Portuguesa, bem como do art.º 82.º n.º 2 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, entende não favorável ao descanso, lazer, e conciliação da vida profissional com a vida familiar, e dever ser modificado para “horário flexível por si requerido, consubstanciado na plataforma fixa obrigatória das 10h30-12h30 e 14h30-16h30, de segunda a sexta-feira”.

Por reporte a um erro/acerto de fundamento; não por um dever de fundamentação.

«A abordagem das ilegalidades deverá, na instância cautelar, ser meramente perfunctória, de modo a não substituir, ou afectar, a liberdade de julgamento em sede de processo principal. É aí, na «acção administrativa de impugnação», que tais ilegalidades deverão ser analisadas com o requerido pormenor. Aqui, apenas se exige um juízo de probabilidade sobre o seu julgamento de procedência» – Ac. do STA, de 11-09-2019, proc. n.º 049/19.0BALSB.

É certo que “para a formação do juízo de probabilidade em sede fumus boni iuris não basta alegar fundamentos que em abstracto sejam susceptíveis de conduzir à anulação ou declaração de nulidade do acto impugnado, é necessário alegar fundamentos que, «in concreto», possuam a seriedade bastante para que, no juízo esquemático e provisório inerente à índole dos autos, permitam considerar provável o sucesso da causa principal”. – Ac. do STA, de 10-12-2020, proc. n.º 010/20.1BEMDL-A.

Daí que se entenda o “empenho” da recorrente na ponderação e prova dos factos constantes dos artºs. 99 a 116, 141 a 144 do seu requerimento inicial, de que também agora no seu recurso reedita.
Em síntese, em ordem à demonstração da perturbação que advirá do actual horário praticado para com o descanso, lazer, e conciliação da vida profissional com a vida familiar.

Mas, “no juízo esquemático e provisório inerente à índole dos autos”, não temos como necessário, pois a matéria de facto fixada é já suficientemente reveladora, bastando atentar que a recorrente reside em Coimbra e o que de mera ilação se autoriza pressupor de corrente gravame para a si, no que advém do peso das quotidianas deslocações e com o horário que tem, com natural repercussão para o seu bem estar pessoal e familiar.

O caso mostra um “problema da compatibilização dos direitos subjectivos com a potestas organizatória da Administração Pública que, por imperativo constitucional - artigo 266º da CRP - visa a prossecução do interesse público” (Ac. deste TCAN cit. infra).

Como refere JOÂO ALFAIA, que aqui se segue de perto, - in Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, 1º vol. Almedina, 1985, pags. 444 a 449 - a chamada Escola Realista Francesa, com influência no direito público latino, classificou as situações jurídicas em duas espécies:
“a) Situações jurídicas objectivas — caracterizadas por serem gerais e impessoais (pois o seu conteúdo, antecipadamente estabelecido na lei abrange, da mesma maneira, quantos estiverem nas mesmas condições de facto), permanentes e contínuas (uma vez que tal situação subsiste enquanto existir a lei criadora e não se extingue com o seu exercício) e livre e unilateralmente modificáveis pelo legislador (pois a lei poderá revogá-las sem necessidade do consentimento dos respectivos titulares).
c) Situações jurídicas subjectivas — caracterizadas, pelo contrário, por serem pessoais, temporárias e não livre e unilateralmente modificáveis por lei.» (Ac. deste TCAN, de 06-11-2015, proc. n.º 01661/06.2BEPRT).

Reconhecidamente que “A determinação do tempo de trabalho é essencial para limitar a subordinação do trabalhador perante a entidade patronal, assegurando a sua liberdade pessoal ao delimitar temporalmente a sua disponibilidade. É por aí que também passa a distinção entre uma relação de trabalho e uma relação de servidão.
Por isso a Constituição impõe ao legislador a fixação, a nível nacional, dos limites da duração do trabalho, designadamente da jornada de trabalho (artigo 59.º, n.º 2, b), e 1, d), conferindo simultaneamente aos trabalhadores um direito ao repouso e aos lazeres e à organização do trabalho em condições que permitam a conciliação da actividade profissional com a vida familiar (artigo 59.º, n.º 1, b) e d).
Para assegurar esses direitos fundamentais dos trabalhadores não basta que o legislador estabeleça tectos aos horários laborais, mas também que os tectos estabelecidos se situem num nível que permitam ao trabalhador o repouso, o lazer e tempos dedicados à vida familiar razoáveis, de acordo com os padrões e ritmo de vida actuais, sendo nestes domínios essenciais os limites máximos das horas diárias e semanais de trabalho.
Na verdade, só o repouso e a dedicação à vida familiar nuclear, incluindo a realização das tarefas domésticas, por razões biológicas e de organização social, exigem que o trabalhador tenha disponível um significativo espaço de tempo diário.” (Acs. Trib. Const. n.º 388/10, de 22/09/10, e n.º 602/13, de 20/09/2013, Vot. Venc.).

Densificando e dando concretização a lei ordinária contém várias injunções, com normas de limites ou intervalos, ou na previsão de específicas situações pessoais (p. ex. na coincidência de tutela de protecção à maternidade/paternidade; deficientes; etc.).

É certo que a mesma problemática de salvaguarda pode colocar-se dentro dos instituídos tectos ou limites (diários, semanais), ainda que aí já não pela mesma referência de compatibilidade normativa a esses máximos ou intervalos, mas na atenção de um concreto horário definido.

Todavia, na margem das regras instituídas para essa definição, prevalece a dita “potestas organizatória”.

O tribunal “a quo” recolheu na lição civilística resposta.
Aí, como ensina Monteiro Fernandes ("Direito do Trabalho", I, 9.ª ed., pág. 320), a "faculdade de definir o horário de trabalho releva do poder de organização do trabalho que, em geral, a lei reconhece à entidade empregadora. Se assim é, não há razão substancial para, no domínio dos princípios, encarar de modo diverso a hipótese de alteração: trata-se, afinal, de fixar um novo horário. Nem outra coisa se harmonizaria com o carácter dinâmico da organização: estabelecido um modelo de funcionamento perante certo quadro de circunstâncias, o empregador ficaria impedido de se reajustar a condições novas, de carácter tecnológico, económico ou estrutural. É evidente que os interesses e conveniências pessoais do trabalhador são afectadas pela possibilidade de modificação unilateral do seu esquema temporal de trabalho; mas são-no, igualmente, na fixação inicial do horário - e, todavia, a lei confere já aí prevalência às necessidades da organização do trabalho”».
Não menos no domínio laboral público, reconhecendo-se ao empregador público, dentro das regras legalmente estabelecidas, um largo poder unilateral; podendo até em função da natureza das suas actividades, adotar uma ou, simultaneamente, mais do que uma modalidade de horário de trabalho (art.º 110.º, n.º 1, da LGTFP).

E é assim que não serve de parâmetro de violação do princípio da igualdade (tornando irrelevante a demonstração fáctica corporizada em 34º a 36º da resposta à oposição) invocada diferenciação do horário da requerente/recorrente para com a maioria dos trabalhadores da mesma biblioteca, quando ademais se trata apenas de parte do universo dos trabalhadores, quando nem sequer a recorrente carreia demonstração consubstanciada de estar na mesma situação, quando nem sequer reivindica para si (10h30-12h30 e 14h30-16h30) o mesmo horário daqueles (10h00-12h00 e das 14h30 às 16h30), e, quiçá, podendo a singularidade da sua pretensão, ela própria, refluir em desigualdade para com outros.

Numa análise sumária mais parecendo que a penosidade de que a requerente/recorrente se queixa é bem mais fruto da sua situação pessoal, vivendo muito distanciada do seu local de trabalho, que do horário a cumprir, sendo essa causa de que só a própria tem domínio.

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.

Custas: a recorrente delas está isenta (art.º 4.º, n.º 1, al. h) do RCP).

Porto, 21 de Maio de 2021.

Luís Migueis Garcia
Frederico Branco
Nuno Coutinho