| Decisão Texto Integral: |
Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
MM. …, SA – com sede no lugar de M. …, Cucujães, Oliveira de Azeméis – vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro – em 23.05.2012 – que lhe indeferiu a pretensão cautelar de suspensão de eficácia da deliberação de 25.10.2011 da Câmara Municipal de São João da Madeira [CMSJM] – a sentença recorrida foi proferida no âmbito de processo cautelar em que a ora recorrente demanda o Município de São João da Madeira [MSJM] pedindo ao TAF a suspensão de eficácia do acto de 25.10.2011 da respectiva Câmara Municipal que decidiu resolver sancionatoriamente o contrato de fornecimento e instalação de equipamento de cena da Casa das Artes e ….
Conclui assim as suas alegações:
1- Sendo causa de pedir numa providência conservatória, especificamente a suspensão da eficácia do acto, o elencar dos factos que consubstanciam os critérios de decisão constantes do artigo 120º do CPTA, o juízo de prognose a formular deverá, da forma sumária e urgente que o processo cautelar obriga, circunscrever-se à verificação se esses mesmos critérios de decisão estão de modo indiciário preenchidos;
2- Isto no pressuposto de que o periculum in mora, na perspectiva da salvaguarda da utilidade da lide no processo principal, constitui a essência do decretamento cautelar;
3- E a requerente, ora apelante, começou por aduzir factos - nos artigos 5º a 45º do seu requerimento petição - demonstrativos de que a pretensão de declaração de nulidade ou anulabilidade contenciosa, no processo principal, da deliberação da Câmara Municipal de 25.10.2011, que decidira resolver sancionatoriamente o contrato de fornecimento e instalação de equipamento de cena da Casa das Artes e …, identificado e com sinais nos autos, por assentar em acto manifestamente ilegal, desde logo seria evidente a procedência da pretensão cautelar formulada, nos termos do nº1 a) do artigo 120º do CPTA;
4- É o fumus boni juris na sua formulação positiva, em que o julgador deverá verificar, face os factos apresentados pela requerente da probabilidade de êxito da acção principal;
5- Matéria sobre a qual a sentença recorrida não se pronunciou [apenas a invoca na parte inicial do relatório quando sumaria as alegações da requerente cautelar] nem sobre a mesma decidiu;
6- Concretamente, a douta sentença recorrida não se pronuncia, num juízo necessariamente de prognose, se é ou não manifesto a requerente, em execução do dito contrato, não ter violado o consignado nas cláusulas 8ª e 9ª do contrato e cláusulas 18ª, 20ª e 21ª do caderno de encargos, como fundamento da deliberação suspendenda;
7- Como igualmente não se pronuncia se a requerente vinha executando ou não o contrato dentro do prazo fixado no cronograma financeiro da proposta a concurso, pelo que nem sequer existia mora por parte da requerente cautelar na execução do contrato que sustente o acto suspendendo;
8- Como também não se pronunciou o TAF acerca da evidência de que a entidade requerida apenas presumiu que a requerente não viria a cumprir com todas as suas obrigações de execução do contrato, e com base nessa presunção fundamentou o acto de resolução sanção ora suspendendo;
9- Como nunca o contraente público interpelou a requerente para cumprir, dando-lhe um prazo admonitório, desrespeitando o disposto no artigo 325º CCP, pelo que, também por isso, o acto impugnado é manifestamente ilegal;
10- Aliás, a própria entidade recorrida confessa, em sede de oposição ao pedido cautelar, que a deliberação a suspender não foi fundamentada - logo é manifestamente ilegal – ver 2 a página 6 da sentença recorrida;
11- Antes, a Meritíssima Juiz a quo, afasta toda a evidência do fumus boni juris na formulação positiva, decidindo não se verificar o requisito excepcional constante do nº1 a) do artigo 120º do CPTA, com base em pretensas excepções deduzidas pela entidade requerida em oposição à providência cautelar, maxime a pretensa incompetência da requerente na execução do contrato;
12- Excepções essas que, de modo algum afastam, muito menos justificam a pronúncia dum juízo cautelar sobre o fumus boni juris na formulação positiva, em que, nos termos da lei, a decretação da providência devia ser apreciada, sem necessidade de verificação dos critérios gerais contidos na alínea b) do nº1 e nº2 do artigo 120º do CPTA;
13- Não o fazendo, a douta sentença recorrida violou ela própria o disposto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA;
14- Antes, a sentença recorrida faz, na apreciação do critério excepcional contido na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, não só tábua rasa dos factos apresentados pela requerente, como encontra na chamada “Directiva Máquinas” o nó górdio modificativo ou extintivo do que entende ser a relação material controvertida nos presentes autos cautelares;
15- Sabendo-se que a apreciação sobre a responsabilidade das partes no que concerne à aplicação da “Directiva Máquinas” quanto à obrigação de quem deveria incorporá-la nas plataformas elevatórias a fornecer pela requerente [a entidade requerida enquanto autora do projecto de execução concursado ou a requerente enquanto cocontratante fornecedora], não constituiu fundamento da resolução sancionatória do contrato, enquanto acto suspendendo e contenciosamente impugnado na acção principal;
16- Mas mesmo que a sentença visse nessa apreciação, razão para afastar a verificação da evidência da procedência da pretensão formulada, o que se não concede, o TAF caiu, com respeito, num incomensurável erro interpretativo, e logro, por, tratando-se de um diploma de natureza eminentemente técnica, não se socorrer, na sua interpretação, dos juízos técnicos interpretativos de que dispunha nos próprios autos, concretamente do CATIM e constante no artigo 88º do requerimento petição que transcreve o documento junto sob o nº19;
17- Pelo que as conclusões a que chega, sempre com o devido respeitam, são manifestamente erradas, por erro sobre os seus pressupostos de facto, conducente a um inquestionável erro de julgamento;
18- Assim, como forma de afastar juízo de evidência sobre a procedência da pretensão formulada que inquestionavelmente se deveria extrair dos factos aduzidos nos artigos 5º a 45º do requerimento petição conducentes à invalidade, por manifestamente ilegal, da resolução sanção na acção principal, o TAF vem classificar a não verificação desse vício de violação de lei no entendimento, profundamente errado que faz, dos artigos 1º a 5º do DL nº103/2008, de 24.06, ou seja, da transposição para o direito interno da chamada “Directiva Máquinas”;
19- A sentença omite e subverte a fundamentação de facto conducente à manifesta ilegalidade do acto impugnado no processo principal, ou seja, que o mesmo viola, de modo expresso, as cláusulas 8ª e 9ª do contrato celebrado e as cláusulas 18ª, 20ª e 21ª do caderno de encargos que do contrato faz parte integrante, como igualmente os casos de incumprimento contratual regulados no artigo 325º do CCP [ver artigos 16º e 22º do requerimento petição], do regime de extinção dos contratos públicos em geral, consagrado nos artigos 330º e seguintes do CCP [ver artigos 36º, 37º, 38º e 39º do requerimento petição];
20- Sendo inquestionável que, da interpretação técnica que o CATIM fez da Directiva e que a própria entidade requerida dela se apropriou, que estando o projecto conforme com os requisitos essenciais de segurança [de acordo com Directiva Máquinas] e se a máquina for executada de acordo com esse mesmo projecto, não são de esperar não-conformidades do equipamento pronto, sendo estas últimas as responsabilidades da requerente perante a “Directiva Máquinas”, no contexto do fornecimento [com fabrico] das plataformas elevatórias, no âmbito mais geral dos bens a fornecer constantes do contrato;
21- Como é inquestionável concluir-se que o projecto da autoria da entidade requerida concursado e adjudicado à requerente continha as soluções finais de intervenção arquitectónica, engenharia electromecânica e acústica mecânica de cena e tinha necessariamente de conter os elementos de estudo que conduziram a essa solução de projecto concursado, em ordem a que o CATIM pudesse, com esses elementos intermédios de estudo, aquilatar da sua conformidade com a chamada “Directiva Máquinas”;
22- Elementos esses em falta que só constituem erros e omissões ao projecto, na medida em que o seu autor os não disponibilizou e sem os quais nem o CATIM poderia aquilatar da sua conformidade com as referidas normas técnicas de segurança, e, consequentemente, nem a requerente, agora apelante, estava em condições de proceder com segurança à fabricação dessas mesmas plataformas, pois se o fizesse corria o risco de todo o material fabricado vir a ser lançado ao lixo, como, na sequência de todo o processo de execução a entidade requerida veio efectivamente a constatar e manifestamente reconhecer; entre outras situações, na adjudicação à requerente desses mesmos elementos em falta exigidos pelo CATIM, conforme o facto provado da alínea 24 a folha 19 da sentença recorrida, em ordem a suprir a sua não entrega pelo autor do projecto, ainda que por sucessivas vezes instado pela requerida a fazê-lo;
23- Razão porque as alterações à minuta do contrato aprovado pela Câmara Municipal apenas se destinaram a clarificar as obrigações contratuais decorrentes do próprio caderno de encargos, de modo algum colidindo com a obrigação da aqui apelante, enquanto fornecedora, da entrega [com prévia construção e montagem] dos bens identificados quer na sua proposta a concurso, quer no caderno de encargos;
24- Isto, por si só, bastaria para que o TAF viesse a concluir, com base na apreciação das excepções deduzidas pela entidade requerida, em oposição à providência [o que, como ficou dito, não deveriam sequer ser apreciadas] que mesmo assim estava preenchido o requisito da alínea a), do nº1, do artigo 120º do CPTA, por aduzidos factos comprovativos duma manifesta ilegalidade do acto suspendendo, ao ponto de ser evidente a procedência da acção principal;
25- Finalmente também se verificam, para o caso, meramente académico, de improcedência do critério excepcional constante na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, ao contrário do que a sentença conclui, a verificação dos critérios cumulados do nº1 b) e nº2 decorrendo de modo inquestionável, e inequívoco, tanto quanto é o pensamento do legislador, a doutrina e a jurisprudência do STA, a verificação, in casu, do periculum in mora, dado que pelos factos concretos alegados e demonstrados pela aqui apelante, que o receio é fundado que, se a providência for recusada se tornará depois impossível, no caso da acção principal vir a ser julgada procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, isto é, o direito legitimo e legal da apelante continuar a executar o contrato que celebrara com a entidade apelada;
26- Também no que concerne à vertente de fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação caso a acção principal venha a ser procedente, tudo quanto a apelante alega e demonstra deveria sustentar igual juízo de prognose ou de verosimilhança;
27- Bem como, ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que possam resultar da concessão da providência, são inferiores aos que certamente resultariam da sua recusa, atento ao princípio de favorecimento da decretação da tutela cautelar e à natureza negativa e excepcional do critério de ponderação de interesses;
28- Ao decidir como decidiu, a sentença violou expressamente os critérios de decisão, quer o constante na alínea a), do nº1, quer os da alínea b), do nº1, e nº2 do artigo 120º do CPTA.
Termina pedindo a revogação da sentença recorrida, bem como o deferimento da pretensão conservatória requerida.
O MSJM contra-alegou, concluindo assim:
1- Alega em síntese o recorrente que a sentença se baseou nas excepções deduzidas pela entidade requerida e que a formulação constante da sentença, quer quanto às alegações das partes, quer quanto à matéria dada como provada, padece de erros e omissões que não traduzem a realidade de facto dessa mesma causa de pedir;
2- Alega ainda a ora recorrente que a sentença não se pronunciou, nem decidiu, sobre as situações excepcionais contempladas no nº1 a) do artigo 120º do CPTA e que cumpria, tanto quanto em sede cautelar é possível, formular um juízo perfunctório sobre a evidência da procedência;
3- Não merece provimento o alegado, porquanto, contrariamente à tese da recorrente, a decisão não omitiu pronúncia sobre a aplicação da norma constante do artigo 120º, nº1, alínea a), do CPTA e nem deixou de considerar o referido nos artigos 5º a 45º do requerimento cautelar, razão pela qual, em sede de recurso, é destituída de fundamento processual;
4- Tanto mais que o teor da sentença recorrida não deixa dúvidas quanto ao conhecimento daquelas questões concretas e da fundamentação que sobre as mesmas expendeu. A sentença pronunciou-se sobre a evidência da procedência da acção principal, designadamente porque o Município não pode, sobre hipótese alguma, ser considerado “fabricante”, tendo, a sociedade MM. …, assumido, em declaração expressa, na aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o cumprimento do mesmo e de toda a legislação aplicável, designadamente a dita “Directiva Máquinas”;
5- O TAF considerou não estar preenchido o requisito da alínea a), do n°1, do artigo 120º do CPTA, tanto que se exige uma manifesta ilegalidade ao ponto de ser evidente a procedência da acção principal e ela não resultou clara nestes autos […];
6- De facto, a procedência da pretensão a formular no processo principal só é evidente, quando se verifica que a mesma seja de tal forma clara e notória que dispense qualquer outra indagação de facto ou de direito, bastando a verificação dessa evidência para que a procedência possa ser concedida [ver Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina; AC TCAS de 20.11.2005, Rº1222, in “Antologia de Acórdãos do STA e do TCA” Ano X, Tomo3];
7- A evidência flagrante deriva, antes de mais, da ilegalidade manifesta ou notória do acto impugnado, consistindo esta ilegalidade numa desconformidade com qualquer norma ou princípio jurídico;
8- Pelo contrário, neste caso é evidente que a pretensão da recorrente não procederá em sede de processo principal, razão pela qual não merece qualquer reparo o decidido, considerando o cerne da fundamentação que o sustenta, para além de que na mesma decisão constam dissecados, para o que na análise perfunctória importa, os factos alegados nos artigos 5º a 45º do requerimento cautelar;
9- Contrariamente ao que dele pretende retirar e resulta da factualidade provada a recorrente violou o consignado nas cláusulas 8ª e 9ª do contrato celebrado e as clausulas 18º, 20º e 21º do Caderno de Encargos, pelo que apenas em manifesta manipulação jurídica se percebe o sentido do iter conclusivo 15 já que a declaração de suficiência de fundamentação para um destinatário médio não se enquadra nos padrões de normalidade da recorrente, nem mesmo o que é exigível ao concreto acto. A recorrente não executou o contratado, apesar de interpelada para o cumprir;
10- O recorrido MSJM não se pode substituir na qualidade de fabricante à recorrente, porque é fabricante de máquinas o responsável pela sua concepção ou pelo seu fabrico, sendo este, o fabricante, quem certifica a conformidade da máquina, nem certificar a conformidade da máquina porque não está habilitado para o fazer;
11- O MSJM socorreu-se do CATIM para suprimir a incapacidade técnica que era revertida pela adjudicatária em múltiplas alterações ao projecto e para que na celebração do contrato fosse acautelada essa dificuldade da adjudicatária garantindo o cumprimento da Directiva Máquinas;
12- Acresce que, no contrato celebrado, e no qual, nos termos da lei, se integra o Caderno de Encargos, se procedeu a uma alteração substancial das obrigações principais do fornecedor e se alterou o sujeito passivo do dever de garante quanto à superação de erros e ou omissões do projecto que viessem as ser detectados durante a execução, transferindo para a entidade contratante o âmbito da obrigação do fornecedor [clausula 4ª do CE], o que configura modificação quanto a uma das condições essenciais do contrato - alteração dos pressupostos técnicos que estiveram na base do procedimento através do qual foi escolhida a proposta adjudicada;
13- A significar que aquela alteração contratual admitida para a realização da obra de carácter inovador teve como pressuposto a capacidade de realização do objecto contratado pela adjudicatária;
14- O TAF não “caiu num erro incomensurável”, como alega a recorrente, interpretou da única forma possível os elementos/juízos técnicos interpretativos de que dispunha, designadamente do CATIM que corrobora a conclusão da entidade contratante acerca da impossibilidade, por parte da contratante MM. …, de execução do objecto contratado, porquanto a recorrente nunca chegou a identificar o objecto do fornecimento;
15- A culpa na formação do contrato só pode ser imputada à recorrente, que apresentou uma proposta que declarou cumprir e que não foi capaz de realizar, não fabricando o equipamento contratado;
16- Tanto mais que a declarada inexecução do contratado determinou a suspensão do prazo contratual bem como o recurso a outro conjunto de meios técnicos em ordem ao suprimento da incapacidade decorrente da falta de identificação na fase de concurso do objecto do fornecimento;
17- Já no que aos erros e omissões respeita, desde a data da adjudicação – 30.03.2010 - até à data da celebração do contrato – 16.12.2010 - a recorrente que não identificou na fase concursal própria os erros e omissões que imputa ao projecto, impôs uma negociação para obter por via das alterações à minuta do contrato a superação de tais deficiências transferindo-as para a esfera jurídica da entidade contratante;
18- A recorrente não apresentou qualquer reclamação sobre as peças patenteadas no concurso, sendo que não apresentou no procedimento erros e omissões ao caderno de encargos, nomeadamente quaisquer aspectos ou dados que se revelassem desconformes com a realidade ou condições técnicas de execução do objecto do contrato a celebrar que a adjudicatária não considerasse exequíveis;
19- Sendo certo que o conteúdo do contrato celebrado não se resume à minuta cuja redacção final lhe é devida. Inclui ainda os suprimentos dos erros e das omissões do Caderno de Encargos identificados pelos concorrentes e aceites, os esclarecimentos e rectificações relativas ao caderno de encargos, o Caderno de Encargos, a proposta adjudicada e os esclarecimentos sobre a proposta prestados pela adjudicatária;
20- Estamos, assim, neste caso, perante uma situação de um pedido de providência conservatória e, nos termos do artigo 120º nº1 b) do CPTA, para que a providência seja decretada é necessário verificarem-se cumulativamente dois requisitos de carácter positivo: periculum in mora e fumus boni iuris;
21- Enquanto que na situação da alínea a) do nº1 do artigo 120º, o fumus boni iuris é o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, tendo o tribunal que adoptar a providência “…independentemente do receio de facto consumado, da difícil reparação do dano ou mesmo dos prejuízos que daí possam resultar para o interesse público ou para os contra-interessados…” [ver VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, 4ª edição, página 299, e MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2003, página 260], já nas situações previstas nas alíneas b) e c) é exigido que, por juízo de prognose, o TAF fique convencido do fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses visados no processo principal;
22- A situação prevista na alínea b) do nº1 exige que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal, já na alínea c) é exigido, para o decretamento da providência cautelar, que seja provável que a pretensão a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, podendo dizer-se que nas providências conservatórias se exige um juízo de viabilidade e nas antecipatórias um juízo de previsibilidade [AC TCAN de 06.05.2010, Rº965/09.7BEAVR];
23- A tutela cautelar destina-se sempre a acautelar o efeito útil da decisão que vier a ser proferida no processo principal e os interesses que nessa acção o autor pretenda salvaguardar sempre que fique comprometida a possibilidade de acautelar o direito ou interesse que na acção principal se pretende fazer valer ocorrerá uma situação de facto consumado que integra o conceito de periculum in mora;
24- Neste caso em apreço, não é indubitável e ostensiva a procedência da acção principal, tornando necessário interpretar cuidadosamente os preceitos em causa. Não se pode, pois, assegurar com o nível de certeza e evidencia exigido pela alínea a) do artigo 120º do CPTA, que seja procedente ou improcedente a pretensão a deduzir no processo principal.
Termina pedindo o não provimento do recurso jurisdicional, e a consequente confirmação da sentença recorrida.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º, nº1, do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.
A recorrente reagiu a esta pronúncia, reiterando as suas teses.
De Facto
São os seguintes os factos considerados sumariamente provados pelo TAF:
1- Em documento timbrado da Câmara Municipal de São João da Madeira, datado de Abril de 2007, denominado de “Casa das Artes …”, que se dá por integralmente reproduzido, consta, designadamente “…Mecânica de Cena e Sistema de Palco. Projecto de Execução. Caderno de Encargos. (…) C.7 – Sistemas de Segurança. Podemos identificar vários tipos de segurança, (…) assim na fase de montagem e preparação do espaço “cénico” deverá estar activado um sistema amovível constituído por um conjunto de células fotoeléctricas que admite o perímetro de toda a área ocupada pelas plataformas elevatórias, garantindo a inacessibilidade de pessoas para dentro da zona em que as mesas se estão a mover… (…) D. Ensaios e experiências: Após a montagem das Plataformas elevatórias multifuncionais deverão ser realizados numa primeira fase testes de verificação individual do bom funcionamento dos equipamentos instalados. Posteriormente, já com o sistema completo sobre as mesas, vários ensaios deverão ser realizados para comprovar a funcionalidade de toda a instalação e assim se obter a sua recepção provisória (…) - facto provado por documento de folhas 531 a 555 dos autos;
2- Em Abril de 2007 é subscrito documento pelo arquitecto FO. …, denominado de “Casa das Artes …. Memória Descritiva. Projecto de Execução de Mecânica de Cena e Sistemas de Palco”, que aqui se reproduz, mas onde consta, designadamente “(…) Trata-se pois de uma moderna sala multifuncional, a primeira a instalar no nosso país, mas que já tem sólida experiência em diversas cidades europeias e mundiais de roteiro cultural obrigatório. (…) Tecnicamente, as diversas configurações da sala multifuncional são conseguidas através do movimento, totalmente motorizado, de plataformas elevatórios, com cadeiras pré-instaladas. Essas configurações, pré-programadas em computador, permitem a transformação completa da sala em cerca de uma hora. (…) O projecto da Casa das Artes … é um trabalho complexo que exige elevada competência e especialização profissional, pois há que resolver com a maior eficácia os problemas próprios de um grande equipamento público, assim como solucionar as questões próprias das mais diversas artes performativas. O desenvolvimento seguinte foi ordenado segundo os três aspectos mais marcantes da Casa das Artes: - Intervenção arquitectónica; - Engenharia electromecânica; - Acústica e mecânica de cena. Em qualquer destes temas é notório o recurso ao engenho, com a criação de soluções eficazes, surpreendentes e de qualidade (…) - facto provado por documento de folhas 556 a 575 dos autos;
3- Em 12.11.2008, é subscrito documento denominado “Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros no âmbito do Sistema de Incentivos à Inovação, Nº do Contrato: 2008/289”, que se dá por reproduzido, onde consta, designadamente “... (...) é celebrado o presente contrato de concessão de incentivos (...) Cláusula primeira: (...) tem por objecto a concessão de um incentivo financeiro para aplicação na execução, pelo Promotor, do projecto nº289 no montante de investimento global de dois milhões, trezentos e quarenta e cinco mil e setenta e cinco euros (...) Cláusula sexta: 1. Para efeitos de avaliação do desempenho do projecto, tendo em vista a eventual conversão, até ao momento máximo de 65,30%, do incentivo reembolsável concedido em incentivo não reembolsável, proceder-se-á ao cálculo do seguinte indicador: (...) Cláusula décima quarta. 1. O contrato pode ser resolvido unilateralmente pelo IAPMEI sempre que se verifique uma das seguintes situações imputáveis ao promotor: a) não cumprimento das suas obrigações contratuais e/ou dos objectivos do projecto, incluindo os prazos relativos ao início da realização do investimento e da sua conclusão; b) Não cumprimento das suas obrigações legais, nomeadamente as fiscais e para com a segurança social; c) Prestação de informações falsas (...) - facto provado por documento, a folhas 273 a 283 dos autos;
4- Em 24.07.2009 é subscrito documento denominado de “Contrato de Financiamento entre o Programa Operacional Temático Valorização do Território (primeiro outorgante) e o Município de S. João da Madeira (segundo outorgante), para a realização da operação (...) designada “Casa das Artes …”, onde consta, designadamente “... Cláusula 6ª. Os prazos para a realização da operação são os constantes da decisão favorável de financiamento em vigor. (...) Cláusula 12ª. 1. O presente contrato poderá ser alterado, caso haja necessidade de introduzir modificações de carácter financeiro, temporal, material ou legal na operação, que tenham sido aprovadas pelo primeiro outorgante, desde que não alterem de forma significativa a operação que foi alvo de aprovação. (...) Cláusula 14ª Caso seja detectada alguma alteração que afecte os termos em que a operação foi aprovada e que origine uma correcção financeira, o segundo outorgante é responsável pela reposição integral da comparticipação comunitária atribuída.” (...) - facto provado por documento, a folhas 397 a 407 dos autos;
5- Em 16.11.2009 é subscrito documento timbrado de MM. … SA, denominado de “Proposta-fornecimento e instalação do equipamento de cena Casa das Artes e …”, que se dá aqui por reproduzido, e onde consta, designadamente “… 1. Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos elaborada em conformidade com o modelo Anexo I ao CCP. 1 – FA. … (…) e JL. … (…) na qualidade de representantes legais da firma MM. … SA (…) tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de concurso público tendente à adjudicação da empreitada de fornecimento e instalação do equipamento de cena da Casa das Artes …, declara, sob compromisso de honra que a sua representada MM. … SA se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas. (…) 2 – Declara também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo: a Atributos da Proposta (…) 3. Lista Preços Unitários (…) 4. Plano de Trabalhos (…) 5. Outros Documentos (…) 2. Atributos da Proposta. 2.1. Proposta (…) Como principais atributos relevantes para este concurso, são considerados os seguintes: - Cumprimento na íntegra de toda a legislação em vigor aplicável à obra nomeadamente: Portaria nº1532/2008 de 29 de Dezembro, Decreto-Lei nº220/2008 de 12 de Novembro referente à segurança contra incêndios em edifícios, Portaria nº949-A/2006 de 11 de Setembro, Decreto-Lei nº226/2005 referente às regras técnicas das instalações eléctricas de baixa tensão, Directiva Máquinas nº98/37/CE de 14 de Junho, Decreto-Lei nº320/2001 de 12 de Dezembro, EN 1570:1998 referente à segurança requerida para as mesas elevatórias e Regulamento de Segurança e Acções em estruturas de edifícios e pontes, Decreto-Lei nº235/83 de 31 de Maio (…) – Reconhecendo como essencial a solidez das plataforma para conforto e segurança do público, e também que o dimensionamento mecânico apresentado pelo projecto de execução do presente concurso é essencial para o cumprimento do objectivo acima expresso, de uma forma clara será cumprida a sua execução conforme está explicitado nos desenhos no Anexo 5.2. (…) - A experiência da Monte Meão e dos seus fornecedores estratégicos, a boa qualidade de materiais seleccionados e os processos de fabrico permite oferecer uma garantia superior à estipulada no Caderno de Encargos sendo de 3 anos para a generalidade dos equipamentos e de 5 anos para os componentes cénicos e sistemas de varas motorizadas… (…) 2.2. Memória Descritiva e Justificativa (…) 2.2.2.1. Caracterização dos Sistemas Elevatórios e Multifuncionais (…) O projecto e fabrico dos sistemas elevatórios multifuncionais serão executados por uma equipa especializada no sector, com uma experiência adquirida ao longo de mais de 25 anos (…) SISTEMAS DE SEGURANÇA. Durante a fase de montagem e preparação do espaço “cénico”, a segurança será assegurada por um sistema amovível constituído por um conjunto de células fotoeléctricas, tal como descrito no caderno de encargos e, fixas (…) A nível mecânico, a segurança das plataformas será feita através de tranquetas mecânicas de accionamento hidráulico e a garantia de colocação em posição será dada através de um sensor sem cujo sinal não será possível realizar qualquer outro movimento. (…) - facto provado por documento, a folhas 70 a 110 dos autos, páginas 6 e 33 a 90 do PA;
6- Em 30.06.2010 é enviado um email de FA. …, dirigido a CF. …, que se dá aqui por integralmente reproduzido, mas onde consta designadamente “… A fim de objectivarmos os assuntos que gostaríamos de ver analisados na referida reunião, passamos a transcrever o seguinte: Nós, MM. …, ofertámos a execução e montagem dos sistemas elevatórios da Casa das Artes … segundo requisitos de projecto que foi apresentado a concurso público pela Câmara de S. João da Madeira. (…) Porque é antes de se iniciar o fabrico que pensamos ser o momento para essa análise, agradecíamos que fossem analisados os seguintes aspectos: 1- No CE as barras das mesas de tesoura apoiam em regulamentos. Se esses rolamentos forem substituídos por patins de deslizamento prismático, dever-se-á conseguir maior estabilidade (…). 3- Possibilidade de implementar um sistema auxiliar no início da subida das plataformas de accionamento hidráulico (…) 4- Estudo de uma central hidráulica única com capacidade caudal suficiente para os requisitos do projecto (…). 5- Alteração do sistema de rotação das mesas superiores (…) 6- Eventual alteração do sistema de segurança do perímetro técnico, por substituição das células fotoeléctricas, por sistemas mais fiáveis. (…) Estas e outras alterações que eventualmente se venham a entender como úteis, deverão ser estudadas tanto do ponto de vista técnico como orçamental, para se concluir da sua viabilidade - facto provado por documento, a folhas 130 e 131 dos autos;
7- Em 30.06.2010 é enviado email de FO. … para CF. … onde consta, designadamente “… (…) 4. Informo que, por princípio e por experiência, não entendo como vantajosa a produção de alterações a um projecto de execução complexo como o que está em causa (…) 5. Todavia, para aceitar propostas pontuais de alteração a um projecto de execução, entendo que só tecnicamente viável através da nossa análise, aprovação ou rejeição, a desenhos de execução que contenham as alternativas propostas. (…) 7. Em caso algum é autorizada qualquer alteração a realizar em obra a projectos de execução ou equipamentos desenhados debaixo da nossa autoria, sem que tal tenha sido precedido de aprovação específica escrita do seu autor. 8. (…) Informa-se que todos os nossos projectos estão realizados e registados na SPA-Sociedade Portuguesa de Autores ao abrigo dos direitos de autor (…) pelo que se esclarece desde já que: em caso algum poderá a firma MM. … vir a reclamar ou a reivindicar como sua autoria do projecto de execução dos equipamentos a instalar na Casa das Artes e …. …” - facto provado por documento, a folhas 132 e seguintes dos autos;
8- Em 12.07.2010 é enviado email de FA. … para CF. … onde consta, designadamente “… Na sequência da reunião do passado dia 2 do corrente e verificando-se infrutíferas as diligências efectuadas informamos que retiramos n/ proposta de análise de mais valias técnicas a introduzir na execução da obra. (…) Na referida reunião e após explicação detalhada de cada um dos itens, não foi reconhecida qualquer vantagem pelo Sr. Arquitecto FO. … (…) Quanto aos aspectos a analisar está esta ultrapassada pela posição assumida na reunião e quanto ao mais entendemos que se trata de matéria exclusiva do dono da obra (…) a não ser que a Câmara tenha um entendimento diferente e assim se pronuncie, damos a n/ proposta como extinta e cumpriremos rigorosamente o projecto de execução tal como foi concebido e submetido a concurso…” - facto provado por documento, a folha 136 dos autos;
9- Em 06.10.2010 é enviado um email de CF. … para MM. … e FO. … onde consta “… Exmo. Senhores, convoco V. Exas para reunião de trabalho a levar a efeito na Câmara Municipal no próximo dia 8 de Outubro de 2010, pelas 14h30 para análise do fornecimento e instalação Equipamento cena da Casa de Artes e … …” - facto provado por documento, a folha 141 dos autos;
10- Em 19.10.2010 é enviado um email de FA. … para CF. … onde consta, designadamente “… (…) Salientamos mais uma vez que apenas pretendíamos um parecer sobre a possibilidade de proceder a alguma alteração, caso estudos pormenorizados viessem a corroborar uma efectiva mais-valia para o projecto (…) 1 – É uma solução comum nos dias de hoje a utilização de peças de deslizamento em substituição das de rolamento (…) 5 . Aparentemente a solidez do conjunto ganhará se existir um eixo material de rotação e o assentamento do prato de fizer através de calços guiados, como os usados na indústria dos moldes. (…) 6 – Este ponto deriva da preocupação com a segurança das pessoas …” - facto provado por documento, a folha 142 dos autos;
11- Em 21.10.2010 é enviado um email de CF. … para Arquitectos; FO. …, com conhecimento para FA. … onde consta, designadamente, “… Para os devidos efeitos levo ao conhecimento de V. Exas que de acordo com o despacho do Senhor Presidente da Câmara Municipal, datado de 21 de Outubro de 2010, foi aprovada a prestação de serviços com o CATIM-Centro de Apoio Tecnológico à Indústria Metalomecânica, para prestar apoio técnico à Autarquia no fabrico e fornecimento a instalar na Casa das Artes e … …” - facto provado por documento, a folha 145 dos autos;
12- Em 08.11.2010 é subscrito documento timbrado do IAPMEI, por LF. …, Presidente do Conselho Directivo, onde consta, designadamente “... é com imenso prazer que felicitamos a vossa empresa pelo estatuto de PME líder, atribuído no âmbito do Programa FINCRESCE do IAPMEI (...)” - facto provado por documento, a folha 272 dos autos;
13- Em 11.11.2010 é enviado um email de CF. … para Aquitectos, FO. … e com conhecimento dado a catim@catim.pt ali constando que “… (…) venho por este meio mais uma vez solicitar com carácter de urgência que nos informem da data prevista para a entrega dos documentos, para serem remetidos ao CATIM…” - facto provado por documento, a folha 146 dos autos;
14- Em 09.12.2010 é subscrito documento timbrado da Câmara Municipal de S. João da Madeira dirigido ao Presidente da Câmara Municipal do Director do departamento de obras municipais, onde consta designadamente “… As alterações propostas à minuta do contrato pelo adjudicatário MM. … SA foram presentes ao Centro de Apoio Técnico à Indústria Metalomecânica (CATIM) (…) Resultará das explicações dadas pelo CATIM a introdução de um novo ponto à Clausula 1.ª que passará a ponto quatro com o seguinte teor: O segundo outorgante, enquanto executante da obra, igualmente se responsabiliza pelas obrigações inerentes a essa mesma directiva máquinas, estando o projecto com os requsitos essenciais de segurança aí consagrados (…)” - facto provado por documento, a folhas 116 e seguintes dos autos;
15- Em 24.11.2010 é enviado email de catim@catim.pt para CF. … onde consta, designadamente “… Após verificação da documentação recebida, no dia 15 deste mês de Novembro, para a análise da segurança e da conformidade do “equipamento de cena” da casa das Artes …, concluímos que a mesma é insuficiente para que possamos prosseguir com a referida análise da segurança e da conformidade…” - facto provado por documento, a folha 148 dos autos;
16- Em 24.11.2010 é enviado um email de FC. … CF. …, onde consta “… Na qualidade de adjudicatária da empreitada para fornecimento e instalação de equipamento de cena da Casa das Artes e … e na sequência dos nossos insistentes contactos sem resposta válida por parte de V. Ex.ªs, vimos pela presente reiterar solicitação para marcação de dia e hora para assinarmos contrato. Há mais de 7 meses que fomos notificados da adjudicação e desde 27 de Maio p.p. sob V/ pedido, estamos a suportar os custos da garantia bancária sem que se tenha formalizado o contrato. (…) a manutenção de uma proposta com mais de 1 ano, cujo prazo de validade terminou em 17/2/2010, com custos acrescidos (garantia bancária) e a instabilidade decorrente da “décallage” do prazo de formalização e execução só é suportável por uma excepcional capacidade de tolerância…” - facto provado por documento, a folhas 188 e 189 dos autos;
17- Em 03.12.2010 é enviado um email de CF. … para FA. … onde consta “… Para os devidos efeitos levo ao conhecimento de V. Exas que até 10 de Dezembro será indicada a data precisa para a assinatura do respectivo contrato. Aproveito para agradecer toda a disponibilidade e cooperação que a empresa tem demonstrado no atraso da assinatura do contrato e informar que a Câmara Municipal assumirá os custos com a garantia bancária no período compreendido entre a sua apresentação e a assinatura do contrato…” - facto provado por documento, a folha 188 dos autos;
18- Em 10 de Dezembro de 2010 é enviado email de CF. … para FA. …; MG. … onde consta “… Para os devidos efeitos levo ao conhecimento de V. Exas que a assinatura do contrato supra citado será no dia 16 de Dezembro de 2010, pelas 1h 30…” - facto provado por documento, a folha 191 dos autos;
19- Em 14.12.2010 a Câmara Municipal de S. João da Madeira deliberou por unanimidade a aprovação da alteração à minuta do contrato aprovada por deliberação de 11.05.2010 da Câmara Municipal, onde consta, designadamente “… I – Ponto 3 da cláusula 1.ª: 3. Como contrato de mera execução, a 1.ª outorgante na qualidade de dono da obra assume a responsabilidade de assegurar que o projecto de execução cumpre integralmente os normativos aplicáveis, nomeadamente (…) – Directiva Máquinas – Decreto-Lei n.º 103/2008, de 24 de Junho (…) – Ponto 4 da Cláusula 1.ª 4. O segundo outorgante enquanto executante da obra igualmente se responsabiliza pelas obrigações inerentes a essa mesma directiva máquinas, estando o projecto conforme com os requisitos essenciais de segurança aí consagrados (…) III – Introdução de uma nova cláusula de Dono de Obra e responsável pelo projecto de execução assegurará: - que os erros e/ou omissões do projecto que venham a ser detectados durante a execução serão por si assumidos e diligenciará pela sua rápida resolução (…) - facto provado por documento, a folhas 114 a 115 dos autos;
20- Em 11.01.2011, consta na Acta nº25/2010 – Dezembro – que a Câmara Municipal de S. João da Madeira deliberou por unanimidade, em especial, “… Ponto 5 – Contrato de Fornecimento e Instalação de Equipamento de Cena da Casa das Artes e …. Foi presente uma proposta do senhor Presidente no sentido de ser deliberado aprovar a alteração à minuta do contrato indicado, consubstanciada no aditamento de algumas cláusulas conforme informação do Departamento de Obras Municipais, bem como confirmar a versão consolidada do contrato. A Câmara deliberou, por unanimidade, aprovar a proposta …” - facto provado por documento, a folhas 112 a 113 dos autos;
21- Em 30.01.2011 é enviado um email de FA. … para CF. … onde consta “… Ex-mo Senhor Presidente da Câmara e Eng.º CF. …. Pelo presente email gostaríamos de expressar a nossa forte preocupação quanto à evolução da execução do contrato assinado a 16 de Dezembro (…) Efectivamente desde essa data que não recebemos os elementos omissos do projecto de execução especificadamente desenhos de detalhe para fabricação, conforme nos foi anunciado no vosso email de 24/11/2010 para podermos proceder ao início dos trabalhos. Sendo esta vossa obrigação contratual, compreendam que tal impedimento nos está a acarretar fortes prejuízos …”;
22- Em 30.05.2011 é enviado email de FA. … para CF. … ali constando, designadamente “… Analisados os documentos em nosso poder: Caderno de Encargos, Projecto de Execução, apreciação da COTIM de 15/11/2010 e o vosso email de 12/11/2010 constatamos a impossibilidade de executarmos os referidos desenhos para darmos início ao fabrico do protótipo (…) Acresce ainda que os requisitos expressos no vosso email de 12/11/2010 não fazem parte do caderno de encargos. (…) A nossa boa vontade não chega para produzir os desenhos necessários para dar início ao fabrico. Nestas circunstâncias, voltamos a solicitar os elementos em falta e que determinaram a suspensão requerida em 4/2/2010 …” - facto provado por documento, a folha 192 dos autos;
23- Em 03.04.2011 é enviado um email de FA. … para CF. … onde consta que “… Dando cumprimento ao vosso pedido expresso verbalmente (…) O somos a propor os seguinte: A MM. … para que possa assumir a responsabilidade da concepção das plataformas elevatórias objecto do concurso, só o poderá fazer após esclarecimento das reservas de carácter técnico que actualmente se colocam, à semelhança das opiniões técnicas recolhidas pela Câmara à FEUP e ao Eng.º PC. …. Estas reservas só poderão ser clarificadas após serem testadas num protótipo a construir (…) Só após a conclusão desta fase é que poderá ser reavaliada e ajustada a actual proposta de execução contratada em concurso…” - facto provado por documento, a folha 206 dos autos;
24- Em 11.07.2011 é enviado email de CF. … para FA. … onde consta “… Pelo presente levo ao conhecimento de V. Exas que de acordo com o despacho do senhor presidente da Câmara Municipal, datado de 30 de Junho de 2011, foi adjudicado a V. Exas por ajuste directo os serviços supra citados pelo valor de € 35.000,00 acrescido de IVA à taxa legal em vigor …” - facto provado por documento, a folha 207 dos autos;
25- Em 28.07.2011 é enviado um email de FA. … para CA. … onde consta “… No seguimento da nossa visita ao Teatro Municipal de Bragança (…) por se tratar de uma obra do mesmo autor do projecto da Casa das Artes … (…) Contactámos ainda que, conforme foi referido pela Sr.ª Dr.ª H. …, Directora artística do TMB, a instalação depois de concluída apresentava graves deficiências de segurança, estabilidade e precisão de posicionamento que (…) foram resolvidas pela introdução dum sistema de trancamento mecano-hidráulico através de traquetas horizontais (…) A constatação destes factos permite objectivamente concluir: - O constatado é a prova real do que afirmámos, quanto aos nossos receios sobre a falta de rigidez da estrutura e a falta de adequação do sistema concebido, para a obtenção dos resultados finais expressos no caderno de encargos; - Fica claro que as nossas reservas à solução preconizada tentaram sempre antecipar a solução dos problemas …” - facto provado por documento, a folha 226 dos autos;
26- Em 12.09.2011 é enviado a MM. …, SA ofício subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal, onde consta designadamente “… Em face das enormes e aparentes insuperáveis dificuldades existentes na evolução e concretização dos trabalhos decorrentes do contrato assinado em 16/12/2010, vimos auscultar V. Exas sobre a eventual disponibilidade dessa sociedade para acordar a revogação daquele contrato, nos termos do artigo 331º do CCP…” - facto provado por documento, a folha 232 dos autos;
27- Em email datado de 10.10.2011 de FA. … para CF. … consta, designadamente que “... Na sequência da nossa reunião de 27/09/2011 recebemos de Vs. Exas um estudo prévio para lançamento a concurso que engloba uma nova concepção e execução dos mecanismos de cena da Casa das artes. (...) interpretamos os documentos recebidos como as bases para uma proposta de modificação objectiva do contrato em execução nº22/2010 de fornecimento e instalação de equipamento de cena da casa das Artes e … (...)” - facto provado por documento, a folha 262 dos autos;
28- Em email enviado a 17.10.2011 de FA. … para CF. … onde consta, designadamente “… Na sequência da análise às nossas apreciações técnica e económica que foram objecto da nossa reunião do passado dia 13, a MM. … vem pelo presente a vossa aceitação para a alteração objectiva de contrato resultante do estudo prévio recebido (…)” - facto provado por documento, a folha 261 dos autos;
29- Em 25.10.2011, em documento timbrado da Câmara Municipal de S. João da Madeira, que se dá por reproduzido, consta designadamente “… 1. Considerando que em 16 de Dezembro de 2010 foi celebrado Contrato de fornecimento e instalação de equipamento de cena da Casa das Artes e …, entre este Município e a sociedade MM. …, SA (…) 2. Considerando o aludido contrato de fornecimento e instalação de equipamento de cena da Casa das Artes e … nº22/2010 e o respectivo objecto (…) 4. Considerando o conteúdo da proposta transcrita e considerando que a contratante MM. … SA percebeu na perfeição o projecto concursado, bem como o aceitou sem quaisquer reservas; (…) 5. Considerando que na fase de apresentação de propostas, a contratante não suscitou quaisquer erros ou omissões ao projecto de execução constante do concurso público de fornecimento do equipamento de cena da Casa das Artes e … (…) 6. Considerando que a contratante MM. … SA desde 16 de Dezembro de 2010 executou apenas as pontes rolantes, tendo recebido o valor de setenta e cinco mil euros, mais IVA (…) 8. Considerando que o equipamento a fabricar constitui um produto a que são aplicáveis as disposições da “directiva máquinas” … (…) 9. Considerando que em face da incerteza na execução técnica demonstrada pela contratante MM. … SA a dona da obra, em ordem a assegurar a certificação, entendeu relevante a contratação da segurança do equipamento de cena (…) 11. Considerando que a contratante MM. … SA não logrou executar o contrato, tendo requerido a suspensão da obra por período compreendido entre 4 de Fevereiro e 3 de Junho de 2011 e que retomado o prazo contratual na indicada data nada realizou em ordem ao cumprimento do fornecimento (…) 12. Considerando que após sucessivas interpelações a contratante MM. … SA não executa – fabrica - o objecto contratado (equipamento de cena), invocando a falta de elementos que à data da apresentação da proposta não considerou relevantes nem essenciais à execução (…) 15. Considerando quer o prazo contratual, quer o seu objecto, é iniludível a conclusão do incumprimento por parte desta de executar o objecto do contrato celebrado (…) 16. Incapacidade essa que se traduz na incapacidade da contratante executar o equipamento … num período concursal decorrido de mais de 10 meses sem que para além das pontes rolantes nada mais tenha sido executado (…) 17. Uma tal inexecução impõe à dona da obra uma solução diversa na execução, com repercussões técnicas e financeiras que impõem seja reconhecido e declarado o incumprimento e em consequência promovida a resolução sancionatória, na previsão contida na norma do artigo 333º, nº1, alínea a) do CCP (…) 18. Resolução essa por incumprimento contratual definitivo da contratante MM. … , SA, acrescidamente justificado nos termos do disposto nas Cláusulas 8ª e 9ª do Contrato e Cláusulas 18ª, 20ª e 21ª do Caderno de Encargos que faz parte integrante do contrato celebrado (…) - facto provado por documento, a folhas 53 a 67 dos autos.
Nada mais foi dado como sumariamente provado.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA. II. A requerente cautelar pediu ao TAF a suspensão de eficácia da deliberação de 25.10.2011 da Câmara Municipal de São João da Madeira, que decidiu resolver, sancionatoriamente, o contrato de fornecimento e instalação de equipamento de cena da Casa das Artes e ….
Para tanto, a requerente cautelar alega que se verificam os dois indispensáveis requisitos para o deferimento da providência cautelar que requer: o fumus boni juris [quer da alínea a), quer da alínea b), do nº1, do artigo 120º do CPTA] e o periculum in mora [da alínea b), do nº1, desse artigo 120º], sendo, ainda, que também a favor do deferimento da sua pretensão cautelar deve, a seu ver, ser resolvida a ponderação de interesses e danos a que obriga a lei [nº2 do artigo 120º do CPTA].
O TAF, uma vez fixados os factos sumariamente provados, passou a apreciá-los à luz da pretensão da requerente e do respectivo direito, e acabou por indeferir a providência conservatória com base na falta quer do manifesto fumus bonus [alínea a)] quer do periculum in mora [alínea b)].
Desta sentença discorda a requerente cautelar, que, ora como recorrente, lhe imputa errado julgamento de direito relativamente àqueles dois requisitos [quanto ao erro de julgamento sobre o manifesto fumus bonus ver conclusões 1ª a 24ª; quanto ao erro de julgamento sobre o periculum in mora ver conclusões 25ª e 26ª; no tocante à ponderação de interesses e danos, que o TAF não chegou a fazer, ver conclusões 27ª e 28ª].
Não são apontadas nulidades à sentença do TAF, nem erros de julgamento de facto, pelo que o objecto do recurso se reduz àqueles erros de julgamento de direito.
III. Do erro de julgamento de direito sobre o fumus boni juris.
A sentença do TAF, visando alicerçar o seu julgamento sobre a aparência de bom direito exigida para o deferimento da pretensão que lhe foi requerida, sintetiza assim as teses vertidas no processo:
[…]
Resumidamente, alega a requerente que a deliberação suspendenda padece de vício de violação de lei e erro nos pressupostos de facto, sustentando que a entidade requerida não tinha motivos legais para resolver o contrato […] por não ser sua obrigação identificar erros e/ou omissões ao projecto como condição adjudicatória, designadamente por não ter identificado a obrigatoriedade do projecto respeitar a Directiva Máquinas, dado que dispõe o artigo 378º, nº3, do CCP, que tais identificações de erros e omissões apenas relevam para efeitos indemnizatórios, por um lado, e, por outro, porque entende que é o Município e o autor do projecto que são os fabricantes da nova Máquina, tanto que o Município contratou a MS. … -Segurança e Automação de Máquinas, Lda. para tentar solucionar os problemas do projecto, sendo a entidade requerente mera executora.
Sustenta, ainda, que a entidade requerida lhe aplicou a sanção mais gravosa pelos alegados incumprimentos contratuais, quando outras poderiam ter sido usadas, e que nunca lhe foi dado, ao menos, qualquer prazo admonitório para cumprir os ditos incumprimentos, nos termos do artigo 325º do CCP.
Já a entidade requerida defende que desde Dezembro de 2010 que a requerente deveria ter dado início aos trabalhos de fabrico do equipamento objecto do contrato, tendo apenas executado as pontes rolantes, e tendo ficado clara a sua incapacidade para aquele fabrico, tanto que foi a entidade requerida que sentiu necessidade de contratar a MS. … para apresentar projecto de mecânica quanto aos sistemas elevatórios multifuncionais e sistemas elevatórios de duas plataformas fixas.
[…]
E depois de citar os artigos 1º a 5º do DL nº103/2008, de 24.06, que transpôs para a nossa ordem jurídica interna a Directiva Máquinas [Directiva nº2006/42/CE], fez o seguinte julgamento perfunctório:
[…]
Tal significa, portanto, que é fabricante de máquinas quem for responsável pela sua concepção ou pelo seu fabrico, tendo como objectivo a sua colocação no mercado, com o seu próprio nome ou a sua marca, ou, ainda, para seu uso próprio, nos termos assim previstos na alínea i) do nº2 do artigo 3º do DL nº103/2008, de 24 de Junho […]
[…] o artigo 4º do mesmo DL 103/2008 disciplina de que forma as máquinas podem ser colocadas no mercado, tendo de cumprir disposições que protegem fundamentalmente a segurança e saúde das pessoas.
Razão pela qual a conformidade das máquinas continua a ser certificada pelo seu fabricante, conforme estabelece o artigo 10º do supracitado diploma legal e seus anexos II e III.
Está provado que o Caderno de Encargos [CE], datado de Abril de 2007, previu as condições em que o projecto de execução quanto à mecânica de cena e sistema de palco, incluindo uma fase de ensaios e experiências após a montagem das plataformas elevatórias multifuncionais funcionaria [facto provado 1].
Está igualmente provado que o CE de Abril de 2007, admitia tratar-se de um projecto tecnicamente exigente e complexo “… que exige elevada competência e especialização profissional, pois há que resolver com a maior eficácia os problemas próprios de um grande equipamento público, como solucionar as questões próprias das mais diversas artes performativas. O desenvolvimento seguinte foi ordenado segundo os três aspectos mais marcantes da Casa das Artes: - intervenção arquitectónica; - engenharia electromecânica e acústica e mecânica de cena. Em qualquer destes temas é notório o recurso ao engenho, com a criação de soluções eficazes, surpreendentes e de qualidade…” [facto provado 2].
Ainda resulta do probatório que a requerente cautelar, em 16.11.2009, entrega a sua proposta de fornecimento e instalação do equipamento de cena […] onde produz declaração de aceitação integral do conteúdo do CE, bem como aceita cumprir, sem reservas, todo o conteúdo dos atributos da proposta, entre os quais se encontra o cumprimento integral da legislação aplicável à obra, designadamente Directiva Máquinas nº98/37/CE de 14 de Junho [facto provado 5].
Na verdade, a denominada Directiva Máquinas 98/37/CE, de 14.06, seria revogada apenas a partir de 29.12.2009, ora sendo esta proposta subscrita pela requerente cautelar em 16.11, teria, naturalmente de respeitar, àquela data, a Directiva na formulação vigente, passando depois a ter de respeitar a Directiva 2006/42/CE, transposta para o direito interno pelo DL nº103/2008, de 24 de Junho.
Ainda resulta do probatório que a requerente, na proposta que formulou no âmbito do fornecimento e instalação do equipamento de cena […] referiu que “… A experiência da MM. … e dos seus fornecedores estratégicos, a boa qualidade dos materiais seleccionados e os processos de fabrico permite oferecer uma garantia superior à estipulada no Caderno de Encargos […]” e ainda “… 2.2.2.1 - Caracterização dos Sistemas Elevatórios e Multifuncionais […] O projecto e fabrico dos sistemas elevatórios multifuncionais serão executados por uma equipa especializada no sector […]” [facto provado 5].
Numa análise meramente perfunctória do direito aplicável, tal como se exige numa providência cautelar, resulta claro que o Município de São João da Madeira não é fabricante de máquinas, não lhe competindo garantir o cumprimento das regras de segurança e da boa construção de equipamentos que se enquadram no conceito de máquinas, para efeitos do DL nº103/2008, de 24.06, e muito menos lhe competirá garantir a sua conformidade “CE”.
Aliás, bastaria atentar no conceito de fabricante estatuído, dado que é fabricante de máquinas qualquer pessoa [singular ou colectiva] responsável pela concepção e ou fabrico de uma máquina, abrangida pelo presente diploma [podendo este fabricante pretender a sua colocação no mercado ou pretendendo ele usá-la para consumo próprio].
A isto acresce o facto da requerente ter assumindo, na formulação da sua proposta, que iria cumprir, na íntegra, toda a legislação aplicável à obra, designadamente a Directiva Máquinas [facto provado 5].
Pelo exposto, este tribunal entende não estar preenchido o requisito da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, que, ademais, exige uma manifesta ilegalidade ao ponto de ser evidente a procedência da acção principal, sendo que, numa análise sumária [como exige a providência cautelar] resultam muitas dúvidas sobre as obrigações da entidade requerida quanto ao cumprimento da denominada Directiva Máquinas. Muito pelo contrário, este tribunal, pelas razões jurídicas já expostas, conclui, por um lado, que o Município não pode ser considerado fabricante para efeitos do DL nº103/2008, de 24.06, e, por outro lado, a requerente assumiu, em declaração, aceitar todo o conteúdo do CE [ou seja, sem prejuízo de poderem ser detectados posteriormente erros e omissões], designadamente o cumprimento e respeito por toda a legislação aplicável, designadamente a Directiva Máquinas.
Por outro lado, está ainda provado que a partir de 30.06.2010 a requerente inicia um conjunto de diligências junto do requerido, no sentido de modificar partes do projecto de execução, que anteriormente havia sido por si aceite sem restrições, tendo o requerido aferido, sempre junto do arquitecto autor do projecto de execução posto a concurso, dessa possibilidade [factos provados 6 e 7], tendo sido sempre recusado. Por via disso, a requerente terá aceite essa impossibilidade, considerando estarem ultrapassadas as questões por si colocadas de alteração do referido projecto [facto provado 8].
Mas, ainda tentou a requerente alterar o projecto de execução em 19 de Outubro de 2010, alegando poderem constituir mais-valias para o projecto [facto provado 10].
Em 21.10.2010, a entidade requerida decide contratar os serviços do Centro de Apoio Tecnológico à Indústria Metalomecânica [CATIM] para ajudar e apoiar o Município no fabrico e fornecimento a instalar na Casa das Artes e … [facto provado 11], mas tal não significa que tenha assumido aqui o papel de fabricante, já que manifestamente o Município não é responsável pela concepção e fabrico de uma máquina, com vista à sua colocação no mercado, nem o pretende fazer para consumo interno próprio, antes se trata de pessoa colectiva pública que, no âmbito do exercício dos seus poderes e competências ligadas ao desenvolvimento cultural [ver alíneas q), l) e m) do nº1 do artigo 64º da Lei 169/99, de 18.09, na redacção dada pela Lei 5-A/2002, de 11.01], pretende colocar à disposição de todos os cidadãos este equipamento colectivo público, dotando-o de um sistema de máquinas que adquiriu.
O MSJM contratou a CATIM para ser apoiado numa área altamente especializada e técnica, colmatando competência/especialização que não tem, nem tem de ter, sobretudo em face das incertezas e dúvidas que, nos vários emails enviados pela entidade requerente, pareciam existir, e estes são os motivos por si invocados para, em 25.10.2011, resolver o contrato [facto provado 29].
Contudo, está ainda provado que antes da resolução contratual, de 25.10.2011, o contrato de fornecimento foi objecto de alterações, sob proposta da entidade requerente, tendo a assinatura da nova versão do contrato sido marcada para o dia 16 de Dezembro de 2010, consubstanciando-se tais modificações contratuais na partilha de responsabilidades entre o dono de obra e a requerente, sobretudo no cumprimento da Directiva Máquinas e ainda que os erros e omissões do projecto que viessem a ser identificados durante a execução seriam assumidos pela entidade adjudicante e o responsável pelo projecto [factos provados 16 a 20], sustentando a requerente que, por via desta alteração contratual, nenhum motivo existiria para a resolução contratual suspendenda.
Mas sem razão.
Basta fazer uma análise perfunctória do direito aplicável, como é exigível in casu, para se concluir que sabendo que o conceito de erros e omissões se alargou com a entrada em vigor do novo Código dos Contratos Públicos, aprovado pela Lei nº18/2008, de 29.01, a todo o conteúdo do caderno de encargos e às condições físicas de realização das obras, incluindo as suas especificações técnicas, assim definidas no artigo 49º CCP, por referência à definição constante dos Anexos às Directivas 2004/18/CE e 2004/17/CE do Parlamento e do Conselho Europeu, de 31.03.2004.
São também erros e omissões do CE as declarações incompletas, ambíguas e pouco claras, bem como o recurso a conceitos que não se encontrem definidos.
É sabido que o CE contêm cláusulas jurídicas e técnicas que deverão ser incluídas no contrato, razão pela qual se determina que este assume natureza normativa/regulamentar, quer na fase pré-contratual, como na fase posterior à celebração do contrato. Por isso a inserção de uma cláusula contratual ou a execução do contrato, em violação das normas do caderno de encargos gera uma situação de ilegalidade.
É que o CE constitui um dos elementos normativos do bloco de legalidade aplicável ao contrato, por força, até, do disposto na alínea c) do nº2 e nº3 do artigo 96º do CCP.
Acresce a isto o facto de ter sido definido um critério de prevalência em caso de divergência entre o conteúdo do CE e o clausulado do contrato, prevalecendo os elementos do CE e os suprimentos dos erros e omissões expressamente aceites pelo dono de obra, conforme dispõe o nº6 do artigo 96º do CCP.
Isto não significa que não possam ocorrer alterações ao contrato, nos termos ditos nos artigos 99º e 101º do CCP, porém, em circunstância alguma essas alterações podem pôr em causa os parâmetros-base fixados no CE, nem os aspectos da execução do contrato sujeitos à concorrência do contrato a celebrar, conforme alínea a) do nº2 do artigo 99º do CCP. É, assim, no CE que se determinam os aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência.
E, os atributos das propostas são os elementos ou características da proposta que dizem respeito à execução do contrato submetido à concorrência [ver nº2 do artigo 56º do CCP].
Ora, no nosso caso, consta como atributo da proposta do adjudicatário, apresentada em 16 de Novembro de 2009, a obrigação deste cumprir toda a legislação aplicável à obra, designadamente o respeito e cumprimento da Directiva Máquinas [facto provado 5], pelo que numa análise perfunctória, tais elementos não poderiam ser objecto de quaisquer alterações ao contrato de fornecimento, designadamente transformar uma obrigação assim definida no CE como sendo da requerente cautelar e assumida integralmente por si na proposta enviada à entidade adjudicante, numa obrigação partilhada entre requerente e requerida, até porque esta alteração de obrigações não tem qualquer correspondência com erros e omissões ao projecto.
A que acresce o facto de o novo CCP ter imposto aos concorrentes a identificação e a comunicação dos erros e/ou omissões do CE por eles detectados, até ao quinto sexto do prazo para a apresentação das propostas, sendo, por isso, responsáveis por 50% do seu suprimento, conforme nº3 do artigo 378º do CCP ex vi artigos 438º e 451º do CCP, e, nos termos do nº1 do artigo 61º do CCP, que digam respeito a:
a) Aspectos ou dados que se revelem desconformes com a realidade;
b) Espécie ou quantidade de prestações estritamente necessárias à integral execução do objecto do contrato a celebrar;
c) Condições técnicas de execução do objecto do contrato a celebrar que o concorrente não considere exequíveis [por exemplo, métodos construtivos, procedimentos, tecnologias, equipamentos e materiais os quais, em conjunto, conduzem a determinado objectivo].
Mas não ficou provado que tivessem sido aceites pela entidade adjudicatária erros e/ou omissões ao projecto de execução de mecânica de cena e sistemas de palco do caderno de encargos [facto não provado], desde logo porque o que resultou do probatório foram troca de emails institucionais entre a requerente e o dono de obra onde a requerente foi tentando alterar o projecto de execução, mas sem nunca concretamente ter identificado a existência de erros e/ou omissões ao projecto.
Na verdade, resulta do probatório que desde 30.06.2010 a requerente procurou, de facto, alterar o contrato no sentido de lhe introduzir melhorias e mais-valias técnicas, por um lado, e, por outro lado, os seus contactos formais com o requerido corresponderam sobretudo, a pedidos de esclarecimentos [factos provados 6, 7, 8, 10, 16].
Já no caso dos erros e/ou omissões identificados apenas na execução do contrato, eles configuram uma modificação objectiva do contrato.
Tais erros e/ou omissões são objecto de projecto de alterações, cabendo ao dono de obra pedir os preços para os trabalhos decorrentes dessas alterações, nos termos previstos no 377º e nº1 do 378º do CCP e decidir aceitá-los, conforme nº1 e 6 do artigo 376º e nº4 do artigo 378º do CCP, isto sem prejuízo do disposto nos nºs 6 e 7 do mesmo artigo.
Já quanto à divisão de responsabilidades e obrigações contratuais, relativamente ao cumprimento da Directiva Máquinas, a alteração proposta pela requerente correspondeu a uma partilha desta responsabilidades com o MSJM [facto provado 19], além de ter sido introduzida uma cláusula onde o MSJM assumiu a responsabilidade de solucionar todos os erros e omissões detectados na execução do projecto, sem cuidar de aferir, como impõe o novo CCP, se se trata de erros e/ou omissões que a requerente deveria ter sido identificado na fase pré-contratual ou não.
Mas, este TAF já explanou nesta sentença que o cumprimento da Directiva Máquinas tem de ficar a cargo do fabricante e o MSJM, à luz do DL nº103/2008, de 24.06, não o é.
Considera este TAF, também quanto a este ponto, não estar preenchido o requisito da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, tanto que se exige uma manifesta ilegalidade ao ponto de ser evidente a procedência da acção principal e ela não resulta dos presentes autos.
[…]
Reagindo a este julgamento de direito, quanto ao requisito do manifesto fumus bonus da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, a ora recorrente vem dizer que articulou nos artigos 5º a 45º do respectivo requerimento cautelar factos que tornam bem manifesta a ilegalidade da deliberação em causa, matéria sobre a qual a sentença recorrida não se pronunciou, o que conduziu a julgamento errado, a seu ver, sobre o manifesto fumus bonus.
Mas a verdade é que a matéria factual reclamada, a mero título de erro de julgamento de direito, que contende, fundamentalmente, com a questão de saber se havia ou não fundamento para configurar a conduta contratual da ora recorrente como incumprimento definitivo do contrato por facto que lhe seja imputável, e, ainda, se a resolução definitiva do contrato se mostra, atentos os factos provados, uma sanção proporcional, acaba por ter tudo a ver com o que é apreciado na sentença do TAF.
Como sabemos, o juízo de certeza exigido pela alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, não impõe que o julgador cautelar faça grandes indagações sobre a bondade da tese do requerente cautelar, bastando que, face ao seu arrazoado, em confronto com o do requerido, avalie se é evidente ou não a procedência da pretensão que deduziu ou vai deduzir no processo principal. Esta avaliação não significa demonstração, mas uma mera constatação qualificada, ou seja, feita por quem está avalizado tecnicamente para a fazer.
Ora, no presente caso, se alguma certeza ressuma dos autos, é a de não ser evidente, quer face ao longo arrazoado das partes, quer face ao melindre jurídico das teses em confronto, a exigir abordagem cuidada e profunda por parte do tribunal, que assista inteira razão à requerente cautelar enquanto autora do processo principal, de forma a justificar o dito juízo de certeza por parte do julgador.
E sem mais delongas, cremos que deverá improceder o erro de julgamento de direito apontado pela requerente à sentença recorrida no tocante à apreciação do manifesto fumus bonus.
IV. Do erro de julgamento de direito sobre o periculum in mora.
Na sua formulação legal, o requisito do periculum in mora significa que as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal [artigo 120º, nº1 alínea b) do CPTA].
Trata-se de um perigo que resulta da demora da acção principal, de modo que só devem ter relevância os prejuízos que coloquem em risco a efectividade da sentença nela a proferir.
É ao requerente cautelar que pertence, assim, alegar e provar sumariamente factos concretos que sejam capazes de gerar no espírito do julgador fundado receio de que quando vier a ser proferida na acção principal uma decisão definitiva, que dê razão ao aí autor, tal decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada à sua pretensão, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência dessa acção tornou a decisão totalmente inútil [situação de facto consumado], seja, pelo menos, porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis [prejuízos de difícil reparação].
À figura do facto consumado estará ligada, pois, a inutilidade total da sentença proferida na acção principal, e favorável ao aí autor, por entretanto, e devido à demora dos autos, se ter consolidado situação que torna impossível a reintegração da legalidade.
À figura dos prejuízos de difícil reparação estará ligada, por sua vez, a produção de danos, devido à demora dos autos e à não concessão da providência, que a reintegração da legalidade não poderá reparar, ou, pelo menos, reparar integralmente.
Assim, e no dizer da doutrina o julgador cautelar deve fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração especifica da sua esfera jurídica. E mais: que neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar justificada a cautela que solicitada [Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 8ª edição, Almedina, página 348].
O julgamento do TAF, quanto a este requisito, foi o seguinte:
[…]
No caso, está provado que a requerente é uma PME líder [facto provado 12], mas não há qualquer ligação directa de causalidade necessária entre este facto e a possibilidade de perder tal título, tornando-se, nesta parte, irrelevante.
Mas, também está provado que em 12 de Novembro de 2008 a requerente assinou contrato de concessão de incentivos financeiros nº2008/289 com o IAPMEI, no âmbito do sistema de incentivos à inovação, onde esta recebe um incentivo financeiro de dois milhões, trezentos e quarenta e cinco mil e setenta e cinco euros para aplicar na execução do projecto nº289, impondo a dependência deste incentivo até a um máximo de 65,30% de uma avaliação elevada do desempenho do projecto [facto provado 3].
Ora, sustenta a requerente que tem interesse em ser ela a executar este contrato de fornecimento, na medida em que a sua não execução lhe causará prejuízos de difícil reparação, não superáveis financeiramente, dado que é uma empresa essencialmente exportadora, com estatuto PME líder, e a resolução sancionatória de que foi alvo põe em causa o seu bom nome, dado que ela é publicitada no portal da internet dos contratos públicos, bem como corre o risco de perder os incentivos financeiros no âmbito do sistema de incentivos à inovação, estatuto que depende da obtenção de elevados índices de desempenho pelas entidades beneficiárias, pelo que a lesão que a não execução deste contrato lhe causará não tem reintegração possível.
Mas sem razão. Na realidade, não obstante o tribunal aceitar que nem todos os prejuízos são financeiramente ressarcíveis, o facto é que compete à entidade requerente, no caso concreto, prova-lo.
E, no presente caso, apenas está provado que o contrato de concessão de incentivos financeiros nº2008/289, subscrito entre o IAPMEI e a requerente, impõe o cumprimento e elevados níveis de avaliação do desempenho quanto ao projecto financiado: o projecto nº289. Porém, não provou em que consiste esse projecto nº289, e em que medida há uma ligação directa significativa entre esse projecto e o contrato resolvido, cuja suspensão se pretende suspender.
E […] impunha-se à requerente que demonstrasse de modo mais assertivo e claro em que medida a não suspensão da decisão de resolver o contrato […] lhe pode provocar uma lesão impossível de reconstituir, por não se tratar de bens meramente financeiros e quantificáveis.
[…]
No caso dos autos, procedendo a acção principal, a requerente poderá ser ressarcida financeiramente pela não execução do contrato em causa […] por equivalente, não tendo demonstrado, como também lhe competiria, da existência de probabilidade forte de que tal reintegração por equivalente não será possível de alcançar.
Ora, em face dos factos invocados e provados pela requerente verifica-se que esta não logrou demonstrar suficientemente a verificação do exigível periculum in mora, pelo que se dá como não preenchido este pressuposto indispensável à adopção da providência.
[…]
A recorrente discorda do assim decidido, insistindo que a não suspensão da eficácia da deliberação que resolveu o contrato em causa, a seu ver, gera fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado na medida em que ficará impedida de continuar a executar o contrato em causa, execução que vindo a ser realizada por outrem, ficará definitivamente arredada da sua esfera jurídica.
Efectivamente assim é, mas isso não significa, como bem se diz na sentença, que se a resolução do contrato vier a ser declarada ilegal ela não possa ser indemnizada pelos prejuízos sofridos, repondo-se, assim, a legalidade, na medida em que é essencialmente a obtenção de lucro que a move. Outros fins, a existirem, não estão apurados ao nível dos factos sumariamente provados, e não podem ser inventados.
O direito da recorrente continuar a executar o contrato, porque entende ilegal a sua resolução, não é um direito absoluto. Confronta-se com o direito do recorrido a resolvê-lo, se tiver razões para isso, o que se discute na acção principal. Assim, a situação de facto consumado, tal como é alegada pela recorrente, terá de ser compatibilizada com a eventual razão do recorrido, sob pena de se estar a alimentar uma ilegalidade.
Essa compatibilização encontra solução, a nosso ver, no direito da recorrente a ser devidamente indemnizada, no caso de vencimento da pretensão que alimenta o seu processo principal.
Ressuma, portanto, que a sentença a proferir na acção principal de modo algum se apresenta como inútil, no caso de não concessão da providência, pois abrirá caminho a uma indemnização reparadora, que, atentos os direitos em confronto, surge como solução mais adequada a respeitá-los.
Deverá, pois, ser negado provimento ao recurso jurisdicional, e mantida a sentença recorrida.Decisão Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a sentença recorrida.
Custas pela recorrente - artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 1º nº1, 2º, 3º nº1, 6º nº2, 7º nº2, 11º, e 12º nº2, todos do RCP [alterado pela Lei nº7/2012 de 13.02] e Tabela I-B a ele Anexa.
D.N.Porto, 16.11.2012 Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
