| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Município V..., no âmbito da Ação Administrativa Comum, intentada pela MA, Lda, tendente ao reconhecimento da validade do contrato celebrado entre as partes (PAQ.33/2008) e, consequentemente, e à condenação do Réu a iniciar os trabalhos, ou, subsidiariamente, e caso se entenda que operou a resolução unilateral do contrato, a sua condenação a pagar à Autora a quantia de 242.280€ a título de danos emergentes e lucros cessantes, inconformado com a Sentença proferida em 7 de março de 2018, através da qual a ação foi julgada procedente, reconhecendo a validade do contrato, veio interpor recurso da referida decisão, proferida em primeira instância, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu.
Formula a aqui Recorrente/Município nas suas alegações de recurso, apresentadas em 26 de abril de 2018, as seguintes conclusões:
“I - A 29.07.2007, por Despacho da Srª Ministra da Cultura, foi aprovada a candidatura do projeto de "Recuperação de monumentos Megalíticos de V…", apresentado pelo Município V... que, por não dispor nos seus quadros técnicos com conhecimentos suficientes para este tipo de intervenção arqueológica, decidiu lançar um concurso com o objeto "Escavação, valorização e Promoção Turístico- Cultural das Antas do Mamaltar de Vale de Fachas e da Mamoa I da Lameira do Fojo, com a criação de circuito turístico- cultural".
II - Na sequência desse procedimento concursal, foi a Recorrida, oponente ao concurso, notificada que a prestação de serviços lhe tinha sido adjudicada, enviando-se para aprovação a minuta do contrato a celebrar.
III - Em resposta a esta notificação, por carta datada de 11.07.2008, a ora Recorrida, vem esclarecer o seguinte respeitante à Cláusula 33: "(...) na cláusula 3ª - Prazo de entrega - onde consta que "A prestação de serviços a realizar no âmbito do contrato deverá ser executada no prazo de 3 meses a contar da data de adjudicação", facto que queremos esclarecer, visto que o prazo de execução do projeto só poderá ser executado num prazo máximo de 3 meses, conforme Proposta apresentada, mas apenas após a devida autorização formal dos Trabalhos Arqueológicos, que será concedida após o respetivo Pedido de Autorização de Trabalhos Arqueológicos a ser enviado o IGESPAR, I.P. e DRC Centro, conforme legislação em vigo/', que será efetuado imediatamente pelos nossos serviços após celebração do presente contrato", situação que ficou expressamente contemplada na cláusula 3ª do contrato de prestação de Serviços 16/2008, assinado entre o ora Recorrente e aquela, em 25.07.2008.
IV - A partir da data da assinatura do contrato, a Recorrida encetou uma série de diligências no sentido de obter a aprovação das autoridades competentes para a intervenção arqueológica em apreço, sendo que, neste diálogo o Recorrente exercia apenas o papel de intermediário nas comunicações desenvolvidas entre a Recorrida e as entidades tutelares.
V - A tutela foi fazendo exigências à Recorrida, que foi dando resposta, mas nem sempre de forma eficaz, falhas que fundamentaram que a mesma não conseguisse obter um parecer favorável para iniciar os trabalhos.
VI - O ora Recorrente não teve qualquer participação, interferência e/ou responsabilidade nas exigências formuladas, na execução dos proje0tos apresentados, nas reuniões e comunicações havidas, nem qualquer intervenção na apreciação e/ou na tomada de decisão e/ou emissão de pareceres sobre os mesmos.
VII - Em 28.10.2008, foi emitido parecer não favorável; em 17.12.2009, foi emitido parecer favorável condicionado; em 22.10.2010, foi emitido parecer não favorável; em 25.02.2013, foi emitido parecer não favorável.
VIII - Neste último parecer não favorável de 25.02.2013, para além das falhas apontadas às propostas de intervenção arqueológica que foram sendo apresentadas pela Recorrida, foi também fundamento do mesmo ser "não favorável", o facto dos responsáveis da Recorrida estarem suspensos de requerer autorização para a realização de trabalhos arqueológicos, até regularizarem a sua situação processual junto da tutela, o que nunca fizeram.
IX - Toda esta factualidade traduziu-se, para o Recorrente, no incumprimento, por parte da Recorrida, das obrigações previstas no contrato, designadamente nas suas cláusulas 1 ° e 3° e nas cláusulas 1° e 4° do CE, o que determinou que, em 18.12.2014, a Câmara Municipal V..., de forma devidamente fundamentada, tivesse deliberado no sentido de proceder à rescisão do contrato de prestação de serviços celebrado em 25-07-08 com MA, Lda, ora Recorrida.
X - Mesmo tratando-se dum contrato de prestação de serviços, atentas as especificidades e o tipo de trabalhos postos a concurso exigia-se que os concorrentes comprovassem, aquando da apresentação da sua proposta, ter habilitações profissionais para exercer este tipo de atividade de intervenção arqueológica, nomeadamente, as descriminadas nas cláusulas técnicas do CE; para além disso, também por força das especificidades dos trabalhos, estas cláusulas eram simples e genéricas de modo a permitir que os concorrentes apresentassem as soluções mais qualificadas e exequíveis, e que melhor se adequassem ao objeto do concurso.
XI -Entende-se que quem tinha que prever, que ter conhecimento e estar preparado para dar resposta às exigências da tutela era, apenas e só, a Recorrida que nunca levantou qualquer dúvida quanto ao objeto do concurso, nem em fase de concurso, nem posteriormente, e que na proposta apresentada se comprometeu a executar o contrato cumprindo todas as obrigações legais e regulamentares, designadamente, as obrigações legais decorrentes da Lei de Bases do Património Cultural (Lei n° 107/2001, de 8 de Setembro) e o Regulamento de Trabalhos Arqueológicos (à data regulado pelo Decreto-Lei n.0270/99, de 15.07, alterado pelo Decreto-Lei nº 287/2000, de 10.11).
XII - Ora, pese embora a Lei de Bases exija, de facto, que a realização de quaisquer trabalhos ou obras em monumentos classificados depende de parecer prévio favorável da administração do património cultural competente, não prescreve que numa situação como a dos autos este parecer tenha que ser pedido pelas autarquias locais, não sendo aqui aplicável o seu artigo 54°; entende-se, por isso, que a responsabilidade da obtenção de pareceres era, de facto, da competência da ora Recorrida,
XIII - Entende-se, também, que houve efetivamente mora por parte da Recorrida, o que configura incumprimento contratual; se o prazo previsto na cláusula 3ª do contrato celebrado entre a Recorrida e o Recorrente ainda não tinha começado a correr aquando da de resolução sancionatória do contrato de 18.12.2014, tal se deve, única e exclusivamente, à Recorrida que não conseguiu dar resposta às solicitações da tutela durante cinco anos, pelo que não havia fundamento para fazer qualquer interpelação para cumprir.
XIV - Quer por motivos de ordem técnica, inerentes aos projetos apresentados, quer pela falta de habilitações legalmente exigidas para a realização de trabalhos arqueológicos, a Recorrida, por motivos que lhe são unicamente imputáveis, não cumpriu as obrigações revistas no contrato e nas cláusulas 1° e 4° do CE, havendo fundamento legal para a deliberação tomada, ao abrigo do artigo 16° da Portaria n° 949/99, de 28-10, reproduzido na cláusula 12ª do contrato, o incumprimento, por uma das partes, dos deveres resultantes do contrato confere, nos termos gerais de direito, à outra parte o direito de rescindir o contrato.
XV - Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo fez um incorreto julgamento de facto e de Direito, violando, designadamente, o artigo 16° da Portaria nº 949/99, de 28.10, os artigos 42° e seguintes do DL. nº 197/99, de 08.06, os artigos, 45°,54° e 59° da Lei Bases do Património Cultural (DL 107/2001, de 08.09) e o artigo 804° do Código Civil,
TERMOS EM QUE, confiando-se no Douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao presente recurso, com todas as consequências legais, assim se fazendo inteira Justiça.”* A aqui Recorrida veio a apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 6 de junho de 2018, as quais, no entanto, vieram a ser desentranhadas por despacho de 12 de julho de 2018, por falta de pagamento da taxa de justiça.* O Recurso Jurisdicional apresentado, veio a ser admitido por Despacho de 4 de outubro de 2018.* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 21 de novembro de 2018, nada veio dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se invoca que o tribunal a quo “fez incorreto julgamento de facto e de direito“.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade:
FACTOS PROVADOS
“A) A 29/07/2007, por despacho da Ministra da Cultura, foi aprovada a candidatura do projeto de “Recuperação de monumentos Megalíticos de V…”, apresentado pelo Município V..., e no qual surge como entidade executora, financiada pelo FEDER;
B) A 16/05/2008, foi publicado na II Série do Diário da República, nº 95, pela Câmara Municipal V..., um anúncio de concurso para a celebração de contrato, tendo por objeto a “Escavação, Valorização e Promoção Turístico-Cultural das Antas do Mamaltar de Vale de Fachas e da Mamoa 1 da Lameira do Fojo, com a criação de circuito turístico-cultural”;
C) No nº 4 do artigo 10º do Programa de Concurso, sob a epígrafe “Documentos que acompanham a proposta”, consta o seguinte: “Para a comprovação das habilitações profissionais, a proposta deve ainda ser acompanhada de declaração sob compromisso de honra em como se encontra habilitado a exercer a atividade no âmbito do presente concurso.”;
D) Consta ainda do artigo 25º do referido Programa de Concurso o seguinte: “1 – Para garantir o exato e pontual cumprimento das suas obrigações, ao adjudicatário será exigida uma caução no valor de 5% do montante do contrato, com exclusão do IVA. 2 – O adjudicatário deve, no prazo fixado na notificação a que se refere o nº 1 do artigo 20º, comprovar que prestou a caução. 3 – A entidade adjudicante pode considerar perdida a seu favor a caução prestada, independentemente de decisão judicial, nos casos de não cumprimento das obrigações legais, contratuais ou pré-contratuais pelo adjudicatário.”;
E) Do Caderno de Encargos do concurso público identificado em A), consta, designadamente, o seguinte: “(…) Artigo 3º - Prazo de Execução dos serviços. A prestação de serviços a realizar no âmbito do contrato deverá ser integralmente executada no prazo de 4 meses, a contar da data da adjudicação. (…) Artigo 10º - Patentes, licenças e marcas registadas. 1 – São da responsabilidade do adjudicatário quaisquer encargos decorrentes da utilização, no fornecimento, de marcas registadas, patentes registadas ou licenças. (…)”;
F) Das cláusulas técnicas, que acompanham o caderno de encargos referido em D), decorrem as seguintes atividades: limpeza, escavação, restauro, valorização e promoção, topografia, desenho/estudo das estruturas e materiais exumados, conceção de conteúdos para suportes promocionais, registo fotográfico dos trabalhos de campo, desenho laboratorial das estruturas, palestra de apresentação final da ação, quer quanto a Malmatar de Vale de Fachas, quer quanto a Mamoa 1 da Lameira do Fojo; conceção, produção, colocação de placas sinalizadoras/painéis promocionais; e, finalmente, divulgação e promoção turístico-cultural;
G) O Réu não possuía técnicos com conhecimentos técnicos suficientes para a elaboração de um projeto de execução de intervenção arqueológica;
H) A 07/07/2008, foi proferido despacho a adjudicar o contrato identificado em A) à Autora;
I) A decisão identificada em H) foi comunicada à Autora, por carta registada com aviso de receção, assinada a 09/07/2008;
J) Com data de 11/07/2008, a Autora enviou uma missiva aos serviços do Réu, expondo os seguintes esclarecimentos: “(…) Deste modo, na Cláusula 3ª – Prazo de entrega – onde consta que «A prestação de serviços a realizar no âmbito do contrato deverá ser executada no prazo de 3 meses a contar da data de adjudicação.», facto que queremos esclarecer, visto que o prazo de execução do projeto só poderá ser executado num prazo máximo de 3 meses, conforme Proposta apresentada, mas apenas após a devida autorização formal dos Trabalhos Arqueológicos, que será concedida após o respetivo Pedido de Autorização de Trabalhos Arqueológicos a ser enviado ao IGESPAR, I.P. e DRC do Centro, conforme legislação em vigor, que será imediatamente efetuada pelos nossos serviços após celebração do presente contrato. (…)”;
K) A 25/07/2008, entre a Autora e o Réu foi celebrado o contrato de prestação de serviços nº 18/2008, tendo por objeto a prestação de serviços, por aquela a este, de “Escavação, valorização e promoção turístico-cultural das Antas do Mamaltar de Vale de Fachas e da Mamoal da Lameira do Fojo, com a criação de circuito turístico-cultural”;
L) Do contrato identificado em K) consta, designadamente, o seguinte: “(…) Cláusula 3ª – Prazo de entrega. A prestação de serviços a realizar no âmbito do contrato deverá sere executada no prazo máximo de 3 meses a contar da data da autorização formal dos trabalhos dada pelo IGESPAR e DRC, conforme legislação em vigor, devendo o pedido ser formalizado pela MA no dia útil seguinte à assinatura do presente contrato. Cláusula 4ª – Preço e condições de pagamento. 1 – O encargo total do presente contrato é de € 106 440,00 (…), sendo € 88 700,00 (…) referentes ao valor do fornecimento da prestação de serviços e € 17 740,00 (…) relativos ao valor do IVA à taxa de 20%. 2 – O pagamento do encargo previsto no número anterior será efetuado de acordo com o plano de pagamentos constante da proposta apresentada em 02 de junho de 2008. – 30% no 1º mês; - 30% no 2º mês; - 40% no 3º mês. 3 – Para efeitos de pagamento, o segundo outorgante deve apresentar ao primeiro outorgante as correspondentes faturas com uma antecedência de 30 dias úteis em relação à data do respetivo vencimento. 4 – Não sendo observado o prazo estabelecido no número anterior, considera-se que a respetiva prestação só se vence nos 30 dias subsequentes à apresentação da correspondente fatura. (…) Cláusula 9ª – Caução para garantir o cumprimento de obrigações. 1 – Para garantir o exato e pontual cumprimento das suas obrigações, o segundo outorgante prestou uma caução no valor de € 4.435,00 (…), correspondente a 5% do montante total do fornecimento, com exclusão do IVA. 2 – O primeiro outorgante pode considerar perdida a seu favor a caução prestada, independentemente de decisão judicial, nos casos de não cumprimento das obrigações legais, contratuais ou pré-contratuais pelo segundo outorgante. Cláusula 10ª – Patentes, licenças e marcas registadas. 1 – São da responsabilidade do segundo outorgante quaisquer encargos decorrentes da utilização, no fornecimento, de marcas registadas, patentes registadas ou licenças. (…). Cláusula 12ª – Rescisão do contrato. 1 – O incumprimento, por uma das partes, dos deveres resultantes do presente contrato confere, nos termos gerais de direito, à outra parte o direito de rescindir o contrato, sem prejuízo das correspondentes indemnizações legais. 2 – Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se incumprimento definitivo quando houver atraso na entrega dos bens/prestação dos serviços ou falta de reposição de bom funcionamento por período superior a 30 dias úteis. (…)”;
M) A Autora enviou ao Réu o projeto de intervenção quanto à escavação, promoção e valorização turístico-cultural das Antas de Mamaltar de Vale de Fachas e da Lameira do Fojo, com criação de circuito turístico-cultural, diligenciando no sentido de obter a aprovação das autoridades competentes para a intervenção arqueológica em causa;
N) Pela Direção Regional de Cultura do Centro foi exigido um designado “Projeto de Arquitetura Paisagística” referente aos monumentos em causa no objeto do contrato identificado em K);
O) A 13/08/2008, e relativamente ao assunto identificado em N), a Autora enviou ao Presidente da Câmara de V… uma missiva da qual consta o seguinte: “(…)Tendo sido adjudicada a prestação de serviços a que se refere o projeto acima mencionado à empresa MA, Lda., a mesma tomou as devidas diligências, conforme legislação em vigor, para que a intervenção arqueológica fosse devidamente aprovada pelas Entidades de Tutela que regem os patrimónios (…), visto tratarem-se de dois monumentos classificados. O IGESPAR, I.P. pronunciou-se via fax, no dia 07/08/2008, afirmando que tratando-se de “… projetos de estudo e valorização de sítios ou monumentos classificados ou em vias de classificação…” os mesmos deverão ser integrados em “projetos de valorização”. “Assim, sendo, deverá ser sujeito a apreciação deste Instituto um projeto de investigação/valorização para criação do circuito turístico-cultural…”. Tendo em conta estes pressupostos a empresa MA, Lda. irá elaborar um PNTA (Plano Nacional de Trabalhos Arqueológicos), que deverá incluir uma série de itens (…). Contudo, devemos salientar que este instituto realçou o facto de que a aprovação deste projeto de investigação está condicionada à apresentação de “…parecer de aprovação da Direção Regional de Cultura do Centro…”, atendendo a que se tratam de monumentos classificados. Contactada a DRC do Centro, (…), foi-nos comunicado, e passamos a citar: “salienta-se que o parecer já emitido pelo ex-IPPAR, em 2007, se referia à candidatura ao POC, do projeto Recuperação de monumentos megalíticos de V… e não ao projeto de intervenção propriamente dito. Sendo assim, a Câmara Municipal V... deverá remeter à DRC do Centro um projeto de arquitetura paisagística (arranjos exteriores) que englobe os painéis explicativos (modelos), setas sinalizadoras, eventuais vedações, ou seja todos os elementos externos que irão interferir com o monumento. Para além do descrito anteriormente deverá remeter, para apreciação, o projeto global, projeto esse que foi lançado a concurso.” Fomos igualmente informados que a DRC do Centro não levantará os condicionalismos enquanto não receber, por parte dos vossos serviços, para apreciação, o projeto acima mencionado, uma vez que, e segundo aquela instituição, quaisquer intervenções em monumentos classificados deverão ser antecedidas de prévia aprovação por parte da tutela. A DRC do Centro terá que se pronunciar acerca dos modelos dos painéis propostos, não só design, mas também materiais selecionados, setas sinalizadoras e eventuais vedações, etc., bem como do projeto de escavação e restauro dos imóveis classificados. Tendo em conta o acima descrito, devemos comunicar que o PNTA a ser remetido ao IGESPAR, I.P., será enviado pelos nossos serviços, contudo a aprovação deste projeto está condicionado ao parecer da DRC do Centro, sendo que este parecer só será emitido após a receção do projeto global da intervenção, o que deverá ser remetido pelos vossos serviços, como aliás nos foi comunicado pelo Dr. Paulo César. A empresa MA fica a aguardar a resolução desta questão, por parte dos vossos serviços. Devemos salientar que a nossa empresa é totalmente alheia aos atrasos que possam vir a decorrer. (…)”;
P) A 18/09/2008, a Autora enviou ao Réu o projeto de arquitetura paisagística exigido pela DRCC;
Q) A 18/09/2008, a Autora remeteu à Direção Regional de Cultura do Centro o indicado projeto de arquitetura paisagística referente aos monumentos em causa no contrato identificado em K);
R) O Réu exercia o papel de intermediário nas comunicações desenvolvidas entre a Autora e a Direção Regional de Cultura do Centro, sendo as respostas enviadas por esta sempre dirigidas àquele;
S) A 29/10/2008, a Direção Regional de Cultura do Centro comunicou ao Réu que, por despacho proferido pelo Subdiretor do IGESPAR, I.P., de 28/10/2008, foi emitido parecer não favorável ao projeto de intervenção nos monumentos em causa, tendo por base uma informação da qual consta o seguinte: “(…) 1. Dando cumprimento a anterior informação, considerando insuficientes os elementos apresentados, remete a Câmara Municipal V... um anteprojeto para a intervenção no Património Classificado referenciado, localizado neste concelho. 2. As propostas de intervenção, tal como são enunciadas, visam a proteção e valorização dos sítios, parecem-nos bem elaboradas, enunciando as preocupações que se entende devem estar associadas a qualquer proposta de intervenção neste Património, no entanto, sendo apresentadas como correspondendo a uma fase de elaboração definida como anteprojeto, não dão resposta ao conjunto de elementos que devem instruir esta fase de elaboração do projeto e que só estes permitirão formular uma apreciação técnica: Artigo 1º Definições. Anteprojeto – desenvolvimento, pelo autor do projeto, do estudo prévio aprovado pelo dono da obra, destinado a esclarecer os aspetos da solução proposta que possam dar lugar a dúvidas, a apresentar com maior grau de pormenor alternativas de soluções difíceis de definir no estudo prévio e, de um modo geral, a assentar em definitivo as bases a que deve obedecer a continuação do estudo sob a forma de projeto de execução. Artigo 6º Anteprojeto ou projeto base. 1 – O anteprojeto ou projeto base será constituído por peças escritas, peças desenhadas e outros elementos que permitam a conveniente definição e dimensionamento da obra e ainda o indispensável esclarecimento do modo da sua execução. (Portaria de 7 de fevereiro de 1972
(…). 3. A elaboração deste anteprojeto deve ser da responsabilidade e subscrito por arquiteto paisagista. 4. Em face do exposto, propõe-se a emissão de parecer Não Favorável à solicitação na formulação apresentada. (…)”;
T) Em data não apurada, o Réu deu conhecimento do indicado parecer à Autora;
U) No seguimento da comunicação identificada em S), e a 27/08/2009, a Autora elaborou as seguintes considerações e esclarecimentos: “(…) 3 – Neste ponto pode ler-se que «Verifica-se que, apesar de se tratar de um projeto que vai envolver conservação e restauro de elementos pétreos e mesmo de pinturas (se elas forem encontradas), a equipa não integra nenhum conservador – restaurador, o que deve ser exigido.» No que concerne a esta questão em particular, junto se envia em anexo o Curriculum Viate do elemento técnico de conservação e restauro que integrará a equipa. Contudo, devemos salientar que a execução dos trabalhos de «conservação e restauro» por parte deste técnico, deverão seguir as diretrizes atribuídas pelos diretores/coordenadores científicos das intervenções em questão, na medida em que as mesmas são resultado dos dados recolhidos das escavações arqueológicas. Só um trabalho de equipa permitirá atingir o desiderato pretendido, com o maior rigor científico, através de uma abordagem crítica das mesmas. 4 – Em relação a este item em particular, onde se pode ler que «Dado tratar-se de um projeto de arranjos exteriores ele deverá ser presente a um arquiteto paisagista para emissão de parecer.», ficamos com a sensação de que, na medida em que da N/parte o estudo prévio está executado, a referida emissão do parecer por parte de um Arquiteto paisagista será efetuado no âmbito das V/competências, com recurso a um técnico especializado nesse domínio. Ou seja, o Projeto de Arquitetura Paisagista enviado para os V/serviços, foi elaborado por uma Técnica especialista, a Sr.ª Arq.ª Lúcia Salvador, conforme mencionado no documento por nós enviado, sendo que a mesma será responsável pelas medidas preconizadas neste domínio, bem como o respetivo acompanhamento das ações a serem executadas. (…)”;
V) A 15/09/2009, o Réu enviou a comunicação identificada em U) à Direção Regional de Cultura do Centro;
W) A 06/01/2010, a Direção Regional de Cultura do Centro comunicou ao Réu que, por despacho proferido pelo Subdiretor do IGESPAR, I.P., de 17/12/2009, foi emitido parecer favorável condicionado quanto ao projeto de intervenção em causa, tendo por base uma informação da qual consta o seguinte: “(…) 2. Do documento apresentado, que tece considerações sobre a nossa informação nº 813/09 de 10.08.2008, destaca-se o seguinte: a. a apresentação de um novo elemento para integrar a equipa com habilitações de conservador-restaurador e respetivo currículo, dando assim sequência à condicionante expressa no ponto 3 da referida informação; b. no que concerne à intervenção paisagística (referida no ponto 4) aquilo que ali se encontra expresso é que o projeto de licenciamento para os arranjos exteriores do sítio, inserindo-se no âmbito da arquitetura paisagística, deve ser apreciado por arquiteto paisagista tout court, de que habitualmente esta Direção Regional solicita a colaboração do técnico desta especialidade do IGESPAR, IP; c. o último ponto mencionado neste esclarecimento, respeitante ao acompanhamento direto por um técnico deste Serviço, sendo referido, anota-se a disponibilidade de colaboração manifestada pela equipa responsável pelo desenvolvimento dos trabalhos. 3. É presente para análise o Curriculum de um técnico de Conservação e Restauro, tal como solicitado na nossa informação nº 813/09, no entanto, dada a especificidade da intervenção de limpeza, consolidação e conservação em pintura rupestre necessária à intervenção proposta e dado não haver no quadro da DRCC nenhum técnico habilitado para tal, propomos que o mesmo seja analisado por um técnico da especialidade do IGESPAR, IP. 4. Os esclarecimentos, agora transmitidos neste aditamento, não são suscetíveis de alterar a informação anteriormente prestada pelo que se mantém a proposta de emissão de um parecer favorável condicionado ao enunciado nos pontos 3, 4 e 5 da informação nº 813/09, reforçados pelos esclarecimentos acima referidos como pontos n.º 2 e 3. (…)”;
X) A 28/01/2010, o Réu comunicou à Autora, via telefax, o parecer indicado em W);
Y) A 27/10/2010, a Direção Regional de Cultura do Centro comunicou ao Réu que, por despacho proferido a 22/10/2010, foi emitido parecer não favorável quanto ao projeto de escavação, valorização e promoção da Anta de Mamaltar do Vale de Fachas e da Mamoa I da Lameira do Fojo;
Z) O parecer indicado em Y) teve por base a seguinte informação: “1. É presente para análise o plano de trabalhos arqueológicos a implementar na intervenção supra citada. 2. Relativamente a projetos de escavação e restauro da Anta de Mamaltar do Vale de Fachas e da Mamoa 1 da Lameira do Fojo (V…). Foram já apresentados a esta Direção Regional os seguintes projetos de intervenção: (…) . 2008: - “Escavação, valorização e promoção turístico-cultural das antas de Mamaltar do Vale de Fachas e da Mamoa 1 da Lameira do Fojo com criação de circuito turístico-cultural – Plano para trabalhos arqueológicos (Agosto de 2008)”, proposto pela empresa MA. Sobre este foi emitida a nossa informação nº 865/DRCC/2008, com parecer não favorável; . 2008 – “Escavação, valorização e promoção turístico-cultural das antas de Mamaltar do Vale de Fachas e da Mamoa 1 da Lameira do Fojo com criação de circuito turístico-cultural – V…. Projeto de intervenção”, proposto pela empresa MA. Sobre este foi emitida a nossa informação nº 929/DRCC/2008, com parecer não favorável; . 2009 - “Escavação, valorização e promoção turístico-cultural das antas de Mamaltar do Vale de Fachas e da Mamoa 1 da Lameira do Fojo – V…. Plano de intervenção (Fevereiro de 2009)”, proposto pela empresa MA, analisado pela nossa informação nº 813/DRCC/2009, com parecer favorável condicionado; . 2009 – “Projeto de intervenção – Escavação, valorização e promoção turístico-cultural das antas de Mamaltar do Vale de Fachas e da Mamoa 1 da Lameira do Fojo – V… – aditamento”, elaborado pela MA, com parecer favorável condicionado, segundo a nossa informação nº 984/DRCC/2009; este projeto foi igualmente analisado pelo Parque Arqueológico do Vale do Côa na especialidade de conservação e restauro das pinturas rupestres dos dois monumentos, tendo sido emitida a informação nº 190/PAVC/2009, com parecer não favorável; 3. Em resumo, todos os projetos, relativos ao assunto em epígrafe, anteriormente apresentados pela empresa MA a esta Direção Regional para análise, pressupunham uma intervenção profunda nos monumentos que, de forma geral, consistia na sua limpeza superficial e escavação em open area, seguindo-se de ações de conservação e restauro dos referidos imóveis, incluindo a consolidação e restauro das pinturas rupestres existentes e criação de circuitos turístico-culturais. 4. Os referidos projetos apresentados pela empresa MA são muito semelhantes entre si, apresentando as mesmas tecnologias de intervenção e objetivos, tendo sido apresentados faseadamente alguns elementos em falta, como exemplo referimos o projeto de arquitetura paisagista. 5. O presente projeto em análise, intitulado “PEVAMAL – Projeto de Escavação, valorização e promoção da anta de Mamaltar de Vale de Fachas e da Mamoa 1 da Lameira do Fojo – V…”, proposto pela empresa MA, à semelhança dos anteriores, prevê a intervenção arqueológica no tumulus e na câmara funerária dos monumentos, embora com uma metodologia distinta relativamente aos projetos anteriormente apresentados. A metodologia presentemente apresentada consiste na abertura de duas sanjas de escavação, sendo a escavação efetuada segundo o método de decapagem por camadas arqueológicas, de acordo com o sistema estratigráfico de Harris, seguindo-se o posterior restauro e valorização turístico-cultural dos monumentos em causa. 6. Relativamente à metodologia de intervenção que se pretende aplicar, refere-se, na alínea a) do ponto 5.2 (pág. 32), que se procederá à “…escavação da câmara funerária e das terras do tumulus através da abertura de duas valas de sondagem (sanjas) orientadas segundo os eixos ortogonais pré-estabelecidos N-S e E-W”; logo, na alínea e) (pág. 33) afirma-se que “a escavação será realizada sempre que possível até ao substrato natural (nas sanjas, corredor, câmara e átrio)…”, não sendo totalmente claro se a intervenção arqueológica se fará apenas nas sanjas ou se terá outras áreas de incidência. 7. Relativamente aos trabalhos de conservação e restauro dos monumentos, descritos no ponto 7 do documento intitulado “Conservação e restauro dos monumentos (pág. 35 a 40), expõe-se a pretensão de “desmantelamento dos elementos arquitetónicos caso necessário, nomeadamente dos que evidenciem pintura mural” (pág. 38) e seu tratamento e, atelier (pág. 39), o que não nos parece ser a metodologia indicada de intervenção. Não obstante, atendendo a que esta Direção Regional não possui no seu quadro nenhum técnico habilitado na área da conservação e restauro de arte rupestre, propõe-se que este projeto seja analisado por técnico especialista do Parque Arqueológico do Vale do Côa (PAVC). 8. Para além do já exposto, é também apresentado um projeto de arquitetura paisagista, o qual se propõe que seja analisado por um técnico especializado do IGESPAR, I.P.. 9. Tendo em conta o supracitado, propomos a emissão de parecer Não Favorável, devendo o projeto ser reformulado com clarificação do proposto quanto aos aspetos referidos no ponto 6 e ainda a observação dos pareceres complementares referidos nos pontos 7 e 8 desta informação. (…)”;
AA) A 10/11/2011, e na tentativa de obter entendimentos quanto ao projeto de intervenção, teve lugar uma reunião entre a Autora e os Serviços da Direção Regional de Cultura do Centro;
BB) A 30/11/2011, a Autora enviou ao Réu a reformulação do projeto de intervenção;
CC) A 30/10/2012, o Réu enviou o projeto de intervenção reformulado, desenvolvido pela Autora, à Direção Regional de Cultura do Centro;
DD) A 26/02/2013, a Direção Regional de Cultura do Centro comunicou ao Réu que, por despacho da Diretora-Geral da Direção-Geral do Património Cultural, de 25/02/2013, foi emitido parecer não favorável sobre o projeto reformulado;
EE) O parecer indicado em DD) teve por base a informação nº S-2013/300094, da qual consta, designadamente, o seguinte: “(…) 4. Analisado o plano de trabalhos arqueológico anexo constatamos que este é composto uma alternativa única, formada pela conjugação de escavação, restauro e divulgação e promoção turístico/cultural dos monumentos, sem que se comprove que a conjugação destas ações é imprescindível para assegurar a salvaguarda dos monumentos, enquanto exemplares de excecional valor arqueológico; 5. A estratégia metodológica proposta como: «abertura de duas veias de sondagem (sanjas) orientadas segundo os eixos ortogonais pré-estabelecidos N-S e E-W, encontrando-se num ponto “central” correspondente à câmara funerária (pág. 40)”, é bastante questionável, de acordo com os atuais padrões de intervenção em monumentos megalíticos, e pouco coincidente com as ações de conservação e restauro que se defendem “minimalista” (pág. 44); 5. Não obstante o plano de trabalhos suportar considerações teóricas sobre a importância da promoção turístico/cultural dos monumentos, nada no documento analisado sugere que exista uma estratégia viável, que permita o enquadramento destes monumentos num circuito de fruição pública, garantindo a manutenção, e monitorização periódica do seu estado de conservação; 7. Ao exposto nas alíneas anteriores acresce o facto de os responsáveis – Dr. Miguel Marques e Dra. Fátima Marques – estarem suspensos de requerer autorização para a realização de trabalhos arqueológicos, até regularizarem a sua situação processual junto da tutela, de acordo com o ofício 828601 (cs), datado de 6 de dezembro do corrente ano; (…)”;
FF) A 10/04/2013, e a 19/07/2013, a Direção Regional de Cultura do Norte comunicou à Autora pareceres favoráveis em pedidos de autorização de trabalhos arqueológicos, relativamente a outros dois projetos;
GG) A 03/06/2013, a Autora interpelou o Réu, dando nota, nomeadamente, do seguinte: “(…) Ora, desde a data de assinatura do contrato que a N/Constituinte aguarda a decisão de início dos trabalhos os quais têm sido protelados devido às sucessivas alterações ao projeto inicial quer por V. Exas quer pela DRCC e às quais a N/Constituinte tem dado cumprimento. Contudo, passados quase 5 anos desde a outorga do contrato acima mencionado sem que se tenham iniciado os trabalhos, foi a N/Constituinte notificada do V/Ofício de 15-05-13 com a referência SAI-CMV/2013/8844 a informar do parecer não favorável da DRCC com data de 25/02/2013 com fundamentos em questões técnicas às quais a MA é alheia e não lhe cabe responder, na medida em que tais considerações se referem a elementos técnicos que não cabem no âmbito dos termos do concurso e da respetiva proposta técnico-financeira aprovada e consequentemente contratualizada entre as partes. Ora, tal situação além de inadmissível e incomportável, atentas as questões levantadas e o desfasamento de tempo entre os pareceres emitidos. Pareceres esses que vêm com sucessivas novas condicionantes que não decorrem das anteriores oportunamente cumpridas pela N/Constituinte. O que implica alterações sucessivas ao Plano de Concurso por vós elaborado. (…) Assim, e atento o lapso temporal decorrido sem que tenham sido autorizados os trabalhos no projeto em questão e atenta as questões levantadas pela DRCC às quais compete à CMV responder, vimos por este meio interpela-los para, no âmbito das V/competências e responsabilidades como promotor, promoverem as diligências que considerem adequadas junto da tutela com vista a autorizarem o início dos trabalhos no projeto em questão no prazo máximo de 15 dias a contar da presente missiva, ou em alternativa, devolver à N/constituinte o valor da caução já paga, acrescida do valor do contrato no valor de 88.700,00€ a título de indemnização pelos prejuízos sofridos pelo atraso sucessivo no arranque dos trabalhos (…).”;
HH) A 21/09/2013, a Câmara Municipal V... deliberou uma proposta de resolução de contrato com a MA, Lda., na qual se pode ler o seguinte: “Tendo por fundamento as informações constantes da distribuição nº EDOC/2013/10819, bem como documentos anexos à referida distribuição, nomeadamente parecer da Direção Regional de Cultura do Centro, a Câmara deliberou, como projeto decisório, resolver, a título sancionatório, o contrato de prestação de serviços celebrado com a empresa MA, Lda., referente “Projeto de Intervenção de Escavação e Valorização e Promoção Turístico-Cultural das Antas de Mamaltar de Vale de Fanchas e Lameira do Fojo – V…”, nos termos do nº 1 do artigo 333º do Código dos Contratos Públicos, sendo que, para o efeito, se considerou o incumprimento de obrigações assumidas pelo co-contratante previstas no contrato e razões de interesse público, atendendo à inoportunidade de execução dos trabalhos, dado o tempo entretanto decorrido, e, sobremaneira, ao conteúdo do parecer não favorável emitido pela Direção Regional de Cultura do Centro, em 25-02-2013, que aqui se dá por reproduzido. Deliberou ainda, proceder à audiência prévia escrita do co-contratante, no prazo máximo de dez dias úteis, nos termos dos artigos 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo.”;
II) A 18/12/214, a Câmara Municipal V... deliberou o seguinte: “Na sequência da deliberação nº 1323 tomada na Reunião de Câmara de 12-09-2013 e tendo em conta as informações prestadas relativamente a este processo no histórico da distribuição n.º EDOC/2013/65064 e em especial o Parecer Jurídico n.º 27 de 12-11-2014, em anexo à referida distribuição, a Câmara Municipal V..., com fundamento no disposto ni artigo 16º da Portaria nº 949/99, de 28-10, e na cláusula 12ª do contrato, deliberou proceder à rescisão do contrato de prestação de serviços celebrado em 25-07-08 com MA, Lda.. Mais deliberou proceder à devolução do processo aos serviços competentes para análise dos impactos e responsabilidades da não realização do serviço contratado e elaboração de proposta relativa a reversão ou não da caução.”;
JJ) A deliberação identificada em II) foi comunicada à Autora por carta registada, a 10/11/2015;
KK) A petição inicial foi apresentada neste Tribunal a 29/09/2015.
Factos não provados:
Com relevância para a apreciação da lide, resultaram como não provados os seguintes factos:
1. Com as diligências suportadas na preparação da proposta, nomeadamente, o desenvolvimento da proposta técnico-financeira na área de arqueologia, a Autora suportou o montante de € 1.200,00;
2. Com o desenvolvimento da proposta técnico-financeira na área de conservação e restauro de estruturas pétreas, a Autora suportou um custo no valor de € 560,00;
3. No desenvolvimento da proposta técnico-financeira na área de conservação e restauro de elementos pictóricos, não contemplados no programa de concurso, a Autor suportou encargos no valor de € 800,00;
4. Na fase do concurso, a Autora suportou custos de € 2.000,00 com consultadoria jurídica.
5. A Autora suportou encargos no valor de € 1.200,00 em consultoria técnico-científica;
6. A Autora suportou encargos no valor de € 3.000,00 em investimento em equipamentos específicos para a realização dos trabalhos formalmente adjudicados, de acordo com as especificações do caderno de encargos e especificidades dos sítios arqueológicos;
7. A Autora suportou encargos no valor de € 30.000,00 com a pré-contratação de colaboradores;
8. A Autora suportou encargos no valor de € 54.000,00 na subcontratação de empresas especializadas em áreas muito específicas, nomeadamente, de conservação e restauro;
9. A Autora suportou encargos no valor de € 40.000,00 com a criação de expectativas comerciais;
10. A Autora suportou um encargo no valor de € 170,00 com a obtenção de garantias bancárias em fase de concurso;
11. A Autora suportou encargos no valor de € 55.000,00 com o recurso a empréstimos bancários;
12. A Autora suportou danos no valor de € 4.350,00 pela não libertação da caução por si prestado no âmbito do contrato de prestação de serviços ora em discussão;
13. Em virtude da celebração do contrato objeto da presente lide, a Autora perdeu oportunidades de negócio no valor de € 50.000,00.”* IV – Do Direito
O recurso jurisdicional em análise foi interposto pelo Município V..., relativamente à presente Ação intentada pela MA, Lda, tendente ao reconhecimento da validade do contrato celebrado entre as partes (PAQ.33/2008) mais se peticionando a condenação do Réu a iniciar os trabalhos, ou, subsidiariamente, e caso se entenda que operou a resolução unilateral do contrato, a sua condenação a pagar à Autora a quantia de €242.280 a título de danos emergentes e lucros cessantes, tendo o tribunal a quo decidido julgar a Ação procedente, reconhecendo-se a validade do contrato.
No que ao direito concerne e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“Do exposto se retira que o cerne da presente lide reside na verificação de uma situação de incumprimento, ou não, pela Autora das obrigações que para si decorriam da celebração do contrato de prestação de serviços com o Réu, a 25/07/2008, com a designação PAQ.33/2008 – Escavação, Valorização e promoção turístico-cultural das Antas do Mamaltar de Vale de Fachas e da Mamoa 1 da Lameira do Fojo.
(...)
A celebração de tal contrato regeu-se pelo Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de junho, porque em data anterior à entrada em vigor do Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro. Ora, nos termos do disposto no artigo 42º do referido normativo, o caderno de encargos é o documento que contém, ordenado por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, a incluir no contrato a celebrar.
(...)
Ora, da análise das cláusulas constantes do contrato escrito celebrado entre a Autora e o Réu, se bem que se indique expressamente que caberá àquela a responsabilidade dos encargos decorrentes da utilização, no fornecimento, de quaisquer patentes, licenças ou marcas registadas, resulta também, de forma notória, que não se trata de um contrato de conceção dos trabalhos inerentes à execução. Na verdade, em momento algum é imposta à Autora a obrigação de elaborar o projeto de execução.
Resulta do probatório, efetivamente, que o Réu solicitou à Autora, se bem que verbalmente, o desenvolvimento de tal projeto, alegando, para o efeito, que não tinha competências técnicas nem conhecimentos específicos para o efeito, solicitação à qual a Autora acedeu.
Todavia, tal matéria em nada afasta as obrigações legais que impendiam sobre o Réu, designadamente, as decorrentes dos artigos 42º e seguintes do D.L. nº 197/99, e relativamente ao desenvolvimento das normas técnicas a que deveria obedecer a prestação de serviços contratualizadas. Ora, analisando o conteúdo da Parte II do Caderno de Encargos, com o título “Cláusulas Técnicas”, e como resulta da matéria de facto dada como provada, de imediato se retira que são as mesmas vagas, imprecisas, não contendo qualquer especificação quanto às técnicas a observar na realização das referidas escavações ou restauro dos monumentos arqueológicos.
Por outro lado, apenas são solicitados trabalhos de “conceção” à Autora no respeitante ao item referente à “Promoção turístico/cultural dos monumentos”, que não quanto à limpeza, escavação, restauro e valorização das estruturas.
Mais se afirme que, tendo a Autora procedido à apresentação de uma proposta, contendo certas especificação técnicas de solução da execução dos serviços objeto de contratação, soluções estas que foram expressamente aceites pelo Réu aquando da adjudicação do contrato, passaram tais especificação a formar parte das obrigações contratuais, para ambas as partes. Consequentemente, assiste razão à Autora quando afirma que caberia ao Réu, em momento anterior ao da celebração do indicado contrato, curar de verificar se as soluções técnicas que contratualmente aceitou cumpriam as obrigações legais decorrentes da Lei nº 107/2001, de 8 de setembro (que aprovou a Lei de Bases do Património Cultural).
Ora, nos termos da referida lei, especificamente, do ser artigo 54º, a realização de quaisquer trabalhos ou obras em monumentos classificados sempre dependeria de parecer prévio favorável da administração do património cultural competente, neste caso, da DRCC e do IGESPAR, cabendo assim às autarquias locais, bem como àqueles órgãos, colaborar e prestar auxílio inter-administrativos para a prática de atos materiais que requeiram conhecimentos ou utensilagem especializados.
No caso presente, afirmou o Réu não possuir conhecimentos técnicos para determinar qual a solução que melhor se coadunaria aos trabalhos que pretendia ver executados, motivo pelo qual solicitou à Autora a sua elaboração e sujeição da proposta aos órgãos da tutela.
Todavia, e como antes se viu, não estava tal obrigação contida, expressamente, nas cláusulas que compunham o contrato escrito celebrado entre Autora e Réu, sendo que, no que à obtenção das licenças respeita (in casu, pareceres favoráveis), é afirmado que competiria à Autora suportar os respetivos encargos (como resulta expressamente do texto da cláusula 10º), que não a responsabilidade naquela obtenção.
Mais resulta provado que, só após ter a Autora encetado diligências no sentido de obtenção de parecer favorável junto do IGESPAR, I.P. da proposta por si apresentada no concurso, é que esta se deparou com a ausência total de um plano prévio, anterior e aprovado pela tutela, que norteasse a execução dos serviços que se propôs prestar. Na verdade, e como resulta dos factos dados como provados nos pontos N) e O), logo a Autor alertou os serviços do Réu para a necessidade de envio, por estes, e em momento anterior ao início da execução dos trabalhos, de um projeto global de intervenção, projeto este que careceria de parecer favorável da Direção Regional de Cultura do Centro. Ora, em nenhum momento se prova, nem tampouco é alegado, que tenha o Réu reagido relativamente a tal missiva, sendo no sentido de refutar tal obrigação de elaboração do “projeto global de intervenção”; de contratar terceiros para a sua elaboração ou de solicitar às entidades da tutela cooperação para a sua execução.
Por tudo o que vem dito desde já se imporia afirmar que não incorreu a Autora em incumprimento contratual, já que a alegada obrigação aqui em causa, a obtenção de pareceres favoráveis das entidades de tutela, não decorria do contrato celebrado. Tampouco se poderia consubstanciar este contrato como contendo uma obrigação de conceção mas antes e apenas a prestação de serviços de execução, no que às escavações respeita. Tal afirmação em nada sai abalada pelo facto de serem as cláusulas técnicas vagas e imprecisas no que a esta matéria respeita, já que a sua especificação, e conformidade com a legislação aplicável, como se viu, era responsabilidade da entidade adjudicante, que não da adjudicatária.
Contudo, e como decorre da matéria de facto dada como provada, acatou a Autora, ainda que verbalmente, à elaboração do projeto de execução de tais serviços (de escavação e restauro), tendo sido a solução técnica por si apresentada expressamente aceite pelo Réu, ao adjudicar-lhe o contrato público aqui em análise.
Resulta ainda que foi sempre o Réu o intermediário nas comunicações havidas com as entidades da tutela, enviando os projetos e as sucessivas alterações, recebendo os pareceres, que posteriormente remetia à Autora.
Por outro lado, e como decorre expressamente do texto da cláusula 3ª do contrato, o prazo de entrega dos serviços contratados era de três meses, prazo este que só começava a correr após a autorização formal e expressa dos trabalhos pela DRCC e pelo IGESPAR. Trata-se, verdadeiramente, de uma condição suspensiva do decurso de tal prazo, condição esta sem a qual não se poderia avançar com a execução, sob pena de violação do disposto na Lei nº 107/2001, de 8 de setembro, do Decreto-Lei nº 96/2007, de 29 de março.
Ora, é verdade que, até ao final de 2013, não tinha ainda sido obtida tal autorização formal por parte das entidades da tutela, o que configura um longo espaço de tempo desde a data da celebração do contrato. Mas será tal mora suscetível de configurar um autêntico incumprimento contratual?
Afigura-se a este Tribunal uma resposta negativa.
Além de tudo quanto ficou dito supra, bem como da expressa aceitação, pelo Réu, da solução técnica contida na proposta apresentada pela Autora, decorre ainda da matéria de facto dada como provada que foram sendo exigidas à Autora, por parte das entidades da tutela a quem compete a autorização formal de tais trabalhos, novos elementos e alterações, designadamente, a elaboração de um projeto paisagístico que não estava previsto no caderno de encargos.
Mais decorre do probatório coligido que as respostas remetidas ao Réu pelas entidades da tutela, contendo pareceres não favoráveis ou favoráveis condicionados eram, efetivamente, vagos e pouco precisos, limitando-se a afirmar que determinada técnica de escavação era “questionável” ou que outras soluções se afiguravam “menos adequadas”, sem que contudo, e expressamente, indicasse qual a técnica que considerava a adequada e necessária para o projeto em causa.
Decorre ainda do probatório que, por várias vezes, a mora nas comunicações havidas entre as entidades da tutela e a Autora, porquanto ocorriam sempre por intermédio do Réu, foi exclusivamente imputável a este. Na verdade, por mais que uma vez tardou o Réu praticamente um ano a remeter certos pareceres da DRCC à Autora, ou, contrariamente, a enviar proposta com alterações entregue pela Autora àquela entidade (como sucedeu com a proposta entregue pela Autora a 30/11/2011, que só foi remetida pelo Réu à DRCC a 30/10/2012).
Ora, tais entropias na comunicação necessariamente se refletiram no tempo tido por necessário para a obtenção dos pareceres em causa, não sendo as mesmas imputáveis à Autora.
Aqui chegados, cumpre afirmar que, efetivamente, o prazo previsto na cláusula 3ª do contrato celebrado entre a Autora e Réu não tinha começado a correr aquando da deliberação de proposta de resolução sancionatória do contrato, tomada por este último a 18/12/2014. Por outro lado, inexistia (também por não se tratar de um contrato de conceção, na aceção constante dos artigos 164º e seguintes do D.L. nº 197/99) no contrato a determinação de um prazo para a obtenção da referida autorização formal das entidades da tutela.
Consequentemente, não podia o Réu fundamentar qualquer resolução do contrato público em incumprimento por parte da Autora das obrigações que sobre si impendia, porquanto não tinha ainda decorrido o prazo previsto naquela cláusula 3º.
Todavia, sempre cumprirá ao Tribunal aquilatar da matéria da mora, e em que medida pode esta configurar um autêntico incumprimento. Na verdade, não é admissível nem exigível que permaneça uma entidade adjudicante, ad aeternum, a aguardar por tal autorização formal.
Sendo certo que a legislação aplicável ao contrato em causa, o DL nº 197/99, de 8 de junho, não contém qualquer solução legal quanto a tal questão, caberá ao intérprete integrar tal lacuna legal por recurso às normas constantes do artigo 10º do Código Civil. Verificando-se aqui uma lacuna legal, serão suscetíveis de aplicação analógica as normas de direito civil, referentes ao cumprimento contratual, em caso de existência de uma condição suspensiva. Consequentemente, inexistindo um prazo certo para a obtenção da referida autorização formal (isto sem prejuízo do que antes ficou dito, quanto à responsabilidade do Réu no que à definição das normas técnicas respeita, bem como a sua expressa aceitação da solução técnica apresentada pela Autora, aquando da apresentação da sua proposta), sempre se exigiria uma interpelação admonitória para que ficasse a Autora constituída em mora, em conformidade com o previsto no artigo 804º do Código Civil.
Do cotejo dos autos verifica-se ter inexistido qualquer interpelação admonitória por parte do Réu, suscetível de constituição da Autora em mora, pelo que falecem as razões aduzidas por aquele na proposta de deliberação de resolução contratual. Mais falecem as razões aduzidas na decisão final de resolução do contrato, decisão esta que só foi comunicada à Autora, como decorre da factualidade dada como provada, em momento posterior à propositura da presente ação, já que, como se viu, inexiste incumprimento das obrigações contratuais que impendiam sobre aquela ou mora na sua prestação.
Vem ainda o Réu alegar, em sede de contestação, que a resolução se deveu ainda a razões de interesse público, porquanto, se num momento inicial, o projeto podia ter sido objeto de candidatura ao “Programa Operacional Valorização do Território”, situação em que não teria de despender a totalidade ou parte do valor da prestação dos serviços em causa no presente contrato, atento o prazo decorrido essa possibilidade deixou de existir. Mais invoca que, após a publicação da Lei nº 8/2012, de 21 de fevereiro, se o Réu avançasse com os trabalhos, esses seriam a sua expensas, interesse público que foi sopesado na decisão tomada.
Quanto a estes fundamentos, impõe-se afirmar que não podem os mesmos ser considerados pelo Tribunal porquanto não constam os mesmos da deliberação de rescisão contratual, sendo o incumprimento e a mora os únicos fundamentos da mesma constantes. Por outro lado, e se bem que a proposta de decisão de resolução contratual, notificada à Autora para efeitos de audiência prévia, mencione “razões de interesse público”, não menciona, em momento algum, quaisquer constrangimentos financeiros, nem os mesmos estavam contratualmente previstos, como qualquer condição resolutiva da celebração do referido contrato. Consequentemente, improcedem tais argumentos que procuram justificar tal decisão de resolução, o que desde já se declara.
Impõem-se ainda duas considerações. Quanto à elaboração do projeto de execução do objeto contratual, que, como atrás ficou visto, não estava previsto no contrato escrito como sendo uma obrigação da Autora, sempre se refira que o acordo verbal estabelecido entre esta e o Réu quanto à sua elaboração, nunca seria suficiente de afastar as imposições legais que sobre este impendiam. Na verdade, e como decorre do disposto na Lei nº 107/2001, de 8 de setembro, sempre seria ónus do Réu elaborar um plano de pormenor de salvaguarda da área onde estão situados os monumentos, bem como colaborar ativamente com as entidades da tutela no sentido de obter ajuda especializada para a realização de tais operações. Por outro lado, não se tratando de um contrato de conceção, a obrigação de definição de tais características técnicas sempre impenderia sobre a entidade adjudicante (aqui Réu), em plena observância às normas aplicáveis. Ora, não pode a necessidade de observância, por parte do Réu, de tais normativos ser liminarmente afastada com o mero acordo verbal, com a Autora, na coadjuvação da elaboração de tal projeto de execução.
É verdade, como bem afirma o Réu, que a Autora já conhecia as Cláusulas Técnicas constantes do Caderno de Encargos quando concorreu ao concurso público ora em análise. Mas é também verdade que sabia o Réu ser sua obrigação observar a legislação aplicável no que ao património cultural respeita, mais tendo aceite a solução técnica apresentada pela Autora que, consequentemente, passou a fazer parte das obrigações contratuais, o que se impõe tomar em consideração para efeitos de verificação de (in)cumprimento contratual.
Por outro lado, e como se viu, já desde 2010 e 2011 que o Réu vinha causando entropias na comunicação tida, indiretamente, entre a Autora e as entidades da tutela, tardando por vezes quase um ano na remessa das comunicação. Ora, afigura-se a este Tribunal configurar abuso de direito vir proceder à proposta de resolução do contrato tendo por fundamento a mora no cumprimento contratual.
Determina o artigo 334º do Código Civil que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
No caso presente, bem sabia o Réu que, com a sua atuação, contribuiu para o largo tempo decorrido entre a celebração do contrato e a emissão de pareceres pelas entidades da tutela (retendo projetos, tardando em remeter as comunicações às entidades da tutela, contendo alterações ao projeto). Sabia o Réu que, apesar de se tratar de um contrato de prestação de serviços, exigiu à Autora, ainda que verbalmente, a elaboração do projeto de execução de tais serviços, obrigação que sobre si impendia, contendo as especificações técnicas que estavam omissas no caderno de encargos. Mais sabia que aceitou expressamente uma solução técnica para o objeto do contrato, proposta pela Autora, sendo que a mesma só poderia ser executada após a sua aprovação formal e expressa pelas entidades da tutela, e que inexistia, no contrato em análise, a imposição de prazo para tal autorização, não tendo, tampouco, feito qualquer interpelação admonitória à Autora para que pudesse constituir esta mora.
Assim, resulta inequívoco que excedeu o Réu os limites impostos pela boa-fé ao resolver o contrato com a Autora com base em mora, o que desde já se declara.
Face a tudo o que antecede, conclui o Tribunal assistir razão à Autora quando afirma que inexistem fundamentos para a resolução do contrato aqui em análise, devendo ser reconhecida a sua validade e ser o Réu condenado a autorizar a que a Autora continue os trabalhos tendentes à execução daquele.
De facto, pretende a Autora que seja o Réu condenado a ordenar o início dos trabalhos.
Todavia, tal início, e como bem apontado por si em sede de petitório inicial, sempre dependerá da observância das normas legais aplicáveis, e consequente autorização formal pela DRCC e pelo IGESPAR.
Como taxativamente decorre dos artigos 13º e seguintes do DL nº 140/2009, de 16 de junho (que veio concretizar o que já decorria dos artigos 45º e 59º da Lei nº 107/2001, de 8 de setembro), é necessária a autorização prévia emitida pelas autoridades competentes para o efeito.
Não decorrendo dos autos que tenha sido já obtida tal autorização, não poderá o Tribunal condenar o Réu no início dos trabalhos decorrentes da execução do contrato, mas apenas a retomar o processo contratual na fase em que se encontrava, ou seja, de obtenção de parecer favorável das referidas entidades, o que desde já se declara.”
Refira-se desde já que se acompanha e ratifica tudo quanto precedentemente se expendeu na decisão recorrida, sendo que se mostraria redundante e inútil reiterar o aí afirmado ainda que, porventura, com diferente “roupagem” discursiva.
Em qualquer caso, enquadremos genericamente a matéria controvertida:
O contrato, intitulado contrato de prestação de serviços 16/2008, foi formalizado, em 25/07/2008, entre o Réu, aqui Recorrente, representado pelo seu então Vice-presidente da Câmara Municipal V..., e a Autora, aqui Recorrida, sendo o seu objeto a Escavação, Valorização e Promoção Turístico Cultural das Antas do Malmatar de Vale de Fachas e da Mamoa 1 da Lameira do Fojo – Criação de Circuito Turístico Cultural.
Tal contrato administrativo de empreitada de obras públicas é regulado pelo no DL n.º 59/99, de 2 de Março.
Nos termos do nº 2 art. 200º do CPA, são contratos administrativos aqueles que como tal sejam classificados no Código dos Contratos Públicos ou em legislação especial.
E o Código dos Contratos Públicos no seu nº 6 do artº 1º define que “Sem prejuízo do disposto em lei especial, reveste a natureza de contrato administrativo o acordo de vontades, independentemente da sua forma ou designação, celebrado entre contraentes públicos e cocontratantes ou somente entre contraentes públicos, que se integre em qualquer uma das seguintes categorias:
a) Contratos que, por força do presente Código, da lei ou da vontade das partes, sejam qualificados como contratos administrativos ou submetidos a um regime substantivo de direito público;
b) Contratos com objeto passível de ato administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos;
c) Contratos que confiram ao cocontratante direitos especiais sobre coisas públicas ou o exercício de funções dos órgãos do contraente público;
d) Contratos que a lei submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento de formação regulado por normas de direito público e em que a prestação do co-contratante possa condicionar ou substituir, de forma relevante, a realização das atribuições do contraente público.”
Assim, o contrato aqui controvertido, trata-se de um contrato administrativo público, sendo-lhe aplicáveis as regras do código dos contratos.
Decorre do art. 334º do Código dos Contratos Públicos, que a eventual indemnização a que o cocontratante possa ter direito em decorrência da referida rescisão unilateral, corresponderá aos danos emergentes, e aos lucros cessantes (cfr. Diogo Freitas do Amaral, obra citada, p. 657; José Carlos Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, 2.ª ed., p. 230).
Reitera-se, como já afirmado, que se acompanha o raciocino desenvolvido em 1ª instância atento o enquadramento de facto e de direito desenvolvido, não se vislumbrando razões para divergir do aí decidido.
Sintomaticamente, o Recorrente, em sede de Recurso, para além de descrever a sua versão da cronologia dos factos, limita-se a, conclusivamente, a referir que “ao decidir como decidiu o Tribunal a quo fez um incorreto julgamento de facto e de Direito, violando, designadamente, o artigo 16° da Portaria nº 949/99, de 28.10, os artigos 42° e seguintes do DL. nº 197/99, de 08.06, os artigos, 45°,54° e 59° da Lei Bases do Património Cultural (DL 107/2001, de 08.09) e o artigo 804° do Código Civil”.
Na realidade, lido e relido o Recurso e as suas conclusões, fica sem se saber por que razão e em que medida as identificadas normas terão sido violadas pela Sentença recorrida, pois que não é feita qualquer correspondência dos normativos referidos às circunstâncias concursais e procedimentais descritas.
Diz-se, por outro lado e designadamente, no Recurso que a Sentença fez um “incorreto julgamento de facto”, sem que sejam explicitados quais os factos e circunstâncias indevidamente julgados ou quais os factos não dados como provados que poderiam determinar uma decisão divergente.
Determina o artigo 662º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, no seu n.º 1, por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a “Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente, impuserem decisão diversa”.
Na interpretação deste preceito, já na anterior versão (Artº 712º CPC), tem sido pacífico o entendimento segundo o qual em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida (neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.10.05, processo n.º 394/05, de 19.11.2008, processo n.º 601/07, de 02.06.2010, processo n.º 0161/10 e de 21.09.2010, processo n.º 01010/09; e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 06.05.2010, processo n.º 00205/07.3BEPNF, e de 14.09.2012, processo n.º 00849/05.8 BEVIS).
Isto porque o Tribunal de recurso está privado da oralidade e da imediação que determinaram a decisão de primeira instância. A gravação da prova, por sua natureza, não fornece todos os elementos que foram diretamente percecionados por quem julgou em primeira instância e que ajuda na formação da convicção sobre a credibilidade do testemunho.
Como defende Antunes Varela, no Manual de Processo Civil, 2ª edição, página 657:
“Esse contacto direto, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reações do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar”.
Por outro lado, o respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância, impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.
Em concreto, não se reconhece a verificação de qualquer erro na apreciação da matéria de facto que pudesse determinar a sua alteração.
No que concerne já à apreciação de ”direito” efetuada pelo Tribunal a quo, e como resulta da transcrição feita do essencial do que aí se discorreu, é patente que foi feita uma adequada e circunstanciada aplicação do direito aos factos dados como provados, não se alcançando, como já afirmado, em que medida é que os conclusivamente referidos normativos (artigo 16° da Portaria nº 949/99, de 28.10, os artigos 42° e seguintes do DL. nº 197/99, de 08.06, os artigos, 45°,54° e 59° da Lei Bases do Património Cultural (DL 107/2001, de 08.09) e o artigo 804° do Código Civil) poderão ter sido violados.
Em bom rigor a questão subjacente à presente Ação resulta da rescisão contratual unilateral por parte do município que mesmo contemporaneamente se limitou a invocar, também de modo conclusivo e sem qualquer concretização, “razões de interesse público”, sem que sequer mencione e muito menos demonstre quaisquer constrangimentos financeiros que pudessem justificar tal decisão ou que explicite em que se consubstanciam tais razões de interesse público determinantes da rescisão.
Concluindo, o Município só se pode queixar de si próprio na sucessão de atrasos verificados no procedimento, os quais não podem ser imputados à Recorrida, em face do que não merece censura a decisão proferida e, 1ª instância ao julgar a Ação procedente, reconhecendo a validade do contrato, mais condenando o Município a dar continuidade ao processo tendente à execução do contrato.
Como se sublinhou na decisão recorrida, a “continuidade do processo”, não significa que seja ignorada a necessidade de pareceres por parte de entidades externas ao Município, designadamente da DRCC e IGESPAR ou entidades que entretanto lhes possam ter sucedido nas correspondentes competências.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente
Porto, 25 de janeiro de 2019
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Nuno Coutinho
Ass. Ricardo de Oliveira e Sousa |
