| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
DBS veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 21.07.2016, que julgou improcedente a providência cautelar deduzida contra o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras para suspensão da eficácia da decisão do Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, de 01.06.2015, que determinou a medida de afastamento do Requerente do Território Nacional, bem como a sua interdição de entrada em Território Nacional pelo período de 3 anos.
Invocou para tanto, em síntese, que se verificam os pressupostos para o decretamento da providência requerida, ao contrário do decidido; a sentença é nula por não se ter pronunciado sobre uma questão colocada, a procedência da acção principal.
Foi emitido despacho de sustentação pelo Tribunal recorrido, pronunciando-se pela inexistência da arguida nulidade.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. * Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1- O aqui Recorrente, em 06 de Fevereiro de 2016, recebeu ordem de expulsão pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras.
2- Tal ordem deveria ser cumprida no prazo de 20 dias.
3 - Ordem essa fundada num procedimento de afastamento coercivo de cidadão estrangeiro, nos termos da Lei da Entrada, Permanência, Saída e Afastamento de Estrangeiros do Território Nacional – Lei nº 23/2007, de 04.07, na sua actual redacção.
4- Em 28 de Fevereiro de 2015, o aqui Requerente foi pai de uma menina.
5 - Sendo esta bebé é cidadã portuguesa, filha de mãe portuguesa e de pai cabo-verdiano.
6- O aqui Recorrente vive em união de facto com a mãe da menor mencionada, há mais de 3 anos.
7- Sendo que a união de facto equiparada ao casamento, tendo cobertura constitucional estribada no artigo 36º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa.
8- Nos termos do artigo 135º, alínea b) da Lei nº 23/2007, de 04.07, na sua actual redacção, não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efectivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação.
9- Pelo que o facto vertido faz mudar as circunstâncias do afastamento, na exacta medida em que o aqui Requerente se encontra, por ora, ao abrigo das limitações para o afastamento coercivo.
10- Quanto aos requisitos cumulativos previstos no artigo 135º, al. b) da Lei nº 23/2007, de 04.07, na sua actual redacção, o aqui Impugnante assegura, o exercício efectivo das responsabilidades parentais e a educação da menor e com a ajuda de familiares, e da mãe da menor, o aqui Impugnante assegura ainda o sustento da menor.
11- Nos termos do artigo 150,º nº 2 da Lei nº 23/2007, de 04.07, na sua actual redacção, o aqui Requerente decidiu impugnar judicialmente, o acto administrativo, com base na alteração das circunstâncias que permitiam a sua expulsão, e que agora impedem.
12- Nos termos do artigo 150º, nº 2 da Lei nº 23/2007, de 04.07, na sua actual redacção a regra é a da Impugnação com efeitos devolutivos, pelo que para a impugnação ter efeitos suspensivos é necessário lançar mão das providências cautelares que façam suspender os efeitos do acto administrativo.
13- Os limites de expulsão previstos no artigo 135º, al. b) da Lei nº 23/2007, de 04.07, na sua actual redacção são uma extensão do disposto no artigo 36º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa,
14- A decisão de expulsão de 06.02.2016, não só se afigura ilegal como é também inconstitucional.
15- Foi intentada acção de suspensão do acto administrativo, nos termos do artigo 150º, nºs 1 e 2 da Lei nº 23/2007, de 04.07, na sua actual redacção, pretendendo-se os efeitos suspensivos da decisão administrativa.
16- Para esse efeito, pediu-se não só a impugnação do cato como a providência cautelar de suspensão do acto administrativo, porquanto, a própria Lei nº 23/2007, de 04.07, na sua actual redacção prescreve que a impugnação do acto administrativo tem efeitos meramente devolutivos salvo se o impugnante lançar mão de outros expedientes que levem à suspensão.
17- Na primeira peça processual, imperfeita, pedia-se a impugnação do acto com efeitos suspensivos.
18- O Juiz a quo ordenou o aperfeiçoamento da petição inicial, o que foi feito.
19- Requereu-se a providência cautelar de suspensão da eficácia do acto administrativo, nos termos do artigo 36º, nº1, al. f), artigo 112º, nº1, al. a), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
20- Como acção principal, a impugnação do acto administrativo autuado pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteira com o nº PAC 014/2013-DRN, e culminando com os pedidos: – a) deve a presente providencia cautelar ter o devido provimento, suspendendo-se assim os efeitos do ato administrativo até decisão definitiva do processo principal; b) ser a acção principal julgada procedente por provada, e em consequência ser o acto administrativo revogado.
20- O Serviço de Estrangeiros e Fronteiras pronunciou-se pelo não provimento da providência cautelar.
21- Corrido o tempo, foi o aqui Mandatário notificado para dizer ao Tribunal se já havia intentado a respectiva acção principal e, em caso afirmativo, em que data o fez e qual o nº do processo sob o qual se encontra a mesma a ser tramitada.
22- Em resposta à pergunta respondeu que não intentou a respectiva acção principal, porquanto aguarda a decisão da providência cautelar requerida.
23- Pura distracção do Juiz a quo e do aqui Mandatário.
24- Que face à pergunta esotérica, indutiva, e manipuladora do Juiz a quo, disse que não havia intentado a acção principal em processo autónomo.
25- Nem tinha que intentar na medida em que já estava intentada.
26- Nos termos do artigo 113º nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos “o processo cautelar depende da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito, podendo ser intentado como preliminar ou como incidente do processo respectivo.”
27- E nem o pressuposto do nº 2 do referido artigo 113º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos faz afastar o pedido cumulativo feito na acção, porquanto o próprio artigo114º, nº1, b) do mesmo diploma dispõe que a providência cautelar pode ser requerida juntamente com a petição inicial do processo principal.
28- Já quanto à acção principal, e que foi devidamente colocada, não se pronunciou o Juiz a quo, pelo que “houve um liquet”.
29- O que torna nula a decisão proferida.
30- Quanto aos pressupostos da providência cautelar, nomeadamente quanto ao “fumus boni iuris” e o seu contrário “fumus malus”, não se percebe, com efeito, a posição – que foi acolhida pelo Juiz a quo.
31- É que se um pai ser afastado de uma filha de meses não é um prejuízo grave e irreparável quer para o pai quer para a filha, não se percebe o que será efectivamente prejuízo grave e irreparável.
*
II – Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como indiciariamente provados os seguintes factos:
1) Por despacho do Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, datado de 01.06.2015, foi determinada a medida de afastamento do requerente do Território Nacional, bem como a sua interdição de entrada em Território Nacional pelo período de 3 anos, conforme emerge da análise de fls. 6 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
2) O requerente foi notificado do despacho acabado de referir no dia 06.02.2016, conforme emerge da análise de fls. 6 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
3) A presente providência cautelar tem por objecto confesso a suspensão de eficácia do despacho referido em 1), conforme emerge do requerimento inicial que faz fls. 25 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
4) A presente providência cautelar deu entrada em juízo no dia 25.02.2015, conforme emerge de fls. 1 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
5) O requerente ainda não interpôs a acção principal de que depende a presente providência cautelar, facto que resulta expressamente admitido na peça processual que faz fls. 115 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
6) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos.
Sucede que o Requerente tem razão quando ataca esta fixação da matéria de facto, defendendo que já tinha intentado a acção principal.
De resto a matéria apontada na decisão recorrida contém matéria conclusiva e de direito, incluindo-se na dita matéria de facto indiciada aquilo que está aqui crucialmente em discussão: se foi e quando intentada a acção principal.
Correcto será alinhar os actos processuais que foram sendo praticados nos presentes autos – e o respectivo teor – para depois se tirar as respectivas conclusões jurídicas.
Devemos assim dar como provados os seguintes factos, documentados nos autos:
1. Por despacho do Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, datado de 01.06.2015, foi determinada a medida de afastamento do Autor do Território Nacional, bem como a sua interdição de entrada em Território Nacional pelo período de 3 anos, conforme emerge da análise de fls. 6 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
2. O Autor foi notificado deste despacho no dia 06 de Fevereiro de 2016, conforme emerge da análise de fls. 6 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
3. Em 25.02.2016, o Autor deu entrada ao articulado de fls 1 e seguintes dos autos que aqui se dá por reproduzido e do qual se extrai o seguinte:
“(…)
DBS, NIF 261 961 136, de nacionalidade Caboverdiana,
Vem, nos termos do Art.º150, nº 2 da Lei nº 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação, conjugado com Art.º 36º, nº1, al. e) e Art.º 51.º ambos do CPTA,
IMPUGNAR JUDICIALMENTE E COM EFEITOS SUSPENSIVOS o PAC 014/2013-DRN (Serviço de Estrangeiros e Fronteiras) o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:
1º
O aqui Impugnante, em 06 de Fevereiro de 2016, recebeu ordem de expulsão pelo SEF, sendo que tal ordem deve ser cumprida no prazo de 20 dias (cfr. doc. 1)
2º
Esta ordem de expulsão funda-se num procedimento de afastamento coercivo de cidadão estrangeiro, nos termos da Lei da Entrada, Permanência, Saída e Afastamento de Estrangeiros do Território Nacional – Lei nº 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação.
3º
Tal procedimento foi autuado com o nº PAC 014/2013-DRN.
4º
Acontece que no passado dia 28 de Fevereiro de 2015, o aqui Impugnante foi pai de uma menina, cuja cópia do Assento de Nascimento nº 680 do ano de 2015, da 2ª Conservatória do Registo Civil do Porto, se junta (cfr. doc. 2);
5º
Esta bebé é cidadã portuguesa, Filha de mãe portuguesa e de pai cabo-verdiano.
6º
Possui, portanto, Nacionalidade Portuguesa originária. Veja-se, a propósito, o Art.º 1, nº 1, al. e) da Lei da Nacionalidade – Lei nº 37/81, de 3 de Outubro, na sua actual redação.
Porquanto,
7º
Este facto faz mudar as circunstâncias do afastamento.
8º
Com efeito, o aqui Impugnante encontra-se, por ora, ao abrigo das limitações para o afastamento coercivo,
9º
Assim, com exceção dos casos de atentado nacional ou à ordem pública (que não é, em concreto a situação do aqui Impugante) não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação – assim, Art.º 135, al. b) da Lei nº 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação.
10º
Quanto aos requisitos cumulativos previstos na norma, o aqui Impugnante assegura:
- o exercício efetivo das responsabilidades parentais e a educação da menor;
- e com a ajuda de familiares, e da mãe da menor, o aqui Impugnante assegura ainda o sustento da menor.
11º
(um aparte…
O aqui impugnante, pese embora vá trabalhando e trabalhe, não o faz de forma declarada em virtude de não possuir Autorização de Residência válido.)
12º
Por outro lado, o aqui Impugnante vive em União de Facto com a mãe da menor supra mencionada, há mais de 3 anos.
13º
A União de Facto é, para os devidos efeitos, uma relação de vida análoga à dos cônjuges, nos termos da Lei nº 7/2001, de 11 de Maio, na sua atual redação, tendo cobertura constitucional estribada no Art.º 36º, nº 1 da Constituição da Republica Portuguesa.
14º
Assim, a Constituição da Republica Portuguesa privilegia as famílias estruturadas e completas, salvaguardando os núcleos familiares e os superiores interesses das crianças.
15º
Neste sentido, o disposto no Art.º 36º, nº 5 da Constituição da Republica Portuguesa – Os pais têm o Direito e o Dever de educação e manutenção dos filhos.
16º
Parece-nos, pois, que os limites de expulsão previstos no Art.º 135, al. b) da Lei nº 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação são uma extensão do disposto no Art.º 36º, nº 5 da Constituição da Republica Portuguesa,
Assim,
17º
A decisão de expulsão de 06 de Fevereiro de 2016, não só se afigura Ilegal como é também inconstitucional.
Porquanto
18º
Só com o provimento da presente impugnação e a consequente revogação do ato administrativo se acautelarão os direitos e interesses da menor e o cumprimento da Constituição e da Lei.
19º
E outro não poderá ser o entendimento em virtude dos dispositivos do Nosso Ordenamento Jurídico.
Termos pelos quais:
Deve a presente Impugnação ser admitida e consequentemente ser julgada totalmente procedente por provada, com as legais consequências.
Assim se fazendo Justiça
Arrola como testemunhas:
DBS, residente na Rua … no Porto;
GMMG, residente na Rua …., no Porto;
TRMC, residente na Av. …. Vila Nova de Gaia;
(…)”
4. Com a mesma data, de 25.02.2016, foi proferido pelo Tribunal a quo o seguinte despacho:
“ (…)
Notifique o Requerente para aperfeiçoar o seu requerimento inicial, no sentido de esclarecer e indicar o seguinte:
a) Pretende intentar o processo de intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias, já que, aludiu no introito daquele req. ao artigo 36.º, n.º 1, alínea e), do CPTA, ou processo cautelar, apontando, neste caso, a providência que pretende ver adotada e a ação de que o processo depende ou irá depender (cf. artigo 114.º, n.º 3, alíneas e) e f), do CPTA);
b) Identificar a entidade requerida (artigo 114.º, n.º 3, alínea c), do CPTA);
c) E o valor da causa (artigo 114.º, n.º 3, alínea j), do CPTA.
Sob pena de rejeição liminar do req. inicial - artigo 116.º, n.º 2, alínea a), do CPTA.
Prazo: 5 (cinco) dias - artigo 114.º, n.º 5, do CPTA.
(…)”
5. Com a data de 05.03.2016 o Requerente apresentou estoutro articulado que aqui se dá por reproduzido e do qual se extai o seguinte:
“ (…)
DBS, NIF 261 961 136, de nacionalidade Caboverdiana, regularmente notificado do Douto Despacho para proceder ao Aperfeiçoamento do seu Requerimento Inicial, Vem, muito respeitosamente, apresentar Requerimento de Aperfeiçoamento do Requerimento Inicial,
Requerendo a Providência Cautelar de Suspensão da Eficácia do Ato Administrativo, nos termos do Art.º 36º, nº 1, al. f), Art.º 112º, nº 1, al. a),
E, como Ação Principal, a Impugnação do Ato Administrativo autuado pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras o nº PAC 014/2013-DRN,
E em que é Requerido/Demandado o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos,
1º
O aqui Requerente, em 06 de Fevereiro de 2016, recebeu ordem de expulsão pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, autuado com o nº PAC 014/2013-DRN, sendo que tal ordem deve ser cumprida no prazo de 20 dias, ordem essa fundada num procedimento de afastamento coercivo de cidadão estrangeiro, nos termos da Lei da Entrada, Permanência, Saída e Afastamento de Estrangeiros do Território Nacional – Lei nº 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação.
2º
No passado dia 28 de Fevereiro de 2015, o aqui Requerente foi pai de uma menina, cuja cópia do Assento de Nascimento nº 680 do ano de 2015, da 2ª Conservatória do Registo Civil do Porto, sendo esta bebé é cidadã portuguesa, Filha de mãe portuguesa e de pai cabo-verdiano, possui, portanto, Nacionalidade Portuguesa originária. Veja-se, a propósito, o Art.º 1, nº 1, al. e) da Lei da Nacionalidade – Lei nº 37/81, de 3 de Outubro, na sua atual redação.
3º
O aqui Requerente vive em União de Facto com a mãe da menor supra mencionada, há mais de 3 anos, sendo que a União de Facto é, para os devidos efeitos, uma relação de vida análoga à dos cônjuges, nos termos da Lei nº 7/2001, de 11 de Maio, na sua atual redação, tendo cobertura constitucional estribada no Art.º 36º, nº 1 da Constituição da Republica Portuguesa.
4º
Nos termos do Art.º 135, al. b) da Lei nº 23/2007, de 4 de julho, na sua actual redação, não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação, pelo que o facto vertido em “2º” faz mudar as circunstâncias do afastamento, na exata medida em que o aqui Requerente se encontra, por ora, ao abrigo das limitações para o afastamento coercivo.
5º
Quanto aos requisitos cumulativos previstos no Art.º 135, al. b) da Lei nº 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação, o aqui Impugnante assegura, o exercício efetivo das responsabilidades parentais e a educação da menor e com a ajuda de familiares, e da mãe da menor, o aqui Impugnante assegura ainda o sustento da menor.
6º
Nos termos do Art.º 150, nº 2 da Lei nº 23/2007, de 4 de julho, na sua actual redação, o aqui Requerente decidiu Impugnar Judicialmente, o Ato Administrativo, autuado com o nº PAC 014/2013-DRN, com base na Alterações das Circunstâncias que permitiam a sua expulsão, e que agora impedem.
7º
Nos termos do Art.º 150, nº 2 da Lei nº 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação a regra é a da Impugnação com efeitos devolutivos, pelo que para a Impugnação ter efeitos suspensivos é necessário lançar mão das Providências Cautelares que façam suspender os efeitos do ato administrativo.
8º
Assim, a providência adequada para obter o efeito pretendido é a Providência Cautelar de Suspensão do Ato Administrativo, que desde já se requer.
9º
A Ação Principal de Impugnação do Ato Administrativo é fundada nos factos e termos supra exposto, que para o efeito se dão por integralmente reproduzidos.
Sem prescidindir que
10º
A Constituição da Republica Portuguesa privilegia as famílias estruturadas e completas, salvaguardando os núcleos familiares e os superiores interesses das crianças, neste sentido, o disposto no Art.º 36º, nº 5 da Constituição da Republica Portuguesa – Os pais têm o Direito e o Dever de educação e manutenção dos filhos.
11º
Parece-nos, pois, que os limites de expulsão previstos no Art.º 135, al. b) da Lei nº 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação são uma extensão do disposto no Art.º 36º, nº 5 da Constituição da Republica Portuguesa,
12º
A decisão de expulsão de 06 de Fevereiro de 2016, não só se afigura Ilegal como é também inconstitucional, pelo que só com o provimento da presente impugnação e a consequente revogação do ato administrativo se acautelarão os direitos e interesses da menor e o cumprimento da Constituição e da Lei.
E outro não poderá ser o entendimento em virtude dos dispositivos do Nosso Ordenamento Jurídico.
Termos pelos quais:
a) Deve a presente Providência Cautelar ter o devido provimento, suspendendo-se assim o os efeitos do ato administrativo até decisão definitiva do Processo Principal.
b) Ser a Ação Principal julgada procedente por provada, e em consequência ser o Ato Administrativo revogado, tudo com as legais consequências, fazendo-se assim a costumeira Justiça!
Valor da Ação: €30.000,01 (trinta mil euros e um cêntimo)
Mantêm o rol de testemunhas já apresentadas no Requerimento ora aperfeiçoado.
(…)”
6. Em 07.03.2016 o Tribunal a quo emitiu o seguinte despacho:
“ (…)
Req. inicial aperfeiçoado - Visto.
Cite a entidade requerida para deduzir oposição no prazo de 10 (dez) dias - artigo
117.º, n.º 1, do CPTA.
(…)”
7. O Requerido veio deduzir oposição invocando a inexistência dos pressupostos para o decretamento da suspensão da eficácia do acto.
8. Em 14.07.2016 o Tribunal a quo proferiu o seguinte despacho:
“ (…)
Notifique o Requerente para dizer ao Tribunal se já intentou a respetiva acção principal e, em caso afirmativo, em que data o fez e qual o n.º de processo sob o qual se encontra a mesma a ser tramitada.
Prazo: 5 (cinco) dias.
(…)”.
9. Com a data de 20.07.2016 o Requerente respondeu a este despacho nos seguintes termos:
“ (…)
Danielson Barros da Solva, Autor nos autos à margem, devidamente notificado, vem em tempo dizer que NÃO intentou a respectiva acção principal, porquanto aguarda a decisão da providência cautelar requerida.
(…)” .
*
III - Enquadramento jurídico.
1. A nulidade da sentença.
Determina a alínea d) do n.º1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a sentença é nula quando:
“O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Refere a recorrente que a decisão recorrida padece de nulidade por não se ter pronunciado sobre a acção principal.
Sucede que a decisão recorrida não se pronunciou sobre o pedido principal no pressuposto – certo ou errado é questão diversa – de que o pedido em apreço era o de suspensão da eficácia do acto.
E sobre esse pedido pronunciou-se afirmando que não se verificava desde logo o pressuposto “bonus fumus iuris”, face à caducidade do direito de acção principal, julgando prejudicado o conhecimento dos demais requisitos para o decretamento da providência cautelar.
Em todo o caso não tinha condições para decidir o pedido principal dado que o processo foi tramitado apenas como cautelar, não tendo seguido os trâmites necessários e prévios à prolação de decisão final quanto a esse pedido.
Não se verifica, pois, a apontada nulidade por omissão de pronúncia.
2. O acerto da sentença. Os pressupostos da suspensão da eficácia; o facto consumado; a aparência do bom direito; a caducidade do direito de acção.
Determina a primeira parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015).
“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal…” .
Quanto ao requisito do periculum in mora, refere Mário Aroso de Almeida O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, 4ª edição revista e actualizada, pág. 260 “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Continua este autor a referir que a providência deve também ser concedida, “sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.
Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4º ed. p. 298, que:
“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
A decisão recorrida, quanto à existência do requisito de facto consumado discorre:
“No caso sujeito, da simples leitura do requerimento inicial [inclusive o aperfeiçoado], assoma evidente que o Requerente não alegou e/ou especificou, tal como lhe competia, os prejuízos que lhe advirão em caso de não adoção da presente providência cautelar.
Na verdade, nenhum lastro factual foi alegado que permita ajuizar nesse mesmo sentido, de forma direta ou presuntiva, não havendo, também, quaisquer factos notórios ou de conhecimento oficioso que imponham essa conclusão.
Ora, ao não fazê-lo, hipotecou todas as hipóteses de este Tribunal proceder a um juízo de prognose que permita concluir, in casu, pela ocorrência de situação de facto consumado ou pela produção de prejuízos de difícil reparação que obstam à reintegração específica da esfera jurídica da requerente, uma vez julgada procedente a pretensão da requerente no processo principal.
Quer isto tanto significar que, na situação particular do requerente, se fracassa inteiramente na demonstração da verificação de danos relevantes para efeitos do requisito de periculum in mora.”
Sucede que o Requerente invocou, logo no primeiro articulado apresentado (artigos 10º a 12º) que é pai de uma filha menor, nascida em 28.02.2015, nascida da união de facto que mantém com uma cidadã portuguesa, assegurando juntamente com a mãe da menor e outros familiares o seu sustento.
Tendo oferecido prova testemunhal.
Ora a provar-se que o Requerente vive com a sua filha menor, o seu afastamento do Território Nacional e, consequentemente, do convívio com a sua filha, constitui um facto consumado, irreversível do ponto de vista naturalístico, tanto mais quanto, ainda que venha a voltar a Portugal, na sequência da decisão que venha a ser proferida quanto ao pedido principal (a qual deverá ser tomada, como veremos), tal só sucederá, previsivelmente, quando a menor não tiver qualquer memória do pai.
E quando se tiver perdido, irreversivelmente, o contacto entre pai e filha nos decisivos primeiros anos da menor.
Impunha-se, portanto, logo por aqui, produzir prova testemunhal por forma a poder concluir-se, com um mínimo de segurança, que não existe perigo de se produzir uma situação de facto consumado, em concreto, por o Requerente não viver ou não ter contactos com a sua filha menor.
O mesmo se diga em relação ao requisito da aparência do bom direito.
A segunda parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015) determina:
“ … e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”
Face ao teor deste preceito - que não distingue entre providências conservatórias, como o pedido de suspensão da eficácia de um acto, e providências antecipatórias - é necessário, além do mais, que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processos principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida.
A decisão recorrida acrescentou o argumento coadjuvante da falta da aparência do bom direito, face à caducidade do direito de acção, para indeferir o pedido de suspensão da eficácia do acto que ordenou a sua expulsão do Requerente do Território Nacional.
Partiu-se ali do pressuposto que a acção principal não tinha sido intentada.
O que traduz um pressuposto essencial que se mostra errado.
A primeira petição principal, invoca, como normas adjectivas, o disposto no artigo 150º da Lei 23/2007, de 04.07, e nos artigos 36º e 51º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Ora nenhum destes preceitos se refere a qualquer providência cautelar mas antes a meios processuais principais.
O artigo 150º da Lei 23/2007, de 04.07, dispõe, sob a epígrafe “Impugnação judicial”.
“A decisão de expulsão proferida pelo director-geral do SEF é susceptível de impugnação judicial, com efeito devolutivo, perante os tribunais administrativos”.
Por seu turno o artigo 36º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sob a epígrafe “Processos urgentes”, prevê na sua alínea e) a “Intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias” e o artigo 51º refere aos actos impugnáveis.
Por outro lado, lendo toda essa peça processual, apresentada em primeiro lugar, verificamos que é atacada a validade do acto que determina a sua expulsão, em concreto, por violação do disposto no artigo 135º, alínea b) da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho, na sua actual redacção são uma extensão do disposto no artigo 36º, nº 5, da Constituição da Republica Portuguesa
E ataca a validade do acto não apenas no contexto do pedido de suspensão do acto mas da própria impugnação do acto com vista à respectiva declaração de invalidade, a título principal.
É o que decorre do parte final do primeiro articulado apresentado:
“ (…)
17º
A decisão de expulsão de 06 de Fevereiro de 2016, não só se afigura Ilegal como é também inconstitucional.
Porquanto
18º
Só com o provimento da presente impugnação e a consequente revogação do ato administrativo se acautelarão os direitos e interesses da menor e o cumprimento da Constituição e da Lei.
19º
E outro não poderá ser o entendimento em virtude dos dispositivos do Nosso Ordenamento Jurídico.
Termos pelos quais:
Deve a presente Impugnação ser admitida e consequentemente ser julgada totalmente procedente por provada, com as legais consequências.
(…)”
A circunstância de ter sido deduzido também pedido de suspensão da eficácia, quer no primeiro articulado apresentado quer no segundo, de aperfeiçoamento do primeiro, não prejudica esta conclusão.
O segundo articulado apenas alude à suspensão da eficácia do acto pelo que apenas pode ser visto como aperfeiçoamento do primeiro no que toca ao pedido, incidental, de suspensão da eficácia do acto impugnado.
Isto sendo certo que o pedido de suspensão da eficácia pode ser cumulado com o pedido de declaração de invalidade do acto quer em simultâneo quer na pendência do processo de impugnação, como incidente deste processo principal – artigo 114º, n.º1, alíneas b) e c) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
A determinação legal de que o processo cautelar corra por apenso ao processo principal – n.º2 do artigo 113º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos -, não prejudica a conclusão de que, no caso concreto, foi introduzida em juízo uma acção principal com o pedido principal de anulação do acto suspendendo (incorrectamente deduzido como de “revogação” do acto), precisamente com a apresentação do primeiro articulado.
Apenas imporá que ambos os processos sigam em separado, embora o cautelar apenso ao principal, devendo o Tribunal determinar os actos necessários para o efeito, em concreto a extracção de certidão das peças necessárias para a autuação autónoma do cautelar – artigos 146º, n.º 2, e 193º do Código de Processo Civil.
E foi apresentada em 06.02.2016, no próprio mês em que foi notificado do acto, em 06.02.2016, ou seja, muito antes de decorrido o prazo geral de impugnação dos actos anuláveis, de 3 meses – alínea b) do n.º1 do artigo 58º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Pelo que falece este fundamento acrescido da decisão recorrida, de caducidade do direito de acção.
Quanto aos fundamentos do pedido de anulação, na perspectiva da existência do “fumus boni juris”, e tendo em conta o principal fundamento, ter o Autor a seu cargo uma filha menor, nos termos do disposto no artigo 135º, alínea b) da Lei nº 23/2007, de 04.07, impõe-se também produzir a prova testemunhal oferecida, com vista a apurar se efectivamente se verifica esse pressuposto de facto que justifique a permanência do Autor em Território Nacional.
Termos em que se impõe revogar a decisão recorrida com vista à normal tramitação quer do processo principal quer do processo cautelar, com a necessária produção de prova testemunhal.
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IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CENCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que:
A) Revogam a decisão recorrida.
B) Determinam a baixa dos autos para que seja determinada a prática dos actos necessários à normal tramitação quer do processo principal quer do cautelar, nos termos supra expostos.
Não é devida tributação.
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Porto,18.11.2016
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Garcia
Ass.: Joaquim Cruzeiro, em substituição |
