| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – A… e J…, ambos devidamente identificados nos autos, respectivamente autor e contra-interessado na acção administrativa especial que aquele intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto contra o Ministério da Saúde, interpõem recursos jurisdicionais das seguintes decisões:
- O autor, da decisão tomada no despacho de saneador que julgou improcedente o pedido de indemnização por danos morais;
- O contra-interessado, da sentença proferida em 03/10/2007 que julgou parcialmente procedente a acção, anulando o despacho proferido em 04/10/2004 pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, bem como todo o procedimento do concurso em causa nos autos, desde a definição dos critérios de valorização dos factores de avaliação curricular, e condenou a entidade demandada a incluir o factor “apoio e enquadramento especializado à clínica geral em cuidados de saúde primários” na definição desses critérios, bem como a nomear novo júri de concurso, cujos elementos não tenham tido conhecimento dos curricula dos candidatos antes da definição dos critérios a que irá obedecer a valorização.
Nas alegações, o autor conclui o seguinte:
1. O Tribunal a quo, no despacho recorrido, proferiu decisão sobre o mérito da causa, apreciando para tal o pedido formulado pelo recorrente de indemnização por facto ilícito;
2. Concluiu julgando prejudicado o conhecimento de tal pedido, baseando a sua decisão em duas ordens de razões: (i) pretensa falta de gravidade dos factos e, consequentemente, irrelevância jurídica dos mesmos e (ii) pretensa inexistência de censurabilidade no acto ilícito praticado pela entidade demandada.
3. Proferiu tal decisão sem que o recorrente tenha requerido a dispensa de alegações finais, o que não lhe era permitido pelo estado do processo, já que, tendo sido alegados, na P1, todos os factos constitutivos do dever de indemnizar, os mesmos nunca chegaram a ser objecto de prova, não obstante resultarem da invocação de tal factualidade todos os requisitos constitutivos da obrigação de indemnizar por factos ilícitos, nomeadamente a própria qualificação do facto como ilícito, a culpa, o nexo de causalidade e os danos em si mesmo considerandos.
4. À decisão recorrida não presidiu, necessariamente, qualquer critério de cautela, uma vez que se pronunciou de direito sobre factos que haverão, forçosamente, de incluir a matéria de facto da base instrutória.
5. Ao Tribunal a quo estava vedado o conhecimento do mérito da causa no despacho saneador, relativamente à pretensão indemnizatória formulada pelo Recorrente e, tendo proferido tal decisão violou, pois, frontalmente, o disposto no art.º 87°, n°1, al. b) do CPTA.
6. Os danos não patrimoniais sofridos pelo agravante - preocupação, angustia, profundos incómodos, desconsideração da sua honorabilidade profissional, sentimento de injustiça, infelicidade, desgosto e afectação psicológica — a serem dados como provados, o que se espera — não poderão deixar de ser considerados graves e merecedores da tutela do direito;
7. Ao assim os não considerar o Tribunal recorrido violou o disposto no art. 496°, n° 1 do Código Civil.
Nas alegações, o contra-interessado concluiu o seguinte:
1ª Conclusão: o presente acto de homologação da Lista Final de Classificação não enferma de qualquer vício, não merecendo qualquer censura, errando a douta sentença de direito ao anular o acto. De facto,
2ª Conclusão: pelo disposto no ponto 60.1 da Portaria 177/97 de 11 de Março quando sejam estabelecidas exigências particulares técnico – profissionais, deverão ser incluídas na al. a) (da grelha de Classificação) e cotadas com a pontuação máxima de 4 valores.
3ª Conclusão: na anterior grelha, o Júri havia cotado tal “exigência particular” com a pontuação de 3 valores, sendo que a alínea a) do ponto 59, tinha a cotação máxima de 12 valores.
4ª Conclusão: em cumprimento da decisão que recaiu sobre o anterior recurso hierárquico apresentado pelo ora Recorrido, e da lei, o Júri atribui a cotação de 4 valores ao referido parâmetro. Assim,
5ª Conclusão: tendo a alínea a) do ponto 59 a cotação de 12 valores, os restantes 4 factores passaram a ter a cotação global de 8 valores, quando anteriormente tinham a cotação de 9 valores, dado ter sido atribuída a cotação máxima de 3 valores à “exigência Técnico -profissional”. Ora,
6ª Conclusão: o Júri do Concurso cumprindo o decidido, atribuiu a cotação de 4 valores àquela “exigência – técnica” e diminuiu proporcionalmente as cotações das restantes alíneas, cumprindo os pesos e ponderações estabelecidos na anterior Grelha. De facto,
7ª Conclusão: na anterior Grelha tinha sido definidas cotações nos vários factores a ponderar, com PESOS E PONDERAÇÕES em relação à cotação global. As cotações atribuídas pelo Júri, na anterior Grelha, nos vários parâmetros da alínea a) foram:
Competência técnico-profissional------------------------ 5
Tempo de exercício----------------------------------------- 1
Chefia de Unidades Médicas ----------------------------- 2
Participação em equipas de urgência--------------------- 1
Assim,
8ª Conclusão: a cotação máxima da “Competência técnico-profissional” tinha UM PESO/PONDERAÇÂO em 9 valores de: 5/9 = 0,55; a cotação máxima de “Tempo de exercício” tinha UM PESO /PONDERAÇÃO em 9 valores de: 1/9 = 0,11, e assim sucessivamente.
9ª Conclusão: na grelha “actualizada” foram mantidos os pesos/ponderações usados. Pois, a cotação máxima da “Competência técnico-profissional” ficou fixada em 4,5 v. com um peso ponderação de 0,56: 4,5 /8, sendo a anterior de 5/9 = 0,555; a cotação máxima de “ tempo de exercício” ficou fixada em 0,8 v., com um peso ponderação de 0, 1: 0,8 /8, sendo a anterior de 1/9 = 0.11; a cotação máxima de “ chefias de unidades médicas funcionais” ficou fixada em 1,9 v., com um peso ponderação de 0,23 = 1,9/ 8, sendo a ponderação anterior de 0,222. Desta forma,
10ª Conclusão: o Júri não violou o Princípio da Imparcialidade, ainda que conhecendo o curriculum dos candidatos, pois, fez uma aplicação directa dos Critérios por si fixados, antes de conhecer os candidatos, de forma proporcional, ainda que por arredondamento. Ora,
11ª Conclusão: a douta sentença decidiu que o Principio da Imparcialidade só não seria violado se o Júri tivesse diminuído 0,25 v nos restantes factores; mas com erro de direito. É que, se tal sucedesse seriam ALTERADOS O PESOS/PONDERAÇÕES, fixados na grelha, anteriormente ao conhecimento do curriculum, pois as ponderações seriam totalmente diferentes. Com tal critério, a cotação máxima da “ Competência técnico-profissional” que tinha UM PESO/PONDERAÇÃO em 9 valores de: 5/9 = 0,55, passava a ter UM PESO PONDERAÇÃO de (5v-0,25=) 4,75 v / 8 = 0,59; a cotação máxima do “tempo de exercício” que tinha UM PESO/PONDERAÇÂO em 9 valores de: 1/9 = 0,11, passava a ter UM PESO PONDERAÇÃO de (1v-0,25=) 0,75 v / 8 = 0,09; e assim, sucessivamente, adulterando, por completo a GRELHA INICIAL, que havia de ser corrigida, por aproveitamento do acto. Assim,
12º Conclusão: não foi violado o Principio da Imparcialidade porque o Júri, ainda que não substituído, manteve os critérios e ponderações utilizados nas cotações da primitiva Grelha, não tendo o Recorrente sido beneficiado, nem o Recorrido prejudicado em relação às anteriores classificações, pelo que a douta sentença errou de Direito ao entender ter sido violado este Princípio da Imparcialidade, bem como decidido a alteração do Júri do Concurso.
13ª Conclusão: Foi, ainda decidido pela douta sentença, que deveria ter sido analisado autonomamente o factor “apoio e enquadramento especializado à clínica geral em cuidados de saúde primários” e aditado e analisado autonomamente a exigência técnico – profissional em “ Cuidados Ambulatórios de Oftalmologia e Diabetes Oculares”, decidiu contra o Parecer e decisão do despacho do Secretário de Estado que já se tinha pronunciado em deferimento do anterior Recurso Hierárquico apresentado pelo Recorrente. Ora,
14º Conclusão: E, com o devido respeito, a douta sentença erra ao assim entender, pois, não deverá deixar de ser conjugado o ponto 59 nº1 com o ponto 60.1, de forma a, e de facto, serem ponderadas, no caso de exigência técnico-profissional AS FUNÇÕES postas a concurso sendo englobada neste parâmetro “o apoio e enquadramento especializado à Clínica Geral em cuidados de Saúde Primários”, conforme foi decidido pelo Ministério da Saúde.
Nas contra-alegações, o recorrido A… conclui o seguinte:
a) A douta decisão recorrida é irrepreensível, tendo feito uma correcto e ponderosa aplicação do direito aos factos.
b) Uma análise objectiva e realista dos elementos que o processo nos fornece demonstram, na verdade, à saciedade, a inteira justeza do douto acórdão recorrido.
c) Dir-se-ia mais: em face dos elementos constantes dos autos não poderia ser outra que não esta a decisão final, por muito que isso custe ao Recorrente!
d) Note-se, de resto, que a própria Autoridade Administrativa que praticou o acto impugnado, o Ministério da Saúde, não interpôs recurso da decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, conformando-se, por conseguinte, com o seu acerto.
e) O objectivo que a Portaria n.º 177/97, de 11/3 visa alcançar, ao estabelecer que a elaboração da grelha deve preceder o conhecimento dos currículos e o início das provas, é o de garantir, ainda que no plano formal, a imparcialidade do Júri, de tal modo que a grelha não seja «fabricada» à medida dos currículos dos candidatos, beneficiando ou prejudicando aqueles em que tal mais interessasse.
f) Ao ter sido concedido provimento ao recurso hierárquico primeiramente interposto pelo Recorrido, que determinou a necessidade de proceder à redefinição da grelha de avaliação, o princípio da imparcialidade e o respeito pelo disposto no n.º 61 da Portaria n.º 177/97, de 11 de Março, impunham a substituição de todos os membros do Júri.
g) Na verdade, só com uma nova composição do Júri seria possível redefinir os critérios de valorização dos factores de avaliação antes de os seus membros terem conhecimento dos currículos apresentados pelos candidatos.
h) O que está em causa é a objectiva violação de normas destinadas a garantir a imparcialidade dos membros do Júri, independentemente de um qualquer concreto juízo de valor sobre a conduta dos mesmos membros no plano da isenção e da imparcialidade.
i) Mantendo-se, pois, o Júri com a composição inicial, encontra-se violado o n.º 61 da Portaria n.º 177/97, de 11 de Março, e o princípio da imparcialidade, pelo que, como, e bem, decidiu o Tribunal “a quo”, é inválida a deliberação do Júri “confirmada” pelo despacho impugnado e, derivadamente, este mesmo despacho.
j) E isto independentemente do critério que presidiu ao reajuste que foi feito na grelha de classificação!
k) Aliás, a tentativa de demonstração, por parte do Recorrente, em sede de alegações de recurso, de que a redução operada nos restantes factores de classificação foi, afinal de contas, proporcional ao critério inicialmente fixado não pode deixar de se qualificar como confrangedora.
l) Além de ser manifestamente extemporânea, ilegal e bem demonstradora da especial relação existente entre o Recorrente e alguns membros que integraram o Júri do concurso.
m) Isto porque resulta à saciedade que a alegação do Recorrente a este propósito: (i) carece, em absoluto, de demonstração no processo (as actas de reunião do Júri são totalmente omissas quanto à fundamentação dos critérios de avaliação); (ii) é manifestamente irrelevante.
n) Exigia-se, por conseguinte, no mínimo dos mínimos, a prevalecer o entendimento perfilhado no douto acórdão recorrido (e não a posição de princípio desde sempre sustentada pelo Recorrido), que tivesse existido uma simples redução aritmética nos restantes factores de classificação.
o) Improcedem, assim, as conclusões 1 a 12 das doutas alegações do Recorrente.
p) Quanto à segunda vertente do recurso, atenta a particular exigência técnico-profissional constante do aviso de abertura do concurso – “experiência comprovada em Cuidados Ambulatórios de Oftalmologia e Diabetes Oculares” –, a conclusão não pode ser outra que não seja a de que a sua abrangência não cabe nos limites de qualquer dos sub-factores referidos directamente na al. a) do n.º 59 (muito embora tenha pontos de contacto com praticamente todos eles, em maior ou menor medida).
q) Do mesmo modo, não pode afirmar-se que a “experiência comprovada em Cuidados Ambulatórios de Oftalmologia e Diabetes Oculares” esgota o conteúdo possível do factor “apoio e enquadramento especializado à clínica geral em cuidados de saúde primários” pois, designadamente no que respeita à diabetes, o respectivo apoio clínico se desdobra em cuidados de saúde primários, secundários e terciários.
r) Donde que também pareça claro que o factor “experiência comprovada em Cuidados Ambulatórios de Oftalmologia e Diabetes Oculares” deva regulamentarmente acrescer aos demais previstos directamente na al. a) do n.º 59.
s) E não substituir qualquer destes, nomeadamente o identificado como “apoio e enquadramento especializado à clínica geral em cuidados de saúde primários”.
t) Improcedem, portanto, in totum as conclusões 13ª e 14ª das alegações de recurso!
u) Sem prescindir, e para a hipótese, que não se concede, de este Venerando Tribunal vir a julgar procedente a argumentação do Recorrente, o Recorrido vem, ao abrigo do disposto no art.º 684º-A do CPC, aplicável ex vi art.º 1º do CPTA, suscitar a apreciação pelo Tribunal de recurso dos seguintes fundamentos que por si foram invocados na petição inicial e que não foram objecto de pronúncia por parte do Tribunal “a quo” face aos vícios que em concreto foram imputados ao acto impugnado, a saber: a) Falta de fundamentação da deliberação do júri plasmada na acta que define os critérios de valorização dos factores de avaliação, em especial no que toca aos motivos por que é que foi feita a substituição, na grelha de avaliação, do factor “apoio e enquadramento especializado à clínica geral em cuidados de saúde primários” pelo factor “experiência comprovada em Cuidados Ambulatórios de Oftalmologia e Diabetes Oculares”; b) Violação do n.º 63.1 da Portaria n.º 177/97, de 11 de Março, em conjugação com os art.ºs 100.° e segs. e 124.° e segs. do CPA, ao não ser feita a apreciação especificada pelo júri das alegações apresentadas pelo Recorrido aquando do exercício do direito de audiência sobre o projecto de lista classificativa; c) Falta de fundamentação das classificações atribuídas pelos membros do júri a vários parâmetros de avaliação; d) Erro grosseiro de avaliação e violação da alínea e) do n.º 59 da Portaria n.º 177/97, de 11 de Março, por parte de 4 membros do júri ao não pontuarem o sub-factor “actividades docentes”; e) Erro grosseiro de avaliação em diversos outros factores de avaliação, a saber: (i) Alínea a), Item 1 – Competência Técnico-profissional; (ii) Alínea a), Item 5 – Experiência na área de cuidados ambulatórios de Oftalmologia e Diabetes Ocular; (iii) Alínea b), Item 1 – Actividade de formação nos internatos médicos; (iv) Alínea b), Item 2 - Outras acções de formação e de educação médica continuada, como formador; (v) Alínea d) – Trabalhos comunicados ou publicados com interesse clínico e cientifico.
O Ministério Público junto deste tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º, nº1 do CPTA, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.
2. O aresto recorrido deu como provado os seguintes factos:
1. Por anúncio publicado no Boletim Informativo, II Série, n.º 227, de 25 de Junho de 2000, do Hospital Geral de Santo António, foi aberto Concurso Interno Condicionado de provimento para Chefe de Serviço de Oftalmologia da Carreira Médica Hospitalar do Quadro de Pessoal do referido Hospital.
2. Ao aludido concurso foram admitidos o autor e o contra-interessado.
3. Conforme consta do aviso de abertura do concurso, o método de selecção a utilizar consistia numa prova pública de discussão do “curriculum vitae” dos candidatos.
4. O júri do concurso era composto pelos seguintes elementos: Presidente – Dr. A…; Vogal efectivo e substituto do presidente – Dr. C…; Vogal efectivo – Dr. R…; Vogal efectivo – Dr. F…; Vogal efectivo – Dr. J…; Vogal suplente – Dr. A…; Vogal suplente – Dra. M….
5. No dia 04/10/2000, o júri do concurso reuniu pela primeira vez, tendo elaborado e definido os critérios a que havia de obedecer a valorização dos factores enunciados nos números 59, 60 e 60.1 da Portaria n.º 177/97, de 11 de Março, sendo a alínea a) da grelha classificativa composta pelos seguintes factores de ponderação: Competência técnico-profissional – 0-5; Tempo de exercício das mesmas – 0-1; Chefia de unidades médicas funcionais – 0-2; Participação em equipas de urgência interna e externa – 0-1; Experiência na área de cuidados ambulatórios de Oftalmologia e Diabetes Oculares – 0-3
6. A prova pública de discussão do “curriculum vitae” de cada um dos candidatos teve lugar em 12/01/2001.
7. O júri do concurso elaborou a grelha final com as respectivas notas, tendo a graduação dos dois candidatos admitidos sido a seguinte: 1.º J…– 18, 418 valores; 2.º A…– 17,57 valores.
8. A lista de classificação final foi homologada por despacho da Administradora Delegada do Hospital Geral de Santo António, em 31/01/2001.
9. O autor recorreu hierarquicamente deste despacho, tendo sido decidido dar provimento parcial à pretensão do autor, conforme decisão proferida em 28/08/2001 pelo Secretário de Estado da Saúde.
10. Nesta sequência, o júri do concurso voltou a reunir, em 06/03/2002, para corrigir a alínea a) da grelha classificativa e passando o subfactor “Experiência na área de Cuidados Ambulatórios de Oftalmologia e Diabetes Oculares” de três para quatro valores, tendo havido necessidade de correcção da grelha que passou a ser a seguinte: Competência técnico-profissional – 0-4,5; Tempo de exercício das mesmas – 0-0,8; Chefia de unidades médicas funcionais – 0-1,9; Participação em equipas de urgência interna e externa – 0-0,08; Experiência na área de cuidados ambulatórios de Oftalmologia e Diabetes Oculares – 0-4,0. Em relação ao item “tempo de serviço das mesmas”, o critério foi o de tempo de serviço após entrada para o quadro do Hospital Geral de Santo António. A atribuição deste sub-factor deve ser de acordo com as regras seguintes: 0,2 para quem tem menos de 5 anos; 0,4 para quem tem entre 5 a 10 anos; 0,6 para quem tem entre 10 a 15 anos; 0,8 para quem tem mais de 15 anos – cfr. acta n.º 6 junta ao processo administrativo apenso aos autos, não numerado, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.
11. Em 08/05/2002, reuniu, novamente, o mesmo júri de concurso a fim de proceder à “discussão curricular dos candidatos referente à reformulação da grelha da alínea a)”. Foi elaborada a grelha final, tendo sido ordenados os candidatos da forma seguinte: 1.º J…– 18,20 valores; 2.º A…– 17,57 valores – cfr. acta n.º 7 junta ao processo administrativo apenso aos autos, não numerado, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.
12. O autor foi notificado, nos termos dos artigos 100.º e seguintes do CPA, para no prazo de 10 dias úteis, dizer o que se lhe oferecesse sobre o projecto de lista de classificação final.
13. O autor apresentou resposta/reclamação no âmbito do exercício deste direito de audiência prévia.
14. Reunido, em 19/07/2002, para “apreciação e discussão das alegações do candidato Dr. A…”, o júri do concurso deliberou que cada um dos seus elementos “achou sem fundamento as alegações apresentadas, no que à sua classificação diz respeito, pelo que mantém as classificações atribuídas anteriormente” – cfr. acta n.º 8 junta ao processo administrativo apenso aos autos, não numerado, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.
15. A lista de classificação final dos candidatos ao concurso em apreço foi homologada, por despacho da Administradora Delegada do Hospital Geral de Santo António, em 29/01/2003: 1.º J…– 18,20 valores; 2.º A…– 17,57 valores – cfr. processo administrativo apenso aos autos, não numerado.
16. Em 17/02/2003, o autor foi notificado do teor desta lista de classificação final – cfr. processo administrativo apenso aos autos, não numerado.
17. Em 27/02/2003, o autor interpôs recurso desta decisão junto Ministro da Saúde – cfr. documento ínsito no processo administrativo apenso aos autos, não numerado, cujo teor aqui se tem por reproduzido.
18. Este recurso foi objecto da seguinte decisão, exarada no Parecer n.º 302/04, proferida em 04/10/2004, pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde: “Nego provimento ao recurso nos termos e com os fundamentos constantes do presente parecer. (…)” - cfr. documento ínsito no processo administrativo apenso aos autos, não numerado, cujo teor aqui se tem por reproduzido.
19. Em 15/10/2004, foi enviada notificação ao autor contendo o teor da decisão do recurso – cfr. processo administrativo apenso aos autos, não numerado.
20. Em 27/10/2004, o autor recebeu esta notificação – cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial e processo administrativo apenso aos autos, não numerado.
3.1. Previamente à apreciação do mérito dos dois recursos, importa delimitar o âmbito do recurso do contra-interessado, uma vez que o autor nas contra-alegações solicitou a sua ampliação, usando o poder conferido pelo artigo 684º-A do CPC, por remissão do artigo 140º do CPTA.
Esta ampliação foi admitida como “recurso subordinado”, mas em verdade não trata desta espécie de recurso, mas sim da ampliação do âmbito do recurso interposto pelo contra-interessado: não foi nos termos do artigo 682º do CPC que o autor recorreu da decisão final, mas sim nos termos do artigo 684º-A. E não podia ser um recurso subordinado porque os pedidos principais formulados pelo autor obtiveram êxito na totalidade. Neste caso, como não ficou vencido, o autor não pode interpor recurso subordinado, a pretexto de obter a reforma da sentença impugnada na parte em que desatendeu alguns dos fundamentos em que apoiava a sua pretensão, mesmo a título subsidiário, prevenindo a necessidade da sua apreciação. Numa situação destas, o que o recorrido pode fazer, como de resto fez, é requerer, na respectiva alegação, a ampliação do objecto do recurso, sem contudo assumir o estatuto de recorrente.
Todavia, considerando o teor do nº 1 do artigo 149º do CPTA, a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido apenas tem utilidade na situação em que a decisão judicial impugnada, apesar de julgar totalmente procedente o pedido formulado, pronuncia-se negativamente sobre algum dos fundamentos invocados. No caso de não haver pronúncia por se ter julgado erradamente que esses fundamentos estavam prejudicados pela decisão tomada, funciona aquele nº 1 do artigo 149º e não o art. 684-A do CPC.
No caso dos autos, o acórdão recorrido anulou o acto que homologou a lista de classificação final do concurso para chefe de serviço de oftalmologia da carreira médica hospitalar por duas ilegalidades substanciais: a violação do artigo 61º da Portaria nº 177/97 de 11/5, que impede a fixação de critérios de valorização dos factores de classificação após o conhecimento dos currículos dos candidatos; e a violação dos artigos 59º, al. a) e 60.1 da mesma Portaria, pela não inclusão, em toda a extensão, de um dos factores de classificação aí referidos.
O autor havia, porém, invocado mais vícios, mais propriamente, a falta de fundamentação da deliberação do júri plasmada no acto que define os critérios de valorização dos factores de avaliação; a violação do nº 63.1 da Portaria nº 177/97, em conjugação com os arts. 100º e 124º do CPA; a falta de fundamentação das classificações atribuídas pelos membros do júri a vários parâmetros de avaliação; erro grosseiro de avaliação e violação da al. e) do nº 59º da Portaria nº 177/97; e erro grosseiro de avaliação em diversos outros factores de avaliação.
O acórdão recorrido não só anulou o despacho impugnado e todo o procedimento do concurso em causa nos autos, desde a definição dos critérios de valorização dos factores de avaliação curricular, como também condenou a entidade demandada a incluir o factor “apoio e enquadramento especializado à clínica geral em cuidados de saúde primários” na definição desses critérios, bem como a nomear novo júri de concurso, cujos elementos não tenham tido conhecimento dos curricula dos candidatos antes da definição dos critérios a que irá obedecer a valorização.
Com esta decisão, posto que correcta, naturalmente que fica prejudicada a apreciação das demais ilegalidades invocadas, pois, o reexercício do poder administrativo com a retoma do procedimento concursal no momento em que o acórdão determinou apaga tais ilegalidades. Portanto, os fundamentos cujo conhecimento ficou prejudicado pela solução dada aos demais (cfr. nº 2 do art. 660º do CPC), só pode ser apreciado pelo tribunal superior em primeiro grau de jurisdição caso se mostre ter havido erro de julgamento nas questões que apreciou.
3.2. A situação de facto que está na origem da acção administrativa, e no que aqui é mais relevante, resume-se no seguinte: na impugnação administrativa necessária da deliberação do júri que graduou os candidatos a um concurso para chefe de serviço hospitalar, foi revogada a classificação final e ordenado que se procedesse à correcção dos critérios de valoração de um dos subfactores, ao qual havia sido atribuída a pontuação máxima de 3 valores, quando o regulamento impunha a pontuação máxima de 4 valores; na execução dessa decisão, o mesmo júri procedeu à correcção desse subfactor e, como essa correcção implicava a necessidade de diminuir em 1 valor os restantes quatros subfactores, procedeu à alteração de cada um deles diminuindo-os, respectivamente, em 0.5, 0.2, 0.1 e 0.2 valores, procedendo de seguida a nova avaliação curricular. Além disso, manteve a decisão de substituir o factor “apoio e enquadramento especializado à clínica geral em cuidados de saúde primários”, constante da Portaria 177/97, pelo factor “experiência comprovada em cuidados ambulatórios de oftalmologia e diabetes oculares”, constante do aviso de abertura do concurso.
Como já se referiu, o contra-interessado começa por não se conformar com o acórdão recorrido na parte em que julgou procedente a ilegalidade consistente na violação do artigo 61º da Portaria nº 177/97 de 11/5, que impede a fixação de critérios de valorização dos factores de classificação após o conhecimento dos currículos dos candidatos.
No seu entender, o júri, ao ter que corrigir a valoração do subfactor “experiência comprovada em cuidados ambulatórios de oftalmologia e diabetes oculares” de 3 para 4 pontos, teve que diminuir proporcionalmente os outros subfactores, com a manutenção dos pesos ponderativos da grelha inicial, pelo que não houve violação do princípio da imparcialidade.
O acórdão recorrido considerou que só não se efectuaria nova ponderação se o valor a retirar aos quatros subfactores, em consequência do aumento em 1 valor do quinto subfactor, fosse distribuído de forma igual por todos eles, ou seja, diminuindo cada um em 0, 25 valores. Só neste caso é que existiria uma alteração proporcional que permitia ajustar proporcionalmente as classificações anteriormente atribuídas.
Não há dúvida que a situação em que o júri ficou colocado após a revogação da lista de classificação final era muito melindrosa, pois já havia procedido à discussão e avaliação do currículo dos dois únicos candidatos ao concurso, cujas classificações se distanciavam em escassas 84 décimas. Mesmo que se pretendesse manter a mesma avaliação curricular e a mesma justificação, através da aplicação matemática da regra de três simples, a alteração dos critérios de valorização dos factores nessa fase concursal é susceptível de criar, desde logo, no espírito de que está a ser avaliado, dúvidas sobre a objectividade e transparência dos novos critérios. Com efeito, se o júri já conhece os currículos, bem pode acontecer que os novos critérios aparentem ser “ajustados” a esses currículos, ainda que não haja essa intenção por parte do júri. O facto dos currículos já serem conhecidos permite que, ao menos na aparência, a actuação do júri se preste a más interpretações. Ora, a circunstância de se parecer suspeito aos avaliados era um elemento que por si só teria justificado a nomeação de um novo júri.
Assim não ocorreu e, em consequência da revogação da classificação final, o mesmo júri deliberou valorar com o máximo de 4 pontos o subfactor “experiência comprovada em cuidados ambulatórios de oftalmologia e diabetes oculares” e proceder à redução nos máximos dos outros quatros subfactores referidos na alínea a) do nº 59 da Portaria nº 177/97 do seguinte modo: “competência técnico-profissional”, de 5 para 4,5 (- 0,5); “tempo de exercício das mesmas”, de 1 para 0,8 (- 0, 2); “chefia de unidades médicas funcionais” de 2 para 1,9 (- 0,1); “participação em equipas de urgência interna e externa”, de 1 para 0,8 (- 0, 2).
Além disso, no subfactor “tempo de exercício das mesmas”, criou um novo critério que não constava dos critérios inicialmente estabelecidas: “0,2 para quem tem menos de 5 anos; 0,4 para quem tem entre 5 a 10 anos; 0,6 para quem tem entre 10 a 15 anos; 0,8 para quem tem mais de 15 anos”.
Para que não se corresse o risco da aplicação dos novos critérios representar na prática uma nova avaliação curricular seria necessário que o júri mantivesse rigorosamente os “pesos ponderativos” estabelecidos na grelha inicial. Foi neste pressuposto que o acórdão recorrido julgou que apenas a distribuição igualitária de 0,25 valores pelas restantes subfactores manteria inalterada a avaliação inicialmente efectuada, sem necessidade de cada membro do júri ter que proceder a atribuição de nova pontuação ou, se o fizesse, seria a aplicação estrita do critério pré-estabelecido, sem qualquer novo juízo valorativo.
Todavia, contrariamente ao referido pelo recorrente, não foi isso o que aconteceu, pois, para além de se ter criado um novo critério de valoração do subfactor “tempo de exercício”, com faseamento da pontuação pelos anos de serviço, num momento em que já se conhecia a antiguidade de cada um dos candidatos, não foi mantido o mesmo peso valorativo, o que de resto seria bem difícil de se conseguir.
A contabilidade que o recorrente faz para dizer que se respeitou a grelha inicial, sofre do vício de se ter efectuado a ponderação de cada um dos subfactores relativamente ao valor total dos quatros subfactores (na primeira grelha 9 valores e na segunda 8) e não em relação à soma dos cinco factores que, nos termos do regulamento, é de 12 valores. O peso que cada subfactor tem que no factor “exercício das funções de assistente e de assistente graduado”, tem que ser medido relativamente ao valor total do factor, ou seja, em relação a 12 valores, e não apenas em relação à soma da cotação de apenas alguns deles.
Se bem repararmos, entre a primeira grelha e a segunda, o peso que cada subfactor tem no conjunto por eles formado não é o mesmo.
Na primeira grelha, o subfactor experiência comprovada em cuidados ambulatórios de oftalmologia e diabetes oculares valia 25% do total e os restantes 75% distribuíam-se pelos outros quatro da seguinte forma: 41,67% para o subfactor competência técnico-profissional; 8,33% para o subfactor tempo de exercício das mesmas; 16,67% para o subfactor chefia de unidades médicas funcionais”; e 8,33% para o subfactor participação em equipas de urgência interna e externa.
Na segunda grelha, o peso do subfactor experiência comprovada em cuidados ambulatórios de oftalmologia e diabetes oculares diminui para 33,33% do total e os restantes 67,67% distribuíam-se pelos outros quatro da seguinte forma: 37,5% para o subfactor competência técnico-profissional; 6,66% para o subfactor tempo de exercício das mesmas; 15,83% para o subfactor chefia de unidades médicas funcionais”; e 6,66% para o subfactor participação em equipas de urgência interna e externa.
Ora, se na primeira grelha, a diferença de peso entre o subfactor competência técnico-profissional e os subfactores tempo de exercício e participação em equipas de urgência era de 33,34% (41,67 - 8,33) e em relação ao subfactor tempo de exercício era de 25% (41,67 - 16,67), na segunda grelha tal diferença já não ocorre, pois, a diferença entre o subfactor competência técnico-profissional e os subfactores tempo de exercício e participação em equipas de urgência é de 30,84% (37,5 – 6,66) e em relação ao subfactor tempo de exercício é de 21,67% (37,5 - 15,83).
Como se vê, comparando o peso que os factores têm em cada uma das grelhas, verifica-se que a variação entre eles não é a mesma, o que significa que a segunda grelha não mantém o mesmo peso ponderativo que a primeira. Se assim é, então as classificações atribuídas por cada membro do júri, ainda que resultem de mera proporção entre a anterior classificação e a nova cotação dada ao subfactor, nunca podem ser rigorosamente proporcionais às anteriores, umas vez que os critérios de valoração dos subfactores não têm o mesmo peso relativo que tinham na anterior classificação.
Ora, sendo a diferença de classificação entre os candidatos mínima, de 0,63 décimas, facilmente se intui que um diferente faseamento da valoração atribuída ao tempo de serviço (v.g. 0, 4 até 15 anos de serviço e 0, 8 acima, ou qualquer outro), acrescido de diferente forma de distribuição do valor a reduzir nos quatros subfactores, poderia conduzir a uma classificação final diferente.
É por isso que o nº 61 da Portaria nº 177/79, num afloramento do princípio da imparcialidade, estipula que «cabe ao júri definir em acta, antes do conhecimento dos currículos dos candidatos e do início das provas, os critérios a que irá obedecer a valorização dos factores enunciados nos números precedentes». E a verdade é que, os critérios de valoração que em definitivo determinaram a classificação dos concorrentes foram definidos num momento em que os currículos já eram conhecidos.
Neste contexto, os valores que a norma pretende acautelar podem estar em causa: a objectividade, no sentido de que existe perigo do júri se orientar por motivações subjectivas, pessoais e arbitrárias e não por critérios objectivos, racionais e jurídicos; exclusividade, no sentido que o júri deve actuar exclusivamente em função do interesse público; isenção, ao exigir-se que os membros do júri não intervenham em assuntos que estejam directamente interessados; independência, exercendo os poderes sem influência de interesses privados; neutralidade, exercendo a função sem interferência de convicções políticas ou ideológicas; e a transparência, criando nos candidatos e no público em geral confiança na sua acção.
É evidente que no caso concreto, não está demonstrado que esses valores fossem acometidos. Ocorre apenas que, em função dos critérios estabelecidos, a classificação final do factor atribuída por cada um dos membros não é a mesma em cada grelha. Por exemplo, enquanto na primeira grelha o membro do júri António Marinho atribuiu 11, 75 pontos ao contra-interessado, na segunda, mantendo os mesmos juízos valorativos é de 11,8. Todavia, o facto de não estar demonstrada a parcialidade do júri, não significa que não tivessem sido criadas as condições para haver perigo de parcialidade, pois a circunstância do júri proceder à reformulação dos critérios de valoração em momento em que já houve discussão dos currículos é motivo suficiente para os avaliados possam desconfiar da imparcialidade do júri. Ora, aquela norma visa afastar o justo receio de parcialidade e ele existiu a partir do momento em que houve necessidade de alterar os critérios de valoração dos factores.
3.3. A outra ilegalidade considerada no acórdão recorrido também se verifica.
O regulamento do concurso impõe que na discussão do currículo sejam “obrigatoriamente” considerados os factores enunciados no nº 59, entre os quais, o factor “exercício das funções de assistente e de assistente graduado na área profissional”, sendo este subdividido nos subfactores, “competência técnico-profissional”, “tempo de serviço”, chefia de unidades médicas funcionais”, “participação em equipas de urgência interna e externa” e “apoio e enquadramento especializado à clínica geral em cuidados de saúde primários”.
O nº 60.1 permite que «nos concursos em que o respectivo aviso faça especificação de exigências particulares técnico-profissionais do cargo a prover, em função da diferenciação do serviço ou do estabelecimento, esse factor é considerado na alínea a) do número anterior com a pontuação de 0 a 4 valores».
No aviso de abertura do concurso foi fixado como exigência particular técnico-profissional do cargo de chefe de serviços de oftalmologia possuir “experiência comprovada em cuidados ambulatórios de oftalmologia e diabetes oculares”.
O júri do concurso substituiu o subfactor “apoio e enquadramento especializado à clínica geral em cuidados de saúde primários” pelo subfactor “experiência comprovada em cuidados ambulatórios de oftalmologia e diabetes oculares”, valorando este com 0 a 4 pontos, tal como se refere no referido nº 60.1, porém sem dar qualquer relevo ao subfactor enunciado na Portaria.
Quer no procedimento quer na acção judicial travaram-se argumentos divergentes, uns a defender a possibilidade de substituição do subfactor e outros no sentido de que ele deve acrescer ao fixado no regulamento.
Não parece que seja uma questão de mera semântica, como defende o contra-interessado. Desde logo, não deixa de se estranhar que se tenha fixado uma exigência particular cuja finalidade não pode ser outra que não a de limitar o número de candidatos a chefe de serviço. O regulamento permite à entidade competente para abrir o concurso fixar no respectivo aviso exigências particulares técnico-profissionais do cargo de chefe de serviços, mas apenas quando resultem da «diferenciação do serviço ou do estabelecimento», e não das áreas ou unidades em que o serviço eventualmente se desdobre.
Por exemplo, o serviço de oftalmologia de um hospital pode estar distribuído em função do tipo de doenças a cuidar e, se for esse o caso, poderá haver oftalmologistas a tratar e a adquirir experiência diferente conforme a doença que cuidem, Dentro do mesmo serviço, os médicos podem estar distribuídos por áreas funcionais diversificadas em função do tipo de doença, como as cataratas, a oftalmologia pediátrica, o glaucoma, a miopia, o estrabismo, o daltonismo, a ocoplástica, a retinopatia diabética, etc. A ser assim, não se compreende que para ser chefe de serviço seja uma exigência particular ter experiência em retinopatia diabética e não em glaucoma. Muito dificilmente se conseguirá explicar a importância que a experiência em oftalmologia e diabetes oculares tem para se exercer o cargo de chefe de serviços relativamente a outras experiências dentro do mesmo serviço.
Se esta exigência particular já indicia alguma selecção dentro dos assistentes e assistentes graduados de oftalmologia, a verdade é que o júri não podia considerar que esse subfactor foi estabelecido pelo Conselho de Administração do Hospital em substituição do subfactor “apoio e enquadramento especializado à clínica geral em cuidados de saúde primários”, pois a alínea a) do nº 59º da Portaria 177/79 diz que este subfactor tem que ser “obrigatoriamente” considerado, constituindo a sua substituição uma violação dessa norma.
E compreende-se que assim seja, pois são factores de abrangência diferente. A exigência técnico-profissional definida pela entidade com competência para abrir o concurso é uma particularidade que não se consume nos subfactores prescritos na alínea a) do nº 59º, mas antes uma especificidade que deles se autonomiza com uma pontuação de 0 a 4 valores. O que o regulamento pretende dizer é que essa exigência deve ser enquadrada no factor da alínea a) e não nos factores das restantes alíneas e que deve ser pontuado com o máximo de 4 valores. Ou seja, para além dos subfactores da alínea a), pode eventualmente existir mais um subfactor complementar, caso assim entenda a entidade que a autoriza a abertura do concurso.
O subfactor regulamentar “apoio e enquadramento especializado à clínica geral em cuidados de saúde primários” não tem o mesmo sentido que o factor “experiência comprovada em cuidados ambulatórios de oftalmologia e diabetes oculares”. Naquele caso, trata-se de experiência na consulta externa de doentes encaminhados para os hospitais pelos centros de saúde ou, se for o caso disso, de consulta no centro de saúde por especialista hospitalar que aí se desloque. Tal experiência diz respeito a qualquer doença ocular e não apenas à diabetes, como acontece com o subfactor indicado no aviso do concurso. Portanto, enquanto aquele subfactor diz respeito a todos os oftalmologistas com a categoria de assistente ou de assistente graduado, o subfactor complementar apenas beneficia quem tem experiência na consulta externa da retinopatia diabética.
Tendo em conta os diferentes destinatários dos subfactores, um muito mais amplo do que o outro, naturalmente que um não pode substituir o outro, sob pena de se estar a limitar, de forma desrazoável e desigual, o acesso ao concurso. Com efeito, o oftalmologista que dedicou muito do seu tempo em consulta externa do glaucoma dos doentes enviados pelos centros de saúde pode ficar prejudicado perante outros médicos do mesmo serviço cuja experiência foi mais na área da diabetes. O justo receio de parcialidade é bem evidente, quando se pretenda substituir o subfactor mais abrangente por outro mais específico e sobre o qual apenas um número determinados de médicos tem experiência.
Por isso, a interpretação que melhor garante a observância do princípio da imparcialidade é que vê no subfactor criado pelo aviso do concurso mais um subfactor a acrescer aos referidos no regulamento e não um subfactor que os substitua.
3.4. Resta apreciar o recurso interposto pelo autor do despacho saneador na parte em que julgou “prejudicado” o conhecimento do pedido de indemnização pelos danos morais causados com a demora do procedimento do concurso.
O ora recorrente, na petição inicial cumulou o pedido de anulação da lista de classificação do concurso com o pedido de indemnização por danos morais que o atraso do concurso lhe causou, designadamente, “preocupações, angústia e profundos incómodos”, desconsideração na sua “honorabilidade profissional”, ao ser preterido pelo contra-interessado, sentindo-se “infeliz/desgostoso com toda esta situação”.
Na decisão impugnada considerou-se que os danos invocados não assumem relevância jurídica e gravidade merecedora de tutela jurídica, porque, uma vez operada a reconstituição da esfera jurídica do autor, ficam apenas preocupações, angústias e incómodos que, segundo um padrão objectivo, não são indemnizáveis.
O recorrente discorda da decisão tomada sobre esse pedido por dois motivos: o estado do processo não permitia que a decisão fosse tomada sem prova e sem alegações finais; os danos alegados são graves e merecedores de tutela.
Do ponto de vista formal, a decisão não podia ter sido tomada no fim dos articulados, uma vez que o autor não requereu a dispensa de alegações finais. Um dos pressupostos da alínea b) do nº 1 do artigo 87º do CPTA para que se julgue de mérito no momento do saneador é que o autor tenha requerido, sem oposição dos demandados, a dispensa de alegações finais, o que no caso não aconteceu. Todavia, essa irregularidade não interfere no exame da causa, caso se considere que para decidir o pedido de indemnização nem sequer era necessário a produção de prova.
A decisão não teve necessidade de esperar pela decisão final do processo, pois, assentando no pressuposto de que os danos não são indemnizáveis, não julgou necessário conhecer se a acção da entidade demandada foi ou não ilícita. E na verdade, parece que não era preciso saber se a deliberação do júri foi ou não ilegal, pois o “facto ilícito” apontado pelo autor consubstancia-se no atraso de mais de 4 anos que o procedimento concursal teve em virtude das ilegalidades cometidas.
É verdade que o concurso se iniciou em Junho de 2000 e que só em Outubro de 2004 foi notificado da decisão definitiva nele tomada. Mas não é menos verdade que entretanto ocorreram duas impugnações administrativas, tendo a primeiro obtido êxito, o que originou a reinstrução do concurso. Esta demora administrativa constituiu o desenvolvimento normal de um procedimento que está dotado de garantias impugnatórias estabelecidas no interesse dos particulares, pelo que não se entende como é que o exercício de direitos procedimentais, que naturalmente acarretam demora na sua resolução, possa estar na origem de um facto ilícito causador de danos. Só uma demora excessiva e sem qualquer justificação, o que não é o caso, poderia qualificar-se como ilícita para efeito de eventual indemnização.
Admite-se que os prejuízos invocados pelo recorrente até sejam notórios e nem sequer precisem de prova. As sensações que diz ter tido com o arrastar do processo e com as ilegalidades nele cometidas são sentimentos que qualquer pessoa, nas mesmas circunstâncias, pode normalmente experimentar.
Todavia, se o dano moral é aquele que acarreta, para quem o sofre, dor, tristeza, mágoa, sofrimento, desgosto, vergonha, vexame e humilhação e constrangimento, deve considerar-se que estas sensações desagradáveis, decorrentes de conduta ilícita e injusta, só devem ser reparadas sempre que atinjam uma situação jurídica subjectiva extra-patrimonial protegida pelo ordenamento jurídico. Nestes casos de lesão à personalidade da vítima, nem sequer é necessário a prova concreta do prejuízo sofrido, pois é suficiente a presunção hominis de que a lesão a qualquer dos aspectos que compõem a dignidade humana gera dano moral.
O recorrente usa os vocábulos “preocupações”, “angústia” “incómodos”, “infeliz”, “desgostoso”, descrevendo sensações e emoções que podem ser justificadas, compreensíveis, razoáveis e até moralmente ilegítimas, mas que, se não forem decorrentes de “danos injustos”, ou melhor, de danos a situações merecedoras de tutela por parte do ordenamento, não são reparáveis. Ao especificar-se o dano por meio daqueles termos ou, através de qualquer sensação dolorosa experimentada pela pessoa, confunde-se dano com a sua eventual consequência. Se a violação à situação jurídica subjectiva extrapatrimonial acarreta, ou não, um mal evidente ou um sentimento ruim, não é coisa que o Direito possa ou deva averiguar. De facto, pretender que o autor demonstre materialmente um dano que reside na sua alma e que tem carácter subjectivo é exigir uma prova diabólica. O que o ordenamento jurídico pode e deve fazer é concretizar o princípio da dignidade humana, não admitindo que violações à igualdade, à integridade psíquica, à liberdade e à solidariedade permaneçam irressarcidas. Na verdade, o dano moral tem como causa a injusta violação de uma posição jurídica subjectiva extrapatrimonial, protegidas pelo ordenamento jurídico através da cláusula geral da personalidade decorrente da Lei Fundamental e do princípio da dignidade da pessoa humana.
Os sentimentos que o recorrente diz ter tido com o arrastar do procedimento concursal não atingem os interesses que merecem a especial tutela do sistema jurídico. Não se percebe bem como é que as preocupações, incómodos e angústias que diz ter sentido sejam de tal modo graves que atinjam o seu bem-estar psicofísico e social. A actuação da Administração não afectou qualquer posição jurídica subjectiva do recorrente, apenas foram praticados vícios procedimentais que perturbaram o andamento do concurso. Mas esse tipo de ilegalidades formais, uma vez reparadas, não confere ao interessado o direito a ser graduado e nomeado como chefe de serviço. Como o procedimento concursal tem que ser reinstruído por um novo júri, apenas tem interesse legalmente protegido em ver as ilegalidades sanadas, mas daí não resulta necessariamente que tenha que ser ele o nomeado.
A ofensa de posições jurídicas mais enfraquecidas, como são os interesses legítimos de natureza procedimental, é uma situação experimentada e, muitas vezes até esperada, por quem participa num procedimento aberto a outros interessados. Os aborrecimentos ou transtornos causados por essa participação não são susceptíveis de afectar gravemente a integridade psicofísica ou o “direito à saúde” do recorrente, em termos de merecerem ser compensados e punidos (arts 496º e 494º do CCv).
4. Pelo exposto, acordam em negar provimento a ambos os recursos.
Custas pelos recorrentes.
Notifique-se
TCAN, 01 de Outubro de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador |
