Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00041/06.4BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/23/2008

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Drº Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

Descritores:	PDM NULIDADE ANTENAS TELECOMUNICAÇÕES DL N.º 11/03

Sumário:	É nula a autorização camarária a que se refere o DL n.º 11/2003 de 18/01 quando afronte directamente as disposições do Regulamento do PDM em vigor.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	05/16/2008
Recorrente:	T..., S.A.
Recorrido 1:	Município de Fafe
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Nega provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
“T…, SA”, identificada nos autos, inconformada, recorre da sentença proferida pelo TAF de Braga, datada de 18 de Dezembro de 2007 que julgou improcedente a presente acção administrativa especial que havia intentado contra o Município de Fafe e em que pedia a anulação do despacho do Presidente da Câmara do mesmo Município, datado de 28/10/2005, que declarou nulo o acto de deferimento tácito de autorização da instalação de infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações e respectivos acessórios.
Alegou, tendo concluído:
1 - A declaração de nulidade do deferimento tácito da autorização municipal foi fundamentada no art. 15.º do Decreto-Lei n.º 93/90, nos termos do qual «são nulos e de nenhum efeito os actos administrativos que violem os artigos 4.º e 17.º».
2 - Nos termos do art. 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 93/90, «nas áreas incluídas na REN são proibidas as acções de iniciativa pública ou privada que se traduzam em operações de loteamento, obras de urbanização, construção de edifícios, obras hidráulicas, vias de comunicação, aterros, escavações e destruição do coberto vegetal.
3 - A decisão impugnada padece manifestamente de falta de fundamentação de facto, pois em lado nenhum se tenta um esforço de subsunção das características definidoras de uma antena de telecomunicações a qualquer uma das acções proibidas pelo n.º 1 do art. 4.º do Decreto-Lei 93/90.
4 - Para que procedesse a fundamentação invocada no acto impugnado seria sempre necessário que o seu autor demonstrasse, em concreto e factualmente, que a estação de telecomunicações dos autos constitui uma das acções que estão proibidas, nos termos do mesmo preceito legal.
5 - Esta exigência legal não foi cumprida, pelo que o acto impugnando padece manifestamente de vício de falta de fundamentação.
6 - Na, aliás douta, sentença recorrida, entendeu-se diversamente, por se ter considerado que a mera inclusão de uma antena de telecomunicações em zona de REN constitui fundamentação de facto suficiente para a decisão.
7 - Não se pode concordar com este entendimento, uma vez que, na perspectiva da Recorrente, como o diploma em causa não proíbe expressamente a instalação de antenas de telecomunicações em zona de REN, sempre teria o Recorrido de demonstrar, factualmente, na fundamentação de facto da sua decisão, porque é que a instalação das mesmas antenas cai no âmbito de aplicação do preceito invocado.
8 - Aliás, na sentença recorrida sentiu-se a necessidade de o fazer, pois tal é a única via para que se demonstre se o acto impugnado é valido ou inválido.
9 - A sentença recorrida, ao ter decidido que o mesmo acto não padecia do vício de falta de fundamentação violou o art. 135.º do CPA, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que anule o acto impugnado, com este fundamento.
10 - Invocou ainda a Recorrente que ficou devidamente esclarecido, nos termos do art. 4.º, n.º 3, al. d), do regime em vigor, que a realização em áreas incluídas na REN, das acções elencadas no ANEXO IV, entre as quais se encontram, no seu número XV, as antenas de telecomunicações, está isenta de autorização ou comunicação prévia, por ser insusceptível de prejudicar o equilíbrio ecológico respectivo.
11 - Na opinião da Recorrente, e ao contrário do decidido na sentença recorrida, na parte em que se veio esclarecer que as antenas de telecomunicações são insusceptíveis de prejudicar o equilíbrio ecológico, sendo permitida a sua instalação nas áreas, o Decreto-Lei n.º 180/2006 tem claramente natureza interpretativa.
12 - Este preceito tem manifestamente natureza interpretativa, como resulta da circunstância de, na redacção anterior, ser totalmente omisso quanto à possibilidade de instalação de antenas de telecomunicações em áreas incluídas na REN, e ainda de se dizer expressamente no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 180/2006, de 6 de Setembro, que se pretendeu «identificar de imediato um conjunto de usos e acções que podem ser admitidos, dado que não prejudicam o equilíbrio ecológico das áreas afectas à Reserva Ecológica Nacional».
13 - Tendo em conta a natureza interpretativa da nova redacção do diploma em causa, a mesma é aplicável ao acto impugnado nos autos, sob pena de se cair no absurdo de a Autora ter que retirar uma antena que se encontra instalada há vários anos, com os consequentes benefícios a nível de estabelecimento de comunicações da mais diversa natureza, sem que daí resulte qualquer prejuízo para o equilíbrio ecológico da área onde se encontra implantada.
14 - O acórdão recorrido, ao entender diversamente, violou o art. 4.º do Decreto-Lei n.º 93/90, de 19 de Março, com as alterações que foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 180/2006, de 6 de Setembro, e o art. 13.º do Código Civil, pelo que deve ser revogado e substituído por outro que anule o acto impugnado.
15 – Na verdade, não existe qualquer fundamento legal que justifique a declaração de nulidade do deferimento tácito do pedido de autorização municipal dos autos, tendo em conta a redacção em vigor do Decreto-Lei n.º 180/2006, de 6 de Setembro, pelo que o acto objecto da presente acção enferma de vício de violação de lei, o que tem por consequência a sua anulabilidade, nos termos do art. 135.º do Código do Procedimento Administrativo.
Não foram produzidas contra-alegações e o Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Na sentença recorrida deu-se como provada a seguinte factualidade concreta:
A) A requerente instalou em Freitas, Concelho de Fafe, uma antena de telecomunicações.
B) A requerente, através de requerimento datado de 26 de Abril de 2005, requereu ao Presidente da Câmara Municipal de Fafe que fosse “…concedida autorização municipal para instalação das infra-estruturas de suporte da estação de radiocomunicações de Freitas-Fafe (03MN17). – cfr. fls. 1 a 48 do P.A que se dão por reproduzidas para todos os efeitos legais.
C) A A., através de requerimento datado de 7 de Junho de 2005, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Fafe, solicitou “…nos termos e para os efeitos previstos no art. 8º do Decreto-Lei nº 11/2003 de 18 de Janeiro…” a emissão de “…guia para pagamento das taxas devidas”. – cfr. fls. 52 do P.A..
D) Pela Chefe de Divisão de Gestão Urbanística foi elaborada, em 20 de Junho de 2005, parecer com o seguinte teor:
“O local pretendido para a Instalação de Infra-estruturas de Suporte de uma Estação de Radiocomunicações, encontra-se classificado como Reserva Ecológica Nacional (Planta de Condicionantes do PDM) e como Floresta de Protecção Ecológica (Planta de Ordenamento do PDM), pelo que se verifica não serem respeitados o art. 4º do Decreto-Lei nº 93/90, de 19/03 e respectivas alterações, e o art. 41º do regulamento do PDM, respectivamente.
Pelo exposto, propõe-se o indeferimento da pretensão do requerente com base no art. 7º, b) do mesmo Decreto-Lei nº 11/2003, de 18/01, devendo ser promovida a audiência prévia do interessado nos termos do art. 9º do mesmo diploma legal.”. – cfr. fls. 49 do P.A..
E) A A. foi notificada para se pronunciar, sobre o teor do aludido parecer, através de ofº datado de 4 de Julho de 2005. – cfr. fls. 50 do P.A..
F) No dia 23 de Agosto de 2005 foi elaborada infº, por técnica superior da Câmara Municipal de Fafe, na qual se concluía da seguinte forma:
(…)
“Atento os normativos citados, e sem prejuízo do deferimento tácito invocado pela requerente ter ocorrido (atento o prazo decorrido sem que a Autarquia tenha proferido decisão acerca do pedido), sou de parecer que deverá ser declarada a nulidade do acto, em conformidade com o disposto no artigo 134º do Código do Procedimento Administrativo, precedida da respectiva audiência do interessado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 100º do mesmo diploma legal.” – cfr. fls. 57/59 do P.A. que se dão por integralmente reproduzidas.
G) A A. foi notificada através de ofº datado de 19 de Setembro de 2005 para se pronunciar sobre o parecer referido em F). – cfr. fls. 60 do P.A..
H) A A. emitiu pronúncia nos termos exposição datada de 27 de Setembro de 2005. – cfr. fls. 62 do P.A..
I) No dia 25 de Outubro de 2005 foi elaborada, por Técnica Superior da C.M. de Fafe, infª na qual se conclui da seguinte forma:
(…)
“Não constando do processo qualquer elemento novo, mantenho, salvo melhor opinião, a convicção que esta Autarquia não deverá proceder à emissão das guias solicitadas, atento o quanto ficou exposto na proposta de decisão acima transcrita, devendo declarar a nulidade do acto, nos termos e com os fundamentos constantes da retrocitada proposta/informação.” – cfr. fls. 66/69 do P.A. que se dão por integralmente reproduzidas.
J) O Presidente da Câmara Municipal de Fafe, em 28 de Outubro de 2005, sobre a infª referida em I) exarou o seguinte despacho: “
1 - Concordo. Proceda-se em conformidade.
2 – Responda-se ao reclamante.” – acto impugnado – cfr. fls. 69 do P.A..
L) A A. foi notificada do despacho referido em J) através de ofº datado de 9 de Novembro de 2005. – cfr. fls. 70 do P.A..
M) A p.i. relativa à presente acção administrativa especial foi remetida a Tribunal, por correio registado, no dia 4 de Janeiro de 2006. – cfr. fls. 18 dos autos.
Nada mais se deu como provado.

Há agora que apreciar o recurso que nos vem dirigido.
Pretende a recorrente com o presente recurso persistir no vício de falta de fundamentação do acto administrativo impugnado e bem assim na errada interpretação que foi feita do disposto no art. 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 93/90 de 19 de Março.
Da leitura atenta que se faz, quer da p.i., quer das alegações entretanto apresentadas pela recorrente, previamente à sentença recorrida e neste recurso, a questão que a mesma identifica como falta de fundamentação do acto administrativo reconduz-se ao erro de interpretação da norma atrás referida conjugadamente com a situação concreta que incumbe analisar à sua luz.
A obrigatoriedade da fundamentação dos actos administrativos e bem assim os requisitos a que deve obedecer essa fundamentação resultam dos arts. 124.º e125º do CPA que dispõem, respectivamente:
Art. 124º - “Dever de fundamentação”
1 - Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente:
a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
b) Decidam reclamação ou recurso;
c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;
d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;
e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior.
2 – (...)
Artigo 125.º - “Requisitos da fundamentação”
1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.
2 - Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
3 – (…).
Lida a fundamentação do acto administrativo que aqui vem impugnado resulta á evidência que o mesmo se encontra devidamente fundamentado, tal como se decidiu na sentença recorrida.
A mera referência ao teor das normas legais que se entendeu serem aplicáveis à situação concreta dos autos, arts. 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 93/90 de 19 de Março e 41º do Regulamento do PDM de Fafe, é suficiente para que um destinatário normal perceba, sem qualquer esforço interpretativo, a razão pela qual a pretensão da recorrente foi considerada nula, porque a recorrente pretendia realizar uma obra em local onde a mesma era proibida, cominando a lei com a nulidade os casos de violação das disposições legais atrás citadas.
Ou seja, com facilidade se percebe que a “obra” que a recorrente pretendia levar [e levou] a cabo, no entender da entidade recorrida, caía no âmbito da proibição constante de tais normas e por isso é que foi considerada nula.
Portanto, facilmente se pode concluir que a única questão que aqui se põe [e por isso é que a recorrente argumenta com a natureza interpretativa do DL n.º 180/2006 de 6 de Setembro no tocante à “alteração” introduzida ao art. 4º do DL n.º 93/90 de 19 de Março] consiste em saber se a “obra” que a recorrente pretende levar a cabo deve ser ou não considerada uma das obras proibidas por aquelas normas atrás citadas, art. 4º, n.º 1 do DL n.º 93/90 e 41º do Regulamento do PDM de Fafe.
É fora de dúvida que a instalação das infra-estruturas de suporte de estação de radiocomunicações e respectivos acessórios era regulada, à data da formulação do pedido de autorização pela recorrente junto dos serviços da Recorrida, pelo DL n.º 11/2003 de 18 de Janeiro.
Com esse DL, face ao manifesto e relevante interesse público na criação de uma rede bem estruturada de radiocomunicações, foi criado um regime bastante simplificado de autorização para a instalação das referidas infra-estruturas em que as situações em que se poderia e deveria verificar o indeferimento seriam apenas aquelas em que manifestamente não houvesse possibilidade de criar soluções alternativas, cfr. arts. 7º e 9º.
Dispõe, assim, o art. 7º, al. b) do DL n.º 11/2003 que o pedido de autorização para a instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações é indeferida quando violar restrições previstas no plano municipal de ordenamento do território ou no plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras legais ou regulamentares aplicáveis.
Já vimos que os fundamentos para que se declarasse a nulidade do deferimento tácito foram a violação do disposto no art. 4º, n.º 1 do DL n.º 93/90 e 41º do Regulamento do PDM de Fafe.
Quanto ao primeiro normativo entende a recorrente que o mesmo foi mal interpretado quando se quis fazer incluir no rol das acções proibidas a “obra” que pretendia levar a efeito.
E tanto assim é que, posteriormente, veio o DL n.º 180/2006 de 6 de Setembro prever que as “obras” da natureza daquela que a recorrente pretende levar a efeito tratam-se de “obras” que podem ser levadas a efeito em área da REN, porque insusceptíveis de prejudicar o equilíbrio ecológico, não carecendo, sequer, de autorização ou comunicação prévia nos termos do n.º 2, als. a) e b) do art. 4º do DL n.º 93/90, na redacção introduzida por este DL n.º 180/2006.
Ou seja, entende a recorrente que a consagração expressa em forma de Decreto-Lei da possibilidade de ocupação do solo em zona de REN por uma instalação de infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações, indicia que já anteriormente tal ocupação era permitida pelo art. 4º, n.º 1 do DL n.º 93/90 uma vez que tal instalação não era subsumível a qualquer uma das acções previstas no n.º 1.
Vejamos então o que dispunha o art. 4º do DL n.º 93/90.
Na sua redacção originária resultava do n.º 1 deste art. 4º que, nas áreas incluídas na REN são proibidas as acções de iniciativa pública ou privada que se traduzam em operações de loteamento, obras de urbanização, construção de edifícios, obras hidráulicas, vias de comunicação, aterros, escavações e destruição do coberto vegetal.
Por sua vez resultava do n.º 2, al. a) que, exceptuam-se do disposto no número anterior a realização de acções que, pela sua natureza e dimensão, sejam insusceptíveis de prejudicar o equilíbrio ecológico daquelas áreas.
Entretanto a redacção deste art. 4º foi alterada pelo DL n.º 213/92 de 12 de Outubro, mantendo-se, contudo, a redacção do n.º 1. Assim, as acções anteriormente previstas na al. a) do n.º 2 deixaram de aí estar previstas e passaram a estar previstas no n.º 3 nos seguintes termos: «Quando não exista plano municipal de ordenamento do território, válido nos termos da lei, exceptua-se do disposto no n.º 1 a realização de acções que, pela sua natureza e dimensão, sejam insusceptíveis de prejudicar o equilíbrio ecológico daquelas áreas.».
Posteriormente e por via do já referido DL n.º 180/2006 de 6 de Setembro o art. 4º sofreu nova alteração, mantendo-se o n.º 1 praticamente inalterado na sua redacção enquanto que a matéria que as acções anteriormente previstas na al. a) do n.º 2 e no n.º 3, passaram agora a ser previstas no n.º 2 com a seguinte redacção: «Exceptuam-se do disposto no número anterior as acções insusceptíveis de prejudicar o equilíbrio ecológico nas áreas integradas na REN identificadas no anexo IV do presente diploma, e que dele faz parte integrante, nos termos previstos no anexo V do presente diploma e que dele também faz parte integrante, e sujeitas às seguintes condições:
a)- Autorização da comissão de coordenação e desenvolvimento regional competente, nos casos previstos no anexo IV;
b)- Comunicação prévia à comissão de coordenação e desenvolvimento regional competente, nos casos previstos no anexo IV».
Também com interesse dispõem os n.ºs. 3, d) e 4 do mesmo artigo:
3, d) – exceptuam-se, ainda, do disposto no n.º 1 do presente artigo as acções identificadas como isentas de autorização ou de comunicação prévia previstas no anexo IV.
4 – A susceptibilidade de viabilização das acções previstas no anexo IV depende da sua compatibilidade com as disposições aplicáveis dos vários instrumentos de gestão territorial em vigor para a área em causa.
No dito anexo IV vêm identificadas no ponto XV as redes eléctricas aéreas e antenas de rádio e teledifusão como se tratando de acções insusceptíveis de prejudicar o equilíbrio ecológico das áreas integradas na REN, estando mesmo isentas de autorização ou comunicação prévia na maior parte dos casos.
Ora, da análise conjugada das várias redacções que ao longo do tempo foram sendo dadas ao art. 4º do DL n.º 93/90 podemos desde logo concluir que a redacção agora dada pelo DL n.º 180/2006 mantém, no essencial, a redacção em vigor à data da prolação do acto administrativo impugnado, apenas se esclarecendo, em concreto, que acções se devem considerar insusceptíveis de prejudicar o equilíbrio ecológico das áreas integradas na REN.
No entanto manteve-se a obrigatoriedade de compatibilizar tais acções com os planos de ordenamento do território em vigor, cfr. n.º 4 do art. 4º, como aliás já anteriormente resultava da redacção dada ao n.º 3 do art. 4º pelo DL n.º 213/92 e igual exigência é feita, como já vimos, pela al. b) do art. 7º do DL n.º 11/2003.
Ou seja, a questão tal como equacionada pela recorrente esquece por completo a existência do Regulamento do Plano Director Municipal de Fafe que se encontrava em vigor à data da prolação do acto administrativo aqui impugnado e que condicionava, ele próprio, a validade da autorização necessária à instalação da infra-estrutura.
E assim sendo, para saber da justeza ou não do acto administrativo que aqui é impugnado é indiferente a discussão de saber se o DL n.º 180/2006 é ou não interpretativo da norma do art. 4º do DL n.º 93/90, pois primeiramente é essencial saber se o Regulamento do PDM de Fafe autoriza ou não tal instalação no local pretendido pela recorrente.
Já atrás vimos que o acto administrativo que aqui vem impugnado se funda na violação do art. 41º do regulamento do PDM de Fafe.
Assim, dispõe esta norma que:
«Art.º 41º - Floresta de Protecção Ecológica
1. A floresta de protecção ecológica é constituída por carvalhais espontâneos e por outros povoamentos mistos com outras folhosas e dominância dos carvalhos.
2. A floresta de protecção ecológica deverá ser intransigentemente defendida como património natural, pela função ecológica que desempenha na protecção dos leitos das linhas de água de regime torrencial, na protecção dos solos, evitando o assoreamento dos vales e promovendo a infiltração das águas das chuvas e como refúgio e zona de protecção da fauna selvagem.
3. Deverá ser estudada a reconversão da floresta de protecção ecológica, até há pouco tempo explorada em talhadia, para floresta em alto-fuste irregular, com vista à produção de madeiras de qualidade e de boa pastagem sob-coberto.
4. A área de floresta de protecção ecológica deverá ser alargada através da plantação de carvalhos e outras folhosas autóctones, nas linhas de água não protegidas e nas encostas mais declivosas, em especial acima da curva de nível dos 500 m.
5. Nas áreas de floresta de protecção ecológica não é permitida a construção excepto quando destinada à prevenção e combate dos fogos florestais, nomeadamente através da construção de embalses e pontos de água contra incêndios, a abertura de caminhos florestais, a instalação de linhas de corta-fogo e instalações móveis ou desmontáveis com fins científicos e de observação da Natureza.».
Surpreende-se de uma leitura atenta desta norma, mais concretamente do seu n.º 5, que na zona de floresta de protecção ecológica não podem ser autorizadas quaisquer tipos de intervenções, de acções, que impliquem uma alteração do coberto vegetal e que introduzam elementos não naturais no seu seio. Trata-se de uma área absolutamente vedada à intervenção humana, seja ela de que tipo for, capaz de modificar ou alterar de forma sensível a floresta.
Na verdade, qualquer tipo de intervenção nesta área é bastante restrita e condicionada como o comprova o disposto no art. 42º, n.º 7 do mesmo Regulamento do PDM: «Nas áreas de floresta de protecção ecológica e floresta de protecção e ou produção de serviços, não é permitido o corte raso de árvores, excepto por razões fitossanitárias, após parecer das entidades competentes.».
Igualmente o disposto nos arts. 45º e 46º prevê a alteração do uso das áreas de floresta para utilização não florestal, não se incluindo aí a floresta de protecção ecológica, pelo que se deve entender aquele art. 41º, n.º 5 do Regulamento do PDM de Fafe é absolutamente impeditivo da implantação da infra-estrutura da recorrente no local onde se encontra.
Pode-se, assim, concluir com segurança que o acto administrativo impugnado se deve manter uma vez que tem acolhimento nas disposições conjugadas dos artigos 4º, n.º 4 do DL n.º 93/90 [como aliás já anteriormente resultava da redacção dada ao n.º 3 do art. 4º pelo DL n.º 213/92] e al. b) do art. 7º do DL n.º 11/2003, uma vez que a concessão da autorização prevista neste DL n.º 11/2003 não é consentida pelo Regulamento do PDM de Fafe.
Pode-se, assim, concluir que o presente recurso não pode ter provimento.

Por tudo o que fica exposto, acordam os juízes que compõem este TCA Norte em negar provimento ao recurso e em consequência confirmar a sentença recorrida, ainda que com diferentes fundamentos.
Custas pela recorrente, fixando-se a t.j. em 6 Ucs.
D.N.
Porto, 23 de Outubro de 2008
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela