| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
STAL - Sindicato dos Trabalhadores da Administração Local e Regional propôs contra o Município de Esposende, ambos já melhor identificados, providência cautelar tendente a obter a suspensão da eficácia do despacho do Senhor Presidente da Câmara do Município de Esposende de 25/09/2013 que procedeu à alteração do período normal de trabalho para 8 horas diárias e 40 horas semanais, nos termos da Lei 68/2013, de 29 de Agosto.
Por sentença proferida pelo TAF de Braga foi indeferida a providência solicitada.
Desta decisão vem interposto recurso.
Em alegação o Requerente concluiu o seguinte:
A)- vem este recurso interposto da sentença que indeferiu a presente providência cautelar conservatória com o fundamento de não se verificarem os requisitos para o seu decretamento, quer os requisitos previstos na al. a) quer os da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA;
B)- salvo melhor opinião, afigura-se que a sentença recorrida não fez a melhor interpretação e aplicação das referidas determinações legais;
C)- está em causa a suspensão da eficácia do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Esposende, datado de 25 de Setembro de 2013, elaborado ao abrigo da Lei 68/2013, de 29 de Agosto, nomeadamente ao abrigo do disposto dos arts. 2º e 10º da mesma lei, despacho esse que procedeu à alteração do período normal do horário de trabalho de 35 horas semanais e 7 horas diárias para 40 horas semanais e 8 horas diárias;
D)- pelas razões jurídicas expostas em 5 da alegação, sufragadas pelos Exmºs. Senhores Conselheiros do Tribunal Constitucional, que aqui se dão por reproduzidas, a norma do artº. 2.º, interpretada com a do artº. 10.º, da Lei nº 68/2013, de 29 de Agosto, é inconstitucional por violação, além do mais, do direito à contratação colectiva reconhecido pelo artº. 56.º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa;
E)- esta conclusão é, como refere o Exmº. Conselheiro Joaquim de Sousa Ribeiro (cfr. ponto 5.1 supra), a que encontra mais consistente suporte nos factores objectivos de interpretação das leis;
F)- o acto administrativo impugnado, cuja suspensão da eficácia é requerida, tendo sido proferido em cumprimento daquelas normas inconstitucionais, é claramente ilegal, não podendo ser mantida a sua execução;
G)- face ao referido nas conclusões D e F, é legítimo considerar-se, à luz da melhor interpretação jurídica, que é evidente a procedência da pretensão a formular na acção administrativa especial do acto administrativo em causa, com vista à anulação desse mesmo acto;
H)- nestas circunstâncias, legitima-se e impõe-se o decretamento da providência requerida, ao abrigo da al. a) do nº 1 do artº. 120.º do CPTA;
I)- quando assim se não entenda, deve a providência requerida ser decretada ao abrigo do disposto na al. b) do nº 1 daquele artº. 120.º;
J)- com efeito, o autor alegou os prejuízos de difícil reparação – alguns deles de impossível reparação – referidos em 7.2 supra e que aqui se dão por reproduzidos, sofridos e a sofrer pelos associados do Requerente com a execução do despacho impugnado;
K)- tais factos, que consubstanciam os aludidos prejuízos, ou decorrem da lei ou são factos notórios, cuja prova é dispensada nos termos do artº. 412.º do C.P.C.;
L)- os prejuízos decorrentes da execução do acto impugnado sofridos pelos associados do Requerente no âmbito da sua vida familiar e pessoal, por terem acontecido e continuarem a acontecer são irreparáveis, o que traduz uma situação de facto consumado (e não apenas do seu receio);
M)- esta situação impõe também o decretamento da providência requerida com dispensa dos prejuízos de difícil reparação, nos termos da citada al. b) do nº 1 do artº 120.º do CPTA;
N)- julgando, como julgou, a decisão recorrida, salvo o merecido respeito, não fez correcta interpretação e aplicação dos artºs. 56.º, n.º 3 da CPR, 412.º do C.P.C. e 120º., n.º 1, als. a) e b) do CPTA, devendo ser revogada e ser decretada a providência cautelar requerida de suspensão da eficácia do acto administrativo impugnado e atrás referido na conclusão C.
Dado o exposto e o suprimento que se espera, deve ser revogada a sentença recorrida e ser decretada a providência cautelar requerida de suspensão da eficácia do acto administrativo impugnado e atrás referido na conclusão C.
ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA.
Não foi oferecida contra-alegação.
O MP, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.X Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1.
No dia 29 de Agosto de 2013 foi publicada na 1.ª Série do Diário da República a Lei n.º 68/2013.
2.
Em 25 de Setembro de 2013 foi emitido e divulgado o DESPACHO N.º 03/SET/2013, do Presidente da Câmara Municipal de Esposende (fls. 18 a 20 do suporte físico), que aqui se reproduz na íntegra, destacando o seguinte:
“Foi publicada no passado dia 29 de Agosto de 2013, a Lei n.º 68/2013, de 29/08, que estabelece a duração do período normal de trabalho dos trabalhadores em funções públicas e período mínimo de atendimento ao público, alterando a Lei n.º 59/2008, de 11/09, que aprova o Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas.
(…)
Em cumprimento do disposto no n.º 1 do art.º 11 da Lei n.º 68/13, de 29/08 e do art.º 123.º do RCTFP, e ao abrigo das competências que me são conferidas pela al.a) do n.º2 do artigo 68.º da Lei n.º 169/99, de 18/09, republicada pela lei n.º 5-A/2002, de 11/1, DETERMINO:
1.Alargar o horário de atendimento para o mínimo de 8 horas, nos casos em que ainda não é realizado, efectuando o horário constante na tabela 1 abaixo;
2.Ajustar os horários de trabalho dos trabalhadores do município ao período mínimo de 8 horas diárias e 40 semanais, conforme tabela 2 abaixo;
3.Ajustar os horários de trabalho dos trabalhadores com isenção de horário ao período mínimo de 40 horas semanais;
4.Todos os outos horários específicos que não constem nos quadros abaixo, serão ajustados de modo a perfazerem as 8 horas diárias, em regra acrescentando 1 hora no final da jornada diária.
5. Os novos horários entrarão em vigor no dia 30 de Setembro.
3.
A remuneração mensal dos trabalhadores manteve-se inalterada.
DE DIREITO
É objecto de recurso a sentença proferida pelo TAF de Braga que indeferiu a providência de suspensão da eficácia do acto administrativo com fundamento na não verificação dos pressupostos de concessão das providências cautelares.
O Recorrente assaca ao julgado erro de direito por incorrecta interpretação e aplicação dos artºs 56º/3 da CPR, 412º do CPC e 120º/1/a) e b) do CPTA.
Cremos que não lhe assiste razão.
Antes, porém, deixa-se aqui parcialmente transcrito o discurso jurídico fundamentador da decisão em crise:
“No caso presente o Requerente requer a suspensão da eficácia do Despacho n.º3/Set/2013, de 25 de Setembro de 2013 do Presidente da Câmara Municipal de Esposende.
Não podemos concordar com o Requerente quando afirma que é manifesta a procedência da sua pretensão a deduzir no processo principal.
O Requerido município, como o próprio Requerente reconhece, proferiu o Despacho n.º3/Set/2013 no estrito cumprimento da citada Lei n.º 68/2013, de 29 de Agosto, que tem caracter imperativo e prevalece sobre normas e regulamentos especiais.
Cabe referir que os argumentos do Requerente foram já analisados e a questão dirimida pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 794/2013, de 21 de Novembro, que concluiu: “ Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide não declarar a inconstitucionalidade das normas dos artigos 2.º, em articulação com o artigo 10.º, 3.º, 4.º e 11, todos da Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto.”
Não será, pois, por manifesta procedência do pedido preconizado para o processo principal, que a providência cautelar pedida nestes autos poderá proceder.
Não se pode dizer, relativamente à condição cuja verificação, cumulativamente, com o non fumus malus é exigida na al. b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, o periculum in mora, que seja de concluir haver fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízo de difícil reparação.
No que a esta condição diz respeito, atento a tudo o alegado pelo Requerente, apenas um facto é concreto e objectivo – o de que com a alteração dos horários os trabalhadores /associados do Requerente terão de trabalhar mais uma hora por dia e cinco horas por semana, recebendo a mesma remuneração mensal, até pelo menos à decisão da acção principal.
Este é o facto e o dano concreto, imputável à hipotética invalidade do despacho suspendendo.
Sucede que, não é um facto consumado, pois, sendo de execução duradoura, pode a todo tempo cessar. Quanto às horas de trabalho prestadas a mais, sempre poderão ser pagas e pagas como extraordinárias, pelo que o dano se mostra reparável.
Não será pois, a prestação de uma hora a mais de trabalho por dia, que constituirá objecto de o periculum in mora para efeitos da al. b) do artigo 120.º do CPTA.
Quanto ao mais, não alegou o Requerente factos, mas generalidades, não identificou qualquer associado seu que com a execução do despacho impugnado veja a sua vida e dos seus familiares alterada para pior, que tenha e que não possa fazer mais despesas com infantários, jardins escolas e escolas, por causa da execução do despacho a suspender.
Ora, como não foi demonstrada a existência de concreto periculum in mora para associados do Requerente, o pedido de aplicação da medida cautelar terá de ser indeferido.
Mais se refere que fica prejudicada a discussão e apreciação de outras condições de aplicação da medida cautelar, sendo nomeadamente irrelevante a falta de oposição do município de Esposende nos termos e para os efeitos do n.º 4 do artigo 120.º do CPTA.”X É inequívoco que estamos perante uma providência cautelar conservatória, que está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso.
Daí que ao julgador de um processo cautelar em que é solicitada uma providência conservatória se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto impugnado ocorrem ou não.
Assim e quanto à al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, o que há a fazer é apreciar se elas são flagrantes, ostensivas, evidentes, como a este respeito, escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos A. F. Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005/ 603; no mesmo sentido Fernanda Maçãs, em As Medidas Cautelares, Reforma do Contencioso Administrativo - O Debate Universitário, vol. I/ 462 e ac. do STA de 16/03/2006, rec. 0141/06, entre outros.
E neste tipo de situações (de ilegalidades evidentes) o seu decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos -) e a tutela dos interesses privados (o particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Já quanto à alínea b) do citado normativo, permite-se que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito (fumus non malus juris).
Nesta análise, o requisito do fumus non malus iuris -alínea b) - não é tão exigente como na alínea a), não impondo um juízo de certeza sobre o bom ou mau direito, sendo suficiente a formulação de um juízo de aparência do bom direito.
E através do requisito do periculum in mora, pretendeu-se impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e se consolide de forma a que a sentença nela proferida, sendo favorável, se esvazie de eficácia prática.
Ou seja, se se verificarem os demais requisitos para a concessão da providência cautelar, a mesma terá de ser concedida, como refere Aroso de Almeida, em O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª ed./299/300 “desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade - é este o sentido a atribuir à expressão facto consumado”.
Igualmente deverá ser concedida sempre que se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à demora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada e isto, quer porque, a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque, pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar, total ou parcialmente.
Daí que, como observa Vieira de Andrade, em Justiça Administrativa, 8ª ed./348 “o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dele deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
A prova, ainda que sumária, quer do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, quer da produção de prejuízos de difícil reparação, pertencem naturalmente ao requerente da providência - artº 342º/1 do Código Civil.
Na hipótese sub judice o Tribunal afastou a aplicação ao caso da alínea a) do citado artº 120º, isto é, considerou que, de modo algum, se pode apelidar de manifestamente ilegal o acto impugnado ou a impugnar no processo principal.
Da leitura desta peça processual decorre que o senhor Juiz fundamentou, concisa, mas suficientemente, o seu entendimento jurídico, de modo a concluir pela não verificação do requisito do fumus boni iuris, cuja existência era absolutamente essencial ao deferimento da requerida providência, bem como do periculum in mora, ou seja, pela inexistência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado. Alicerçou-se na posição que obteve vencimento no Tribunal Constitucional, no ac. que abordou a temática vertente.
Relativamente à produção de prejuízos de difícil reparação, o Requerente limitou-se a afirmar que os seus associados, decidindo as suas vidas no pressuposto de um determinado horário de trabalho, ficarão agora privados de uma maior disponibilidade para angariar outros proventos, o que potencia um substancial aumento de encargos com a assistência aos filhos em creches e estabelecimentos similares.
As referidas alegações, para a consecução do fim visado careciam de específica individualização, com a demonstração dos prejuízos e a prova de fundado receio de ocorrência do efeito de facto consumado, em cada caso concreto, o que não sucedeu. Basta atentar na factualidade levada ao probatório e ora não questionada. Como o senhor juiz realçou, o Requerente não alegou factos, mas generalidades. E como também já salientámos noutros acórdãos que versaram sobre esta matéria e citando a 1ª instância, “não resulta que o Requerente haja sequer alegado de forma concreta quais os danos que cada um dos seus representados sofreria com a manutenção do acto suspendendo. Tendo optado por uma alegação genérica de “afectação dos planos de vida” desconhece o Tribunal quais os representados que têm filhos, ou não; quais os representados que têm de prestar cuidados de assistência a familiares, ou não; quais os representados que exercem outras funções fora do horário de trabalho, ou não; e quais aqueles representados que não se enquadram em qualquer destas situações.” - acs. deste TCAN nos procs. 716/13.1BECBR, 833/13.8BEAVR e 914/13.8BEAVR, aquele de 28/02/2014 e estes de 14/03/2014 e 1822/13.8BEBRG, de 28/03/2014.
Por outro lado, o apelo aos preceitos constitucionais também não passa de uma via desesperada de barrar uma iniciativa legislativa, emanada do poder legitimado para adoptar medidas de racionalidade dos serviços, mormente numa conjuntura difícil como aquela que o país enfrenta.
Dito de outro modo, o Tribunal a quo explicitou, de forma clara e sustentada, os fundamentos que inviabilizam a concessão da tutela cautelar.
Em suma:
-os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simplistas, os seguintes - artº 120º do CPTA: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência);
-a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa;
-o fumus boni juris pode ter uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento;
-a alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA satisfaz-se, no que a este segmento importa, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa;
-ocorre uma situação de facto consumado prevista no artº 120º/1/b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante;
-por seu turno, danos de difícil reparação são aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente;
-a sentença recorrida decidiu pelo indeferimento do pedido cautelar deduzido pelo Requerente;
-e, face ao juízo a adoptar nesta sede cautelar, que terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação de mérito, ele mostra-se assertivo, face aos elementos ínsitos nos autos.
Improcedem, pois, as conclusões da alegação.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Sem custas, por delas estar isento o Recorrente.
Notifique e D.N.
Porto, 28/04/2014
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Hélder Vieira
Ass.: Ana Paula Portela |
