| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrentes: CHUA, EPE; OETE, Ld.ª, [por adesão — artigo 634º, nº 2, alínea a), do CPC)]; OFPO, Ld.ª.
Recorrido: PMES, Ld.ª.
Contra-interessados: JC – EMS, SA; GT – EPC, Ld.ª.
Vêm interpostos três recursos da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que negou provimento ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático e, quanto ao mérito da causa, julgou a acção procedente e, em consequência:
a) anulou o acto de adjudicação praticado pela Ré no âmbito do Concurso Público Internacional n.º 17/1581/2017, datado de 17 de agosto de 2017, relativamente aos Lotes 4 e 5 do concurso, e consequentemente, os contratos administrativos, celebrados, respectivamente, entre a Ré e a Contra interessada OETE, Ld.ª, visando o equipamento a que se reporta o lote 4, e entre a Ré e a Contra interessada OFPO, Ld.ª, visando o equipamento a que se reporta o lote 5, assinados em 23 de agosto de 2017; e ainda,
b) tendo subjacente o disposto no artigo 71.º, n.ºs 2 e 3 do CPTA, fixou os parâmetros a observar pela Ré na sua tomada de decisão, e que passa pela adjudicação dos equipamentos que compõem os lotes 4 e 5, a favor de concorrente que, em momento antecedente à decisão de adjudicar, tem já atribuído o CDM disponibilizado pelo Infarmed, e os equipamentos apresentados como constantes da respectiva base de dados.
O objecto de cada recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, do seguinte teor:
— Recurso interposto pelo CHUA, EPE, sendo aderente a OETE, Ld.ª:
“I. O Mmo Juiz começou por aferir da declaração apresentada pela Recorrente, quanto ao efeito suspensivo, nos termos do artº 103º A do CPTA e assinada pelo Diretor Clínico, vindo a declinar razão à pretensão da Recorrente, considerando que A Recorrente se socorreu de vaguidades e juízos conclusivos.
II. O Mmo. Juiz decidiu assim, pesembora, toda a comprovação da necessidade efectiva do equipamento, único no hospital e imediações, bem como, da sua absoluta necessidade.
III. Como havia fundamentado a Recorrente, o trabalho feito pelo equipamento é insubstituível pelos meios humanos, é indispensável ao funcionamento da consulta externa, na avaliação pré-operatória e tem função directa com o bloco operatório, pelo que, o efeito suspensivo automático decorrente da lei, afecta, em simultâneo, todo um serviço de oftalmologia (incluindo bloco operatório) e, bem assim, a urgência do Serviço de Oftalmologia, pelo mesmo período de tempo da discussão dos autos.
IV. Não entende a Recorrente onde residem as vaguidades ou conclusões, naquilo que se sabe até do conhecimento geral, que utentes de inúmeras especialidades têm de ir para o centro e norte do País, em busca de meios de diagnóstico e de especialidades inexistentes nos seus hospitais de Portimão e Faro.
V. Não reconhecendo razão à Recorrente, quanto ao efeito suspensivo e à fundamentação que visava provar que sempre os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostravam superiores aos resultantes do seu levantamento, não foi aplicado o disposto no nº 2 do artº 120 do CPTA, ex vi art. 103.º A, n.º 2, do CPTA, como deveria ter sido e o Mmo. Juiz entendeu que assistia à A. o direito de ver apreciada a legalidade da actuação da Recorrente, mesmo estando os contratos assinados e a vigorar com as contrainteressadas.
VI. Erra ainda o Tribunal a quo na interpretação que faz do disposto no Despacho nº 15371/2012 de 26 de Novembro, quer da Circular Informativa nº 9 de 16 de Novembro de 2016, erro que conduz à violação dos princípios da Concorrência e da Transparência visada pelo Código dos Contratos Públicos, por constituir uma insegurança nas relações jurídicas e eventualmente uma grande injustiça, o que não foi certamente esse o entendimento último, nem o espírito de legislador.
VII. Acresce que os factos provados na verdade não podiam produzir o efeito suscitado pelo Mmo Juiz, nomeadamente, considerar que a A. foi a única concorrente a apresentar, antes da adjudicação toda a documentação necessária, ou seja, que era a única detentora de todos os CDM à data da adjudicação.
VIII. Na verdade, o Mmo. Juiz, não apreciando o alegado pela contrainteressada OETE nos artº 7, 14º, 176º e 17º da sua Contestação, circunstância que constitui violação do artº 608º nº 2 do CPC e fere de nulidade a sentença nos termos do artº 615º nº 1 d) do CPC.,
Na verdade, não apreciando o alegado, também o Mmo. Juiz não detectou que a A. nunca havia procedido à entrega de um CDM, nem da certidão de processo de codificação em curso.
Facto que se prolonga até à presente data, relativamente ao equipamento - Autorefratómetro/ Queratómetro.
IV. Ou seja, todo o expendido pelo Mmo. Juiz, lavra num erro sucessivo que manieta e inquina o raciocínio jurídico e, por fim, a sentença do Mmo Juiz.
X. A sentença proferida não poderia ter sido a mesma, caso o Mmo. Juiz detectasse que, relativamente aos dois equipamentos que compunham a proposta do lote 4 do Caderno de Encargos (designada pela A. como lote 5), apenas um CDM havia sido entregue.
Lavrando no erro, em factos e provas que impunham decisão diversa da recorrida.
XI. O Mmo juiz sindicou a prova articulou-a, sem dar pela falta do referido CDM e acaba concluindo que a A. era a única a ter um CDM para o lote 4 logo na proposta e que no decurso do procedimento, em sede de relatório preliminar, juntou o outro.
Dando assim como perfeita a proposta da A. em relação aos lotes 4 e 5 em detrimento das contrainteressadas.
XII. Em conjugação com a interpretação jurídica do Despacho e da Circular já amplamente indicadas no recurso, o Mmo. Juiz conclui da seguinte forma:
a) anulo o ato de adjudicação praticado pela Recorrente no âmbito do Concurso Público Internacional n.º 17/1581/2017, datado de 17 de agosto de 2017, relativamente aos Lotes 4 e 5 do concurso, e consequentemente, os contratos administrativos, celebrados, respetivamente, entre a Recorrente e a Contra interessada OETE, Ld.ª, visando o equipamento a que se reporta o lote 4, e entre a Recorrente e a Contra interessada OFPO, Ld.ª, visando o equipamento a que se reporta o lote 5, assinados em 23 de agosto de 2017.
b) tendo subjacente o disposto no artigo 71.º, n.ºs 2 e 3 do CPTA, fixo os parâmetros a observar pela Recorrente na sua tomada de decisão, e que passa pela adjudicação dos equipamentos que compõem os lotes 4 e 5, a favor de concorrente que, em momento antecedente à decisão de adjudicar, tem já atribuído o CDM disponibilizado pelo Infarmed, e os equipamentos apresentados como constantes da respetiva base de dados.
Mais condena em custas a Recorrente, OETE e OFPO.
XIII. Caso o Mmo. Juiz tivesse valorado de forma diferente a matéria de facto e também tivesse aplicado o efeito suspensivo e aplicado o nº 2 do artº 120 º do CPTA, estaríamos diante da situação que melhor serve o direito e todas as partes envolvidas, e bem assim, o erário público.
XIV. Aplicado o disposto no artº 120 nº 2 do CPTA, por remissão do artº 103º-A nº 2 do CPTA, com a consequente decisão de não alteração da adjudicação efectuada no Concurso Internacional em apreço.
Totalmente justificável, baseada no facto de estarmos em plena execução dos contratos, com a utilização plena dos equipamentos, as consultas e o serviço de oftalmologia em funcionamento e adaptada ao material utilizado, com inerentes constrangimentos, para os utentes do Algarve, a nível orçamental, custos do erário público e de meios, tudo empenhado em prol da A. que, no fundo, não apresentou um dos CDM do lote 4.
Decisão que se impunha, com base no teor da declaração junta pela Recorrente a justificar a necessidade da suspensão do efeito suspensivo imediato.
Será que só aos olhos da Recorrente, tal decisão de não atribuição do efeito suspensivo é de uma intensidade desproporcionada?!
Onde fica o teor do artº 103ºA que o legislador quis salvaguardar?
XV. O Mmo. Juiz faz uma interpretação do citado artigo em termos que o viola frontalmente, primeiro porque afirma que o Recorrente não alegou factos essenciais, que estão absolutamente vertidos e impondo uma fasquia que não está ínsita no mesmo.
A necessidade dos aparelhos em consultas, pré operatório, bloco operatório, não chega, bem como facto de ser em aparelhos únicos, não estarem disponíveis nas imediações.
O não atendimento de utentes e seu encaminhamento sabe-se lá para onde e quando cede perante os argumentos do Mmo. Juiz?
XVI. Não aceitamos a douta decisão, a qual viola a citada norma.
XVII. Nem tão pouco convenceu a defendida pelo Tribunal a quo decisão da adjudicação dos dois lotes à A., porquanto baseada em pressupostos erróneos que tinham de fundamentar decisão diversa.
Nestes termos e nos melhores de Direito, com o douto suprimento de V.Exas. deve o presente recurso proceder, por provado e em consequência:
1) Seja declarada a nulidade da sentença recorrida que deverá ser modificada, sendo declarado:
a) O levantamento do efeito suspensivo, com fundamento no teor da declaração entregue pela Recorrente;
b) Ser aplicado o disposto no artº 120 nº 2 do CPTA, por remissão do artº 103º-A nº 2 do CPTA, com a consequente decisão de não alterar a adjudicação efectuada no Concurso Internacional em apreço;
Subsidiariamente,
-Na improcedência dos pedidos supra, deve ser conhecida a falta da entrega do CDM ou da certidão de processo de codificação em curso pela A., relativa ao Lote 4, mantendo-se quanto a este lote a adjudicação feita no procedimento e, em último reduto, considerar a adjudicação do Lote 5 à A.
Com que fará a costumada justiça!”.
— Recurso interposto pela OFPO, Ld.ª:
“1.ª Resulta do processo administrativo que a Recorrente juntou tempestivamente documento que atestava que estava a decorrer o processo de regularização do CDM dos equipamentos para o Lote 5;
2.ª Ora, caso eventualmente o Júri entendesse que tal documento era insuficiente em termos de forma (e exigência legal), não obstante atestar de forma inelutável que o processo de codificação estava a decorrer, deveria, então, com efeito, ter notificado a Recorrente para que esta em prazo corrigisse, rectius, suprisse a forma do documento apresentado, nos termos do n.º 3 do Art. 72.° CPP;
Por conseguinte,
3.ª Na pendência da ação veio a comprovar-se a emissão do CDM requerido pela Recorrente, no âmbito do presente procedimento concursal relativo aos Equipamentos para o Lote 5, atestando dessa forma, que, esta tinha submetido e dado início ao pedido de CDM relativo aos equipamentos estava a concorrer, conforme era exigido pelo Caderno de Encargos;
4.ª Pelo que, por mera hipótese, sempre se diria, mutatis mutandis, que, a junção desse mesmo documento a posteriori permitiu a sanação do (alegado) vicio de forma, o qual, cotejados os fatos se revela, salvo e por melhor douta opinião contrária, de «razão menor» face à defesa da concorrência e, maxime, do interesse e erário público;
Por sua vez,
5.ª Observamos que o Tribunal "a quo" socorre-se de uma interpretação legalista e escolástica para fazer valer a sua tese, todavia, pese o devido respeito, o húmus e ratio essendi da norma visada pelo despacho tem sim por desiderato acautelar que os concorrentes tivessem encetado as diligências necessárias para a obtenção do CUM aquando do procedimento de contratação pública, conforme o fez a Recorrente;
6.ª Id est, a certidão e a declaração são meros atos de ad probationem e não ad substationem, dado que, estes documentos são meramente instrumentais e informativos no âmbito do procedimento de concurso público;
Portanto,
7.ª Sempre se diria que, o documento junto pela Recorrente a espoletar alguma vicissitude, será, sempre, uma irregularidade formal e não um vício que contamine o procedimento ou a decisão;
8.ª A este propósito, diga-se, irregularidade formal no procedimento, já se pronunciou a mui distinta Jurisprudência, nomeadamente, o Ac. do TCAN, de 11 de Fevereiro de 2015, Proc. n.º 00490/14.4.BECBR, o qual, passamos a citar ipso apertis verbis:
«Os princípios da proporcionalidade e do "favor" do procedimento, apontam para a necessidade de afastar, como norma do caso, uma solução de exclusão da proposta que, em concreto, se mostra irrazoável, desnecessária e desadequada e determinam uma interpretação das regras do Código dos Contratos Públicos e da Portaria n.º 701-G/2008 no sentido de admitirem "válvulas de escape", que permitam evitar a exclusão de uma proposta cuja valia não vem questionada e a exclusão de um concorrente cuja vontade firme de contratar não é posta em causa, apenas como decorrência de uma irregularidade formal»
(sublinhado e negrito nossos)
Destarte,
9.ª Em face do supra exposto, observamos que a vicissitude pela qual funda o Tribunal "a quo" a sua posição, assenta numa mera irregularidade formal, a qual, não está inquinada por qualquer desvalor relevante e, sendo assim, ao ter sido devidamente sanada por parte da Recorrente, a sua exclusão por parte do Tribunal "a quo" revela-se como excessiva e irrazoável;
Além de,
10.ª No final da linha se ter demonstrado que esta detinha e reunia os pressupostos materiais e substantivos exigidos por Lei, id est, detinha o CDM para efeitos de aquisição por parte da Entidade Publica dos equipamentos previstos no Lote 5.
11.ª E, com tal, salvo e por melhor douta opinião contrária, a Sentença ora proferida inquina em erro de Julgamento.
Assim, a Sentença recorrida violou assim, entre outras, as seguintes estatuições legais:
Do Código Civil
- Art. 9.°;
Do Código dos Contratos Públicos Procedimento Administrativo
- Art. 72.°
Da Constituição da Republica Portuguesa
- Art. 12.° n.º 2, 13.°, 18.° n.º 2 e 3, 20.° n.º 1 e 5, 202.° n.º 2, 263.° n.º 3, 269.° n.º 3 e 5
Assim nestes termos e nos melhores de Direito aplicáveis, e sempre com o mui douto suprimento de Vossa Exa., dever ser dado provimento ao presente recurso e em consequência ser revogada a decisão recorrida, com as legais consequências.
Fazendo-se desse modo a já acostumada e sã Justiça!”.* O Recorrido contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos, concluindo pela improcedência do recursos, devendo ser integralmente mantida a sentença recorrida. * O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA.* De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, que balizam o objecto do recurso (artigos 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA), impõe-se determinar, se a tal nada obstar, se a decisão recorrida padece da nulidade e dos erros de julgamento de direito que adiante se identificarão pontualmente.
Cumpre decidir.* II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
Consta da sentença recorrida:
1 - No dia 30 de março de 2017 foi publicado no Diário da República, o Anúncio de procedimento n.º 2588/2017, cujos termos para aqui se extraem como segue:
“Anúncio de procedimento n.º 2588/2017
MODELO DE ANÚNCIO DO CONCURSO PÚBLICO
1 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE
NIF e designação da entidade adjudicante:
5…97 - CHA, E. P. E.
Serviço/Órgão/Pessoa de contacto: Serviço de Aprovisionamento
Endereço: Rua Leão Penedo
Código postal: 8000 386
Localidade: Faro
Endereço Eletrónico: concursos@....pt
2 - OBJETO DO CONTRATO
Designação do contrato: Aquisição de Equipamento de Oftalmologia Diverso
Tipo de Contrato: Aquisição de Bens Móveis
Valor do preço base do procedimento 267400.00 EUR
Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
Objeto principal
Vocabulário principal: 33122000
3 - INDICAÇÕES ADICIONAIS
O concurso destina-se à celebração de um acordo quadro: Não
O concurso destina-se à instituição de um sistema de aquisição dinâmico: Não
É utilizado um leilão eletrónico: Não
É adotada uma fase de negociação: Não
4 - ADMISSIBILIDADE DA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS VARIANTES: Não
6 - LOCAL DA EXECUÇÃO DO CONTRATO
CHA, EPE
País: PORTUGAL
Distrito: Faro
Concelho: Faro
Código NUTS: PT150
7 - PRAZO DE EXECUÇÃO DO CONTRATO
Restantes contratos
Prazo contratual de 9 meses a contar da celebração do contrato
9 - ACESSO ÀS PEÇAS DO CONCURSO E APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
9.1 - Consulta das peças do concurso
Designação do serviço da entidade adjudicante onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta dos interessados:
Serviço de Aprovisionamento
Endereço desse serviço: Sítio do Poço Seco
Código postal: 8500 338
Localidade: Portimão
Endereço Eletrónico: concursos@....pt
9.2 - Meio eletrónico de fornecimento das peças do concurso e de apresentação das propostas
Plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante
Vortal gov
11 - PRAZO DURANTE O QUAL OS CONCORRENTES SÃO OBRIGADOS A MANTER AS RESPETIVAS PROPOSTAS
120 dias a contar do termo do prazo para a apresentação das propostas
12 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Proposta economicamente mais vantajosa
Fatores e eventuais subfactores acompanhados dos respetivos coeficientes de ponderação: Enunciados nas peças do procedimento
14 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DO ÓRGÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO
Designação: Chalgarve, EPE
Endereço: Rua Leão Penedo
Código postal: 8000 386
Localidade: Faro
Endereço Eletrónico: concursos@....pt
15 - DATA DE ENVIO DO ANÚNCIO PARA PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA
2017/03/29
16 - O PROCEDIMENTO A QUE ESTE ANÚNCIO DIZ RESPEITO TAMBÉM É PUBLICITADO NO JORNAL OFICIAL DA
UNIÃO EUROPEIA: Sim
17 - OUTRAS INFORMAÇÕES
Regime de contratação: DL nº 18/2008, de 29/1 e DLR nº 34/2008/M, de 14.08
18 - IDENTIFICAÇÃO DO AUTOR DO ANÚNCIO
Nome: Dr. JR
Cargo: Presidente do Conselho de Administração“
2 - O procedimento concursal tinha por objeto a aquisição de Equipamento de Oftalmologia Diverso para o CHA, EPE, através de 5 lotes – facto admitido por acordo;
3 - No âmbito do procedimento concursal foi aprovado um Caderno de encargos - Cfr. fls. 9 a 26 do Processo administrativo;
4 - No Anexo I ao Caderno de encargos, consta a lista de quantidades queridas adquirir por parte do CHUA - Cfr. fls. 26 do Processo administrativo;
5 - Nos termos da cláusula 3.ª do Caderno de Encargos, o contrato a celebrar mantém-se em vigor a contar da data da sua outorga e até ao fornecimento total do material, durante o ano de 2017, sem prejuízo das obrigações acessórias que devessem perdurar para além da cessação do contrato - Cfr. fls. 10 do Processo administrativo;
6 - No âmbito do procedimento concursal foi aprovado um Programa do Procedimento - Cfr. fls. 27 a 44 do Processo administrativo;
7 - Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai parte do Programa do Procedimento, relativa à Clausula 9.ª, como segue:
[imagem omissa]
8 - No dia 24 de abril de 2017, a Ré aprovou e comunicou aos potenciais candidatos, os erros e omissões relativos ao procedimento – Cfr. fls. 51 e 52 do Processo administrativo;
9 - Ao procedimento concursal, apresentaram proposta para o Lote 4, a Autora e as sociedades OETE, Ld.ª e GT, Ld.ª, e para o Lote 5 a Autora e as sociedades OFPO, Ld.ª, JC, Ld.ª, GT, Ld.ª e HMC, Ld.ª- Cfr. fls. do Processo administrativo;
10 - A proposta da Autora visando os lotes 4 e 5 encontra-se a fls. 53 a 55, e 112 a 144 do Processo Administrativo;
11 - No âmbito da sua proposta, a Autora apresentou uma certidão emitida pelo Infarmed, datada de 07 de fevereiro de 2017, de onde se extrai que a Autora notificou o Infarmed da colocação no mercado dispositivo médico “Auto-Refractómetro/Queratómetro RK-F2”, da marca CN, Modelo …, do fabricante CN Inc. – Cfr. fls. 114 e 115 do Processo Administrativo;
12 - No âmbito da sua proposta, a Autora apresentou uma certidão emitida pelo Infarmed, datada de 29 de julho de 2016, de onde se extrai que a Autora notificou o Infarmed da colocação no mercado dispositivo médico “Tonómetro de Sopro”, da marca CN, Modelo …, do fabricante CN Inc. MEG– Cfr. fls. 116 e 117 do Processo Administrativo;
13 - No âmbito da sua proposta, a Autora apresentou uma certidão emitida pelo Infarmed, datada de 21 de fevereiro de 2017, de onde se extrai que a Autora notificou o Infarmed da colocação no mercado dispositivo médico “Ecógrafo Oftalmológico”, da marca ELX, Modelo …, do fabricante ELXM Pty Ltd. – Cfr. fls. 118 e 119 do Processo Administrativo;
14 – No âmbito da sua proposta, com data de 05 de maio de 2017, a Autora emitiu Declaração – Cfr. fls. 131 do Processo Administrativo -, que foi junta ao Procedimento concursal, cujos termos para aqui se extraem como segue:
[imagem omissa]
15 – As especificações dos equipamentos propostos pela Autora visando os lotes 4 e 5, assim como os preços apresentados, constam a fls. 132 a 144 do Processo administrativo;
16 – A proposta da OETE visando, entre os mais, o lote 4 encontra-se a fls. 145 a 193 do Processo Administrativo;
17 - No âmbito da sua proposta, a OETE apresentou uma certidão emitida pelo Infarmed, datada de 12 de abril de 2017, de onde se extrai que notificou o Infarmed da colocação no mercado de vários dispositivos médicos – Cfr. fls. 156 e 157 do Processo Administrativo;
18 – No âmbito da sua proposta, com data de 09 de maio de 2017, a OETE emitiu Declaração, que foi junta ao Procedimento concursal, de onde se extrai que os produtos por si apresentados ao procedimento concursal, AL-Scan, CEM-530, e Tonoref já se encontram registados no Infarmed, mas continuam em processo de codificação, e quanto aos produtos Sirius, Beta 200, Beta 200 S e ET01 Ws, que declarava sob compromisso de honra que se encontram nessa data em processo de registo no Infarmed – Cfr. fls. 178 do Processo Administrativo;
19 – As especificações dos equipamentos propostos pela OETE visando entre os mais, o lote 4, assim como os preços apresentados, constam a fls. 181 a 193 do Processo administrativo;
20 – A proposta do GT, entre os mais, para o lote 4 encontram-se a fls. 321 a 357 do Processo Administrativo;
21 - No âmbito da sua proposta, o GT apresentou um formulário para requerimento para efeitos da certidão relativa ao n.º 5 do Despacho n.º 15371/2012 – Cfr. fls. 342 e 343 do Processo Administrativo;
22 – A proposta da OFPO visando, entre os mais, o lote 5 encontra-se a fls. 358 a 423 do Processo Administrativo
23 – As especificações dos equipamentos propostos pela OFPO visando entre os mais, o lote 5, assim como os preços apresentados, constam a fls. 400 a 410 do Processo administrativo;
24 - No âmbito da sua proposta, a OFPO apresentou um documento com data de 04 de maio de 2017, com o logotipo do Infarmed, não assinada por qualquer seu responsável, com um carimbo da OFPO, de onde se extrai, entre o mais, que a OFPO liquidou a taxa de referência, de comercialização de dispositivos médicos – Cfr. fls. 417 do Processo Administrativo;
25 – As especificações dos equipamentos propostos pela OFPO visando entre os mais, o lote 5, assim como os preços apresentados, constam a fls. 400 a 410 do Processo administrativo;
26 – A proposta da JC visando entre os mais o lote 5 encontra-se a fls. 424 a 481 do Processo Administrativo;
27 - No âmbito da sua proposta, a JC apresentou uma declaração sob compromisso de honra, datada de 09 de maio de 2017, de onde se extrai, entre o mais, que o equipamento marca QM, Modelo … S, cumpre todos os requisitos legais para ser comercializado e utilizado em Portugal – Cfr. fls. 443 do Processo Administrativo;
28 - No âmbito da sua proposta, a JC apresentou uma declaração sob compromisso de honra, datada de 10 de maio de 2017, de onde se extrai, entre o mais, que o equipamento (Ecógrafos para Oftalmologia) marca QM, Modelo … S, cumpre todos os requisitos legais para ser comercializado e utilizado em Portugal, e que se encontra em fase de codificação na base de dados do Infarmed, e que oportunamente apresentará o respectivo CDM – Cfr. fls. 452 do Processo Administrativo;
29 – As especificações dos equipamentos propostos pela JC visando entre os mais, o lote 5, assim como os preços apresentados, constam a fls. 468 a 475 do Processo administrativo;
30 - No dia 28 de junho de 2017, foi aprovado o Relatório Preliminar – Cfr. fls. 57 a 65 do Processo Administrativo - pelo Júri do procedimento e disponibilizado aos concorrentes para efeitos de pronúncia em sede de audiência prévia, que para aqui se extrai como segue:
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31 - No dia 06 de julho de 2017, a Autora exerceu o direito de audiência prévia relativamente ao Relatório preliminar, tendo peticionando que a Ré reanalisasse o procedimento e que excluísse as propostas apresentadas para os Lotes 4 e 5 que não dispusessem de CDM, e que o Réu propusesse a adjudicação da proposta da Autora, por ser a única concorrente que, dispondo dos respetivos CDM, cumpria com o disposto nas normas legais e regulamentares aplicáveis – Cfr. fls. 654 a 660 do Processo administrativo -,
32 - No âmbito dessa sua pronúncia, a Autora alegou que nessa data [06 de julho de 2017] já tinha emitidos os CDM para os equipamentos que apresentou no âmbito do procedimentos para os lotes 4 e 5, nos seguintes termos:
- Lote 4 (marca: CN, modelo: …):
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- Lote 5 (marca: ELX, modelo …):
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33 - Nessa sequência, a 29 de julho de 2017, o Júri do concurso aprovou o 1.º Relatório Final – Cfr. fls. 67 a 77 do Processo administrativo -, o qual, por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai como segue:
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34 - A Autora exerceu o seu direito de audiência prévia, tendo nessa sequência, a 16 de agosto de 2017, o Júri do concurso aprovado um 2.º Relatório Final – Cfr. fls. 78 a 82 do Processo administrativo -, o qual para aqui se extrai como segue:
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35 - A Autora exerceu o direito de audiência prévia quanto ao Segundo Relatório, tendo em suma sustentado que não obstante o júri ter proposto, em relação ao lote 5, a exclusão do concorrente HMC, com fundamento no disposto na alínea d) do n.º 2 do art. 146.º e na alínea b) do n.º 1 do art. 57.º, ambos do CCP, por não ter apresentado qualquer documento comprovativo da existência de CDM ou de que o processo de codificação estaria a decorrer, que manteve todavia no procedimento os demais concorrentes que não detinham igualmente o necessário CDM para os produtos que apresentaram nas suas propostas, e que a não exclusão do procedimento dos concorrentes que não detivessem o CDM necessário configura a prática de uma ilegalidade, e que a Ré devia propor a adjudicação da sua proposta, por ser a única concorrente que, dispondo dos respetivos CDM, cumpria com o disposto nas normas legais e regulamentares aplicáveis – Cfr. fls. 642 a 650 do Processo administrativo -,
36 - Por notificação datada de 17 de agosto de 2017 da Vogal do Conselho de Administração do CHA, EPE, foi comunicada a adjudicação [por decisão dessa mesma data], entre os mais, dos lotes 4 e 5, nos termos que para aqui se extraem como segue:
[imagem omissa]
37 - No dia 22 de agosto de 2017 a Ré procedeu à notificação dos concorrentes graduados para apresentarem os documentos de habilitação, tendo-o feito à OETE quanto ao lote 4, e à OFPO quanto ao lote 5 – Cfr. fls. 83 do Processo administrativo;
38 - No dia 22 de agosto de 2017, a Ré emitiu duas notas de encomenda (Encomenda - I - HDF / 28.990 e Encomenda - I - UHP / 28.987) referentes aos bens cujo fornecimento foi adjudicado à OETE, nomeadamente os incluídos no Lote 4 – facto admitido por acordo;
39 - No dia 23 de agosto de 2017, a Ré celebrou contrato escrito com a Contra interessada OETE, Ld.ª, n.º 2017_346, visando entre o mais o lote 4 – Cfr. fls. 255 a 259 dos autos;
40 - No dia 07 de setembro de 2017, a OETE entregou e montou na Unidade de Portimão da Ré o equipamento cujo fornecimento lhe fora adjudicado, nomeadamente o compreendido pelo lote 4 – facto admitido por acordo;
41 - No dia 12 de Setembro de 2017, a OETE entregou na Unidade de Faro da Ré o equipamento cujo fornecimento lhe fora adjudicado, nomeadamente o compreendido pelo Lote 4 – facto admitido por acordo;
42 - A OETE emitiu e apresentou a pagamento à Ré, com a entrega do respectivo equipamento, que as recebeu, as facturas referentes aos fornecimentos efectuados (factura n.º 359, de 06.09.2017, no valor de € 40.915,46 – Cfr. fls. 259 e 260 dos autos;
43 - À data de 10 de outubro de 2017, a Ré ainda não pagou à OETE o valor por ela facturado, nomeadamente no que se refere às duas unidades do equipamento correspondente ao Lote 4, nos termos contratados – facto admitido por acordo;
44 - No dia 23 de agosto de 2017, a Ré celebrou contrato escrito com a Contra interessada OFPO, Ld.ª, n.º 2017_347, visando o lote 5 [a aquisição de 2 (dois) ecógrafos Modo A+B - Cfr. fls. 167 e 222 dos autos;
45 - A OFPO remeteu à Ré o CDM em 29 de Setembro de 2017 - Cfr. fls. 167 e 222 dos autos;
46 - À data de 03 de outubro de 2017, a Contra interessada OFPO, Ld.ª ainda não tinha entregue à Ré, os bens a que se reporta o lote 5, e por conseguinte, também, não lhe foi pago qualquer preço – facto admitido por acordo;
47 - O Infarmed publicitou com data de 16 de novembro de 2016, a Circular informativa n.º 9/INFARMED/SMPS, a qual, por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai como segue:
[imagem omissa]
48 – A Petição inicial que motiva os presentes autos, foi entregue neste Tribunal no dia 07 de Setembro de 2017 – Cfr. fls.3 dos autos em suporte físico.* Fundamentação:
Os factos dados como assentes supra, tiveram por base os documentos constantes do Processo administrativo junto aos autos pela Ré, e bem assim, por admissão por acordo, e quanto ao facto 48, por decorrência da tramitação dos autos.
Dão-se aqui por integralmente enunciados os documentos referidos supra na matéria de facto assente supra.* Com interesse para a decisão a proferir, nada mais se julgou provado ou não provado.
II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir.
II.2.1. — Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia — conclusão VIII da alegação de recurso do CHUA.
Argui o CHUA e, por adesão, a OETE a nulidade da sentença, no entendimento de que nesta não foi apreciado o alegado pela OETE nos artigos 7º, 14º, 16º e 17º da sua contestação.
Nos artigos 7º, 14º, 16º e 17º da contestação, a Recorrente OETE alegou, em síntese, que a Autora apresentou, relativamente ao lote 4 (o lote 5 ali referido a este equipamento mostra-se indicado em erro), ao invés de 2 unidades de um equipamento, a Autora apresentou 2+2 unidades de dois equipamentos distintos, sendo que apenas para um dos equipamentos — “Tonómetro de jacto de ar (tonómetros de sopro), computorizado, marca CN, modelo … combinado com paquímetro óptico” — é que a Autora juntou o CDM, que não para o “Auto-Refractómetro / Queratómetro, computorizado, marca CN, modelo …”.
Ora, a sentença, para além de assentar os atinentes factos em 10 a 15 da matéria provada, pronunciou-se sobre esta matéria expressamente — sobre o seu acerto no âmbito do objecto do recurso é outra questão não integrada no objecto desta alegação de nulidade —, a folhas da mesma 48 e 49, culminando, designadamente, na afirmação de que “(…) Se como sustenta a Contra interessada OETE, Ld.ª, há diversidade na proposta apresentada pela Autora face ao que era o objecto dos lotes 4 e 5, a mesma deveria ter sindicado a graduação apontada pelo Júri do concurso no 2.º Relatório final, sob o qual veio a ser proferida a decisão de adjudicação. (…)”.
A invocada nulidade por omissão dessa pronúncia não se verifica.
II.2.2. — Da decisão sobre o efeito suspensivo – conclusões I a V da alegação de recurso do CHUA.
Previamente à decisão sobre o mérito, na sentença sob recurso conheceu-se de pedido, efectuado pelo Réu, de levantamento do efeito suspensivo automático a que alude o artigo 103º-A do CPTA e, com os fundamentos ali exarados, concluiu-se: “…face ao enunciado supra, não tendo a Ré demonstrado nos autos que a não disponibilização imediata dos equipamentos atinentes aos lotes 4 e 5 lhe provocará prejuízos claramente desproporcionados, que de outra qualquer forma não poderá obviar, como julgamos, assiste à Autora o direito de ver apreciada a legalidade da atuação da Ré, mesmo que os contratos já estejam assinados com as Contra interessadas, pelo que, nestes termos, nego provimento ao levantamento do efeito suspensivo, como requerido pela Ré.”.
O Recorrente entende que a decisão ora sob escrutínio violou o nº 2 do artigo 103º-A do CPTA, no entendimento de que aquela interpretou de uma maneira restritiva e extremada o teor da norma e a substância que a mesma preconiza, pois, em última análise, o parâmetro a manter será sempre que os danos advenientes do efeito suspensivo seriam muito superiores ao do seu levantamento e esse “reduto seguro” que o legislador quis consignar, resulta indubitavelmente enunciado e provado e foi desconsiderado pelo Mmo. Juiz.
Importa, pois, atentar nos argumentos que expendeu em fundamentação do respectivo pedido, formulado na contestação.
Foram estes os termos em que o fez:
“6º A Ré, vem requerer a inaplicabilidade do efeito suspensivo.
7º Face às consequências lesivas para os utentes do Algarve, que carecem dos equipamentos que compõem os Lote 4 e 5 e que ficariam sem o seu acesso, até ser conhecida decisão final do douto Tribunal.
8º Ponderada a necessidade dos equipamentos, com vista aos cuidados de saúde, numa área determinante como a Especialidade de Oftalmologia,
9º Ponderada a necessidade de eficácia de tratamentos adequados e prestados de imediato, sem precedência de transferência para outros hospitais que reúnam o equipamento em questão,
10º Sempre se dirá, que os danos advenientes do efeito suspensivo serão muito superiores ao do seu levantamento,
11º Uma vez que é indeterminável o número de utentes que durante a demanda judicial venham a precisar de recorrer a estes equipamentos.
12º Fundamentos admissíveis nos termos do disposto nos nºs 2 e 4 do artº 103º-A do CPTA.”.
Vejamos.
O artigo 103º-A do CPTA, introduzido pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02 de outubro, reza:
“Artigo 103.º-A
Efeito suspensivo automático
1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º
3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.”.
Como salientam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, pág. 835, “o presente artigo 103º-A, aditado pela revisão de 2015, tem em vista dar cumprimento à Diretiva 2007/66/CE, que, procurando corrigir o défice de tutela jurisdicional dos participantes em procedimentos de contratação pública, veio instituir, entre outras medidas, a obrigatoriedade de os Estados-membros conferirem um efeito suspensivo automático à propositura das ações que tenham por objecto questionar a legalidade dos atos de adjudicação, de modo a que o contrato não possa ser celebrado antes da oportunidade de o interessado obter prévia pronúncia de um tribunal sobre esse pedido (artigo 2.º, n.º 3)”.
Embora o efeito automático de suspensão de eficácia, em face do disposto no nº 1 daquele artigo 103º-A, resulte da dedução do pedido impugnatório, a entidade adjudicante só se encontra impedida de celebrar o contrato ou praticar qualquer outro acto de execução do acto de adjudicação a partir do momento em que tenha sido citada para os termos do processo, visto ser esse o momento em que toma conhecimento da interposição da acção impugnatória (cfr. artigo 219º, nº 1, do CPC).
No caso presente, o Réu foi citado na acção impugnatória no dia 13-09-2017, sendo certo que a essa data já havia ocorrido a celebração dos contratos, quer com a OETE, quer com a OFPO, ambos celebrados a 23-08-2017, como também pela OETE havia já sido feita entrega dos equipamentos (em 12-09-2017).
No que toca à cláusula de salvaguarda ínsita no nº 2 do referido artigo 103º-A, o legislador permite que a entidade demandada ou os contra-interessados possam requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, "alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos", caso em que há lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no nº 2 do artigo 120º do mesmo CPTA.
Deve notar-se — e acompanha-se os referidos Autores —, por outro lado, «que o pedido de levantamento do efeito suspensivo está sujeito a um ónus alegatório e ao correspondente ónus de prova, que funcionarão em desfavor do requerente quando não fundamente suficientemente o pedido ou não logre demonstrar as consequências negativas que invoca».
Na verdade, e tal como salientam, a referência, no referido nº 2, ao grave prejuízo para o interesse público e à lesão claramente desproporcionada dos outros interesses envolvidos tem o alcance de clarificar que, para a obtenção do levantamento do efeito suspensivo, não é suficiente a invocação abstracta pelos requerentes de prejuízos genéricos, sendo antes exigível a demonstração em concreto dos danos que a manutenção do efeito suspensivo acarreta para o interesse público ou os interesses privados relacionados com a adjudicação, para o que haverá que atender à natureza do contrato que é objecto do procedimento pré-contratual, à sua efectiva importância para a satisfação de necessidades colectivas, ao período de tempo que previsivelmente decorrerá até ao julgamento da acção e, se for caso disso, à situação em que se encontra a execução do contrato e as prestações e investimentos já realizados.
Ora, foi esse o sentido — e, de resto, a fundamentação — que a decisão impugnada imprimiu à negação do pedido de levantamento da suspensão automática.
O que se compreende, desde logo, porque, em concreto, é parca e manifestamente insuficiente a concretização do alegado pelo Réu requerente nesta matéria.
Nestas temáticas, no caso, ligadas à saúde pública, como também v.g. em casos de procedimentos pré-contratuais no âmbito dos serviços de recolha de resíduos sólidos urbanos, é muito fácil incendiar espontaneamente a imaginação com hipotéticos efeitos nefastos descorrentes de hipotéticas falhas nos respectivos serviços decorrente da não execução do acto impugnado, e certo é que, nalguma medida essas temáticas, como outras de idêntica sensibilidade, deixam uma impressão forte em termos das suas mais negativas consequências, mesmo quando não alegados pelos interessados os pertinentes factos. Mas igualmente certo é que as consequências negativas não são de necessária ocorrência, podendo existir situações em que, por condições e soluções diversas, as mesmas não se verifiquem. E certo é também que a sensibilidade dessas matérias e a impressão que eventualmente originam não pode sobrepor-se e substituir o dever de alegação e prova dos factos que integram o reclamado levantamento do efeito suspensivo automático.
De resto, quem sabe e tem o dever de saber e carrear para os autos os atinentes factos, quanto às efectivas consequências negativas decorrentes da suspensão automática, são os respectivos interessados, no caso, a entidade adjudicante que, seguramente motivada por tais factos, requereu o seu levantamento. Ora, se é a concreta situação — definível pelos pertinentes factos — que motiva o requerimento do levantamento da suspensão automática, então não se vislumbra dificuldade maior na alegação e demonstração dos mesmos.
Em termos genéricos, a disponibilidade de específicos meios técnicos de diagnóstico e tratamento oftalmológico dos doentes utentes do serviço de saúde pode ser relevante numa dada situação, e deficiências a esse nível podem permitir ou induzir eventuais consequências negativas para os interesses envolvidos, embora não necessariamente, em virtude de outras circunstâncias ou soluções. Admite-se, no entanto, que, em face do propósito de aquisição de tais equipamentos visando certamente a satisfação a prazo de uma atinente necessidade, o efeito suspensivo automático cause, em regra, algum tipo de perturbação ou mesmo eventuais efeitos negativos. Mas não se agite apenas a ideia ou alegação conclusiva de tais efeitos; concretize-se com factos que permitam ao tribunal uma efectiva apreciação e ponderação do grave prejuízo para o interesse público e de uma lesão que há-de ser claramente desproporcionada dos outros interesses envolvidos.
No caso presente, as consequências negativas genericamente invocadas pelo Réu requerente, sopesadas, são, afinal e tal como acabámos de esclarecer, as eventuais perdas genéricas normais inerentes ao efeito suspensivo automático do acto de adjudicação impugnado, as quais, nessa medida, fazem parte desta rotina imposta pelo legislador, o que, não constituindo demérito, à míngua da concretização dos danos ou prejuízos, não poderão ser consideradas senão como minimum, insusceptível de ser sopesado em concreto quanto aos danos em causa e de permitir a conclusão de que são geradoras de graves consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, no cotejo que a lei impõe.
Em todo ocaso, é de notar que à data da formulação do requerimento do levantamento da suspensão automática, já a totalidade ou a quase totalidade do acto de adjudicação havia sido, entretanto, nos termos já acima descritos, executado.
Aliás, a própria Recorrente OFPO na questão prévia suscitada na alegação de recurso afirma que «Na pendência do presente processo a Ré solicitou junto da Recorrente para que esta procedesse, no seguimento da celebração do contrato, à execução deste e à respetiva entrega dos equipamentos. Nessa conformidade, a Recorrente deu cumprimento ao mesmo e procedeu à entrega dos equipamentos conforme solicitado pela Ré.».
Pelo seu turno, a entidade adjudicante e ora Recorrente CHUA afirma mais ainda, a final da sua alegação, que «…todos os equipamentos que compõem o lote 4 e 5 foram totalmente entregues e utilizados pela Recorrente».
Improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
II.2.3. — Do erro de julgamento de direito.
Os três recursos interpostos verberam a sentença recorrida na interpretação e aplicação, aos pacíficos factos assentes, da juridicidade atinente à codificação dos dispositivos médicos integrantes das propostas das concorrentes ora em causa.
Concluem que o tribunal a quo errou na interpretação que fez do disposto no Despacho nº 15371/2012 de 26 de Novembro, e da Circular Informativa nº 9, de 16 de Novembro de 2016, com violação dos princípios da concorrência e da transparência.
Conclui ainda a OFPO, quanto ao lote 5, que foram violados os artigos 9º do CC, 72º do CCP e 12º, nº 2, 13º, 18º, nºs 2 e 3, 20º, nºs 1 e 5, 202º, nº 2, 263º, nº 3, e 269º, nºs 3 e 5, estes da CRP.
Vejamos.
Em causa está um concurso para aquisição de equipamento de oftalmologia diverso e, neste, especificamente os lotes 4 e 5.
O lote 4, composto por duas unidades de “Autorefractometro /Tonómetro de jacto de ar/Queratómetro/Paquímetro”.
O lote 5 composto por duas unidades de “Ecógrafo Modo A+B”.
Quanto ao lote 4, foi adjudicada a proposta da concorrente OETE e quanto ao lote 5 adjudicada a proposta da OFPO.
A Autora PMES, posicionada em 3º lugar relativamente a cada um daqueles lotes, veio a impugnar judicialmente o acto de adjudicação relativamente aos mesmos, porquanto, e em síntese, no momento da adjudicação cada um dos equipamentos em causa constantes das propostas adjudicadas, nem restantes graduadas, não detinha o necessário Código de Dispositivo Médico (CDM).
No seu (da Autora) entendimento, àquela data, apenas a sua proposta continha o necessário CDM para os produtos apresentados.
Pediu, por isso, (i) a anulação do acto de adjudicação e atinentes contratos, se celebrados, (ii) a condenação do Réu a excluir as propostas apresentadas pelas restantes concorrentes e Contra-interessadas para os lotes 4 e 5 e, graduando em primeiro lugar a sua (da Autora) proposta, (iii) “ser a Ré condenada à prática do acto de adjudicação da proposta da Autora para os lotes 4 e 5…”.
A sentença sob recurso veio a concluir pela anulação do acto de adjudicação e, consequentemente, dos atinentes contratos administrativos entretanto celebrados e fixou “os parâmetros a observar pela Ré na sua tomada de decisão, e que passa pela adjudicação dos equipamentos que compõem os lotes 4 e 5, a favor de concorrente que, em momento antecedente à decisão de adjudicar, tem já atribuído o CDM disponibilizado pelo Infarmed, e os equipamentos apresentados como constantes da respetiva base de dados”.
O que está em causa foi, e deve ser, interpretado à luz do Despacho nº 15371/2012, do Ministério da Saúde – Gabinete do Secretário de Estado da Saúde, publicado no DR nº 233/2012, II Série, de 03-12-2012, que estabelece disposições relativas à aquisição de dispositivos médicos objecto de codificação pelo INFARMED, pelos serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde (SNS), tendo ali sido determinado, entre o mais e no que se afigura ora pertinente:
«(…) ao abrigo do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 124/2011, de 29 de dezembro, determino o seguinte:
1 - Os serviços e estabelecimentos do Serviço Nacional de Saúde (SNS) apenas podem adquirir os dispositivos médicos objeto de codificação pelo INFARMED e constantes da respetiva base de dados.
2 - Excetuam-se do número anterior os dispositivos médicos cujos respetivos grupos não tenham ainda sido codificados pelo INFARMED.
3 - O uso de dispositivos médicos abrangidos pelo n.º 1 implica o seu registo, através do respetivo código disponibilizado pelo INFARMED, no sistema de prescrição eletrónico hospitalar e na folha de codificação do episódio.
4 - Todos os procedimentos abertos após a data da entrada em vigor do presente despacho devem especificar no caderno de encargos, ou em documento equivalente, que são inaceitáveis, com a consequente exclusão, todas propostas relativas a dispositivos médicos pertencentes a grupos já codificados e incluídos na base de dados do INFARMED, se o dispositivo proposto pertencer a grupo codificado e não constar da mesma base de dados.
5 - Para efeitos do disposto no número anterior, de forma excecional, pode ser aceite certidão do INFARMED que ateste a existência de procedimento de codificação em curso nas situações em que o dispositivo não esteja ainda disponível na respetiva base de dados.
6 - O INFARMED disponibiliza a base de dados de dispositivos codificados, e cada uma das suas atualizações, para efeitos de interligação online com sistemas de prescrição e interoperabilidade com sistema webGDH, em moldes a definir com os SPMS - Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E. P. E.».
Por seu turno, o Programa do Procedimento verte nos pontos 1.4, 1.4.1 e 1.4.2 da sua cláusula 9ª:
«1.4. São inaceitáveis, com a consequente exclusão, todas as propostas relativas a dispositivos médicos pertencentes a grupos já codificados e incluídos na base de dados do INFARMED, se o dispositivo proposto pertencer a grupo codificado e não constar da mesma base de dados, pelo que deverão os concorrentes indicar o respectivo código (CDM) relativo ao dispositivo médico proposto (sempre que aplicável);
1.4.1. Para efeitos do disposto no número anterior, de forma excepcional, pode ser aceite Certidão do INFARMED que ateste a existência de procedimento de codificação em curso na situação em que o dispositivo não esteja ainda disponível na respectiva base de dados (sempre aplicável);
1.4.2. Caso os dispositivos não se encontrem codificados, ou se encontrem em processo de codificação, deverão os concorrentes apresentar declaração sob compromisso de honra assinada pelo mesmo, com essa fundamentação (sempre que aplicável).».
Portanto,
Ora, quanto à Autora PMES, relativamente aos lotes 4 e 5, lê-se na sentença recorrida:
«Quanto ao lote 4, a Autora logrou provar que a sua proposta dava cumprimento às exigências a que se reportam os pontos 1.4, 1.4.1 e 1.4.2, e assim também, do ponto 5 do referido Despacho n.º 15371/2012, de 26 de novembro – Cfr. pontos 10 a 15 da matéria de facto assente.
Com efeito, a Autora fez prova de que tinha CDM disponibilizado pelo Infarmed quanto ao equipamento por si apresentado no âmbito do lote 4, sendo que quanto ao lote 5, no âmbito da sua proposta a Autora juntou certidões emitidas pelo Infarmed.
Se como alega agora a Ré sob os pontos 38.º, 39.º, 40.º, 41.º e 57.º da sua Contestação, essas certidões não traduzem a requerida certidão a que que se reportam os pontos 1.4, 1.4.1 e 1.4.2, e assim também, do ponto 5 do referido Despacho n.º 15371/2012, de 26 de novembro, por não vir atestado que o procedimento de codificação estava em curso, o tempo para declarar essa factualidade não é o presente, pois devia tê-lo sido na fase administrativa, e dos autos e do Processo administrativa não resultou apurado que a proposta da Autora, quanto ao lote 5, tenha sido excluída.
A Autora juntou essas certidões e a declaração sob compromisso de honra - a que se reportam os pontos 1.4 e 1.4.2 do Programa de procedimento -, e o Júri do procedimento não identificou nenhuma irregularidade na proposta, pois que a graduou. Por outro lado, ainda na pendência do procedimento concursal, mais concretamente, em 06 de julho de 2017, no âmbito da sua pronúncia em sede de Audiência prévia face ao teor do Relatório preliminar, a Autora fez prova de que lhe foi disponibilizado CDM pelo Infarmed quanto ao equipamento por si apresentado no âmbito do lote 5.
Ou seja, a proposta apresentada pela Autora, e quanto a este domínio da prova da existência de CDM disponibilizados visando os equipamentos a que se reportam os lotes 4 e 5, reunia todas as condições para não ser excluída, como de resto assim não foi.».
Na verdade, a PMES, relativamente aos equipamentos do lote 4 integrantes da sua proposta, rezam os factos 11 e 12 da matéria assente:
«11 - No âmbito da sua proposta, a Autora apresentou uma certidão emitida pelo Infarmed, datada de 07 de fevereiro de 2017, de onde se extrai que a Autora notificou o Infarmed da colocação no mercado dispositivo médico “Auto-Refractómetro/Queratómetro RK-F2”, da marca CN, Modelo …, do fabricante CN Inc. – Cfr. fls. 114 e 115 do Processo Administrativo;
12 - No âmbito da sua proposta, a Autora apresentou uma certidão emitida pelo Infarmed, datada de 29 de julho de 2016, de onde se extrai que a Autora notificou o Infarmed da colocação no mercado dispositivo médico “Tonómetro de Sopro”, da marca CN, Modelo …, do fabricante CN Inc. MEG– Cfr. fls. 116 e 117 do Processo Administrativo;».
E quanto ao equipamento integrante do lote 5, reza ainda o facto 13:
«13 - No âmbito da sua proposta, a Autora apresentou uma certidão emitida pelo Infarmed, datada de 21 de fevereiro de 2017, de onde se extrai que a Autora notificou o Infarmed da colocação no mercado dispositivo médico “Ecógrafo Oftalmológico”, da marca ELX, Modelo …, do fabricante ELXM Pty Ltd. – Cfr. fls. 118 e 119 do Processo Administrativo;».
Perante estes factos e discurso fundamentador não pode colher o argumento do Recorrente nesta matéria. Na verdade, o próprio Recorrente, em confirmação, aliás, do que resulta da matéria assente e do discurso fundamentador da sentença nesta parte, afirma que «A A. juntou três declarações do INFARMED, relativamente aos três equipamentos que apresentou proposta. Vide pág. 114 a 119 do processo administrativo »; ora, sabendo-se que assim cumpre as referidas exigências normativas regulamentares para efeito do concurso, queda-se pela irrelevância e improcedência dos fundamentos a afirmação de que «Assim como, nunca juntou a declaração em como o processo estava em curso de codificação», esta, de resto, também em contradição com aquilo que havia acabado de afirmar, em contrário, o próprio Recorrente.
Quanto à afirmação de que «… até à data, a A. nunca juntou o CDM referente ao Autorefratómetro/ Queratómetro, computorizado marca CN, Modelo …, que compõe o lote 4, mas que a A. identifica como Lote 5», ver-se-á adiante, aquando da eventual apreciação do pedido condenatório formulado pela Autora.
Relativamente à concorrente OFPO, considerou a sentença recorrida que «… mal andou o Júri ao não ter procedido à exclusão da proposta da Contra interessada OFPO» e justifica assim, designadamente:
«Com efeito, visando aquelas disposições normativas, e depois de compulsada a sua proposta - Cfr. ponto 22 da matéria de facto assente -, esta Contra interessada não lhes deu satisfação, pois não dispondo à data da apresentação da proposta, de CDM disponibilizado pelo Infarmed, não juntou a certidão a que se reporta ponto 5 do referido Despacho n.º 15371/2012, de 26 de novembro, e o ponto 1.4.1 do Programa de procedimento, como também não juntou a declaração sob compromisso de honra a que se reporta o ponto 1.4.2 também do Programa de procedimento.
O que a Contra interessada OFPO junto na sua proposta - Cfr. pontos 24 da matéria de facto assente -, foi um documento, que julgamos ser uma impressão a partir do site do Infarmed, que não está assinado por nenhum responsável deste Instituto, para além de que, apenas nele tem aposto um mero carimbo [da Contra interessada], e nenhuma assinatura.
De maneira que, pese embora a Contra interessada ter logrado obter o CDM do equipamento a que se reporta o lote 5, em 29 de Setembro de 2017 - Cfr. ponto 45 da matéria de facto assente -, essa aquisição foi extemporânea para efeitos do procedimento concursal, pois que aquando da apresentação da proposta, não deu satisfação aqueles referidos normativos [os pontos 1.4, 1.4.1 e 1.4.2, e assim também, do ponto 5 do referido Despacho n.º 15371/2012, de 26 de novembro], e assim, a sua proposta, logo no Relatório preliminar elaborado pelo Júri do Concurso, devia ter sido excluída, tendo subjacente o disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP.
Não tendo a proposta sido excluída e mais ainda, porque foi a adjudicatária do lote n.º 5, com quem a Ré veio a celebrar contrato - Cfr. ponto 44 da matéria de facto assente -, sendo esse ato administrativo inválido, é igualmente inválida a decisão de adjudicação datada de 17 de agosto de 2017, assim como o contrato outorgado, que assim o declaro, tendo subjacente o disposto no artigo 283.º, n.º 2 do CCP, não sendo de convocar o disposto no n.º 4 deste normativo, atento o regime concorrencial a que está sujeito o procedimento concursal, mormente, o facto de existiram outros concorrentes graduáveis e graduados.».
Note-se: A própria Recorrente OFPO expressamente admite “não ser nem certidão nem a declaração sob compromisso de honra” o escrito que juntou ao procedimento pré-contratual. Incumprimento que mal se compreende na medida em que, por exemplo, a declaração exigida pelo regulamento, era declaração sob compromisso de honra assinada pelo mesmo, com a atinente fundamentação, ou seja, de lavra própria.
Pois, nem isso!
A verdade é que o referido Despacho 15371/2012 prevê, afinal, que os serviços e estabelecimentos do SNS apenas adquiram dispositivos médicos que disponham de CDM, sendo que à medida que forem disponibilizados grupos de dispositivos médicos na codificação, a sua aquisição pelos hospitais do SNS seja obrigatoriamente realizada de entre os dispositivos codificados, como do mesmo consta.
Certo é que, devido a alguma dilação entre o registo e a codificação, feita faseadamente e de acordo com as prioridades estabelecidas, os nºs 4 e 5 prevêem a emissão de um documento, para efeitos de concurso, informando da pendência de pedido de codificação de equipamento.
Ora, quanto a esta matéria, tudo se reporta à data da análise das propostas pelo júri do concurso, no âmbito das suas competências (artigo 69º do CCP).
E, note-se, o incumprimento das referidas normas regulamentares não se traduz em mera irregularidade formal, como alegado, mas antes substantiva, atinente a um mínimo de informação (1.4.1) e, sendo aplicável, de compromisso (1.4.2) prestados de forma legal e regulamentar e, portanto, de forma válida, sobre um equipamento que sem o respectivo Código de Dispositivo Médico não pode legalmente ser utilizado no serviço de saúde público, sendo certo que, por outro lado, nada há de irrazoável ou desnecessário nas referidas exigências regulamentares e no dever de as observar com rigor no âmbito do procedimento pré-contratual, na relevância apontada.
As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições (nº 1 do artigo 70º do CCP) e, precisamente, no caso da OFPO, esta não deu cumprimento às normas regulamentares 1.4.1 e 1.4.2 da cláusula 9ª do Programa do Procedimento.
Ao júri do concurso, no momento da análise das propostas, não caberia mais do que concluir dever ser excluída essa proposta nos termos do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP e alínea c) do nº 1 do artigo 57º do mesmo Código.
Nesta matéria, a sentença recorrida não viola a juridicidade invocada como violada.
Vejamos agora o caso da concorrente OETE.
Quanto à OETE, decidiu-se na sentença recorrida:
«Do que atrás se disse quanto à Autora e quanto à Contra interessada OFPO, Ld.ª, quanto ao lote 5, essa fundamentação é aqui também convocada quanto à proposta apresentada pela Contra interessada OETE, versando o lote 4 – Cfr. pontos 16 a 19 da matéria de facto assente.
Vejamos em que termos.
No âmbito da sua proposta e quanto ao lote 5, a Contra interessada OETE, juntou certidão emitida pelo Infarmed – Cfr. ponto 17 da matéria de facto assente -, sendo que, se relativamente à Autora [como a mesma assim não colocou em causa], o teor das certidões apresentadas não pode deixar de traduzir a requerida certidão a que que se reportam os pontos 1.4, 1.4.1 e 1.4.2, e assim também, do ponto 5 do referido Despacho n.º 15371/2012, de 26 de novembro, também assim não pode a Ré deixar de o valorar para a Contra interessada OETE.
A Contra interessada OETE juntou essa certidão e a declaração sob compromisso de honra - a que se reportam os pontos 1.4 e 1.4.2 do Programa de procedimento -, pelo que a sua proposta teria de ser aceite, como o foi pela Ré.
A questão que agora se coloca é saber se, não tendo a Contra interessada o CDM disponibilizado pelo Infarmed, e assim não acontecendo até á adjudicação, nem até à outorga do contrato, se a proposta devia ter sido excluída, como sustenta a Autora [Cfr. ponto 85.º da Petição inicial].
Como julgamos, a decisão da Ré de adjudicação à OETE do lote 4, está ferida de vício de violação de lei.
O vício de violação de lei configura uma ilegalidade de natureza material quando é a própria substância do acto administrativo que contraria a lei. A ofensa da lei não se verifica nem na competência do órgão, nem nas formalidades ou na forma que o acto reveste, nem no fim tido em vista, mas no próprio conteúdo ou no objecto do acto - Cfr. Freitas do Amaral, in Lições de Direito Administrativo, III vol., página 304. Tal vício produz-se normalmente no exercício de poderes vinculados, mas também pode ocorrer no exercício de poderes discricionários, quando, designadamente, sejam infringidos os princípios gerais que limitam ou condicionam, de forma genérica, a discricionariedade administrativa, maxime os princípios constitucionais, da imparcialidade, da igualdade, da justiça [Cfr. Freitas do Amaral, in Lições de Direito administrativo, II vol., pág. 301 e seguintes; Marcello Caetano, in Manual de Direito Administrativo, I vol., pág. 491 e segs.; Sérvulo Correia, in Noções de Direito administrativo, páginas 380 e seguintes).
Efetivamente, como decorre do Relatório Preliminar, tendo a sua proposta sido apresentada em 09 de maio de 2017, com a documentação apresentada a que se reportam os pontos 1.4, 1.4.1 e 1.4.2, e assim também, do ponto 5 do referido Despacho n.º 15371/2012, de 26 de novembro, pelo menos à data de 17 de agosto de 2017, data da adjudicação [e quando eram já decorridos mais de 3 meses de calendário], era essencial que para prosseguir no seu desiderato contratual, a Ré averiguasse se a Contra interessada já era titular de CDM disponibilizado pelo Infarmed, perguntando-lhe, ou averiguando oficiosamente, pois que, face ao disposto no ponto 1 do referido Despacho n.º 15371/2012, de 26 de novembro, a Ré, enquanto estabelecimento do SNS, está legalmente vinculada à estrita observância do decidido por aquele Despacho, e mais concretamente, a apenas adquirir [precedendo, é claro, uma decisão de adjudicação e um contrato] dispositivos médicos que tenham sido codificados pelo Infarmed e que se encontrem na sua base de dados.
E pela celebração do contrato, a Ré está a vincular-se com a Contra interessada, sem saber se e quando a mesma será [e se será] destinatária da atribuição pelo Infarmed de CDM do equipamento apresentado no âmbito do lote 4.
O que o n.º 5 do referido Despacho vem excecionar, é apenas a possibilidade de um interessado poder concorrer a um procedimento, apesar de não ter o Código disponibilizado à data de apresentação da sua proposta. Porém, já para efeitos de proceder à venda do equipamento, e quanto a estabelecimento do SNS, para que o possa adquirir, é mister que esse Código já lhe esteja atribuído e constante da base de dados do Infarmed, o que, assim não sucedendo, e tendo prosseguido a contratualização visando a aquisição [do equipamento], a Ré está a violar o comando normativo a que se reporta o ponto 1 do referido Despacho n.º 15371/2012, de 26 de novembro, o que acontece sumamente, porque para além da adjudicação, foi outorgado contrato, e a Ré já tem na sua posse e em funcionamento o equipamento a que se reporta o lote 4.
Estava assim a Ré legalmente impossibilitada, no limiar da sua atuação administrativa, de prosseguir na outorga do contrato com a Contra interessada OETE, pelo menos, como assim julgamos, até que à mesma fosse atribuído o Código pelo Infarmed, fixando-lhe para o efeito um prazo, antes da decisão de adjudicação, sob pena de caducidade da adjudicação, e da consequente adjudicação ao candidato sequencialmente ordenado.
Em face do julgamento empreendido supra, porque julgamos ser de anular o ato de adjudicação prosseguido pela Ré, com data de 17 de agosto de 2017, a favor da Contra interessada OETE, quanto ao lote 4(…)».
A OETE optou pelo recurso por adesão ao recurso interposto pelo Réu CHUA, nos termos do disposto no artigo 634º do CPC, pelo que faz sua a actividade exercida e a que vier a ser exercida pelo recorrente.
Ora, estes fundamentos da decisão acabados de transcrever não foram impugnados, pelo que se consolidaram.
Na verdade, ainda hoje não há notícia de que a OETE haja obtido o CDM para o equipamento proposto e, segundo os próprios recorrentes, já fornecido ao Recorrente e até em utilização.
Certo é que o Recorrente na sua alegação afirma que “…se a OETE ainda aguarda a disponibilização do CDM, está em igualdade de circunstâncias com a A. relativamente ao equipamento do lote 4, em falta».
Pelo seu lado, o decidido quanto aos concorrentes GT e JC também se consolidou na ordem jurídica, por não impugnadas as respectivas decisões e fundamentos.
Improcedem os fundamentos dos recursos quanto aos fundamentos e decisão de anulação do acto de adjudicação relativamente aos lotes 4 e 5.
Vejamos agora os fundamentos do recurso quanto à decisão sob recurso, que fixou «os parâmetros a observar pela Ré na sua tomada de decisão, e que passa pela adjudicação dos equipamentos que compõem os lotes 4 e 5, a favor de concorrente que, em momento antecedente à decisão de adjudicar, tem já atribuído o CDM disponibilizado pelo Infarmed, e os equipamentos apresentados como constantes da respetiva base de dados.».
O probatório, nos factos assentes em 10 a 15, dá conta da apresentação, pela Autora e Recorrida PMES, de certidões emitidas pelo Infarmed, de onde se extrai que a Autora notificou o Infarmed da colocação no mercado dos dispositivos médicos: (1) “Auto-Refractómetro/Queratómetro RK-F2”, da marca CN, Modelo …, do fabricante CN Inc., e (2) “Tonómetro de Sopro”, da marca CN, Modelo …, do fabricante CN Inc. MEG, estando estes equipamentos incluídos no lote 4; e ainda (3) do dispositivo médico “Ecógrafo Oftalmológico”, da marca ELX, Modelo …, do fabricante ELXM Pty Ltd, integrando este equipamento o lote 5.
Tendo incluído na sua proposta 3 equipamentos, sendo dois integrantes do lote 4 e um do lote 5, mostra-se necessário CDM relativo a cada equipamento a fornecer (o fornecimento era de duas unidades de cada equipamento).
Alega, designadamente, o Recorrente CHUA: «O Mmo. Juiz a quo dá como provado os factos constantes dos pontos 11,12,13,14 e 31,32, nomeadamente que a A. alegou já ter (em 06.07.2017) emitidos os CDM para os equipamentos que apresentou no âmbito do procedimento para os lotes 4 e 5. Todavia, se é facto que a A. o afirmou, já não o é que tal afirmação corresponda à verdade, sendo certo que do cotejo dos factos provados não resulta deter a A. os três CDM, mas apenas dois.».
Mas certo é que a Autora havia efectuado a junção das supra referidas certidões emitidas pelo INFARMED relativamente aos três equipamentos codificados e como resulta do Despacho 15371/2012, a codificação de equipamentos médicos é publicada no sítio da internet do INFARMED, e pode ser consultada livremente em
http://extranet.infarmed.pt/cdm/CdmPublic.aspx
Assim:
— Quanto ao equipamento (1) do lote 4, “Auto-Refractómetro/Queratómetro RK-F2”, da marca CN, Modelo …, do fabricante CN Inc., mostra-se o mesmo codificado, CDM 16748590;
— Quanto ao equipamento (2) do lote 4, “Tonómetro de Sopro”, da marca CN, Modelo …, do fabricante CN Inc. MEQ, mostra-se o mesmo codificado, CDM 16580940;
— relativamente ao equipamento do lote 5, “Ecógrafo Oftalmológico”, da marca ELX, Modelo …, do fabricante ELXM Pty Ltd, mostra-se igualmente codificado, CDM 16651367.
Nenhuma dúvida de que os três equipamentos se encontram codificados.
Já no que tange ao equipamento do lote 5 integrante da proposta apresentada pela OFPO, “Ecógrafo Modo A+B, marca SE, modelo … (A+B+UBM), efectuada a pesquisa no indicado sítio de internet do INFARMED, o resultado é, ainda hoje: “A sua pesquisa não devolveu quaisquer registos”.
A decisão recorrida não denota a apontada violação da juridicidade invocada pelos recorrentes.
Improcedem os fundamentos dos recursos.*** III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento aos recursos, devendo manter-se a decisão recorrida, acrescida da fundamentação supra expendida.
Custas pelos recorrentes (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 06 de Abril de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Rogério Martins |
