Invocou para tanto, em síntese, que é nulo o despacho que declarou preclu­dido o direito da Autora de responder à matéria da excepção da nulidade do contrato de concessão celebrado entre as partes em 19.08.2012, invocada na contestação, por violação do disposto nos artigos 3°, n.ºs 3 e 4, 508°-A, n° 1, al. b) e 265°, n° 3, todos do Código de Processo Civil e que os factos provados não permitem que se conheça da excepção da nulidade da concessão da ré à autora e seus irmãos do covato nº 6....

Não foram apresentadas contra-alegações pela recorrida.

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer em que pugnou pela manutenção do despacho saneador-sentença recorrido.

1ª - A decisão recorrida foi no sentido de julgar a acção improcedente por não provada, e, em consequência, declarou a nulidade do contrato de concessão pelo qual a ré concedeu à autora o uso privativo do covato n° 6... do talhão 3 do cemitério de Paus titulado pelo alvará n° 2, emitido em 19 de Agosto de 2007, ordenando, ainda, a restituição à autora do preço (1000,00€) que foi recebido pela ré como contrapartida da concessão.

2ª - A Juiz a quo fundamenta a decisão recorrida com a justificação de que, apesar de a autora apresentar resposta à exceção de nulidade suscitada pela ré na sua contestação em sede de audiência preliminar, essa resposta é intempestiva, por, no seu entendimento, tal direito de resposta à exceção de nulidade deveria ter sido exercido após a notificação da contestação, pelo que não o tendo feito, encontra-se precludido esse direito de resposta.

3ª - Em primeira e fundamental linha, pensa a recorrente que há erro de julgamento, por indevida interpretação e aplicação dos artigos 3°, n.ºs 3 e 4, 508-A, n° 1, al. b) e 265°, n° 3 todos do Código de Processo Civil.

4ª - No nosso discernir, o tribunal recorrido tinha todos elementos legais e de facto necessários e suficientes para tomar uma decisão diferente daquela de que se recorre.

5ª - Em conformidade com o disposto no artigo 3°, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Civil, quando as excepções são suscitadas pelas partes e quando é suscitada no último articulado, como é o caso sub judice, a contraparte tem o direito de responder na audiência preliminar, ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.

6ª - Como refere José Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil anotado, de 1999, da "Coimbra Editora", os n.ºs 3 e 4, do artigo 3° do Código de Processo Civil, resultam duma concepção moderna do princípio do contraditório, mais ampla do que a do direito anterior, sendo que, no plano das questões de direito, a revisão do processo civil introduzida pelo Decreto-Lei 329-A/95, de 12/12, veio proibir a decisão-surpresa, isto é, a decisão baseada em fundamento que não tenha sido previamente considerado pelas partes.

7ª - A autora, ora recorrente, pronunciou-se sobre as excepções levantadas pela ré, ora recorrida na sua contestação, em sede de audiência preliminar, trazendo factos e documentos novos ao contraditório, conforme se constata do teor da "ATA DE AUDIÊNCIA PRELIMINAR", realizada no dia 19.06.2012.

8ª - Ao ignorar os factos alegados pela autora, ora recorrente na resposta às excepções que fez em sede de audiência preliminar com a fundamentação de que o direito de resposta já se havia precludido, a Juiz violou claramente um direito constitucionalmente consagrado e legalmente previsto pela nossa lei adjectiva - cfr. artigos 3°, n.ºs 3 e 4, 508°-A, n° 1, al. b) e 265°, n° 3 todos do Código de Processo Civil.

9ª - Por outro lado, a Juiz a quo apesar de ter na sua posse elementos que põem em causa a versão apresentada pela ré, ora recorrida resolve ignorá-los e dar como provados factos manifestamente controvertidos e que face à prova carreada nos autos não permitem concluir com a segurança com que a Juiz a quo decidiu.

10ª - No nosso discernir não pode a Juiz a quo declarar nulo o Alvará de concessão do covato 6... à autora, ora recorrente pela simples razão de o mesmo não referir a data de deliberação dessa concessão.

11ª - Por outro lado, não pode dar-se como certo que o covato n° 6... é pertença do AL, apenas porque tais Alvarás foram concedidos em data anterior à data da concessão à recorrente.

12ª - Do teor dos Alvarás concedidos ao AL não resulta demonstrado que a concessão das duas sepulturas perpétuas correspondem ao covato 6..., pela simples mas decisiva razão de que nos mesmos não se encontra descrito, nem identificada a localização daquelas concessões de sepulturas perpétuas.

13ª - E até porque, como resulta do teor das certidões juntas aos autos pela recorrente, o AL, ao contrário do que é alegado pela ré, ora recorrida, na sua contestação, viveu, faleceu e foi sepultado no Rio de Janeiro, em 1989.

14ª - Não entende, ainda, a recorrente em qual dos elementos de prova existentes nos presentes autos a Juiz a quo se baseou para que possa, com a segurança jurídica que sempre se requer, dar como provado o ponto 8 dos factos dados como provados, ou seja:

«Em 2003 foi sepultada no covato n° 6... do Talhão 3, LO, cunhada de AL».

15ª - Como pensa a recorrente a Juiz a quo não possui nos presentes autos elementos de prova suficientes e de credibilidade absoluta para proferir a decisão aqui em crise.

16ª - Até porque as concessões dos covatos regem-se pelos Regulamentos dos cemitérios elaborados pelas entidades que os possuem e administram, não se encontrando junto aos presentes autos o Regulamento do cemitério da Freguesia de S. Martinho de Paus.

17ª - A Juiz a quo ao decidir como decidiu e com base na preclusão do direito de resposta da autora, ora recorrente, à exceção de nulidade suscitada na contestação da R/recorrida, errou, manifestamente, no uso do direito aplicável ao caso sub judice, pelo que tal decisão deve ser declarada nula, nos termos do disposto no artigo 201° do Código de Processo Civil, o que se requer.

18ª - Depois destas conclusões e de todo o seu alcance, é lícito afirmar que o despacho saneador-sentença recorrido não fez, assim, a correta apreciação dos factos e aplicação do direito aos factos, pelo que deve ser revogado.

19ª - Assim não se tendo entendido e decidido, não se fez a melhor e mais correcta interpretação e aplicação ao caso sub judice das pertinentes disposições legais, nomeadamente, os artigos 3°, n.ºs 3 e 4, 508°-A, n° 1, al. b) e 265°, n° 3 todos do Código de Processo Civil.

Na mesma peça processual em que se julgou a acção improcedente, foi proferida a seguinte decisão:

“A Autora apenas em sede de audiência preliminar veio apresentar resposta à excepção suscitada.

Ora, nos termos da lei, logo que notificada da contestação, deve a Autora no prazo legal, responder.

Não o tendo feito, preclude esse direito. A discussão prevista na alínea b) do art. 508º-A do CPC não serve para possibilitar às partes impugnação dos factos alegados nos articulados, serve para quando nos respetivos articulados são alegadas excepções às quais foi dada a oportuna resposta pela contraparte e o juiz pretende apreciar essas excepções dilatórias.”

Invoca a recorrente a nulidade de tal despacho de preclusão do direito de resposta da autora, ora recorrente, à excepção de nulidade suscitada na contestação da ré, ora recorrida, por ter errado, manifestamente, no uso do direito aplicável ao caso sub judice, devendo tal decisão ser declarada nula, nos termos do disposto no artigo 201° do Código de Processo Civil, por violação dos artigos 3°, n°s 3 e 4, 508°-A, n° 1, al. b) e 265°, n° 3 todos do mesmo diploma.

Cumpre decidir.

Determinava o n.º1 do artigo 201º do Código de Processo Civil de 1995, vigente à data da prolação do despacho recorrido – 31.12.2012 –, e por isso o aplicável, que:

“Fora dos casos previstos nos artigos anteriores a prática de um acto que a lei não admita bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.”

Estabelecia o artigo 3º, nºs 3 e 4, do mesmo diploma, em vigor na data em que a resposta à excepção da contestação foi apresentada – 19.06.2012 –, e por isso o aplicável que:

“3- O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

4- Às excepções deduzidas no último articulado admissível pode a parte contrária responder na audiência preliminar ou, não havendo lugar a ela, no início da audiência final.”.

Nos termos do artigo 35º nº 1, 42º nº 1 e 43º, nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, revogado pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02.10, aplicável por estar em vigor à data em que foi realizada a audiência preliminar – 19.06.2012 –, do artigo 462º, nº 1, do Código de Processo Civil de 1995, em vigor na referida data, artigo 6º, nºs 3 e 4, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, e, porque a alçada dos tribunais da Relação era de 30.000,00 € e a dos tribunais de 1ª instância, de 5.000,00€ - artigo 24º nº 1 da Lei nº 3/99, de 13/01, aplicável na mesma data, a presente acção segue a forma do processo sumário, porque o seu valor é de 12.500,00€.

Ao processo sumário aplica-se a tramitação prevista nos artigos 783º a 791º do Código de Processo Civil de 1995 que estipula no artigo 785º que se for deduzida alguma excepção, pode, o autor nos 10 dias subsequentes à notificação ordenada pelo artigo 492º, responder o que se lhe oferecer, mas somente quanto à matéria da excepção.

A autora não respondeu no aludido prazo à excepção da nulidade da concessão da ré à autora. e irmãos em 19.08.2007 do covato nº 6....

Ao fazê-lo na audiência preliminar, fê-lo intempestivamente, quando já havia decorrido prazo para a resposta à contestação.

Estava, pois precludido o prazo concedido por lei para o efeito.

Bem decidiu o despacho recorrido, ao ter declarado a preclusão do prazo para resposta à contestação.

Quanto ao artigo 3°, n.°s 3 e 4 do Código de Processo Civil de 1995, tais disposições não se aplicam à situação dos autos, em que a lei concede faculdade de resposta e a parte não a usa, por deixar decorrer o prazo legal para o efeito, mas antes a situações em que a lei já não concede direito de resposta e a parte pode responder em audiência preliminar ou audiência final, ou então quando na resposta, na réplica ou na tréplica são alegadas excepções à excepção, situação em que a lei não faculta direito de resposta em peça autónoma, só podendo responder-se em audiência preliminar ou em audiência final, conforme os casos.

Quanto ao artigo 508º - A, nº 1 alª b), do mesmo diploma, visa possibilitar às partes discutir de facto e de direito em situações em que ao juiz cumpre apreciar excepções dilatórias, que não se verificam nos presente autos, pois que a excepção da nulidade da concessão invocada pela ré é uma excepção peremptória ou quando tencione conhecer imediatamente no todo ou em parte do mérito da causa, mas neste último caso, tem que o processo conter até à audiência preliminar todos os elementos para esse conhecimento, o que não é o caso, pois que a autora prescindiu ou deixou passar o prazo para usar da faculdade que lhe é concedida pelo artigo 785º do Código de Processo Civil de 1995.

Não se pretendeu contornar a imperatividade do artigo 785º do Código de Processo Civil de 1995, possibilitando ao autor responder à excepção da contestação fora do prazo legalmente fixado para o efeito na referida norma.

Não tem razão a autora quando alega na 5ª conclusão da alegação de recurso que neste caso a contestação era o último articulado, pois que, como já vimos, depois da contestação a autora tinha direito de resposta à excepção.

Invoca a autora na 6ª conclusão: “Refere José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil anotado, de 1999, Coimbra Editora, os n°s 3 e 4, do art. 3° do CPC, resultam duma concepção moderna do princípio do contraditório, mais ampla do que a do direito anterior, sendo que, no plano das questões de direito, a revisão do processo civil introduzidas pelo D.L. 329-A/95, de 12/12, veio proibir a decisão-surpresa, isto é, a decisão baseada em fundamento que não tenha sido previamente considerado pelas partes.”

Mas no caso não houve qualquer decisão surpresa.

O que sucedeu foi que a autora se demitiu do dever de responder à excepção, logo sibi imputet, só a ela pode imputar a sua negligência e não ao despacho recorrido.

Quanto ao artigo 265º, nº 3, do Código de Processo Civil de 1995, o mesmo dispõe que incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e da justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer, mas ao juiz não cabe fazê-lo quanto aos factos de que não lhe é lícito conhecer porque alegados fora do prazo legal estabelecido para o efeito.

Por tudo o exposto a Juiz a quo não violou qualquer direito constitucionalmente consagrado nem o disposto nos artigos 3°, n.ºs 3 e 4, 508°-A, n° 1, al. b) e 265°, n° 3 todos do Código de Processo Civil de 1995.

Decide-se, por isso, manter, nesta parte, o despacho recorrido de preclusão pela autora do direito de responder à excepção arguida na contestação e de não atendibilidade da resposta à excepção da contestação apresentada pela autora em sede de audiência preliminar, por intempestividade.

III – Matéria de facto.

O acerto no julgamento da matéria de facto; a suficiência da matéria de facto.

Alegou a autora que:

“A Mma. Juiz a quo apesar de ter na sua posse elementos que põem em causa a versão apresentada pela R/recorrida resolve ignorá-los e dar como provados factos manifestamente controvertidos e que face à prova carreada nos autos não permitem concluir com a segurança com que a Mma. Juiz a quo decidiu”.

Vejamos.

Dos factos dados como provados na decisão recorrida, os pontos 1º, 2º e 3º foram alegados pela autora e a ré não os impugnou, para além do que estão documentados, em documentos cujo teor e genuinidade não foram postos em causa, e, por isso, estão correctamente dados como provados – documentos 1 a 5 da petição inicial.

O facto alinhado sob o n.º 4º da decisão recorrida também não foi impugnado pela ré e, por isso, nos termos dos artigos 463º nº 1 e 490º nº 2 do Código de Processo Civil de 1995, está também correctamente dado como assente.

Os factos alinhados sob os n.ºs 5, 6, e 7 da decisão recorrida foram alegados pela ré, a autora também não os impugnou no prazo legal e estão documentados, em documentos cujo teor e autenticidade não foram postos em causa, pelo que, nos termos dos artigos 463º nº 1, 505º e 490º nº 2 do Código de Processo Civil de 1995, devem considerar-se provados – documentos 3 e 4 da contestação e documento junto a fls. 87.

Os factos alinhados sob os n.ºs 8 e 9, estão admitidos por acordo por não terem sido invocados pela ré e não impugnados no prazo legal pela autora.

Finalmente, mostra-se indispensável para a decisão de mérito, em concreto, para se conhecer da questão da nulidade da concessão do covato nº 6..., um outro facto.

Dos factos provados pela Juiz a quo não se consegue concluir que a sepultura referida no 5º facto provado corresponde à sepultura referida no 3º facto provado.

Ora no artigo 12º da contestação consta um facto que não consta da matéria dada como provada mas que o deve constar, porque admitido por acordo das partes, nos termos dos artigos 463º nº 1, 505º, 490º nº 2 e 785º, todos do Código de Processo Civil de 1995, esclarecendo o conteúdo do documento no sentido de ser objecto da concessão aí feita o covato 6....

Isto sendo certo que o facto, extemporaneamente invocado pela autora, de o referido AL ter vivido, falecido e sepultado no Rio de Janeiro, em 1989, em nada afecta nem contradiz o facto de lhe ter sido concedido o uso perpétuo, para si e os seus descendentes, do covato 6.... Poderia ser sua intenção e desejo ser sepultado aqui e, por razões alheias à sua vontade, não ter sido. Em todo o caso a concessão sempre manteria utilidade para os seus herdeiros.

Facto que será agora aditado sob o n.º 10.

Assim, têm-se por provados os seguintes factos:

1. A autora é filha de JRP e de APL, que faleceram em 06.08.2007 e no dia 03.09.2011, respectivamente – cfr. docs. 1, 2 e 3 juntos com a petição inicial.

2. O pai da autora foi sepultado no covato do cemitério da freguesia de Paus identificado pelo nº 65 do Talhão 3, destinado a sepultura perpétua, de sua pertença, como se comprova pelo “Alvará nº 1” – cfr. documento 4 junto com a petição inicial.

3. Em 19.08.2007 foi emitido o Alvará nº 2 no qual foi concedido à autora e irmãos o covato nº 6... do Talhão 3, destinado a sepultura perpétua – cfr. documento 5 junto com a petição inicial.

4. A autora pagou a quantia de € 1.000,00 (mil euros).

5. Por deliberação da Junta de Freguesia de Paus de 28.05.1961 foi concedida a sepultura perpétua a AL, casado, residente que foi no lugar da Póvoa – cfr. documento 3 junto com a contestação.

6. Liquidado o imposto de sisa devido na Secção de Finanças de Resende em 7.11.1962, pelo conhecimento (liquidação) n.º 385, foi passado o respectivo “Alvará” em 1 de Janeiro de 1963 – cfr. documentos 3 e 4 juntos com a contestação.

7. AL, para além da liquidação n.º 385, liquidou o imposto de sisa na Secção de Finanças de Resende em 7.11.1962, pelo conhecimento (liquidação) n.º 386 referente a outra sepultura – cfr. documento junto a fls. 87.

8. Em 2003 foi sepultada no covato nº 6... do Talhão 3, LO, cunhada de AL.

9. Em 22.03.2011 foi sepultado no covato nº 6... do Talhão 3, ACF, cunhado de AL.

10. A identificada campa ou covato nº 6... do talhão 3 do cemitério da freguesia de Paus foi concedido, pela deliberação da Junta de Freguesia de Paus de 28.05.1961, ao AL.

IV – O enquadramento jurídico: a nulidade da segunda concessão celebrada entre as partes da acção.

Os factos provados referem-se a duas concessões do covato nº 6....

Vejamos em que consistem tais concessões e por que Direito se regem, desde logo pelo que já foi consignado em acórdãos deste Tribunal de recurso.

No acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 15.04.2010, processo 01249/04.2BEVIS:

“Os cemitérios públicos são bens dominiais possuídos e administrados pelos municípios e pelas freguesias, afectos a um fim de utilidade pública, ou seja, ao uso directo e imediato do público.

É sabido que os cemitérios, sob a jurisdição das freguesias, são bens do domínio público da respectiva autarquia, e que a existência de um direito dos particulares ao uso privativo de uma parcela desse bem depende da prévia concessão da administração local, titulada por alvará, estando fora do comércio jurídico privado [artigo 202º nº2 do CC].

O direito de propriedade de particulares sobre jazigos só existe, pois, se e na medida em que exista aquele direito ao uso privativo da respectiva parcela do bem do domínio público, direito este que só se constitui através daquele título especial, a concessão, que, podendo embora ser acto, configura, normalmente, contrato administrativo [sobre este tema ver, na doutrina, Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, volume II, Almedina, Coimbra, 1980, páginas 919, 937, 938, e 946 e seguintes; Vítor Manuel Lopes Dias, Cemitérios, Jazigos e Sepulturas, páginas 422 e seguintes; Pires de Lima, Propriedade e Transmissão de Jazigos, RT, ano 44º; e Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, volume III, Páginas 54 e 55].

Quer se entenda que o jazigo constitui um todo com o terreno em que está implantado, fazendo, por isso mesmo, parte integrante do cemitério, fora do comércio jurídico e insusceptível de posse e de tutela possessória, quer se admita a natureza privatística dos direitos incidentes sobre jazigos [solução para a qual propendemos], sempre teremos de concluir pela insusceptibilidade da sua aquisição mediante usucapião.

De facto, a construção do jazigo não retira à parcela de terreno concedida o carácter de bem do domínio público, o que transforma o direito de propriedade sobre o mesmo numa propriedade sui generis, porque cerceada por limitações inerentes à própria dominialidade dos cemitérios. Todavia, tais limitações não impedem o desenvolvimento desse direito de propriedade sui generis com uma certa autonomia, a ponto de ser susceptível de transmissão mortis causa ou inter vivos, mas sempre dependente da sua matriz quanto à respectiva existência.

Assim, e mesmo adoptando esta postura doutrinal mais aberta, não poderemos deixar de considerar que esse direito de propriedade sobre jazigos radica, em última análise, numa relação jurídica que é desencadeada pelo contrato de concessão da parcela terreno em que está implantado, e que lhe imprime contornos e limitações inerentes à respectiva dominialidade pública desta última.

Resulta, pois, inadmissível a aquisição, por usucapião, do direito de propriedade sobre jazigos implantados em cemitério público, dado que, ao admiti- -lo, nós estaríamos a permitir intoleráveis intromissões de poderes privados no domínio público, como a posse que sustenta a usucapião, completamente desenraizados de qualquer intervenção da administração e quiçá contra ela.

Em suma, há que reconhecer como fontes únicas da existência do direito de propriedade sobre jazigos, em cemitério público, a lei e a vontade da administração, vertida em acto ou contrato administrativo de concessão.”

No mesmo sentido se pode ver o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 06.03.2015, processo n.º 00464/12.0 PRT.

Bem como o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 22.06.2011, processo 00482/06.7BEBRG:

“Por isso, tais terrenos são insusceptíveis de direitos privados, podendo apenas ser consentido aos particulares o seu uso privativo, inclusive com carácter perpétuo.

A utilização de terrenos nos cemitérios para sepultura ou para jazigos é uma das formas de utilização do domínio público pelos particulares.

O título constitutivo dessa utilização ou uso privativo pode passar por acto ou negócio jurídico bilateral, isto é, um contrato, sendo este um contrato de concessão.

O contrato de concessão de uso privativo do domínio público é um contrato administrativo (artigo 9º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pelo Decreto-Lei n. 129/84, de 27 de Abril, e artigo 178º, n.º2, alínea e) do Código de Procedimento Administrativo).

Assim, da afectação do uso dos cemitérios através de contrato, ou acto, de concessão, resultam direitos reais administrativos, os quais, se encontram subordinados ao direito administrativo.

Neste sentido, pacífico, ver, entre muitos outros, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 27.10.1988, processo n.º 025546, de 07.03.1989, processo n.º 026036, de 24.09.1998, processo n.º 43843, de 06.03.2002, processo n.º 046143, acórdão do Tribunal dos Conflitos de 08.07.2003, processo n.º 010/02, acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 15.04.2010, processo n.º 01249/04.2BEVIS, acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25.11.2002, processo n.º 0251136; acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 25.05.2005, processo n.º 987/05-1; na doutrina, Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, volume II, 8.ª edição, pág. 849; Freitas do Amaral, A Utilização do Domínio Público pelos Particulares, pág. 173; Vítor Manuel Lopes Dias, Cemitérios, Jazigos e Sepulturas, pág. 329 e seguintes.

O deferimento de um pedido por deliberação dos órgãos das autarquias locais ou decisão dos seus titulares, que implique conferir aos particulares direitos duradouros, como é o caso, deve ser titulado por um alvará expedido pelo respectivo presidente – art.º 94 da actual Lei das autarquias locais, Lei nº 169/99, de 18/09.”

Apesar de não ter sido feita prova da deliberação da Junta de Freguesia de Paus na segunda concessão, certo é que esta foi titulada pelo respectivo Alvará, pelo que quanto à formalidade da concessão, esta foi cumprida, de acordo com o disposto no artigo 94º da referida Lei nº 169/99, de 18/09, tendo ainda sido cumprido o disposto no art. 34º nº 6 alª d) da mesma Lei, por ter sido a Junta de Freguesia de Paus a conceder o covato 6... à autora e irmãos.

Assim, não pode considerar-se inválida a segunda concessão por razões de forma, como o fez o saneador-sentença recorrido.

Como se refere no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 03.05.2013, processo 01423/04.

“E há que ter presente que o alvará constitui o documento firmado por uma autoridade pública, mediante o qual se atesta a existência de certo direito constituído em proveito de determinada pessoa.

Esta configuração, resultava, desde logo, do disposto no art. 356º do Código Administrativo, que estabelecia que o alvará «é o título dos direitos conferidos a particulares por deliberações…que os invistam em situações jurídicas permanentes.

No específico campo de sepulturas perpétuas em cemitérios municipais, resulta ainda do Modelo de Regulamento dos Cemitérios Municipais, aprovado pelo Decreto 48770, de 18/12/1968, cujo art. 36º estabelece que a concessão de terrenos é titulada por alvará, do qual constarão os elementos do concessionário e da sepultura concessionada.”

Sucede que, no caso em apreciação, a autora e seus irmãos, por um lado, e os herdeiros de AL, por outro, detêm o dito Alvará, sendo o título do acto administrativo de concessão conferido aos segundos anterior ao título do direito conferido ao primeiro.

Ora ninguém pode dispor de um direito de que já dispôs de forma permanente anteriormente, quando a primeira disposição é válida e eficaz entre as partes.

Não é aqui fundamento da nulidade da segunda disposição do direito sobre o covato 6... a norma do artigo 892º, do Código Civil, que rege para a venda de bens alheios e para a obrigação de restituição integral do preço da sepultura concedida à Autora e Irmãos a norma do artigo 894º, nº 1, do Código Civil.

Não estamos no domínio do comércio jurídico privado, já que, por força do artigo 202º, nº2, do Código Civil: as sepulturas não podem ser objecto de direitos privados, estando fora do comércio jurídico privado, e tendo a sua concessão resultado de um acto administrativo, não se lhes aplica o regime dos contratos previsto no Código Civil, nomeadamente o artigo 939º deste diploma.

Nas duas concessões por acto administrativo foi concedido direito real administrativo a pessoas diferentes e em momentos diferentes.

Tendo a Junta de Freguesia de Paus transferido para AL o direito de uso do covato nº 6... em 1961, já não mais poderia transferir tal direito, porque este saiu da sua esfera jurídica.

Assim, ao dispor novamente de direito que já não lhe pertencia e sobre o qual já se tinha estabelecido um direito de uso privativo perpétuo, praticou acto administrativo com objecto impossível.

Conclui-se que a segunda concessão à autora e seus irmãos é um acto administrativo nulo, nos termos do artigo 133º, nº 2, alª c) do Código de Procedimento Administrativo, por ter objecto impossível.

Esta nulidade impede o efeito jurídico dos factos articulados pela autora, constituindo uma excepção peremptória que conduz à absolvição total dos pedidos formulados pela autora, nos termos do artigo 493º, nºs 1 e 3, do Código de Processo Civil de 1995, artigo que corresponde ao artigo 576º, nºs 1 e 3, do Código de Processo Civil vigente, aplicável por força do disposto no artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Termos em que se impõe manter a decisão recorrida, embora por fundamentos diversos.

Custas pela recorrente.