1. Relatório

A Fazenda Pública [Recorrente] interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a oposição deduzida por J... à execução fiscal nº 1821199601009850 que corre termos no Serviço de Finanças de Matosinhos 1 para cobrança de dívidas de IVA relativas aos anos de 1995 e 1996.

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

A. Com a ressalva do sempre devido respeito, não pode a Fazenda Pública conformar-se com o assim doutamente decidido, porquanto considera existir erro de julgamento quanto à matéria de facto e de direito, por errada valoração dos elementos constantes dos autos de execução e ausência da análise crítica das provas que lhe cumpria conhecer, e consequente, erro na aplicação dos dispostos nos artº 13º do CPT, artº. 74º da LGT e 342º do C.C.

B. Encontra-se abundantemente demonstrado nos autos que o oponente exerceu de facto a gerência da executada originária no período a que respeitam as dívidas em questão nestes autos,

C. factos que não foram considerados no probatório, encontrando-se este deficientemente instruído.

D. Com efeito, o douto tribunal a quo negligenciou a prova junta aos autos, nomeadamente a confissão do oponente quanto ao exercício efectivo da gerência expresso [designadamente] no texto da sua petição inicial.

E. O douto tribunal a quo não procurou diligenciar no sentido de obter a verdade material, ficando-se, e de modo errado como vimos pela alegação da falta de demonstração pela Administração Tributária de um dos pressupostos para a reversão, o exercício efectivo da gerência pelo aqui oponente/recorrido.

F. Ora, vigorando no âmbito processual tributário o princípio do inquisitório pleno e da obtenção da verdade material, torna-se irrelevante que certos factos sejam provados por quem não tenha tal ónus probatório ou mesmo por iniciativa do tribunal.

G. Considera a Fazenda Pública que, no caso presente, mostram-se verificados os pressupostos legais de que depende a reversão da execução aqui em questão,

H. impondo-se uma decisão judicial que considere o oponente/recorrido parte legítima na execução, por provado o exercício efectivo da gerência.

I. pelo que deverá o douto tribunal ad quem determinar a improcedência da oposição pela convicção da gerência de facto do oponente/recorrido, formada a partir do exame crítico das provas.

Termos em que,

Deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, com as devidas consequências legais.

Não houve contra - alegações.

A Exma. Procuradora - Geral Adjunta junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir já que a tal nada obsta.

Objecto do recurso - Questão a apreciar e decidir:

A questão suscitada pela Recorrente delimitada pelas alegações de recurso e respectivas conclusões é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e de direito ao concluir pelo não exercício efectivo da gerência da sociedade executada pelo Oponente.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de Facto

2.1.1. O Tribunal a quo decidiu a matéria de facto da seguinte forma:

Factos Provados:

1. No Serviço de Finanças (SF) de Matosinhos foi instaurado o processo de execução fiscal (PEF) nº 1821199601009850 contra a sociedade devedora originária (SDO) S…, Lda., com o NIPC 5… (fls. 74 e ss);

2. Por despacho do Chefe do SF de Matosinhos, de 24.09.2007, foi ordenada a audição prévia do oponente para efeitos de reversão das dívidas da SDO (fls. 107 e ss);

3. O oponente apresentou defesa (fls. 109 e ss);

4. Por despacho do Chefe do SF de Matosinhos, de 06.11.2007, foi ordenada a reversão das dívidas daquela SDO, referentes a IVA de 1996, no montante global de € 10.286,10, contra o oponente J... (fls. 135 e ss);

5. Do referido despacho de reversão consta o teor seguinte:

(…) a execução segue termos contra os revertidos (….) por terem exercido a gerência de facto e de direito nos períodos da ocorrência dos factos tributários e no período em que decorre o pagamento voluntário do imposto. Esta responsabilidade afere-se por virtude de uma interpretação pessoal dos actos sociais e fundamenta-se numa culpa orgânica e funcional, nos termos do art. 24º da LGT …

6. A sociedade devedora originária encontra-se matriculada na Conservatória do registo Comercial de VNGaia (fls. 20 e ss);

7. O oponente figura como gerente daquela SDO desde 27.05.1991;

8. Conjuntamente com D…, C…, M….

Factos não provados:

Com interesse para a decisão não foram apurados.

Motivação

O ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração tributária ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque (art. 74º, nº 1 da LGT);

A dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita (art. 516º do CPC).

O tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa, com base na análise conjugada e crítica dos documentos juntos aos autos e no processo administrativo, que não foram impugnados, e bem assim na parte dos factos alegados pelas partes que não tendo sido impugnados (art. 74º da Lei Geral Tributária), também são corroborados pelos documentos juntos aos autos (arts. 76º, nº 1 da LGT e 362º e seguintes do Código Civil (CC), nomeadamente, aqueles para os quais se remete no probatório.

Os restantes factos alegados não foram julgados provados ou não provados, por constituírem considerações pessoais ou conclusões de facto ou de direito e por não terem relevância para a decisão da causa.

2.1.2. Aditamento oficioso à decisão sobre a matéria de facto:

Ao abrigo do disposto no artigo 712º do CPC, na redacção aqui aplicável, ex vi artigo 2º, alínea e) e 281º do CPPT, importa aditar ao probatório a seguinte matéria que igualmente se encontra provada nos autos:

9 - O Oponente, assinou, conjuntamente com outros, o requerimento de regularização de dívidas a que se refere o nº 1 do artigo 1º do Decreto - Lei nº 124/96, de 10 de Agosto (vulgarmente designado por “Plano Mateus”) em 30/1/1997 - cf. fls. 230/ 241 e confissão do Oponente (artigo 28º da p.i).

2.2. O direito

2.2.1. A primeira questão que vem suscitada no presente recurso é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto, por errada valoração dos elementos existentes nos autos e ausência crítica das provas que lhe cumpria conhecer.

Alega a Recorrente que se encontra abundantemente demonstrado nos autos que o Oponente exerceu de facto a gerência da executada originária no período a que respeitam as dívidas em questão nos autos, factos que não foram considerados no probatório, o qual se encontra deficientemente instruído e, por outro lado, não foi valorada a confissão do Oponente quanto ao exercício efectivo da gerência.

Vejamos.

Antes de mais, a alteração da decisão da matéria de facto por este Tribunal pressupõe que, para além da indicação dos concretos pontos de facto incorrectamente julgados, sejam indicados os concretos meios de prova constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada capazes de impor decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida [artigo 685º - B, nº 1º, alíneas a) e b) do CPC, na redacção aqui aplicável, ex vi do artigo 281º do CPPT].

No caso, tendo sido produzida prova testemunhal, a Recorrente estava, desde logo, obrigada a indicar o depoimento, com referência ao assinalado na acta (sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considerasse relevantes) que implicava que a decisão tivesse sido outra que não a que consta da sentença, sob pena de rejeição do recurso nessa parte, face ao estatuído no artigo 685º - Bº, nº 1 e 2 do CPC.

Da análise às alegações de recurso e respectivas conclusões, resulta que a Recorrente não apelou à prova testemunhal produzida nos autos e apesar de referir que está “abundantemente demonstrado nos autos que o oponente exerceu de facto a gerência da executada originária no período a que respeitam as dívidas em questão nos autos” [conclusão B], “factos que não foram considerados no probatório” [conclusão C)], apenas indicou (nas alegações) que a adesão da devedora originária ao Plano Mateus foi subscrita pelo Oponente, indicando o requerimento de adesão junto aos autos (fls. 230/2459.

Assim, para além da assinatura da adesão da devedora originária ao Plano Mateus (factualidade já por nos supra aditada), desconhece-se quais são os outros factos que, na óptica da Recorrente, não foram considerados no probatório e deveriam ter sido, bem como quais os elementos probatórios que suportariam essa factualidade, demonstrativos de que o Oponente exerceu de facto a gerência da sociedade executada.

Em todo o caso, sempre se diga que, para além do referido requerimento de adesão da devedora originária ao Plano Mateus, não vislumbramos nos autos qualquer outro elemento probatório relacionado com o exercício da gerência de facto da sociedade executada pelo Oponente.

Com efeito, do requerimento apresentado por uma das revertidas (M…), no exercício do seu direito de audição, e em que a Fazenda Publica (socorrendo-nos das alegações de recurso) também parece encontrar a demonstração do exercício da gerência de facto pelo Oponente, apenas consta que “quando da sua renúncia, permaneceram como sócios - gerentes da firma, os Eng. J... e D…” (fls. 280).

Ora, independentemente do valor probatório que pudesse ser atribuído a esta declaração para o efeito pretendido pela Fazenda Pública, certo é que da mesma também nada decorre quanto ao exercício da gerência de facto pelo Oponente.

Por outro lado, pretende também a Recorrente que na petição de oposição à execução aqui em causa, apresentada por outra das revertidas (C…), vem também afirmado que o aqui Oponente era gerente de facto da devedora originária e que tal facto seria do conhecimento do tribunal.

Tal alegação, só por si, carece de qualquer valor probatório (sendo certo que a Fazenda Pública apenas refere que foi alegado e não que ficou provado nos autos) e, por outro lado, também não se descortina qual o fundamento em que a Recorrente suporta a afirmação de que tal facto era do conhecimento do tribunal, já que nenhum elemento existe nos autos a esse respeito e nem a Recorrente o refere.

Resta, portanto, apurar se, como vem invocado na conclusão C) das alegações de recurso, o Oponente confessou na petição inicial o exercício efectivo da gerência da devedora originária e se o tribunal recorrido não valorou essa confissão.

Lida atentamente a petição inicial, com o devido respeito, não chegamos à mesma conclusão que a Recorrente. Na verdade, embora o Oponente admita ter (num período posterior ao das dívidas aqui em causa) subscrito e intervido no plano de pagamento em prestações celebrado pela devedora originária ao abrigo do denominado “Plano Mateus”, refutou totalmente o exercício da gerência de facto da sociedade executada, alegando nomeadamente que “Nunca exerceu, porém, a gerência que lhe fora confiada por meio da citada deliberação de 27/05/1991” (artigo 15º); “quem exerceu de facto, pelo menos desde a data da apontada deliberação, a gerência foi sempre - e sozinha - a nomeada M…” (artigo 17º); “A verdade é que o contribuinte J..., aqui oponente, nunca teve qualquer intervenção na gestão efectiva da sociedade executada” (artigo 23º).

Assim sendo, e pelo que vimos de dizer, salvo quanto à factualidade por nós supra aditada [sob o ponto 9)], improcede, no mais, o erro na apreciação e valoração da prova imputado à sentença recorrida.

2.2.2. Nas conclusões E) e F) das alegações de recurso, sustenta a Recorrente que o tribunal recorrido não procurou diligenciar no sentido de obter a verdade material, violando, assim, o princípio do inquisitório e da obtenção da verdade material que vigora no processo judicial tributário e que torna irrelevante que certos factos sejam provados por quem não tenha tal ónus probatório ou mesmo por iniciativa do tribunal.

De acordo com o disposto n artigo 13º, nº 1 do CPPT “Aos juízes dos tribunais tributários incumbe a direcção e julgamento dos processos da sua jurisdição, devendo realizar ou ordenar todas as diligências que considerem úteis ao apuramento da verdade relativamente aos factos que lhes seja licito conhecer”.
Por seu turno, também o artigo 99º, nº 1 da LGT determina que “O tribunal deve realizar ou ordenar oficiosamente todas as diligências que se lhe afigurem úteis para conhecer a verdade relativamente aos factos alegados ou de que oficiosamente pode conhecer”.

Está, pois, consagrado nestas normas o princípio do inquisitório ou da investigação, um dos princípios estruturantes do processo tributário, e que consiste no poder de o juiz ordenar as diligências que entender necessárias para a descoberta da verdade material.

Este princípio não desonera, todavia, as partes das suas obrigações processuais, nomeadamente da alegação da factualidade em que assenta a sua pretensão e de indicar eventuais elementos de prova de que disponha ou que entenda mais apropriados à demonstração da sua versão dos factos.

Com efeito, tem o juiz o dever de, independentemente dos meios de prova indicados pela parte, de produzir outros que se mostrem mais adequados ao fim visado, mas essa actividade do juiz só lhe pode ser exigível se dos autos resultar que tais meios de prova existem, ou que há a possibilidade de existirem. Ou seja, o juiz não tem que esgotar os meios de prova em abstracto possíveis para determinado facto. Só se resultar dos autos que no caso concreto tais meios de prova existem, ou poderão existir, deverá diligenciar pela produção da prova.

No caso dos autos, a Fazenda Pública, a propósito desta matéria, limitou-se na sua contestação a alegar que ”a gerência de facto ou efectiva também se deve considerar provada uma vez que o oponente, como ele próprio refere (artigo 29º da douta PI), subscreveu requerimento e acordos de pagamentos com a Administração Fiscal, nomeadamente o designado “Plano Mateus” (artigo 39º). Nada mais foi alegado ou requerido pela Fazenda Pública ao longo de todo o processo, sendo certo que o documento comprovativo da adesão ao denominado Plano Mateus já se encontrava nos autos.

Por outro lado, dos elementos constantes dos autos, nomeadamente dos que instruíram o procedimento de reversão, também nada mais consta relacionado com o exercício da gerência de facto da devedora originária pelo Oponente.

E se a Fazenda Pública tinha conhecimento da existência de outros elementos relevantes para a demonstração do exercício da gerência de facto da devedora originária por parte do Oponente devia ter disso dado conhecimento ao tribunal por forma a que, com base nessa informação, este tivesse procedido às diligencias necessárias e adequadas ao apuramento da verdade e não o tendo feito (como dos autos resulta que não fez), sibi imputat.

Não vemos, pois, quais as diligências probatórias que o tribunal recorrido podia ter feito e não fez (nem a Recorrente as refere) nem quais os elementos probatórios, além da adesão ao Plano Mateus, que deveria ter relevado e não relevou (como, de resto, já supra referimos).

O que significa que, também por esta via, não há lugar a qualquer alteração da matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido, improcedendo, consequentemente, as conclusões E) e F) das alegações de recurso.

2.2.3. Por último, face à factualidade assente e a por nós aditada, importa então agora averiguar se o tribunal recorrido errou ao concluir pela não verificação dos pressupostos legais para a reversão da execução contra o Oponente, nomeadamente o atinente ao efectivo exercício da gerência da devedora originária por este [conclusões G), H) e I)].

Vejamos.

A execução fiscal a que se reporta a presente oposição destina-se à cobrança de dívidas que têm origem em liquidações adicionais de IVA referentes aos anos de 1995 e 1996.

É sabido que o regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador da responsabilidade (artigo 12º do Código Civil), pelo que sendo a dívida exequenda referente a IVA dos anos de 1995 e 1996, dúvidas não restam que é de aplicar o regime previsto no artigo 13º do CPT.

Este artigo 13º do CPT estabelece que: “Os ... gerentes ... são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ... se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais.”

Resulta, portanto, deste normativo que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício. Ou seja, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

Ora, é sobre a administração tributária, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, designadamente os factos integradores do efectivo exercício da gerência de facto [de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos - artigo 342.º, n.º 1, do CC e artigo 74.º, n.º 1, da LGT]. Com efeito, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a administração tributária [a inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal (cf. artigo 11º do Código do Registo Comercial) de que é gerente de direito, não de que exerce efectivas funções de gerência] e só quem goza de uma presunção legal, escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350º, nº 1, do CC).

Como se refere no acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28/2/2007, Recurso 1132/06, a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova.

Porém, embora o juízo quanto ao efectivo exercício de funções de gerência “não pode [o juiz] retirá-lo mecanicamente, do facto de o revertido ter sido nomeado gerente, na falta de presunção legal” [citado acórdão do STA], pode suceder que o julgador, caso a caso e com base no conjunto de prova produzida, com base nas regras da experiência e em juízos de probabilidade infira a gerência efectiva de outros factos [acórdão do TCAN de 27/3/2008, Processo 00090/03]. Ou seja, o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum [acórdão do STA de 10/12/2008, Processo 0861/08].

Assim, importa apurar se os factos provados permitem concluir pelo exercício da gerência de facto por parte do Oponente.

Ora, a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efectivo exercício das funções que lhe são inerente e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respectivamente.

Da matéria de facto provada nos autos resulta que o único facto constante do probatório (e em que, aliás, a Recorrente suportou a sua posição em sede de contestação) que poderia ter alguma relevância no sentido de se afirmar o efectivo exercício da gerência por parte do Recorrido é o constante do ponto 9), por nós supra aditado ao probatório, onde ficou consignado o seguinte: “O Oponente, assinou, conjuntamente com outros, o requerimento de regularização de dívidas a que se refere o nº 1 do artigo 1º do Decreto - Lei nº 124/96, de 10 de Agosto (vulgarmente designado por “Plano Mateus”) em 30/1/1997”.

Todavia, além de esse facto ter ocorrido em data posterior às datas em que se constituíram e venceram as dívidas em causa nos autos, afigura - se - nos que esse (único) facto provado, embora possa constituir um indício no sentido do exercício efectivo da gerência por parte do Oponente, por si só, não é suficiente para permitir a conclusão de que o Oponente exerceu a gerência de facto da devedora originária no período a que se reportam as dívidas.

Como se decidiu no acórdão deste TCAN de 20/12/2011, proferido no processo 639/04.5BEVIS-AVEIRO “[d]e um acto isolado praticado pelo Oponente, em que, aparentemente, terá agido em representação da executada originária num momento concreto […] não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da dita sociedade…”.

Deste modo, não se tendo provado que o Recorrido exerceu de facto a gerência da devedora originária, praticando os actos próprios e típicos da gerência, não pode ser responsabilizado, a título subsidiário, pelo pagamento das mesmas ao abrigo do artigo 13º do CPT, sendo, por isso, parte ilegítima para a execução fiscal.

Face ao que vimos de dizer, é de concluir que não ocorre o erro no julgamento imputado pela Recorrente à sentença recorrida, improcedendo, consequentemente, o presente recurso.

3. Decisão
Assim, pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Porto, 29 de Janeiro de 2015

Ass. Fernanda Esteves

Ass. Ana Patrocínio

Ass. Ana Paula Santos