Invocou para tanto, em síntese, que não tendo sido possível, perante os documentos que faziam parte da proposta da ora recorrida, determinar se a mesma cumpria as condições fixadas na cláusula do Caderno de Encargos, ficou o júri impossibilitado de avaliar aquela proposta, o que justificou a sua exclusão; o tribunal recorrido ao ter entendimento diverso fez incorrecta aplicação da lei e do direito, violando os artigos 70.º n.º 2 e 72.º n.º 4 do Código de Contratos Públicos.

A recorrida contra-alegou defendendo a manutenção do acórdão impugnado.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

1) O único critério de adjudicação era o da proposta do melhor preço.

2) Sendo este atributo – melhor preço – resultante do cumprimento ou não da cláusula 9ª do Caderno de Encargos que fixa os parâmetros e características dos bens a fornecer, o desrespeito por esta cláusula torna impossível avaliar a proposta quanto ao preço proposto pois este varia em função das características dos bens que vão ser fornecidos.

3) Ora, o júri para avaliar a proposta com um determinado preço tem de saber se este corresponde aos bens com as características constantes do Caderno de Encargos ou se tal preço foi formado a partir de bens com características diferentes.

4) Não tendo sido eliminada a dúvida quanto ao respeito pelas características dos bens fixadas na cláusula 9ª do Caderno de Encargos a proposta da concorrente L... tinha de ser excluída.

5) Era atributo da proposta ser acompanhada de documento donde conste todos os bens com as características constantes daquela cláusula.

6) Não tendo sido possível, perante os documentos que faziam parte da proposta, se a mesma cumpria as condições fixadas na cláusula do Caderno de Encargos, ficou o júri impossibilitado de avaliar aquela proposta, o que motiva a sua exclusão.

7) O tribunal recorrido ao ter entendimento diverso fez incorrecta aplicação da lei e do direito, violando os artigos 70.º n.º 2 e 72.º n.º 4 do CCP.

A) Em 27/05/2014, o Município de S. PS procedeu à abertura do procedimento de ajuste directo, Aprov. nº 308/14, “PARA AQUISIÇÃO DE MOBILIÁRIO ESCOLAR E MATERIAL DIDÁTICO PARA O CENTRO ESCOLAR DE S. PS”, nos termos das peças do procedimento que damos aqui por integralmente reproduzidas (cf. documentos nºs 4 e 5 juntos com a petição inicial e documentos constantes do processo administrativo).

B) A autora apresentou proposta neste procedimento para o Lote nº 1, que damos aqui por integralmente reproduzida (cf. documento nº 6 junto com a petição inicial e documentos constantes do processo administrativo).

C) A contra-interessada W... – Mobiliário, S.A., apresentou proposta para o Lote nº 1, que damos aqui por integralmente reproduzida (cf. documentos juntos ao processo administrativo).

D) Em 1/07/2014, pediu esclarecimentos às propostas da autora e da contra-interessada W... – Mobiliário, S.A., cujas respostas foram dadas no dia 2/07/2014, documentos que damos aqui por integralmente reproduzidas (cf. documentos 7, 8, 9 e 10 juntos com a petição inicial e documentos constantes do processo administrativo).

E) Em 9/07/2014, o demandado pediu novos esclarecimentos às propostas da autora e da contra-interessada, W... – Mobiliário, S.A., cujas respostas foram dadas no dia 10/07/2014, documentos que damos aqui por integralmente reproduzidas (cf. documento nº 7, 11 e 12 juntos com a petição inicial e documentos constantes do processo administrativo).

F) Em 11/07/2014, o júri do procedimento reuniu e elaborou o relatório preliminar, no qual deliberou excluir, entre outra, a proposta da autora com base nos seguintes fundamentos:

« …L... – SOCIEDADE INDUSTRIAL DE MÓVEISE ESTRUTURAS, LDA, com uma proposta para o lote nº 1, no valor de 39.773,50 €, pelo facto da dos elementos da proposta apresentada não permitirem concluir de forma inequívoca se os bens propostos, (artigos – 01.02.10, - 01.02.11, - 01.02.12, 01.03.02; 01.03.04; 01.03.06; 01.01.04; 01.02.01; 01.04.04; 01.01.03; 01.02.05) correspondem às especificações do caderno de encargos, constituindo assim fundamento de exclusão previsto na alínea c) do nº 2 do artigo 70º do CCP. Ainda assim foram solicitados esclarecimentos adicionais, sendo que os mesmos foram insuficientes e em algumas situações contraditórios com as especificações solicitadas, o que constitui fundamento de exclusão previsto na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP, ambos por remissão do disposto na alínea o) do nº 2 do artigo 146º do mesmo código (aplicável por força do disposto no nº 2 do seu artigo 122º…», relatório que damos aqui por integralmente reproduzido (cf. documento nº 13 junto com a petição inicial e documento constante do processo administrativo).

G) Em 17/07/2014, a autora pronunciou-se em sede de audiência prévia, pronúncia que damos aqui por integralmente reproduzida (cf. documentos constantes do processo administrativo).

H) Em 22/07/2014, o júri do procedimento elaborou o relatório final, no qual deliberou «…reiterar a posição tomada e comunicada no relatório preliminar, mantendo a exclusão do concorrente, por ser do seu entendimento, mais uma vez, que os elementos da proposta apresentada, relativamente aos artigos 01.02.10, 01.02.11, 01.02.12, 01.03.02; 01.03.04; 01.03.06; 01.01.04; 01.02.01; 01.04.04; 01.01.03; 01.02.05, tornam impossível a avaliação da mesma, considerando o modo como foram apresentados alguns dos respetivos atributos, tendo em conta, também, que os esclarecimentos prestados nada adiantaram, pelo que se mantém a proposta de exclusão nos termos da alínea c) do nº 2 do artigo 70º do CCP…

Assim sendo, o júri entende não existirem razões para alterar o teor do relatório preliminar, mantendo todas as deliberações tomadas e propondo a adjudicação do fornecimento da seguinte forma:

LOTE 1 – MOBILIÁRIO ESCOLAR

1º W... – MOBILIÁRIO, S.A, com uma proposta no valor de 41.710,50 €, acrescido de IVA à taxa legal em vigor….», relatório que damos aqui por integralmente reproduzido (cf. documento nº 14 junto com a petição inicial e documento constante do processo administrativo).

I) Em 30/07/2014, a autora tomou conhecimento do despacho de adjudicação que damos aqui por integralmente reproduzido (cf. documentos nº 1 e 2 juntos com a petição inicial e documento constante do processo administrativo).

J) Em 13/08/2014, foi celebrado o contrato com a contra-interessada W... – MOBILIÁRIO, S.A, para o lote nº 1, no âmbito do procedimento identificado em A), documento que damos aqui por integralmente reproduzido (cf. documentos constantes do processo administrativo).

K) Em 28/08/2014, foram entregues ao demandado os bens objecto do contrato acabado de referir pela W... – MOBILIÁRIO, S.A, (confissão e documento de fls. 173/178 dos autos)

A questão que aqui se coloca é a de saber se a impossibilidade de determinar se uma proposta cumpre ou não as condições fixadas no caderno de encargos, depois de pedidos esclarecimentos, permite a sua exclusão num concurso em que o critério de adjudicação é do preço mais baixo.

Vejamos o teor das normas pretensamente violadas, as constantes dos artigos 70º, n.º 2, e 72º, n.º 4, ambos do Código de Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro.

Artigo 70º, n.º2:

“São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do no 1do artigo 57º;

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º;

c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;

d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;

e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;

f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;

g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência.

Artigo 72º, sob a epígrafe “Esclarecimentos sobre as propostas”:

“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.

2 - Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do no 2 do artigo 70º.

(…)”

Determina ainda o artigo 74º do Código de Contratos Públicos, sob a epígrafe “Critério de adjudicação”:

1 – A adjudicação é feita segundo um dos seguintes critérios:

a) O da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante;

b) O do mais baixo preço.

2 – Só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele.”

Importa, finalmente, ter em conta o disposto nos artigos 56º e 57º do Código de Contratos Públicos:

Artigo 56º:

“1 – A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.

2 – Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.

Artigo 57º

“1– A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

(…)

2 – No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:

a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projecto de execução;

b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361o, quando o caderno de encargos seja integrado por um projecto de execução;

c) Um estudo prévio, nos casos previstos no nº 3 do artigo 43o, competindo a elaboração do projecto de execução ao adjudicatário.

3 – Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do no 1.

(…)”

Também é certo que os esclarecimentos pedidos - e que, segundo a entidade adjudicante, não foram prestados de modo satisfatório -, não diziam respeito ao preço mas aos parâmetros e características dos bens a fornecer ao abrigo do contrato em causa.

A afirmação feita pela entidade recorrida, para defender a validade do acto de exclusão da autora, de que era “atributo da proposta ser acompanhada de documento donde conste todos os bens com as características” “fixadas na cláusula 9ª do Caderno de Encargos” não tem o mínimo de apoio na letra da lei, pelo contrário, é expressa e inequivocamente afastada pelo texto legal, pois as características dos bens não constituem no caso um elemento do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.

Não é por isso uma interpretação permitida, face ao disposto no n.º 2 do artigo 9º do Código Civil

Como não tem o mínimo apoio na letra da lei a afirmação de que remeter “para a execução do contrato o diferendo entre o cumprimento ou não cumprimento da cláusula 9.ª do CE, sabendo-se de antemão que a concorrente não vai fornecer os bens com as características exigidas é, como diz o povo, “empurrar com a barriga a resolução de um problema que já se sabe existir”, problema esse que começa logo com a aprovação da minuta do contrato, em que a entidade adjudicante impõe a execução no respeito pelo CE, nele se incluindo a cláusula 9.ª que impõe as características dos bens e o adjudicatário a dizer que não aceita essa obrigação, mas sim a que resulta da sua proposta.”

Se a entidade adjudicante queria avaliar e comparar as propostas em termos tão decisivos que lhe permitisse excluir qualquer delas, então deveria ter submetido esse elemento à concorrência.

E, por outro lado, não corresponde à situação concreta saber de antemão que a concorrente excluída não ia fornecer os bens com as características exigidas.

O fundamento da exclusão foi não saber se os bens a fornecer reuniam ou não as características exigidas pelo caderno de encargos, face aos esclarecimentos prestados que a entidade adjudicante entendeu não terem sido esclarecedores, e não a certeza de que os bens a fornecer não tinham as características exigidas.

Finalmente, se é certo que os esclarecimentos fazem parte da proposta (n.º 2 do artigo 72º) não é menos certo que a falta de esclarecimentos e a consequente impossibilidade de avaliar em toda a extensão a proposta nem sempre determinam, nos termos da lei, a exclusão da proposta.

Na verdade, face ao disposto na alínea c) do n.º 2 do artigo 72º do Código de Contratos Públicos, apenas determina a exclusão da proposta que face aos seus termos, incluindo os que resultam dos esclarecimentos prestados, não permita, de todo, a respectiva avaliação, “em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos”.

Ou seja, a impossibilidade de avaliação de uma proposta só constitui motivo de exclusão de uma proposta se resultar da forma como são apresentados os seus atributos.

Ora no caso de o critério de adjudicação de o mais baixo preço o único atributo da proposta é o preço, como referimos e, no caso, o preço não ofereceu qualquer tipo de dúvidas á entidade demandada.

Quanto a outros elementos, como os termos ou condições da proposta que não constituam atributos apenas são motivo de exclusão os que, não estando submetidos à concorrência, “violem aspectos da execução do contrato”, ou seja, aqueles que de forma inequívoca afrontem o caderno de encargos e não aqueles em relação aos quais se suscitem dúvidas.

Partindo do pressuposto que “o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (n.º3 do artigo 9º do Código Civil) não se pode equiparar a falta de esclarecimentos sobre elementos que não constituem atributos da proposta à falta de esclarecimentos sobre os atributos da proposta nem a falta de esclarecimentos à clara afronta ao caderno de encargos, pois, caso contrário, não faria sentido a diferente regulação estabelecida pelo legislador nas várias alíneas do n.º 2 do artigo 70º do Código de Contratos Públicos, para essas diferentes situações.

Distinção que, de resto, tem uma justificação objectiva.

Um dos princípios basilares nos contratos públicos é o da concorrência.

O n.º 4 do artigo 1º do Código dos Contratos Públicos, determina:

“À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”.

Como se refere no acórdão do Tribunal de Contas n.º 40/2010, no processo n.º 1303/2010, “A mais livre e intensa concorrência possível é indissociável dos “interesses financeiros públicos, já que é em concorrência que se formam as propostas competitivas e que a entidade adjudicante pode escolher aquela que melhor e mais eficientemente satisfaça o fim pretendido. Donde resulta que para a formação de contratos públicos devem ser usados procedimentos que promovam o mais amplo acesso à contratação dos operadores económicos nela interessados na certeza de essa concorrência permitirá que surja deste jogo concorrencial, as melhores propostas possíveis”.

Também a propósito deste princípio Maria João Estorninho, Curso de Direito dos Contratos Públicos, 2012, Almedina, p. 391, o concurso público permite encontrar a melhor solução para o interesse público, uma vez que quantos mais interessados se apresentarem a querer negociar maior a possibilidade de escolha a entidade adjudicante terá e mais os concorrentes procurarão optimizar as suas propostas.

E para Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, págs. 185 a 187, o princípio da concorrência constitui “… a verdadeira trave-mestra da contratação pública uma espécie de umbrela principle …”, sendo que “… um procedimento concorrencial regulado pelo direito administrativo, realiza-se pública ou abertamente no mercado, através dele, dirigindo-se à concorrência aí existente, para que o maior número de pessoas ou empresas se interessem pela celebração do contrato em causa …”, na certeza de que a concorrência se manifesta na exigência de que “… dentro da modalidade escolhida os procedimentos de contratação pública sejam organizados de maneira a suscitar o interesse do maior (e melhor) número de candidatos ou concorrentes, abrindo-se tendencialmente a todos os que a eles queiram aceder (ou candidatar-se), sem quaisquer condições que tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência …”, tendo como corolário ou reflexo que salvo justificação pertinente “… os requisitos de acesso ao procedimento não deverem ser definidos de tal maneira (vg., por referência ao número e valores das obras ou serviços iguais ou similares já prestados ou à proveniência dos bens a fornecer) que resultem numa limitação desproporcionada do mercado com capacidade para participar nesse procedimento …”.

Doutrina e jurisprudência citadas no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 31.05.2013, no processo 01370/12.3BEBRG.

A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.

Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.

Assim, a “impossibilidade de avaliação” das propostas (prevista na alínea c) do n.º 3 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos), determinante da exclusão, deve restringir-se à hipótese de resultar da “forma de apresentação de algum dos respectivos atributos” e não há forma de apresentação de outros elementos, em particular de “quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato” (previsão da alínea b) do mesmo preceito).

Isto porque sendo o mais baixo preço o único critério de adjudicação, o próprio caderno de encargos deve ser exaustivo e claro na definição das características dos bens a fornecer.

Submetendo-se as propostas, sob compromisso de honra, às exigências do caderno de encargos, sem qualquer hipótese de divergência – artigo 57º, n.º1, alínea a) e anexo I do Código dos Contratos Públicos.

Compromisso de honra que a autora assumiu declarando “aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas”, e que reiterou quando prestou os esclarecimentos solicitados pelo júri (factos provados sob as alíneas D) e E)).

E cujo desrespeito determina a exclusão da proposta apresentada ou a caducidade da adjudicação bem como integra a prática de contra-ordenação muito grave (artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos), consequências de que a autora estava ciente (facto provado sob a alínea B)).

Estas consequências legais do incumprimento das exigências do caderno de encargos, basta para acautelar o interesse público da transparência (o caderno de encargos a que as propostas se sujeitam de forma estrita, deve definir clara e exaustivamente as características dos bens a fornecer) e da igualdade (todas as propostas se submetem da mesma forma, estrita, às exigências do caderno de encargos), salvaguardado, em simultâneo, o pilar essencial da concorrência.

Ao excluir a proposta da autora com fundamento na falta de esclarecimento das características dos bens a fornecer a entidade demandada serviu-se de fundamento não previsto na lei, em particular no artigo 70º do Código de Contratos Públicos, violando. Tal como decidido, este preceito legal.

Sucede que na pendência da acção foi celebrado o contrato posto a concurso e os bens objecto deste contrato foram entregue pela contra-interessada à entidade demandada (alíneas e J) e K) dos factos provados.

Determina o artigo 102º, n.º5, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que;

“Se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o autor tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45.º».

Por seu turno dispõe o artigo 45º do mesmo diploma:

“1 – Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.

(...)

3 – Na falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias e determinar a abertura de vista simultânea aos juízes-adjuntos quando se trate de tribunal colegial.

4 - Cumpridos os trâmites previstos no número anterior, o tribunal fixa o montante da indemnização devida.

5 - O disposto nos números anteriores não impede o autor de optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração.”

Com estes preceitos visou-se antecipar o juízo sobre a existência de causa legítima de inexecução de uma sentença, evitando que o processo termine com uma decisão meramente formal de declaração de impossibilidade da lide (ver Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 220-221; Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, reimpressão, 2006, vol. I, p. 301).

A expressão “o tribunal julga improcedente o pedido em causa”, constante do art.º 45º, surgiu com a Lei 4-A/2003, de 19.2, em substituição da expressão “o tribunal não profere a sentença requerida” que se manteve no art.º 102º.

A ideia foi a de clarificar que o tribunal não pode deixar de proferir decisão (ver Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, op. cit., p. 518).

Mas para além de se ter criado uma discrepância entre os dois preceitos – ambos com o mesmíssimo propósito – optou-se pela mais infeliz das redacções pois, a tomar-se à letra o preceito modificado, teríamos um resultado incongruente, de julgar improcedente a acção, por um lado, e fixar uma indemnização a favor do demandante, por outro.

Na verdade, a julgar-se improcedente o pedido inicial, então não se justificaria o pedido de indemnização.

A condenação em indemnização constitui um substituto do pedido inicial. E deve ter factos para o sustentar, como qualquer pedido.

Ora nada permite concluir que o legislador pretendeu convolar a acção inicial, de declaração, de impugnação ou urgente, numa acção completamente nova.

Como se disse, a intenção foi antecipar o juízo sobre a existência de causa legítima de inexecução da sentença: a proferir, naturalmente, sobre o pedido inicial.

Por isso, só o pedido inicial é substituído. A causa de pedir que apoia o pedido inicial apenas tem de ser ampliada de forma a sustentar o novo pedido, o de indemnização.

Isto porque não sendo inicialmente formulado este pedido, naturalmente não foram também inicialmente indicadas as razões de facto e de direito que o sustentam. Aos vícios do acto acrescem, como causa de pedir, os factos que impõem o dever de indemnizar.

O que nos permite uma primeira conclusão: no caso de impugnação de acto, como aqui sucede, o pedido de indemnização terá de ter como suporte, antes de tudo o mais, um acto administrativo inválido (acto ilícito, porque violador de direitos ou de normas destinadas a defender interesses legítimos) e não uma qualquer outra causa de pedir, absolutamente distinta da inicial.

Só portanto, perante a constatação da prática de um acto inválido se justifica a fixação de uma indemnização. Isto implica a emissão de um juízo sobre a validade dos fundamentos da (neste caso) impugnação.

Esta decisão de mérito - ao contrário do que, literalmente, o legislador diz no citado art.º 45º - não pode ser sobre o pedido inicial em si mesmo (dada a impossibilidade objectiva de o fazer) mas apenas sobre a respectiva causa de pedir. E, menos ainda, pode ser de improcedência do pedido inicial sob pena de ficar prejudicado o pedido de indemnização.

Neste entendimento – o único que reputamos possível – o art.º 45º apesar da sua redacção dispõe o mesmo que o art.º 102º.

O que nos conduz à segunda conclusão: os preceitos em análise excluem uma decisão formal de extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide. Antes impõem uma decisão de mérito, mas de procedência, sobre os fundamentos da impugnação, a par da decisão formal de convolação objectiva do processo.

Como dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, op. e loc. cit.: “Na verdade a declaração judicial de ilegalidade é requisito prévio da atribuição da indemnização, pelo que o convite do tribunal no sentido de ser definido um montante indemnizatório pressupõe, não apenas a impossibilidade de dar cumprimento à sentença anulatória, mas também a constatação da procedência de algum dos fundamentos da impugnação”.

Tal como se decidiu no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 11.5.2006, no processo 01149/05.

Confirmado pelo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.11.2006, recurso n.º 0843/06.

Bem como no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18.05.2006, processo 01079/04.1 BEBRG (este citado no acórdão recorrido).

Termos em que se impõe manter na íntegra o acórdão recorrido.

Custas pelo município recorrente.

Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Miguéis Garcia
Ass: Frederico Branco