1. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida no processo de reclamação contra a decisão da administração fiscal de não considerar aplicável ao caso o disposto no n° 8 do art° 92º da Lei Geral Tributária, por ter considerado que “a decisão da comissão de revisão tem a sua fundamentação alicerçada no parecer do perito da administração tributária e nalguns aspectos da quantificação acolheu o que o perito independente defendeu”.

II. Salvo o devido respeito, esclarece-se, desde logo, que a comissão de revisão não tomou qualquer decisão, na medida em que não existiu concordância dos peritos, motivo pelo qual foi remetida a decisão para o Director de Finanças do Porto.

III.. As execuções em causa têm por objecto uma alegada dívida de IRC de 2000 e 2001, bem como Iva relativo aos mesmos anos, a qual resulta de uma avaliação por métodos indirectos, que foi objecto de reclamação.

IV. As execuções fiscais em causa nos presentes autos têm por objecto uma alegada dívida de IRC de 2000 e 2001, bem como Iva relativo aos mesmos anos, a qual resulta de uma avaliação por métodos indirectos, que foi objecto de reclamação, conforme se verifica do documento junto com a petição de reclamação.

V. Está em causa, no essencial, a actividade da reclamante ligada ao piloto de automóveis Ni Amorim, e, mais concretamente, um contrato celebrado com uma sociedade de Direito Inglês (a sociedade RDS) que a administração fiscal considera dever ter um valor (e que é o principal montante fixado à reclamante),

VI. Bem como a omissão de proveitos de publicidade e prémios de competição alegadamente recebidos pela recorrente.

VII. A recorrente explicou já, e interpôs a competente reclamação graciosa, que será seguida de impugnação judicial, que não existia qualquer valor para aquele contrato, a única contrapartida monetária da RDS é obviamente a que ela conseguir obter com a angariação de publicidade e patrocínios decorrentes da exploração da imagem do piloto, na qual se inclui os proveitos inerentes à cedência da sub-licença à própria recorrente.

VIII. E é precisamente esse o maior valor em causa na fixação de matéria colectável feita à recorrente, de cerca de um milhão e quinhentos mil contos - quantia semelhante às que se facturam em corridas de formula 1

IX. No âmbito da reclamação contra a fixação da matéria colectável, foi requerida a nomeação de perito independente, o qual se pronunciou sobre a reclamação, na reunião de peritos que ocorreu em 12.11.2003, na qual não foi possível o acordo entre o perito da Administração tributária e o perito indicado pelo contribuinte.

X. A administração fiscal entendeu fixar ao contribuinte proveitos por considerar que existiu a venda de um direito de imagem a uma sociedade inglesa, denominada Racing Driver Solution, tendo o perito independente considerado, no que respeita a tal questão, que teria que ter efectivamente havido um proveito inerente ao uso da licença, considerando, no entanto, “que não está devidamente sustentada a posição da administração fiscal expressa no ponto 4.5, item 14, folha 18, do relatório de inspecção tributária, ao referir que o valor do proveito omitido corresponderá, no mínimo, ao valor do custo de aquisição da sub-licença, uma vez que ficaram por computar os custos que a RDS suportará para colocar o piloto no seu objectivo final’

XI Considerou-se ainda no relatório de fiscalização que houve omissão de declaração de proveitos relativos a publicidade, considerando o perito independente que, muito embora esteja “de acordo quanto à existência de proveitos omitidos, todavia a sua qualificação não está de devidamente justificada pela administração fiscal’

XII. Por outro lado, e no que diz respeito à omissão de prémios de competição, considerou o perito independente que “quanto à omissão de prémios de competição, a administração fiscal não fez prova bastante para suportar tal conclusão, pois conforme o contribuinte contrapõe, tais verbas são pertença do operador internacional que inscreve o piloto nas corridas, e, perante a dúvida, o contribuinte não pode ser prejudicado. ‘

XIII. Assim, concluiu o perito independente que, muito embora considerasse existirem factos que justificam o recurso a métodos indirectos, não pode concordar com os valores fixados pela administração fiscal - veja-se a remissão para o ponto III - 1.2 do parecer apresentado.

XIV. A Administração Tributária, nos termos do n° 6 do artigo 92° da Lei Geral Tributária, decidiu pela manutenção dos valores fixados na sequência da inspecção tributária, com excepção das facturas da sociedade Easynet.

XV. Tendo o reclamante sido notificado da liquidação de IRC e IVA em sequência de tal decisão, deduziu contra os mesmos reclamação graciosa, solicitando a fixação de efeito suspensivo à reclamação, nos termos do n° 8 do art° 92° da mesma Lei.

XVI. O reclamante foi notificado do despacho contra o qual deduziu a reclamação em causa nos presentes autos, e que considera, no essencial, que terá que prestar garantia para suspender as execuções fiscais, uma vez que o parecer do perito independente não é conforme com o parecer do perito do contribuinte, verificando-se, no entanto, que faz algumas ressalvas, sendo umas assumidas na decisão e outras não.

XVII. A sentença proferida concordou com tal decisão, alicerçando-se no facto de existir “conformidade substancial entre o perito independente e o perito da administração tributária. Na verdade, estão de acordo com a fundamentação suficiente do recurso aos métodos indiciários; as divergências entre eles respeitam a aspectos concretos da quantificação”.

XVIII. Salvo o devido respeito, é precisamente aí que reside o cerne da questão: nos aspectos concretos da quantificação, na medida em que estamos perante um processo de quantificação de matéria colectável, e a diferença de quantificação corresponde a uma diferença entre um milhão e quinhentos mil euros e praticamente zero.

XIX. A sentença recorrida não deu como provados factos alegados pela recorrente que estavam provados documentalmente, pelo que deve ser alterada a matéria de facto dada como provada, no sentido de dela passar a constar o seguinte:

A) O perito independente considerou:

- no que diz’ respeito à questão da licença e do contrato com a RDS, que teria que ter efectivamente havido um proveito inerente ao uso da licença, considerando, no entanto, “que não está devidamente sustentada a posição da administração fiscal expressa no ponto 4.5, item 14, folha 18, do relatório de inspecção tributária, ao referir que o valor do proveito omitido corresponderá, no mínimo, ao valor do custo de aquisição da sub-licença, uma vez que ficaram por computar os custos que a RDS suportará para colocar o piloto no seu objectivo final’

- no que diz’ respeito à publicidade, e muito embora refira estar “de acordo quanto à existência de proveitos omitidos, toda via a sua qualificação não está devidamente justificada pela administração fiscal/’

- no que diz’ respeito à omissão de prémios de competição, considerou o perito independente que “quanto à omissão de prémios de competição, a administração fiscal não fez prova bastante para suportar tal conclusão, pois conforme o contribuinte contrapõe, tais verbas são pertença do operador internacional que inscreve o piloto nas corridas, e, perante a dúvida, o contribuinte não pode ser prejudicado ‘

8) O perito independente conclui que, muito embora considerasse existirem factos que justificam o recurso a métodos indirectos, não pode concordar com os valores fixados pela administração fiscal - veja-se a remissão para o ponto III - .1.2 do parecer apresentado.

C) O perito do contribuinte considerou que, por um lado, não estavam reunidas as condições para a aplicação por métodos indirectos, remetendo, por outro lado, para tudo o que consta da reclamação apresentada.

D) Os pareceres do perito independente e do perito do contribuinte chegaram conclusão de que não deveria ter ocorrido, nos termos em que ocorreu, a fixação da matéria colectável em causa, e que a mesma não se encontra fundamentada.

XX. O parecer do perito independente é, no essencial, conforme ao parecer do seu perito, na medida em que considera não existir fundamento para a correcção efectuada, não estando devidamente sustentada a posição da administração fiscal, designadamente no que se refere à questão da licença RDS, e que se trata da grande maioria da matéria colectável fixada à recorrente.

XXI. E a sentença recorrida não se pronunciou sobre tal questão da posição dos peritos relativa à questão da RDS, e que acaba por ser a questão mais importante nos presentes autos, em face dos valores a que ascende - pelo que padece da nulidade elencada na alínea d) do n° 1 do art° 668° do Código de Processo Civil.

XXII. A ratio do preceito contido no n° 8 do art° 92° é precisamente a de que, considerando dois dos peritos que parte ou a totalidade da fixação em causa não foi correctamente feita, ser forte a probabilidade “de ser errada a decisão de fixação e, por isso, ser curial esperar pela decisão final do processo em que se impugna a quantificação para executar o acto de liquidação

XXIII. Por outro lado, a razão de ser da lei deverá justificar que a ela valha, por paridade de razão, nos casos em que os ‘pareceres dos peritos referidos não são absolutamente conformes, mas coincidem parcialmente no seu resultado quanto à não inclusão de determinado valor na matéria colectável’

XXIV. E de outra forma não poderá ser, sob pena de se pôr em causa a própria razão de ser da norma, sob o argumento formal de que o parecer do perito independente não foi conforme a nenhum dos outros pareceres, pelo que não se poderia aplicar tal norma.

XXV. O que, no caso, releva, do ponto de vista do recorrente, é que aquele perito não concordou com a administração fiscal no que à questão da admissibilidade, extensão e fundamentação do recurso a métodos indirectos que foi feito.

XXVI. A sentença recorrida refere apenas que se deu razão às ressalvas do perito independente relativas à Easynet, quando tal questão se traduz num acréscimo à matéria colectável de cerca de 120 mil euros, quando o que está em causa nos presentes autos são fixações de cerca de dois milhões de euros.

XXVII. Assim, considera o recorrente estarem preenchidos os pressupostos de suspensão das execuções em causa até à decisão definitiva da questão, sendo de realçar que estamos perante liquidações de valor de tal maneira elevado e afastado da real actividade da empresa, pelo que deverá ser revogada a sentença recorrida, que violou o disposto no n° 8 do art° 92° da Lei Geral Tributária.

XXVIII. Na verdade, não dar oportunidade ao contribuinte de demonstrar a sua sem razão antes de possíveis penhoras seria condenar a empresa a uma falência precoce, por motivos que mais tarde poderão vir - e acredita o contribuinte que venham - a ser anulados, por infundados.

XXIX. Dizendo respeito o presente processo à reclamação relativa ao disposto no n° 3 do art° 278°, e fundamentando-se em prejuízo irreparável para o contribuinte, deverá ser-lhe atribuído efeito suspensivo e subida imediata, na medida em que estamos perante uma garantia de mais de um milhão de euros, que o contribuinte não poderá prestar, tendo em conta o seu elevadíssimo valor, em face do volume de negócios da empresa,

XXX. E ainda que o prosseguimento das presentes execuções com a penhora de bens da empresa provocará, em última análise, o encerramento daquela, e a paralisação de toda a sua actividade, na medida em que, tratando-se de uma empresa de publicidade e marketing, vive da sua imagem, sendo que a existência de penhoras provocará a desconfiança dos seus clientes e a paralisação dos serviços prestados,

XXXI. Por outro lado ainda, o que está em causa nos presentes autos é precisamente a determinação da prestação da garantia indevida ou superior à devida, pelo que não faria qualquer sentido a retenção do presente recurso, o que lhe tiraria todo o efeito útil - n° 2 do art° 286° do Código de Processo e Procedimento Tributário.

XXXII. A sentença proferida violou, assim, o disposto no n° 8 do art° 92° da Lei Geral Tributária e ainda o disposto no art° 668° n° 1 al. d) do Código de Processo Civil, pelo que se impõe a sua revogação.

Deve, nestes termos, ser concedido provimento ao presente recurso, assim se fazendo JUSTIÇA!

2. O MºPº emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (v. fls. 375/376).

3. Dispensados os vistos cabe agora decidir.

4. São os seguintes os factos dados como provados em 1ª instância e que relevam para a decisão:

A) Sobre a legalidade do recurso aos métodos indiciários o perito independente disse:
“ há indícios e factos que permitem ajuizar inequivocamente da legitimidade do recurso a métodos indirectos, para os quais o contribuinte não apresentou provas em contrário”.
“ Sem prejuízo de uma análise e procedimento mais desenvolvido por parte da Administração Fiscal, penso que as anomalias detectadas e as diferenças quantitativas encontradas deverão sustentar as correcções a efectuar à matéria colectável e aos IVA, com as ressalvas apontadas, no ponto III –1.2 deste parecer” (v. parecer dos autos constante de págs. 43 e segs. do documento que constitui a petição inicial);

B) Por sua vez o perito do contribuinte referiu: " Somos de parecer que o recurso aos métodos indiciários não está fundamentado e, por isso, carece de legalidade” (idem anterior, págs. 42);

C) Na decisão da reclamação disse-se: “ Na análise às ressalvas do perito independente, relativamente à Marca Easynet “ As ressalvas do perito independente foram assumidas pelo perito da Administração Tributária que também subscrevo pelo que irão ser efectuadas as correcções correspondentes”.
Marca Auto-Hoje, o Quê, Team Quatro, JN, Desigual e Motorante:
“Concordo inteiramente com o perito independente que as eventuais contrapartidas estabelecidas com as entidades em questão devriam ter sido contratualizadas a fim de salvaguardar os interesses de cada uma das partes e definirem em concreto os bens e serviços eventualmente permutados” (idem anterior, págs. 67 e seguintes).

5. A única questão a decidir no presente recurso é a de saber se estão preenchidos os requisitos do artº 92º, nº 8 da LGT para que as execuções contra o recorrente possam ser suspensas, sem prestação de garantia, por ter sido deduzida reclamação graciosa e impugnação judicial contra o acto tributário de liquidação efectuado após a revisão da matéria tributável obtida por métodos indirectos.

A citada norma estabelece o seguinte: “No caso de o parecer do perito independente ser conforme ao do perito do contribuinte e a administração tributária resolver em sentido diferente, a reclamação graciosa ou impugnação judicial tem efeito suspensivo, independentemente da prestação de garantia quanto à parte da liquidação controvertida em que aqueles peritos estiveram de acordo”.

São, portanto, dois os requisitos para que uma execução contra o contribuinte possa ser suspensa, tendo havido reclamação graciosa ou impugnação judicial do acto tributário:
a) Que o parecer do perito independente tenha sido conforme o do perito do contribuinte;
b) Que a administração tributária tenha resolvido em sentido diferente ao daqueles peritos.

No caso dos autos, desde logo se pode concluir que os pareceres do perito independente e do contribuinte não são conformes.
Com efeito, o perito independente entendeu justificar-se o recurso a métodos indirectos, discordando, no entanto, quanto à quantificação de determinados valores encontrados pela administração tributária (v. alínea A) do probatório).
O perito do contribuinte, por sua vez, discorda do recurso da utilização dos métodos indirectos, que reputa de ilegal.
Esta divergência desde logo inviabiliza a verificação de um dos requisitos acima enunciados, pois que, como se refere no parecer do MºPº de fls. 376 “Tal como foi salientado pelo MºPº em 1ª instância, a assinalada divergência entre peritos quanto à metodologia seguida para a determinação da matéria colectável inviabiliza que se possa concluir pela existência da conformidade do parecer dos peritos do contribuinte e do perito independente”.

Sendo assim, a decisão recorrida merece confirmação, improcedendo as conclusões das alegações e, em consequência, o recurso.

6. Nestes termos e pelo exposto nega-se provimento ao recurso confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em três UC.
Porto, 12 de Janeiro de 2006
João António Valente Torrão
Moisés Rodrigues
Dulce Neto