Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00452/05.2BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	02/16/2006

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Dr. José Augusto de Araújo Veloso

Descritores:	PROCEDIMENTO CAUTELAR - SUSPENSÃO EFICÁCIA - FUMUS BONI JURIS

Sumário:	I. No caso das providências cautelares conservatórias, o chamado fumus boni juris reduz-se, na alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA, a um fumus non malus juris; II. Exigindo a lei apenas o preenchimento do fumus non malus juris, o requerente não tem que alegar, em sede cautelar, toda a argumentação factual e jurídica exigida para se poder concluir pela ocorrência de um fumus boni juris.


Data de Entrada:	01/09/2006
Recorrente:	S.
Recorrido 1:	Secretário de Estado dos Transportes e Comunicações
Recorrido 2:	Metro do Porto, SA
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar de Suspensão de Eficácia (CPTA) - Rec. Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório
S…, Lda. e I…, Lda. – ambas com sede na rua de Matos, nº …, freguesia de Moreira, concelho da Maia – vêm interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que – em sede de processo cautelar - lhes indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do despacho de 10 de Outubro de 2004 do Secretário de Estado dos Transportes e Comunicações – despacho nº25321/2004 – que declara a utilidade pública com carácter de urgência da parcela de terreno onde está localizada a sua sede, porque necessária à obra levada a cabo pela Metro do Porto, SA.
As recorrentes requerem, ainda, que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso jurisdicional.
Formulam – culminando as suas alegações – as seguintes conclusões que se reproduzem:
I. A douta decisão proferida pelo Meritíssimo Juiz a quo padece de nulidade prevista na al. b) do nº 1 do artigo 668º do C.P.Civil porque não declara os factos que considerou não provados, nem faz minimamente o exame crítico das provas, pelo que a referida decisão deverá ser anulada nos termos do artigo 712º nº 4 do C.P.Civil.
II. Ocorre ainda na decisão o vício de excesso de pronúncia porque o Tribunal não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes conforme o disposto no artigo 95º nº 1 do CPTA e 664º do C.P.Civil, sendo certo que o Meritíssimo Juiz na sua decisão conheceu de factos não alegados pelas oponentes, concretamente os factos referidos nas als. f), g) e h) da Fundamentação da decisão, situação que exige a anulação da decisão com as consequências legais.
III. A decisão enferma ainda de vício de omissão de pronúncia porque na fundamentação não considera os factos que as partes consideraram como assentes e constante da Acta de Inquirição de Testemunhas de fls. 167 e segs., concretamente os arts. 13º, 21º, 28º, 36º, 40º e 43º do requerimento inicial
A omissão da pronúncia comina a sentença de nulidade, o que acarreta a anulação da decisão com vista à ampliação da matéria de facto.
IV. A adopção de uma providência conservatória não depende de existentes de um fumus boni juris, mas antes de um fumus non malus juris, bastando-se para a adopção da providência que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada.
V. Esta doutrina não foi seguida pelo Meritíssimo Juiz a quo que se consome na análise da probabilidade do êxito da acção principal que os recorrentes interpuseram, esquecendo que a lei apenas exige o juízo negativo sobre a manifesta falta de fundamento da acção.
VI. O acto administrativo expropriatório em análise tem um conteúdo rigorosamente igual ao acto administrativo proferido pela mesma entidade dezoito meses antes no qual apenas foram expropriados 260,36m2 de terreno que ora é expropriado totalmente.
VII. O artigo 3º do Código das Expropriações exige às entidades expropriantes o estabelecimento de um programa de execução de trabalhos faseado e calendarizado o qual não pode ultrapassar seis anos, obrigando assim essas entidades a antecipar e definir desde logo essas necessidades futuras sem margem para a sua ulterior invocação à medida das conveniências do expropriante, tendo tudo isto a ver com o princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade ou indispensabilidade, ou da menor ingerência possível.
VIII. A expropriação total do terreno ocupado pelas recorrentes dezoito meses após a mesma entidade apenas lhe ter exigido a expropriação de 260,36 m2 sem qualquer fundamentação adicional, antes repetindo a fundamentação constante do despacho anterior, faz duvidar sobre a existência real de um fim de interesse público na expropriação ora em crise, daí que tenha que se concluir pela não evidente improcedência da acção principal instaurada pelos recorrentes.
IX. No seu requerimento inicial as recorrentes requerem uma diligência de prova consistente na expedição de um ofício à Câmara Municipal da Maia para juntar documentos, e sobre este meio de prova requerido o Meritíssimo Juiz não se pronunciou não ordenando tal expedição, nem indeferindo o requerido, tendo-se assim cometido mais uma nulidade que ora se invoca e tem as consequências legais.
Termina pedindo a este Tribunal Central a revogação da sentença recorrida por violar as normas dos artigos 653º, nº 2, 668º, nº 1 als. b) e d), e 664º do CPC, e ainda dos arts. 95º, nº 1, e 120º, nº 1 al. b), do CPTA.
Tanto o Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, como a interessada particular Metro do Porto, SA, vieram manifestar-se contra a pretendida
atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional, e advogar a total improcedência do mesmo.
Após a apresentação das referidas alegações, mas ainda antes da admissão do recurso jurisdicional pelo tribunal a quo, as recorrentes vieram juntar aos autos um documento ao abrigo do artigo 524º nº1 do CPC.
A interessada particular Metro do Porto, SA, manifestou-se contra a junção que considera ilegal e supérflua.
O Ministério Público pronunciou-se contra a requerida atribuição de efeito suspensivo ao recurso contencioso, e pela manutenção da decisão recorrida.
Reagindo a este parecer, as recorrentes sublinharam uma vez mais as suas pretensões, quer no tocante ao efeito a atribuir ao recurso jurisdicional, quer no tocante às razões de revogação da sentença.
A instância continua válida e regular.

De Facto
São os seguintes os factos dados como provados na sentença recorrida:
a) As recorrentes são sociedades de responsabilidade limitada, tendo a primeira como objecto a actividade de transitário, agência de transportes internacionais, e a segunda o transporte terrestre de mercadorias, das quais são sócios R… e M… – ver folhas 18 a 29;
b) Em 1 de Janeiro de 1991, as requerentes tomaram de R… e M… o direito ao gozo temporário, mediante o pagamento de uma renda mensal de 50.000$00 cada uma, do prédio sito no lugar de Matos e melhor identificado nos documentos com cópias a folhas 30 a 33;
c) Em 30 de Setembro de 2004, a Metro do Porto, SA, remeteu carta registada a cada uma das requerentes na qual comunicava que havia deliberado requerer a declaração de utilidade pública com carácter de urgência, com a atribuição da posse administrativa imediata, da expropriação do direito de propriedade e dos direitos inerentes ao prédio identificado como a parcela PE-NM-090R – ver folhas 34 a 41;
d) Em 5 de Janeiro de 2005, a Metro do Porto, SA, comunicou à SA Transitários, Lda., que por despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado dos Transportes, de 14 de Outubro de 2004, publicado no DR II série de 09.12.2004, foi declarada a utilidade pública das expropriações das parcelas necessárias à construção da obra supra referenciada – ver folhas 42 a 56;
e) As requerentes utilizam o prédio a que se reportam os autos para aí terem instalado um armazém onde guardam mercadorias e para estacionar, com vista a efectuar cargas e descargas, os veículos de transporte de mercadorias, alguns pertencentes à requerente I…, veículos esses que nalguns casos são camiões TIR - depoimento das duas primeiras testemunhas ouvidas;
f) A Metro do Porto, SA, pretende construir um arruamento no terreno em que se encontra o imóvel referido na alínea que antecede, com vista a permitir o acesso a um viaduto sobre a linha de metro existente na zona, com vista a eliminar duas passagens de nível de veículos existentes naquela zona – depoimento das 4ª e 5ª testemunhas;
g) Naquela zona existe, e continuará a existir, o atravessamento pedonal da linha – depoimento das 4ª e 5ª testemunhas;
h) A construção de arruamentos, viadutos, parques de estacionamento e outros, fazem parte das infra-estruturas a construir decorrentes da construção da linha de metro de modo a melhorar os acessos e a circulação deste, de veículos e peões – depoimento das 4ª e 5ª testemunhas;
i) Em 25 de Fevereiro de 2005 foi apresentada neste tribunal a presente providência cautelar – ver folha 2.

Do efeito do recurso
Cumpre apreciar e decidir, antes de mais, a bondade da pretensão das recorrentes em ver atribuído o efeito suspensivo ao recurso jurisdicional.
No fundo, as recorrentes entendem que a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso interposto de decisão que recusa a adopção de providência cautelar – artigo 143º nº2 do CPTA – se alicerça na presunção de que o autor dessa decisão já procedeu à respectiva ponderação dos danos – artigo 143º nº5 do CPTA.
Como na decisão recorrida essa ponderação não chegou a ser efectuada, concluem as recorrentes que se abre a possibilidade de tal ser realizado agora, em ordem à pretendida alteração do efeito atribuído ao recurso.
Afigura-se-nos que não lhes assiste razão.
Por um lado porque o nº2 do artigo 140º do CPTA é peremptório: os recursos interpostos de intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias e de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo.
Por outro lado porque o nº4 e o nº5 do artigo 140º do CPTA devem ser lidos na sequência da possibilidade de alteração do efeito do recurso aberta pelo seu nº3, ou seja, supõem que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo a recurso que, por regra, teria efeito suspensivo da decisão.
Ora, no presente caso, o efeito meramente devolutivo não foi requerido ao tribunal, está fixado por lei, sendo que esta imperatividade encontra razão de ser na necessidade de evitar o prolongamento abusivo da proibição de execução do acto administrativo que decorre do artigo 128º do CPTA.
Atribuir efeito suspensivo à decisão que recusa a suspensão de eficácia de acto administrativo redunda, no fundo, em conseguir pela via formal o que não se conseguiu pela via substantiva. É levar a tutela cautelar a um ponto que, tudo indica, não foi querido pelo legislador.
Nestes termos, decidimos, indeferir o requerimento de atribuição de efeito suspensivo ao recurso jurisdicional, mantendo-se o efeito que lhe foi fixado pelo tribunal a quo.

Do documento junto
Após as alegações, mas antes da subida deste recurso jurisdicional, as recorrentes vieram juntar aos autos um documento, fazendo-o ao abrigo do disposto no artigo 524º nº1 do CPC.
Trata-se de cópia parcial de uma entrevista com Rui Rio, Presidente da Câmara Municipal do Porto, ao que tudo indica publicada num jornal de que não se descortina a data.
O artigo 524º nº1 do CPC estipula que depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.
Já no regime processual do recurso de agravo, diz o artigo 743º nº3 do CPC que com as suas alegações podem as partes juntar os documentos que lhes seja lícito oferecer.
Assim, deveriam as apresentantes do documento fornecer ao tribunal elementos que permitissem aferir se o documento pode ou não pode ser apresentado antes daquele momento, nomeadamente aquando das suas alegações, e concluir pela relevância do mesmo para provar facto ou factos articulados nos autos – ver artigo 523º do CPC.
Ora, acontece que para além de não fornecerem, nem do próprio documento decorrer, qualquer elemento temporal que permita concluir pela exigida impossibilidade de apresentação, também se limitam a dizer que do documento “decorre à evidência o fumus boni juris do presente processo”.
Acontece que a prova documental é prova de factos, e não de conclusões.
As conclusões tirá-las-á o julgador a partir dos factos que se provarem.
Nestes termos, decidimos não tomar em consideração o documento junto aos autos pelas recorrentes a folhas 286 dos mesmos.

Do mérito do recurso
I. As recorrentes começam por apontar à sentença recorrida duas causas de nulidade: as previstas nas alíneas b) e d) do nº1 do artigo 668º do CPC.
Estas normas cominam com a nulidade a sentença que não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão – alínea b) – e em que o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento – alínea d).
No tocante à primeira, alegam as recorrentes que a sentença recorrida “não declara os factos que considerou não provados, nem faz minimamente o exame crítico das provas”.
Quanto à segunda, invocam, por um lado, que o julgador conheceu de factos não articulados, “concretamente os factos referidos nas alíneas f) g) e h) da fundamentação da decisão”, e não teve em conta os factos que constam dos “artigos 13º, 21º, 28º, 36º, 40º e 43º do requerimento inicial”, que as partes consideraram assentes na acta de inquirição de testemunhas.
De acordo com a jurisprudência maioritária, apenas a falta absoluta de fundamentação acarreta a nulidade da sentença nos termos da alínea b) do nº1 do artigo 668º do CPC, sendo que a fundamentação que nesta norma está em causa é a exigida à sentença pelo artigo 659º nº2 do CPC – ver, entre muitos outros, AC. STJ de 13.01.00, in Sumários, 37º, 34, AC. STA de 21.07.04, in Rº695/04, e AC. STJ de 24.02.05, in www.dgsi.pt.
De acordo com esta última norma, na fundamentação da sentença deve o julgador discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.
Isto foi cumprido na sentença recorrida.
Efectivamente, após enumerar os factos provados, identificando os meios de prova documental e pessoal em que se alicerçam, a sentença indica, interpreta e aplica aos mesmos as pertinentes normas jurídicas.
Resulta, pois, que não padece de falta absoluta de fundamentação que a justifique, seja no que respeita à especificação dos fundamentos de facto seja no que respeita à indicação dos fundamentos de direito.
Acontece que nas alegações, as recorrentes parecem confundir esta causa de nulidade da sentença com as exigências feitas pelo nº2 do artigo 653º do CPC.
Este, todavia, refere-se ao julgamento da matéria de facto mediante decisão independente, cujas deficiências poderão acarretar a alteração da sentença, mas não a sua nulidade – ver artigo 712º do CPC.
Em conclusão: a sentença recorrida não incorre na nulidade prevista na alínea b) do nº1 do artigo 668º do CPC.

A cominação de nulidade da sentença prevista na alínea d) do nº1 do artigo 668º do CPC está directamente relacionada com o preceituado no artigo 660º do mesmo diploma.
Segundo esta última norma, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.
Norma idêntica está consagrada no artigo 95º nº1 do CPTA.
As “questões” a que tais normas fazem referência são as mesmas a que alude o nº1 do artigo 659º do CPC, ou seja, as questões jurídicas que ao tribunal cumpre solucionar.
Nestas questões jurídicas não cabem os meros factos, a respeito dos quais as recorrentes imputam excesso ou omissão à sentença recorrida.
Estes factos serão elementos materiais indispensáveis à ponderação e resolução das questões jurídicas colocadas ao tribunal, mas não se confundem com elas.
Este tipo de reclamações sobre matéria de facto poderá, eventualmente, dar origem a uma reapreciação por parte do tribunal superior, mas não é causa de nulidade da sentença ao abrigo da alínea d) do nº1 do artigo 668º do CPC.
De qualquer forma, é possível constatar que os factos constantes das alíneas f) g) e h) da matéria provada na sentença, surgem como concretizações instrumentais doutros articulados nas oposições quer da entidade requerida – ver artigos 4º e 27º da mesma – quer da sociedade contra-interessada – ver artigo 5º da mesma.
E sendo assim, como cremos ser, o seu conhecimento sempre seria permitido ao abrigo do princípio do dispositivo, conforme decorre dos artigos 664º e 264º ambos do CPC – ver artigo 1º do CPTA.
Por sua vez, os factos constantes dos artigos 13º, 21º, 28º, 36º, 40, e 43º do articulado inicial das aqui recorrentes, efectivamente considerados assentes por acordo das partes – ver acta de folhas 167 e 168 dos autos – para além de não consubstanciarem questões jurídicas, para efeitos da invocada nulidade, não contendem minimamente com o sentido da decisão recorrida.
Em conclusão: a sentença recorrida também não incorre na nulidade prevista na alínea d) do nº1 do artigo 668º do CPC.

II. A sentença recorrida indeferiu a suspensão de eficácia do despacho em causa por entender que não se verificava o chamado fumus boni juris exigido pela alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
No entender das recorrentes, no caso das providências cautelares conservatórias o chamado fumus boni juris reduz-se a um fumus non malus juris, que no caso concreto se verifica.
E assim sendo, o julgador a quo deveria ter considerado preenchido este requisito, em vez de se consumir na análise da probabilidade de êxito da futura acção principal.
Assiste razão às recorrentes.
De facto, a adopção da providência cautelar peticionada pelas recorrentes apenas exigia, neste caso concreto, que não fosse manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito – alínea b) referida.
Ora, no tocante a este requisito, o julgador a quo dedicou-se a analisar o vício de violação de lei – por erro nos pressupostos de facto – e o vício de desvio de poder apontado pelas recorrentes ao acto suspendendo.
E terminou considerando que não havia matéria nos autos que permitisse concluir pela verificação de qualquer um desses vícios.
Nesta base, concluiu que falecia um dos pressupostos indispensáveis para que a providência cautelar pudesse ser decretada - o fumus boni juris – ficando prejudicada a apreciação dos demais.
Ao assim proceder, a sentença recorrida exigiu das impetrantes mais do que lhes exige a lei, defraudando as suas legítimas expectativas processuais.
Na verdade, exigindo-lhes a lei apenas o preenchimento do fumus non malus juris, elas não tinham que alegar em sede cautelar toda a argumentação factual e jurídica exigida para se poder concluir pela ocorrência de um fumus boni juris.
Ao exigir-lhes, na prática, este e não aquele, a sentença recorrida errou na aplicação do direito.
E o que é certo é que, ponderados todos os factos provados, e a argumentação jurídica expendida pelas recorrentes, podemos concluir não ser manifesta a falta de fundamentação da pretensão que pretendem formular no processo principal, nem a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
Deve, por conseguinte, ser considerado preenchido este requisito exigido pela alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.

Cumulativamente com o requisito acabado de apreciar, a adopção da providência conservatória requerida exige que haja fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal – alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Decorre dos autos que com a futura instauração do processo principal as recorrentes visam a anulação do despacho que declarou a utilidade pública, com carácter de urgência, da parcela de terreno que lhes está arrendada, impedindo a deslocação da sua sede para um outro local.
Alegam, neste âmbito cautelar, o receio de que a execução do despacho suspendendo lhes provoque um conjunto de prejuízos de ordem patrimonial que, a seu ver, poderão conduzir ao encerramento das empresas e ao despedimento de onze trabalhadores.
É certo que a matéria de facto articulada nos artigos 27 a 44 da petição inicial não foi levada à sentença, que dela acabou por não necessitar dada a fundamentação jurídica em que baseou a decisão.
Acontece, todavia, que mesmo considerando provada a parte factual desses artigos, entendemos que não se verifica um fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que as recorrentes visam assegurar no futuro processo principal.
Na verdade, as recorrentes alegam que com a execução do acto suspendendo terão de paralisar a sua actividade, mas não decorre da sua alegação qualquer impossibilidade de arrendar novo espaço nos arredores, para aí de novo a exercerem, sublinhando apenas a grande diferença entre a renda que actualmente pagam e a que terão de vir a pagar.
A continuação da sua actividade, com a manutenção dos respectivos postos de trabalho é, pois, possível, residindo o problema numa questão de preço.
Ora, todo este prejuízo de ordem patrimonial é susceptível de reparação: por um lado, a indemnização pela caducidade do arrendamento, a que as recorrentes têm direito, abrange não só as despesas relativas à nova instalação, mas também os prejuízos resultantes do período de paralisação – artigos 30º nº4 e 31º nº1 do Código das Expropriações; por outro lado, no caso de obterem vencimento no processo principal, abre-se-lhes a possibilidade de exigir de volta a situação material actual, e ver indemnizados os prejuízos decorrentes da eventual conduta ilícita e culposa – artigo 2º do DL nº48051 de 21 de Novembro de 1967.
Deve, por conseguinte, ser considerado não preenchido este requisito exigido pela alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Significa isto que tem de sucumbir, embora por razão diferente da invocada na sentença recorrida, a pretensão cautelar deduzida pelas recorrentes.

Decisão
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste tribunal, em negar provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, manter a sentença recorrida embora por diferente razão.
Custas pelas recorrentes, em regime de solidariedade - com taxa de justiça fixada nos termos dos artigos 18º nº2 e 73º-E nº1 alíneas a) e f) do CCJ.
D.N.
Restituam-se às partes, oportunamente, os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Porto, 16.02.2006