| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
O INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P., réu na ação administrativa especial que contra si foi instaurada em 30/10/2015 no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga por WHAAA (devidamente identificado nos autos) – na qual impugnou o ato administrativo que determinou a reposição do montante recebido em prestação única a título de prestações de desemprego, cuja anulação peticionou – inconformado com a sentença datada de 06/12/2017 do Tribunal a quo que julgando procedente a ação anulou o ato administrativo impugnado, dela interpôs o presente recurso de apelação, pugnando pela revogação da sentença recorrida, com improcedência da ação e manutenção do ato impugnado, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
A) O presente recurso vem interposto da douta Sentença do Tribunal a quo, que considerou não existir por parte do Autor, ora Recorrido, a obrigação de restituir os montantes recebidos a título de montante único, uma vez que não houve qualquer incumprimento por parte daquele, quanto aos requisitos legais impostos pelos artigos 34.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03-11, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 64/2012, e 7.º deste último diploma, porquanto entendeu a Mmª. Juíza que, o artigo 34.º, na nova redação, se aplicaria, apenas e só, às relações já constituídas e abrangidas pela exigência da exclusividade, a partir da entrada em vigor da norma;
B) Refere a douta Sentença ora recorrida, a fls. 9 e 10, que “Analisada a matéria de facto em causa, releva que o Autor celebrou com o Réu contrato para a criação do próprio emprego, recebendo antecipadamente as prestações de desemprego a que tinha direito – em 2010, com início a 22.06.2010. Mesta data, as únicas obrigações, na parte aqui em análise, que impendiam sob o Autor prendiam-se com a criação de emprego a tempo inteiro e que tal se mantivesse por três anos a contar do início do contrato (acima, artigo 12.º da Portaria n.º 985/2009, na redação da Portaria n.º 59/2011);
C) E, mais à frente a referida Sentença menciona que “O Autor em setembro de 2010 e em outubro de 2011, logo durante a vigência do período de três anos acima referido, foi colocado a lecionar em duas escolas, respetivamente.
Nesta ambiência, o Réu, em 2015 (facto 4 supra dado como provado), suscita a questão de o Autor ter que restituir os montantes recebidos, uma vez que durante o período do contrato tinha exercido, também, outras funções (para além das que decorriam da criação do seu próprio emprego), invocando a acumulação de funções e o disposto nos artigos 34.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 220/2006, na redação do Decreto-Lei n.º64/2012, e 7.º deste último diploma.”;
D) Concluindo aquela que, “Ora, perante esta explanação, importa analisar e decidir.
No que concerne às primeiras exigências legais (função a tempo inteiro e durante e durante três anos), apesar de contar do ato administrativo que o Autor não as cumpriu, não resulta de lado algum que assim tenha sido. Ou seja, não basta dizer que o Autor teve outras funções no período de tempo em que estava vinculado ao programa de criação do próprio emprego, para se concluir que não cumpriu as obrigações a que estava adstrito. Ou seja, dito de outro modo, o facto de exercer duas funções ao mesmo tempo (sendo que não se sabe quantas horas o Autor lecionava) não significa, sem mais, que o Autor não dedicasse tempo inteiro à atividade para a qual recebeu a totalidade do subsídio de desemprego. Note-se que o Autor podia dedicar o tempo devido à sua atividade e conseguir lecionar algumas horas por semana na Escola onde foi colocado, sem prejuízo para nenhuma das atividades.
Destarte, não se pode verificar qualquer incumprimento nesta parte”;
E) Sucede que, salvo melhor opinião, a Mm.ª Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga não só errou na aplicação do direito “error juris”, como faz uma errónea subsunção dos factos ao direito aplicável, de tal forma que o decidido não corresponde à realidade normativa;
F) E, como se não bastasse, realiza uma análise estanque do Regime Jurídico de Proteção no Desemprego, descorando, que este regime tem que ser visto na sua globalidade;
G) Efetivamente, o Regime Jurídico de Proteção no Desemprego, previsto no Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro, estabelece, no âmbito do subsistema previdência, o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem, sem prejuízo de disposto em instrumento internacional aplicável;
H) O diploma vindo de mencionar, preconiza que aquela reparação da situação de desemprego se realize através de “medidas passivas e ativas”, podendo ainda, incluir medidas excecionais e transitórias (cfr. artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03/11);
I) Para efeitos do diploma legal supra, o “desemprego” consiste, nos termos do artigo 2.º, em “toda a situação decorrente da perda involuntária de emprego do beneficiário com capacidade e disponibilidade para o trabalho, inscrito para emprego no centro de emprego”;
J) As medidas ativas, de reparação da situação de desemprego, são, entre outras o pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego, (…) (cfr artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03/11);
K) Por seu turno, estabelece o artigo 6.º do mesmo diploma legal que, o subsídio de desemprego visa compensar os beneficiários da falta de retribuição resultante de desemprego ou de redução por aceitação de trabalho a tempo parcial, e promover a criação de emprego, através, designadamente, do pagamento por uma só vez das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego;
L) Antes de prosseguir, importa recordar a redação do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03/11, antes da que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 64/2012 de 15 de Março, a qual era a seguinte:
“1 - O subsídio de desemprego ou o subsídio social de desemprego inicial a que os beneficiários tenham direito pode ser pago globalmente, por uma só vez, nos casos em que os interessados apresentem projeto de criação do próprio emprego.
2 – O montante global das prestações corresponde à soma dos valores mensais que seriam pagos aos beneficiários durante o período de concessão, deduzida das importâncias eventualmente já recebidas.
3 – A regulamentação do pagamento do montante global das prestações de desemprego consta de diploma próprio”;
M) O diploma próprio, a que se refere o n.º 3 do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03/11, é a Portaria n.º 985/2009 de 4 de Setembro. A referida Portaria, no seu Capítulo III, sob a epígrafe “apoio à criação do próprio emprego por beneficiários de prestações de desemprego”, nomeadamente no seu artigo 12.º, n.º 1 e n.º 9 alínea b), dispõe que:
“1 - Há lugar ao pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego, deduzido das importâncias eventualmente já recebidas, ao abrigo do previsto no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro, sempre que o beneficiário das prestações de desemprego apresente um projeto ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do artigo 1.º e que origine, pelo menos, a criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário.
(…)
9 - Os projetos referidos no presente capítulo que não beneficiem da modalidade de apoio prevista na alínea a) do artigo 2.º:
(…)
b) Devem manter a atividade da empresa e os postos de trabalho preenchidos por beneficiários das prestações de desemprego durante, pelo menos, três anos.”;
N) Posteriormente, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 64/2012 de 15 de Março, o artigo 34.º passou a ter a seguinte redação:
“1 - O subsídio de desemprego ou o subsídio social de desemprego inicial a que os beneficiários tenham direito pode ser pago globalmente, por uma só vez, nos casos em que os interessados apresentem projeto de criação do próprio emprego.
2 - O montante global das prestações corresponde à soma dos valores mensais que seriam pagos aos beneficiários durante o período de concessão, deduzido das importâncias eventualmente já recebidas.
3 - Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade.
4 - O incumprimento injustificado das obrigações decorrentes da aprovação do projeto de criação do próprio emprego ou a aplicação, ainda que parcial, das prestações para fim diferente daquele a que se destinam implica a revogação do apoio concedido, aplicando-se o regime jurídico da restituição das prestações de segurança social indevidamente pagas, sem prejuízo da responsabilidade contraordenacional ou penal a que houver lugar.
5 - Sem prejuízo das competências dos centros de emprego, os serviços de fiscalização da segurança social podem, para efeitos do número anterior, verificar o cumprimento das condições de atribuição do pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego.
6 - A regulamentação do pagamento do montante global das prestações de desemprego consta de diploma próprio.”;
O) E, a coberto do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 64/2012 de 15 de Março, sob a epígrafe “Produção de efeitos”, determinou-se que a nova redação dada ao artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03/11, pelo Decreto-Lei n.º 64/2012, aplicar-se-ia às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo de legislação anterior;
P) Perante o quadro legal exposto, analisemos então o artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03/11, antes mesmo, da nova redação, conferida àquele artigo, pelo Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15 de Março;
Q) No âmbito do Regime Jurídico de Proteção no Desemprego, o pagamento global das prestações de desemprego tem em vista, essencialmente, alterar a situação de um trabalhador inativo num trabalhador ativo fora das regras próprias da oferta e da procura do mercado de trabalho, em que o beneficiário apresenta um projeto de emprego, considerado viável pelo centro de emprego, que é total ou parcialmente financiado com as prestações de desemprego a que o beneficiário teria direito;
R) Com efeito, com a apresentação do projeto de criação do próprio emprego é suposto que o beneficiário esteja desempregado, reúna os requisitos de concessão do subsídio de desemprego ou subsídio social de desemprego, e vá criar o seu próprio emprego a tempo inteiro e mantenha o posto de trabalho obtido com recurso ao montante global, durante pelo menos, três anos;
S) Tanto assim é que, caso o beneficiário estivesse a trabalhar a tempo parcial noutra atividade e ficasse em situação de desemprego involuntário por uma segunda atividade, não teria direito ao subsídio de desemprego na modalidade de concessão do montante global das prestações de desemprego, exatamente, porque o pagamento global das prestações de desemprego pressupõe a criação do próprio emprego, a tempo inteiro e consequentemente em regime de exclusividade;
T) E, ainda que, este último quesito – o da exclusividade, - à data dos factos, não estivesse expresso na letra da lei, facto é que, o mesmo se extrai do espírito do legislador, uma vez que no Regime de Proteção no Desemprego, previsto no Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03/11, o início de qualquer atividade, durante o período de concessão das prestações de desemprego, suspende o pagamento das mesmas, ou eventualmente, dá lugar à atribuição do subsídio de desemprego parcial, caso se verifiquem as respetivas condições de atribuição;
U) A permissão do exercício de uma atividade por um beneficiário do subsídio de desemprego implica, necessariamente, a perda do requisito de atribuição do subsídio em causa, em conformidade com o disposto nos artigos 42.º, 50.º, 52.º, 54.º e 56.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03/11;
V) Mas, pode ser também retirado do artigo 12.º da Portaria n.º 985/2009, mais específico sobre programa de apoio ao empreendedorismo e à criação do próprio emprego, no qual se determina que o pagamento do montante global das prestações de desemprego ocorre apenas quando o beneficiário crie o próprio emprego, a tempo inteiro;
W) Com a referência da “criação de emprego a tempo inteiro, do promotor destinatário” decorrente do artigo 12.º da Portaria n.º 985/2009, retira-se o entendimento claro que, o promotor destinatário do apoio não pode ter outra atividade profissional em simultâneo com a criada no âmbito do projeto de criação do próprio emprego, enquanto não tiver decorrido o intervalo de tempo mínimo estabelecido na lei para a manutenção e execução do projeto, de pelo menos três anos;
X) Em particular, desta última disposição extrai-se, a contrario, que o Recorrido não podia acumular outra atividade remunerada fosse ela qual fosse, pois tal, colide necessariamente com a exigência legal de um emprego desenvolvido a tempo inteiro, emprego esse que forçosamente se deve considerar em regime de exclusividade. Senão repare-se,
Y) A premissa do exercício de uma atividade por um beneficiário do subsídio de desemprego, implica necessariamente a perda do requisito de atribuição do subsídio em causa, nomeadamente, o requisito da disponibilidade para o trabalho (consagrado no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 220/2006), e a consequente suspensão/cessação do pagamento das prestações de desemprego, ainda que, em concreto, essa atividade possa ocorrer por um curto período de tempo, a verdade é que tal exercício, é obstativo do reconhecimento inicial à atribuição do direito às prestações, quando aquele exercício de atividade profissional ocorre à data da atribuição e é também uma condicionante, caso aquele exercício de atividade ocorra durante o período de concessão das prestação;
Z) Com efeito, caso porventura ao invés de receber o montante global das prestações de desemprego, o Recorrido tivesse recebido o subsídio de desemprego, teria de cumprir com as comunicações obrigatórias suscetíveis de determinar a suspensão ou a cessação das prestações, como é o caso do exercício de uma atividade profissional, entendimento esse que se retira dos artigos 42.º 50.º, 52.º, 54.º e 56.º do Decreto-Lei n.º 220/2006;
AA) Das citadas disposições legais resulta também claro que, para efeitos da suspensão do pagamento das prestações de desemprego, e de cessação do respetivo direito, as situações de exercício de atividade profissional por conta de outrem e por conta própria, estão expressa e totalmente equiparadas no diploma, e são um obstativo do reconhecimento inicial à atribuição do direito às prestações, quando aquele exercício de atividade profissional ocorre à data da atribuição e são também uma condicionante à atribuição do subsídio de desemprego parcial;
BB) De forma idêntica se deverá entender que essa atividade não pode ser acumulada com a que esteve na base do pagamento do montante global das prestações de desemprego, pois o trabalhador deixa de estar em situação de perda involuntária de emprego, ou seja, deixa de estar desempregado;
CC) Não estando numa situação de desemprego, cessa a necessidade de compensar o beneficiário por essa eventualidade, consequentemente, cai por terra a teoria que o Recorrido desenvolveu, em torno de não lhe ser aplicado o requisito da exclusividade, porquanto tal requisito, sobreveio com a redação conferida ao artigo 34.º, pelo Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15 de Março;
DD) Nessa esteira, se porventura, aquele entendimento fosse acolhido estaríamos a defraudar os princípios que emergem da concessão de subsídio de desemprego, na vertente do pagamento global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego, tendo presente que esta medida se destina a apoiar as pessoas que involuntariamente se encontrem em situação de desemprego, promovendo a criação do próprio emprego a tempo inteiro, em regime de exclusividade do beneficiário e promotor do projeto, durante, pelo menos três anos;
EE) Motivo pelo qual, o regime da proteção no desemprego, e no caso concreto o artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, deve de ser analisado numa perspetiva global, pois que na sua génese está implícita a criação do próprio emprego do beneficiário, destinatário da prestação, com dedicação a tempo inteiro e em regime de exclusividade, durante, pelo menos, três anos, não podendo aquele acumular o benefício da prestação de desemprego com outra atividade para além do próprio emprego por força do disposto no n.º 4 do artigo 60.º do mesmo Decreto-Lei;
FF) In casu, o Recorrido acumulou o benefício do pagamento global das prestações de desemprego com outra atividade remunerada, primeiro em 26/09/2010, e, posteriormente em 04/10/2011, no Agrupamento de Escolas AS e no Agrupamento de Escolas de VV, respetivamente, quando impendia sobre ele, a obrigação de manter o próprio emprego, a tempo inteiro e que assim se mantivesse por, pelo menos, três anos, a contar da data em que recebeu o apoio para a criação do próprio emprego;
GG) Provada que está a violação, por parte do Recorrido, da obrigação manter o próprio emprego, a tempo inteiro, durante pelo menos, três anos, é despropositado, considerar que aquele podia manter uma outra atividade em paralelo com a primeira, ainda que por algumas horas semanais, porquanto o requisito a “tempo inteiro” pressupõe uma dedicação completa e total, a todo o tempo e em consequência, exclusiva;
HH) Aliás, qualquer pesquisa a um dicionário de língua portuguesa, esclareceria a “dúvida” do Recorrido, porquanto “inteiro”, significa todo, completo e total. Ora, se “inteiro” tem aqueles significados, por maioria de razão, a obrigação de manter o próprio emprego a tempo inteiro só pode significar uma única coisa, que a dedicação ao projeto para o qual recebeu o montante global das prestações de desemprego teria que ser total, completa e em exclusividade;
II) Ademais, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15 de Março, o artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03 de Novembro, nomeadamente o seu n.º 3, passou a dispor que: “Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade.”;
JJ) E, o artigo 7.º do citado Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15 de Março, dilucidou às dúvidas que porventura pudessem existir quanto à aplicação do artigo 34.º e da sua nova redação, ao determinar que “1- O disposto nos artigos 12.º, 17.º, 20.º, 24.º, 34.º, 34.º-A, 45.º, 49.º, 60.º, 70.º, 72.º e 76.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, na redação dada pelo presente decreto-lei, aplica-se às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior”;
KK) A pedra de toque do Regime de Proteção no Desemprego, designadamente, do montante global das prestações de desemprego, de acordo com o espírito e com a letra da lei, a partir daquela data, circunscreveu-se na impossibilidade de acumular a atividade criada, com outra atividade, impondo-se que a mesma seja normalmente remunerada;
LL) E, a letra da lei é clara, ao impossibilitar a acumulação do exercício da atividade criada com recurso ao montante global das prestações com outra atividade normalmente remunerada durante o período de 3 anos em que o beneficiário promotor está obrigado a manter aquela atividade;
MM) Ora, no caso em apreço, ficou amplamente demonstrado que o Recorrido após a criação da empresa “OTM – Med. Imobiliária Lda”, e durante o período em que estava obrigado a manter o próprio emprego a tempo inteiro, em regime de exclusividade, durante pelo menos três anos, exerceu uma outra atividade, em dois períodos distintos: 26/09/2010 e 04/10/2011;
NN) Além disso, o artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15 de Março, dissipa todas às dúvidas quanto à aplicação do artigo 34.º, à presente situação, ao determinar que a nova redação, se aplica às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior;
OO) No caso dos autos, é incontroverso que o Recorrido recebeu o montante global para a criação do próprio emprego no valor de 14.358,48 €, em 22/06/2010, e a partir daquela data estava impedido, durante pelo menos 3 anos, de acumular a atividade criada, com outra atividade. Porém, o Recorrido acumulou a atividade criada com recurso ao montante global das prestações, com outra atividade, por duas vezes, durante o período em que estava impedido, em momentos temporais distintos, em 26/09/2010 e em 04/10/2011, pelo que se impõe a obrigação de restituir o recebido a título de montante global das prestações;
PP) Não obstante, a Sentença do Tribunal a quo, em específico quanto à exigência da exclusividade, refere que “O artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 64/2012 ao dispor que o artigo 34.º na nova redação se aplica às relações já constituídas significa, apenas e só, que as relações já constituídas são abrangidas por aquela exigência a partir da entrada em vigor da norma. Ou seja, às relações pendentes aquando da entrada em vigor do Decreto-Lei é aplicável o artigo 34.º mas apenas a partir daquela data. Portanto, a exclusividade que o artigo 34.º refere só pode ser imposta aos beneficiários dos programas de criação do próprio emprego, ainda que a relação seja anterior, a partir de 01.04.2012”;
QQ) E, o que são “relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior”?;
RR) No caso concreto, só temos uma resposta, é a relação prestacional que se constituiu entre o Recorrido e o Recorrente, mediante o qual, o primeiro se obrigou a criar o próprio emprego, com recurso ao montante global das prestações de desemprego a que tinha direito, a tempo inteiro, em regime de exclusividade, durante o período de 3 anos, e o segundo se obrigou a pagar ao primeiro a prestação de desemprego na sua globalidade, e de uma só vez, com o compromisso daquele de criar o seu próprio emprego;
SS) Nesse conspecto, dúvidas inexistem que a partir do momento em que recebeu o montante global das prestações de desemprego em 22/06/2010, o Recorrente ficou inibido de cumular a atividade criada com recurso ao sobredito montante global, com outra atividade normalmente remunerada;
TT) E, não se diga que à presente situação se aplicam os princípios da não retroatividade da lei e da proteção das expectativas, prevista no n.º 1 do artigo 12.º do Código Civil, quando o n.º 2 do mesmo artigo 12.º determina que: “Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser diretamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, obstruindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituída, que subsistam à data da sua entrada em vigor”;
UU) A este respeito veja-se o que refere José de Oliveira Ascensão, “ A lei não dispõe só para o futuro, dispõe também quanto ao presente. Automaticamente atinge situações que se verifiquem no momento da sua entrada em vigor. (…)
O elemento decisivo está na referência à lei que dispuser sobre conteúdo de certas situações jurídicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem.
1) A lei pode regular efeitos como expressão duma valorarão dos factos que lhes deram origem: nesse caso aplica-se só aos novos factos. (…)
2) Pelo contrário, pode a lei atender directamente à situação, seja qual for o facto que a tiver originado. Se a lei estabelece os poderes e vinculações do proprietário, pouco lhe interessa que a propriedade tenha sido adquirida por contrato, ocupação ou usucapião: pretende abranger todas as propriedades que subsistam. Aplica-se então imediatamente a lei nova.” (in, Ascensão, José de Oliveira, O direito, Introdução e Teoria Geral, Uma Perspectiva Luso-Brasileira, Livraria Almedina, Coimbra, 1991, pp.467 e 477);
VV) Concomitantemente, dispondo o artigo 34.º, conjugado com o artigo 7.º, do Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15 de Março, expressamente que o seu conteúdo se aplicaria às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior, que subsistissem aquando da data de entrada em vigor do sobredito diploma, entender-se-á que o mesmo se aplica à presente situação;
WW) Por conseguinte, tendo o Recorrido iniciado o exercício de atividade por conta de outrem como docente, remunerada, no período de 3 anos, durante o qual, como se viu, tinha que exercer a atividade respeitante ao projeto de criação do próprio emprego a tempo inteiro e, posteriormente, tendo sido determinada legalmente a impossibilidade de exercer essa atividade em simultâneo com outra remunerada, a norma é clara ao estatuir a obrigação de devolução do total da quantia atribuída a título de montante único;
XX) Ao assim não ter entendido, afigura-se-nos que a douta sentença do Tribunal “a quo” cometeu um erro de julgamento, porquanto efetuou uma errada aplicação do direito aos factos dados por assentes.* O recorrido contra-alegou pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença recorrida, formulando a final o seguinte quadro conclusivo:
1. Nenhum reparo se pode fazer à douta decisão.
2. A sentença fundamenta-se na matéria de facto dada como provada e aplica de forma correta o direito.
3. O Recorrido celebrou contrato com o Recorrente em meados de 2010, ao abrigo de uma disposição legal que o obrigava a manter o posto de trabalho a tempo inteiro pelo período de três anos.
4. Tais pressupostos foram integralmente cumpridos, dedicando à atividade criada um horário que em muito excedia o tido como a tempo inteiro, e mantendo, ainda hoje, a laboração da empresa.
5. Os pequenos períodos em que lecionou em duas escolas em nada colidem com os pressupostos exigidos para a aprovação do programa, sendo certo que não afetaram, como se disse, a dedicação e o tempo que estaria obrigado a entregar ao projecto que acabara de criar.
6. Com a entrada em vigor do Decreto-Lei 64/2012, de 15 de março o Recorrido ficou impedido de acumular a função que exercia fruto da criação do próprio emprego com quaisquer outras normalmente remuneradas, o que acatou integralmente, não lecionando, nem cumulando de qualquer outra forma, após a entrada em vigor do decreto-lei que trouxe, então, o requisito da exclusividade.
7. Portanto, tem, por tudo o exposto, de confirmar-se a decisão em crise e, consequentemente, condenar-se o Recorrente nos precisos termos em que o foi, já que carece de razão na tentativa de promover a sua revogação. * Remetidos os autos a este Tribunal, em recurso, neste notificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu Parecer no sentido de o recurso dever merecer provimento, com revogação da sentença recorrida, pelos seguintes fundamentos:
«(…)
O Instituto da Segurança Social vem interpor recurso da decisão que julgou procedente a acção intentada por WHAAA.
A questão que cabe apreciar prende-se em saber se o ato do IEFP que determinou a restituição do subsídio de desemprego ao autor é ilegal, atenta a aplicação do artigo 34° do Decreto-lei 220/2006, na redação conferida pelo Decreto-lei 64/2012, de 15 de Março.
Somos de parecer que o recurso merece provimento.
Com efeito, alinhamos inteiramente com a fundamentação do recorrente.
Analisemos o artigo 34.° do Decreto-Lei n,° 220/2006, de 03/11, antes da nova redacção, conferida àquele artigo, pelo Decreto-Lei n.° 64/2012, de 15 de Março.
No âmbito do Regime Jurídico de Protecção no Desemprego, o pagamento global das prestações de desemprego tem em vista, essencialmente, alterar a situação de um trabalhador inactivo num trabalhador activo fora das regras próprias da oferta e da procura do mercado de trabalho, em que o beneficiário apresenta um projecto de emprego, considerado viável pelo centro de emprego, que é total ou parcialmente financiado com as prestações de desemprego a que o beneficiário teria direito.
Na verdade, com a apresentação do projecto de criação do próprio emprego é condição que o beneficiário esteja desempregado, reúna os requisitos de concessão do subsídio de desemprego ou subsídio social de desemprego, e vá criar o seu próprio emprego a tempo inteiro e mantenha o posto de trabalho obtido com recurso ao montante global, durante pelo menos, três anos.
Assim, resulta da interpretação do DL n° 220/2006 de 03/11 que o pagamento global das prestações de desemprego pressupõe a criação do próprio emprego, a tempo inteiro e consequentemente em regime de exclusividade.
Em contrapartida, o exercício de uma actividade por um beneficiário do subsídio de desemprego implica necessariamente a perda do requisito de atribuição do subsídio em causa, nomeadamente, o requisito da disponibilidade para o trabalho, consagrado no artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 220/2006, e a consequente suspensão/cessação do pagamento das prestações de desemprego.
No caso dos autos, o recorrido acumulou o beneficio do pagamento global das prestações de desemprego com outra actividade remunerada, primeiro em 26/09/2010, e, posteriormente em 04/10/2011, no Agrupamento de Escolas AS e no Agrupamento de Escolas de VV, respectivamente, quando impendia sobre ele, a obrigação de manter o próprio emprego, a tempo inteiro pelo período, pelo menos, de três anos, a contar da data em que recebeu o apoio para a criação do próprio emprego.
Deste modo, o recorrido violou a obrigação manter o próprio emprego, a tempo inteiro, em regime de exclusividade, durante pelo menos três anos.
Por isso não tem razão o Mmo Juiz a quo, quando interpreta o DL n° 220/2006 no sentido de que o recorrido podia manter uma outra actividade em paralelo com a primeira, ainda que por algumas horas semanais, porquanto o requisito a "tempo inteiro" pressupõe uma dedicação completa e total e exclusiva.
E esta disciplina acabou por ser confirmada com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 64/2012, de 15 de Março, passando o art° 34° do Decreto-Lei n.° 220/2006, de 03 de Novembro, nomeadamente o seu n.° 3, passou a dispor que:
"Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade".
Sendo que o artigo 7° do Decreto-Lei n° 64/2012, de 15 de Março, dissipou as dúvidas que pudessem existir quanto à aplicação do artigo 34.° e da sua nova redacção, ao determinar que "1- O disposto nos artigos 12.°, 17.°, 20.°, 24.°, 34.°, 34. °-A, 45°, 49°, 60°, 70°. 72° e 76° do Decreto-Lei n." 220/2006, de 3 de Novembro, na redação dada pelo presente decreto-lei, aplica-se às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior".
Deste modo, dispondo o artigo 34.°, conjugado com o artigo 7.°, do Decreto-Lei n," 64/2012, de 15 de Março, expressamente, que o seu conteúdo se aplicaria às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior, que subsistissem aquando da data de entrada em vigor do sobredito diploma, é nosso entendimento que abrange a relação prestacional constituída entre o recorrente e recorrido. Relação no sentido de que este se obrigou a criar o próprio emprego, com recurso ao montante global das prestações de desemprego a que tinha direito, a tempo inteiro, em regime de exclusividade, durante o período de 3 anos, e o segundo se obrigou a pagar ao primeiro a prestação de desemprego na sua globalidade, e de uma só vez, com o compromisso daquele de criar o seu próprio emprego.
Assim, a sentença recorrida não fez a melhor interpretação do direito aplicável.
Nesta conformidade, deverá ser revogada a sentença, concedendo-se provimento ao recurso.
Sendo que dele notificadas as partes, apresentou-se a responder o recorrido, renovando a sua tese no sentido do improvimento do recurso, com manutenção da sentença recorrida.* Após redistribuição (cfr. Despacho nº 1/2019 de 04/01/2019 do Exmo. Senhor Juiz Desembargador Presidente deste TCA Norte) foram os autos submetidos à Conferência para julgamento, com dispensa de vistos. * II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (Lei n.º 41/2013) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pelo recorrente as conclusões de recurso, a questão essencial a decidir é a de saber se ao invés do decidido pelo Tribunal a quo o montante da compensação devida pela caducidade do contrato deve ser calculado com base numa antiguidade reportada a 21/11/1997, e não apenas a partir de 01/01/2009.* III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na sentença recorrida:
1. O Autor candidatou-se ao programa de criação do próprio emprego com recebimento antecipado das prestações de desemprego, no ano de 2010, o que foi deferido por despacho de 07.12.2010 – cfr. doc. 2 junto com a petição inicial;
2. O deferimento referido no ponto antecedente envolveu o montante global de prestações de desemprego no valor de 14.358,48€, a partir de 22.06.2010, para criação da empresa “OTM– Med. Imobiliária Ldª”;
3. Em 26.09.2010 e 04.10.2011, o Autor foi colocado no Agrupamento de Escolas AS e no Agrupamento de Escolas de VV, respetivamente, lecionando nas mesmas;
4. Em 15.01.2015, foi elaborada a seguinte informação – cfr. fls. 6 e 7 do PA apenso:
Benef. N. 10xxx32 - WHAAA
Ao beneficiário supra mencionado foram concedidas prestações de o Montante Único a partir 2010/06/22 após aprovação por parte do IEFP de projecto para a criação do próprio emprego.
Tendo sido realizada consulta em SISS verifica-se ainda que o(a) beneficiário(a) consta com actividade distinta à aprovada desde 20016843916 - AGRUPAMENTO DE ESCOLAS AS, desde 2011/10/04 na 20016662040 - AGRUPAMENTO DE ESCOLAS DE VV entidade antes do decurso de 3 anos a contar da data de início do projeto.
Verifica-se que, de acordo como n° 1e alínea b) do n°9) do art.°12 da Portaria 985/2009 de 04/09 republicado pela portaria 58/2011 de 28/01 e Despacho n.° 7131/2011 de 11/05 , o posto de trabalho a criar pelo promotor tem que ser obrigatoriamente a tempo inteiro e mantido pelo prazo mínimo de 3 anos. Também segundo o n°3 do art.°34 do DL n° 6412012 de 15/03, nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa actividade com outra normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter o posto de trabalho criado (nota: o disposto neste artigo aplica-se às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior conforme determinado no próprio diploma legai no artigo 7°-produção de efeitos).
Assim, envia-se para deliberação no sentido de decidir se a situação descrita deve ser considerada incumprimento injustificado do projecto aprovado, e em caso positivo, propõe-se:
-Notificar o beneficiário em sede de audiência prévia da cessação das prestações de Montante Único na sua totalidade face ao incumprimento injustificado do projecto de criação do próprio emprego, verificando-se que não cumpriu o dever regai de manutenção do posto de trabalho pelo menos durante 3 anos a tempo inteiro, conforme estabelecido n°1 e alínea b) do n°9 do art.°12 da Portaria n°985/2009 de 04 de Setembro republicada por Portaria 58/2011 de 28/01 e n°10 do Despacho 7131/2011, conjugado com o n°4 do art.34° do D.L 220/2006 de 03/11 na redação que lhe foi dada pelo D.L. 64/2012 de 15/03.
-Que ainda informado(a) da exigibilidade de restituição dos montantes indevidamente recebidos, de acordo com o estabelecido no n°3 do D.L. 133/88 de 20 de Abril,
-Que seja informado o Centro de Emprego de Braga da decisão proferida por este Centro Distrital.
À consideração
5. Na mesma data foi aposto despacho de concordância na informação constante do ponto anterior – cfr. fls. 7 do PA apenso;
6. Com data de 16.01.2015, foi o autor notificado de - cfr. fls. 11 do PA apenso:
Informa-se V. Ex.a de que haverá lugar à restituição do valor que lhe foi pago a título de montante global das prestações de desemprego de €14.358,48 (catorze mil trezentos e setenta e um euros e quarenta oito cêntimos), com início a 2010/06/22, se, no prazo de 5 dias úteis a contar da data de receção deste ofício, não der entrada nestes serviços resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar à referida restituição, juntando meios de prova se for caso disso.
Mais se informa que o fundamento para se considerarem indevidas as prestações e a consequente restituição foi o incumprimento injustificado do projeto de criação do próprio emprego antes do decurso de 3 anos a contar da data do início do projeto. Verifica-se que, de acordo como n°1e alínea b) do n°9) do art.°12 da Portaria 985/2009 de 04/09 republicada pela Portaria 58/2011 de 28/01 e Despacho n.° 7131/2011 de 11/05 , o posto de trabalho a criar pelo promotor tem que ser obrigatoriamente a tempo inteiro e mantido peio prazo mínimo de 3 anos. Também segundo o n°3 do art.°34 do DL n° 64/2012 de 15/03, nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa actividade com outra normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter o posto de trabalho criado (nota: o disposto neste artigo aplica-se às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior conforme determinado no próprio diploma legal no artigo 7°-produção de efeitos).
O beneficiário acumulou o exercício da actividade para qual o projeto foi aprovado com outra actividade normalmente remunerada a partir de 2010/09/26 na entidade 20016843916 - AGRUPAMENTO DE ESCOLAS AS e a partir de 2011/10/04 na entidade 20016662040 - AGRUPAMENTO DE ESCOLAS DE VV, antes do decurso de 3 anos a contar da data de início do projeto.
7. Em 10.02.2015, o Autor exerceu direito de audiência prévia por escrito – cfr. fls. 12 a 14 do PA apenso;
8. Por ofício datado de 17.02.2015, foi o Autor notificado de que teria que restituir a quantia de 14.358,48€ – cfr. fls. 19 e 20 do PA apenso;
9. O Autor respondeu ao ofício constante do ponto anterior, invocando erro dos serviços por não ter ainda decorrido o prazo para pronúncia – cfr. fls. 21 do PA apenso;
10. Em 17.06.2015, foi elaborado o seguinte despacho – cfr. fls. 32 do PA apenso:
O Decreto-Lei n.° 64/2012, de 15 de março, que entrou em vigor em 01-04-2012 e que alterou o Decreto-Lei n,° 220/2006, de 3 de novembro, veio estabelecer que os beneficiários não podem acumular o exercício da atividade criada com recurso ao pagamento global das prestações de desemprego (CPE - criação do próprio emprego) com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade.
O regime de exclusividade consagrado por aquele diploma foi um requisito que acresceu aos requisitos de emprego a tempo inteiro e do período de duração da atividade criada de pelo menos 3 anos.
Na situação em concreto, acumulou o exercício da actividade para qual o projeto foi aprovado com outra actividade normalmente remunerada a partir de 2010/09/26 na entidade 20016843916 - AGRUPAMENTO DE ESCOLAS AS e a partir de 2011/10/04 na entidade 20016662040 - AGRUPAMENTO DE ESCOLAS DE VV, antes do decurso de 3 anos a contar da data de início do projeto.
Alega o beneficiário que o projecto de criação do próprio emprego foi cumprido, durante 3 anos, dedicando-se ao mesmo a "tempo inteiro". O tempo que leccionou nos agrupamentos supra referidos não puseram em causa a actividade "do negócio de imobiliária", ambas as actividades "não foram acumuláveis, mas complementares".
No caso em concreto, o início de outra actividade ocorreu a partir de 26-09-2010 e de 04-10-2011, depois do início da atividade do CPE, em 22-06-2010 e antes de 01-04-2012, data em que entrou em vigor a alteração legislativa supra referida. Assim, dado que o início da outra atividade é posterior ao inicio da atividade do CPE, mas anterior à entrada em vigor da norma que proíbe a cumulação das duas atividades, entende-se que a atividade em acumulação com o CPE pode manter-se desde que o CPE seja exercido a tempo inteiro. Caso o CPE não seja exercido a tempo inteiro considera-se haver incumprimento injustificado do projecto - cfr instruções emanadas pelo UPSS (n°4, de 15-04-2015).
Analisada a situação em concreto e face à prova carreada no processo, verifica-se a acumulação de atividades, considera-se que há incumprimento do CPE pelo que são indevidas as prestações pagas a título de montante único, com a consequente restituição das mesmas por incumprimento injustificado do projecto nos termos do n.° 1 do artigo 7.° do Decreto-Lei 64/2012 que manda aplicar o disposto no artigo 34.° às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo de legislação anterior.
Notifique-se o (a) interessado (a), enquanto decisão final, nos termos do art 114° do CPA, do teor da decisão, prazos de recursos, informando de que não cabe reclamação nos termos do n° 2 do art. 66° do D.L. n° 200/2006, de 3/11
11. Com data de 24.07.2015, o Autor foi notificado da decisão referida no ponto antecedente – cfr. fls. 34 do PA apenso:
Serve o presente para informar V. Ex.ª que, nos termos do despacho de 17/06/2015 da Diretora do Núcleo de Prestações de Desemprego e Benefícios Diferidos, foi proferida decisão de restituição do valor que lhe foi pago a título de montante global das prestações de desemprego de 14.358,48€ (catorze mil, trezentos e cinquenta e oito euros e quarenta e oito cêntimos).
Mais se informa que o fundamento para se considerarem indevidas as prestações foi o incumprimento injustificado do projeto de criação do próprio emprego antes do decurso de 3 anos a contar da data do início do projecto.
Verifica-se que, de acordo com o n.°1 e alínea b) do n.° 9 do art.12° da Portaria 985/2009 de 04/09 republicado pela portaria 58/2011 de 28/01 e Despacho n.° 7131/2011 de 11/05, o posto de trabalho a criar pelo promotor tem que ser obrigatoriamente a tempo inteiro e mantido pelo prazo mínimo de 3 anos. Ainda, segundo o n.° 3 do art. 34° do DL n° 64/2012 de 15/03, nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa actividade com outra normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter o posto de trabalho criado (nota: o disposto neste artigo aplica-se às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior conforme determinado no próprio diploma legal no artigo 7' - produção de efeitos).
Verifica-se que acumulou o exercício da actividade para qual o projeto foi aprovado com outra actividade normalmente remunerada, a partir de 26/09/2010 na entidade "Agrupamento de Escolas AS'', e a partir de 04/10/2011 na entidade "Agrupamento de Escolas de VV, antes do decurso de 3 anos a contar da data de início do projeto.
Da decisão não cabe reclamação, nos termos do n°2 do art° 66° do DL.220/06 de 03/11, sendo, contudo, susceptível de recurso contencioso no prazo de 3 meses, suspenso por apresentação de recurso hierárquico facultativo para o Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, IP.
12. O Autor apresentou recurso hierárquico – cfr. fls. 40 a 46 do PA apenso;
13. A petição inicial que origina os presentes autos foi remetida a este Tribunal, via correio eletrónico, em 30.10.2015 – cfr. registo SITAF.* B – De direito
1. Da decisão recorrida
Pela sentença recorrida a Mmª Juíza do Tribunal a quo pronunciando-se sobre o mérito da ação julgou procedente a pretensão impugnatória dirigida ao ato impugnado anulando-o.
2. Da tese do recorrente
Pugna o recorrente pela revogação da sentença recorrida, com improcedência da ação e manutenção do ato impugnado por esse ter feito correta interpretação e aplicação da lei, mormente das disposições do artigo 34º nºs 3 e 4 do DL. nº 220/2006, de 3 de novembro, na redação dada pelo DL. nº 64/2012, de 15 de março e da Portaria n.º 985/2009, de 04 de setembro.
3. Da análise e apreciação do recurso
3.1 Estava em causa nos autos, constituindo objeto da ação, saber se a decisão administrativa que determinou a reposição do montante da prestação única recebida a título de prestações de desemprego era inválida, devendo ser judicialmente anulada, com fundamento nas causas de invalidade que o autor lhe assacou na ação.
3.2 Simultaneamente, e porque assim é, o que importava desde logo indagar era se no caso se verificavam, ou não, os pressupostos de facto e de direito em que a decisão administrativa impugnada na ação se fundou. Isto tendo por base a respetiva fundamentação, tal como foi externada no ato administrativo impugnado, sendo irrelevante os fundamentos que entretanto, e em momento póstumo, possam ter sido invocados pela entidade administrativa, incluindo nos articulados da ação ou do recurso.
3.3 Resulta do probatório que a decisão administrativa que determinou a reposição do montante da prestação única recebida pelo autor a título de prestações por desemprego assentou nas previsões normativas constantes na alínea b) do nº 9 do artigo 12º da Portaria nº 985/3009, no n.º 10 do Despacho nº 7131/2011 do Secretário de Estado do Emprego e da Formação Profissional, publicado no DR n.º 91, 2.ª Série de 11/05/2011, e nos nºs 3 e 4 do artigo 34º do DL. nº 220/2006, de 3 de novembro, na redação que lhe foi dada pelo DL. nº 64/2012, de 15 de março e foi proferida por após consulta ao SISS – Sistema de Informação da Segurança Social ter sido constatado que o autor constava, antes de decorrido o período de três anos após a concessão do apoio através do pagamento antecipado, de uma só vez, das prestações por desemprego, atividade distinta da aprovada no projeto, e assentou na consideração de que, por tal razão, foi incumprida a obrigação de manter a tempo inteiro, e sem acumulação de outra atividade normalmente remunerada, pelo período de três anos, o posto de trabalho criado através do projeto (vide pontos 4. a 11. do probatório).
3.4 O autor insurgiu-se quanto ao assim decidido, e impugnou judicialmente a decisão administrativa pugnando pela sua anulação. Para o efeito, e muito embora reconhecendo que a 26/09/2010 e posteriormente, a 04/10/2011, foi colocado nos identificados agrupamentos de escolas, ali lecionando a tempo parcial, invocando ter a decisão administrativa procedido erradamente ao aplicar à situação do autor a nova redação dada ao nº 3 do artigo 34º do DL. nº 220/2006, de 3 de novembro, pelo DL. nº 64/2012, de 15 de março, na medida em que à data da sua entrada em vigor (01/04/2012) já não acumulava qualquer atividade, e que assim não podia ser penalizado por um facto cuja prática, à data em que foi praticado, não era sancionável nem tinha qualquer penalização.
3.5 A sentença recorrida, reconhecendo razão ao autor, julgou procedente a pretensão impugnatória e anulou a decisão administrativa impugnada.
Julgamento que tendo por base a matéria de facto que deu como provada, que não vem impugnada no presente recurso, assentou no seguinte discurso fundamentador, que se passa a transcrever:
«Na presente ação, o Autor coloca em crise o ato que lhe determinou a restituição do subsídio de desemprego que recebeu na totalidade, aquando da criação do próprio emprego.
Em causa está o entendimento do Réu de que o Autor, enquanto estava a decorrer o período do contrato, não podia ter exercido outra função, tal como decorre da aplicação do artigo 12º, nºs 1 e 9, al. b) da Portaria n.º 985/2009 e do artigo 34º do Decreto-lei 64/2012, de 15 de março.
Ou seja, o que aqui importa verificar é se deve ser aplicado ao Autor o regime decorrente da nova redação conferida ao artigo 34º do Decreto-lei 220/2006, pelo Decreto-lei 64/2012.
Analise-se, então, a legislação aplicável.
Desde logo, a redação do artigo 34.º vigente à data de celebração do contrato do Autor (Decreto-lei 220/2006):
“Artigo 34.º
Montante único das prestações de desemprego
1 - O subsídio de desemprego ou o subsídio social de desemprego inicial a que os beneficiários tenham direito pode ser pago globalmente, por uma só vez, nos casos em que os interessados apresentem projecto de criação do próprio emprego.
2 - O montante global das prestações corresponde à soma dos valores mensais que seriam pagos aos beneficiários durante o período de concessão, deduzido das importâncias eventualmente já recebidas.
3 - A regulamentação do pagamento do montante global das prestações de desemprego consta de diploma próprio.”.
Importa, também, o artigo 12º, n.ºs 1 e 9º, al. b) da Portaria 985/2009, na redação dada pela Portaria 59/2011:
“Artigo 12.º
Antecipação das prestações de desemprego
1 - Há lugar ao pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego, deduzido das importâncias eventualmente já recebidas, ao abrigo do previsto no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro, sempre que o beneficiário das prestações de desemprego apresente um projecto ao abrigo da alínea c) do n.º 2 do artigo 1.º e que origine, pelo menos, a criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário.
[…]
9 - Os projectos referidos no presente capítulo que não beneficiem das medidas previstas nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 1.º:
[…]
b) Devem manter a actividade da empresa e os postos de trabalho preenchidos por beneficiários das prestações de desemprego durante, pelo menos, três anos.” [sublinhado próprio].
E a redação dada ao referido artigo 34º pelo Decreto-lei 64/2012:
“1 — . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2 — . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 — Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade.
4 — O incumprimento injustificado das obrigações decorrentes da aprovação do projeto de criação do próprio emprego ou a aplicação, ainda que parcial, das prestações para fim diferente daquele a que se destinam implica a revogação do apoio concedido, aplicando –se o regime jurídico da restituição das prestações de segurança social indevidamente pagas, sem prejuízo da responsabilidade contraordenacional ou penal a que houver lugar.
5 — Sem prejuízo das competências dos centros de emprego, os serviços de fiscalização da segurança social podem, para efeitos do número anterior, verificar o cumprimento das condições de atribuição do pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego.
6 — (Anterior n.º 3.)” [sublinhado próprio].
Releva, ainda, o disposto no artigo 7º deste último diploma, quanto à aplicação no tempo, que determina o seguinte:
“Produção de efeitos
1 — O disposto nos artigos 12.º, 17.º, 20.º, 24.º, 34.º, 34.º -A, 45.º, 49.º, 60.º, 70.º, 72.º e 76.º do Decreto –Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, na redação dada pelo presente decreto -lei, aplica -se às relações jurídicas prestacionais constituídas ao abrigo da legislação anterior.” [sublinhado próprio].
Analisando a matéria de facto em causa, releva que o Autor celebrou com o Réu contrato para criação do próprio emprego recebendo antecipadamente as prestações de desemprego a que tinha direito – em 2010, com início a 22.06.2010. Nesta data, as únicas obrigações, na parte aqui em análise, que impendiam sob o Autor prendiam-se com a criação de emprego a tempo inteiro e que tal se mantivesse por três anos a contar do início do contrato (acima, artigo 12º da Portaria 985/2009, na redação da Portaria 59/2011).
O Autor em setembro de 2010 e em outubro de 2011, logo durante a vigência do período de três anos acima referido, foi colocado a lecionar em duas escolas, respetivamente.
Nesta ambiência, o Réu, em 2015 (facto 4 supra dado como provado), suscita a questão de o Autor ter que restituir os montantes recebidos, uma vez que durante o período do contrato tinha exercido, também, outras funções (para além das que decorriam da criação do seu próprio emprego), invocando a acumulação de funções e o disposto nos artigos 34º, n.º 3 do Decreto-lei 220/2006, na redação do Decreto-lei 64/2012, e 7º deste último diploma.
Ora, perante esta explanação, importa analisar e decidir.
No que concerne às primeiras exigências legais (função a tempo inteiro e durante três anos), apesar de constar do ato administrativo que o Autor não as cumpriu, não resulta de lado algum que assim tenha sido. Ou seja, não basta dizer que o Autor teve outras funções no período de tempo em que estava vinculado ao programa de criação do próprio emprego, para se concluir que não cumpriu as obrigações a que estava adstrito. Ou seja, dito de outro modo, o facto de exercer duas funções ao mesmo tempo (sendo que não se sabe quantas horas o Autor lecionava) não significa, sem mais, que o Autor não dedicasse tempo inteiro à atividade para a qual recebeu a totalidade do subsídio de desemprego. Note-se que o Autor podia dedicar o tempo devido à sua atividade e conseguir lecionar algumas horas por semana na Escola onde foi colocado, sem qualquer prejuízo para nenhuma das atividades.
Destarte, não se pode ter por verificado qualquer incumprimento nesta parte.
No que diz respeito à exigência de exclusividade.
O artigo 7º do Decreto-lei 64/2012 ao dispor que o artigo 34º na nova redação se aplica às relações já constituídas significa, apenas e só, que as relações já constituídas são abrangidas por aquela exigência a partir da entrada em vigor da norma. Ou seja, às relações pendentes aquando da entrada em vigor do Decreto-lei é aplicável o artigo 34º mas apenas a partir daquela data. Portanto, a exclusividade que o artigo 34º refere só pode ser imposta aos beneficiários dos programas de criação do próprio emprego, ainda que a relação seja anterior, a partir de 01.04.2012 (artigo 8º, n.º 1).
Assim, não pode efetivamente ser exigida ao Autor a obrigação de exclusividade, a não ser a partir da data da entrada em vigor da nova redação do artigo 34º. E, a partir desta data, apenas quanto a vínculos que venham a ser constituídos e não quanto a compromissos já em vigor. Isto é, não se podia exigir ao Autor que, sem mais, a partir de abril de 2012, cessasse o vínculo com a Escola em que se encontrava a lecionar, pela mesma ordem de razões já avançadas.
Quando o Autor assumiu o compromisso, fê-lo com base no pressuposto de que tal era permitido (e como se disse já, desde que assegurada a dedicação de tempo inteiro à atividade criada pelo Autor, não havia incumprimento do acordado com o Réu), pelo que (apesar de não resultar da matéria provada quando terá cessado o vínculo com o Agrupamento de Escolas de VV) o Autor não podia, sem mais, deixar de prestar funções na Escola. De facto, parece haver um conflito entre a lei que determina que não é possível acumular duas funções e que tal deve ter aplicação imediata mesmo a contratos já vigentes e a situação concreta do Autor que acumula (ou não – não se provou), no momento em que a lei entra em vigor, duas funções. Mas, como se vem dizendo e como decorre do artigo 9º do Código Civil, “Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.”, tem que se ler esta exigência de não acumulação como apenas aplicável para o futuro e quanto a acumulações a constituir-se no futuro (a partir de 01.04.2012), ainda que aplicável a contratos em vigor.
Além de tal decorrer da lei, como se demonstrou sem ser necessário encetar grandes esforços hermenêuticos, a verdade é que tal também decorre dos princípios da não retroatividade das normas e proteção das expectativas (artigo 12º do Código Civil). Não se pode exigir aos interessados que adotem condutas, hoje, de acordo com uma exigência legal que existirá amanhã e que é, hoje, desconhecida.
Deste modo, procede a presente ação, anulando-se o ato impugnado.»
3.6 Comece por dizer-se que foi correto o enquadramento normativo feito pela sentença recorrida, incluindo quanto à sucessão temporal dos normativos convocados.
3.7 Com efeito, é o DL. nº 220/2006, de 3 de novembro que estabelece o Regime Jurídico de Proteção Social da Eventualidade de Desemprego dos Trabalhadores por Conta de Outrem, visando, através das prestações por desemprego, compensar os beneficiários da falta de retribuição resultante da situação de desemprego ou de redução determinada pela aceitação de trabalho a tempo parcial e promover a criação de emprego, através, designadamente, do pagamento por uma só vez do montante global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego (cfr. artigos 5º e 6º).
Este regime prevê a possibilidade de o montante global das prestações de desemprego possa ser pago ao beneficiário por uma só vez com vista à criação do próprio emprego (cfr. artigo 4º alínea a)).
3.8 Na sua redação original o artigo 34º do DL. nº 220/2006, dispunha o seguinte:
“Artigo 34.º
Montante único das prestações de desemprego
1 - O subsídio de desemprego ou o subsídio social de desemprego inicial a que os beneficiários tenham direito pode ser pago globalmente, por uma só vez, nos casos em que os interessados apresentem projeto de criação do próprio emprego.
2 - O montante global das prestações corresponde à soma dos valores mensais que seriam pagos aos beneficiários durante o período de concessão, deduzido das importâncias eventualmente já recebidas.
3 - A regulamentação do pagamento do montante global das prestações de desemprego consta de diploma próprio.”
Sendo que a regulamentação própria a que se referia o seu nº 3 era a que veio a constar da Portaria nº 985/2009, de 4 de setembro, em cujo Capítulo III se encontram estabelecidas as condições para acesso e os termos da concessão da antecipação das prestações por desemprego através do pagamento por uma só vez, como medida de apoio à criação do próprio emprego por beneficiário de prestações de desemprego.
O artigo 12º desta Portaria nº 985/2009, de 4 de setembro dispunha no seu nº 1 o seguinte:
“Há lugar ao pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego, deduzido das importâncias eventualmente já recebidas, ao abrigo do previsto no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro, sempre que o beneficiário das prestações de desemprego apresente um projecto ao abrigo da alínea b) do n.º 2 do artigo 1.º e que origine, pelo menos, a criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário”.
Impondo a alínea b) do nº 9 do artigo 12º da Portaria nº 985/2009, de 4 de setembro que no âmbito do projeto justificador do pagamento antecipado, por uma só vez, do montante global que seria devido a título de prestações por desemprego, com vista à criação do próprio emprego do beneficiário dessas prestações, a obrigação de o beneficiário “…manter a atividade da empresa e os postos de trabalho preenchidos por beneficiários das prestações de desemprego durante, pelo menos, três anos”.
3.9 Na situação do autor este candidatou-se ao programa de criação do próprio emprego com recebimento antecipado das prestações de desemprego, no ano de 2010, o que foi deferido por despacho de 07/12/2010, o que envolveu o montante global de prestações de desemprego no valor de 14.358,48€, a partir de 22/06/2010, para criação da empresa “OTM– Med. Imobiliária Lda.” (vide 1. e 2. do probatório).
3.10 Nessa ocasião a obrigação que incumbia sobre o autor era, em aplicação do quadro normativo então em vigor, a de que mantivesse por um período mínimo de três anos o posto de trabalho a tempo inteiro criado com recurso àquele apoio. Como aliás foi considerado na sentença recorrida.
3.11 A Portaria nº 985/2009, de 4 de setembro foi entretanto alterada pela Portaria n.º 58/2011, de 28 de janeiro, mas manteve inalterada a referência à criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário feita no nº 1 do seu artigo 12º, bem como a exigência da manutenção da atividade da empresa e o postos de trabalho preenchidos por beneficiários das prestações de desemprego durante pelo menos três anos feita na alínea b) do nº 9 do seu artigo 12º.
3.12 E o DL. nº 220/2006 foi alterado pelo DL. nº 64/2012, de 15 de março, cuja entrada em vigor ocorreu em 01/04/2012 (“…primeiro dia do mês seguinte ao da sua publicação” - cfr. artigo 8º) que, entre o demais, modificou a redação do seu artigo 34º nos seguintes termos:
“Artigo 34º
Montante único das prestações de desemprego
1 – (...)
2 - (...)
3 - Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade.
4 - O incumprimento injustificado das obrigações decorrentes da aprovação do projeto de criação do próprio emprego ou a aplicação, ainda que parcial, das prestações para fim diferente daquele a que se destinam implica a revogação do apoio concedido, aplicando-se o regime jurídico da restituição das prestações de segurança social indevidamente pagas, sem prejuízo da responsabilidade contraordenacional ou penal a que houver lugar.
5 - Sem prejuízo das competências dos centros de emprego, os serviços de fiscalização da segurança social podem, para efeitos do número anterior, verificar o cumprimento das condições de atribuição do pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego.
6 - (Anterior n.º 3.)”
3.13 Neste enquadramento, tem que reconhecer-se que a obrigação de exclusividade aludida pela entidade administrativa na decisão administrativa impugnada apenas emergiu a partir de 01/04/2012, com a entrada em vigor do novo nº 3 do artigo 34º do DL. nº 220/2006, nos termos do qual nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os respetivos beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade.
3.14 Simultaneamente, da exigência decorrente do artigo 12º da Portaria nº 985/2009, de 4 de setembro no sentido de que o emprego próprio do beneficiário, criado através daquela medida de apoio, consistente no pagamento antecipada, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego, fosse ser a tempo inteiro não podia retirar-se, como pretende o recorrente INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL IP, uma proibição de acumular o exercício dessa atividade com outra normalmente remunerada, proibição que apenas veio a ser introduzida a partir de 01/04/2012 com o DL. nº 64/2012, de 15 de março.
3.15 A expressão «tempo inteiro» usada no nº 1 do artigo 12º da Portaria nº 985/2009, haverá de entender-se por contraposição ao conceito de tempo parcial (trabalho a tempo parcial), significando que o que ali se exigia, para atribuição do valor global do subsídio de desemprego como medida de apoio à criação do próprio emprego do beneficiário, era que o posto de trabalho criado fosse a tempo integral, isto é, correspondendo ao período normal de trabalho semanal de um máximo de 40 horas por contraposição ao trabalho a tempo parcial (cfr. artigos 150º e 203º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de fevereiro).
3.16 A expressão «tempo inteiro» usada na Portaria não pode ter-se, pois, por equivalente ao conceito de «exclusividade», como propugnado pelo recorrente INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP e secundado pelo Digno Procurador Geral-Adjunto no seu parecer.
3.17 Pelo que o autor não estava, ab initio, no momento em que lhe foi concedido o pagamento global do subsídio de desemprego, em face do quadro normativo então em vigor, impedido de cumular outras atividades remuneradas com o exercício do seu próprio emprego, criado através daquele apoio, desde que o mantivesse a tempo inteiro pelo período mínimo de 3 anos.
Impedimento que igualmente ainda não existia quando em 26/09/2010 e posteriormente em 04/10/2011 foi colocado, respetivamente, no Agrupamento de Escolas AS e no Agrupamento de Escolas de VV, onde lecionou (vide 3. do probatório).
3.18 E também não colhe a tese defendida pelo recorrente INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP a partir da ideia de que a manutenção ao subsídio de desemprego pressupõe a manutenção de situação de desemprego e de disponibilidade para o trabalho, ou de que a aceitação de trabalho, mesmo a tempo parcial, implica a suspensão das prestações por desemprego.
É que quando ao beneficiário de prestações por desemprego é possibilitado, mediante a aprovação de um projeto para o efeito, o pagamento antecipado do valor global das prestações a que teria direito, estamos perante uma medida de incentivo e apoio à criação do próprio emprego, constituindo uma realidade diferente da continuidade da situação de desemprego enquanto pressuposto da manutenção do direito ao recebimento do subsídio de desemprego, destinado, precisamente, a compensar o beneficiário pela falta de retribuição resultante da situação de desemprego enquanto ela se mantiver (cfr. artigo 6º alínea a) do DL. nº 220/2006).
3.19 É no contexto do pagamento continuado das prestações de desemprego que, emergindo o (re)início de atividade profissional por parte do beneficiário, então desempregado, é suspenso o pagamento das prestações de desemprego (cfr. artigo 52º nº 1 alínea a) do DL. nº 220/2006), precisamente por desaparecer o pressuposto e finalidade que estava na sua base, o de compensar o beneficiário pela falta de retribuição resultante da situação de desemprego.
3.20 Já quando ao beneficiário de prestações por desemprego concedido o pagamento antecipado do valor global das prestações por desemprego a que teria direito, estamos perante uma medida de incentivo e apoio à criação do próprio emprego, pelo que o que lhe é exigido é que cumpra as obrigações decorrentes do projeto de criação do próprio emprego que esteve subjacente à concessão daquele apoio.
E nelas não se contava, como se viu, a obrigação de não vir a acumular no período de 3 anos após a atribuição do apoio o exercício de outra atividade normalmente remunerada, exigência que só veio a ser introduzida em 01/04/2012 com o DL. nº 64/2012.
3.21 Acresce dizer que o autor embora reconhecendo que a 26/09/2010 e posteriormente, a 04/10/2011, foi colocado nos identificados agrupamentos de escolas, diz que em 01/04/2012 (data da entrada em vigor da nova redação dada ao nº 3 do artigo 34º do DL. nº 220/2006 pelo DL. nº 64/2012) já não acumulava qualquer atividade, e que mesmo que tal ainda sucedesse, não lhe poderia ser imposto de imediato aquele impedimento, antes ter-se-ia que lhe dar o devido tempo para findar o vínculo com a escola se no momento estivesse a lecionar.
3.22 A sentença recorrida não deixou de ser sensível a tal argumento, e considerou que a exigência de não acumulação de atividades introduzida pelo DL. nº 64/2012 devia entender-se apenas aplicável para o futuro e quanto a acumulações a constituir-se a partir de 01/04/2012 por não se poder exigir aos interessados que adotassem hoje condutas de acordo com uma exigência legal a existir amanhã e que é ainda hoje desconhecida.
E assim, deve, com efeito entender-se.
3.23 Aliás, importa nesta sede relembrar que nos termos do disposto no artigo 34º nº 4 do DL. nº 220/2006, a restituição do montante global das prestações por desemprego pagas antecipadamente, e por uma só vez, enquanto medida de apoio à criação do próprio emprego, tem como pressuposto o incumprimento injustificado das obrigações decorrentes da aprovação do projeto de criação do próprio emprego ou a aplicação, ainda que parcial, das prestações para fim diferente daquele a que se destinam.
3.24 Assim, o pressuposto normativo contido no artigo 34º nº 4 do DL. nº 220/2006 para que possa ser revogado o apoio concedido e determinada a restituição das prestações recebidas é o «incumprimento injustificado» do projeto de criação do próprio emprego.
Esse deve, pois, ser o pressuposto da atuação da entidade administrativa ao abrigo daquele normativo, o que de o incumprimento da obrigação em causa por parte do beneficiário é injustificado.
3.25 Ora, o contexto apurado na situação presente, do qual decorre que nas duas ocasiões em que o autor foi colocado a lecionar, o primeiro em 26/09/2010 e o segundo em 04/10/2011, ainda não se encontrava em vigor a proibição de acumulação de atividades que foi introduzido pelo DL. nº 64/2012, impede efetivamente que se possa concluir pela verificação de incumprimento injustificado enquanto pressuposto da obrigação de restituição do valor global pago por uma só vez das prestações de desemprego enquanto apoio à criação do próprio emprego.
3.26 Aqui chegados, temos que a razão está do lado do autor, não colhendo o recurso. Pelo que deve ser mantido, pelos fundamentos supra, o julgamento de procedência da ação, com anulação da decisão administrativa impugnada. O que se decide. *** IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se, pelos fundamentos supra, o julgamento de procedência da ação com anulação do ato administrativo impugnado.
Custas pelo recorrente - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.
Notifique.
D.N.
Porto, 23 de maio de 2019
Ass. Helena Canelas
Ass. Isabel Costa
Ass. João Beato, vencido conforme declaração que se segue: “Concederia provimento ao recurso em concordância, no essencial, com a argumentação e tese do recorrente I.S.S.” |
