| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
J…, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 18/07/2006, que indeferiu liminarmente o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias que o mesmo havia deduzido nos termos do art. 109.º do CPTA contra o “MINISTÉRIO DO AMBIENTE, ORDENAMENTO TERRITÓRIO E DESENVOLVIMENTO REGIONAL” e a “C…, S.A.”, igualmente identificados nos autos, e no qual peticionava que estes fossem “(…) condenados a absterem-se de levar à prática de testes e demais operações de co-incineração de resíduos industriais perigosos na unidade produtora de cimento de que é proprietária a ré C… em Souselas e ainda o pagamento de elevada sanção pecuniária compulsória, a fixar segundo prudente arbítrio (…) em caso de inobservância da sentença a proferir. (…).”
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 217 e segs. – paginação processo físico), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
I - A douta sentença recorrida parte do pressuposto errado de que a acção de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, constitui uma providência cautelar, quando na realidade aquela acção constitui um meio processual acessório , caracterizado como um processo urgente incluído no âmbito «Das intimações» (Capítulo II do Título IV).
II - O supra mencionado Acórdão do STA de 18.11.2004 não deixa margem para dúvidas quanto a esta matéria ao sustentar que «em causa não está a criação de um qualquer meio cautelar», no que concerne ao «meio processual de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias previsto nos artigos 109.° a 111.º do CPTA».
III – Os processos cautelares estão consagrados no Título V do CPTA, enquanto que as acções de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias estão previstas no Título IV do CPTA.
IV - Salvo o devido respeito, padece pois a douta sentença recorrida do vício do erro sobre os pressupostos de direito .
V – Padece também a douta sentença recorrida, salvo o devido respeito, do vício de violação da lei, porquanto viola a norma que integra o n.º 1 do art. 109.º do CPTA ao ter concluído que não estariam preenchidos os requisitos legais impostos para a interposição de uma acção de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, quando estão, no caso sub judice e atenta a matéria de facto e de direito alegada na petição inicial, preenchidos todos os pressupostos enunciados naquele preceito legal para a interposição de uma tal acção.
VI – Por um lado, porque se revela indispensável para a protecção dos direitos invocados pelo recorrente na petição inicial, pelas razões nesta invocadas e que ora se dão por reproduzidas, a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta negativa: abstenção da realização de testes e demais operações de co-incineração de resíduos industriais perigosos na cimenteira de Souselas, propriedade da ré C….
VII – Por outro lado, porque não é possível, nas circunstâncias do caso e pelas razões supra aduzidas, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º (…).”
O ente público requerido, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 233 e segs. – paginação processo físico), concluindo no sentido de que deve manter-se o julgado.
A requerida particular, também aqui recorrida, apresentou igualmente contra-alegações (cfr. fls. 414 e segs. – paginação processo físico) nas quais conclui:
“(…)
1. O ora Recorrente, para além de não ter a razão do seu lado, também não soube escolher, nem o meio processual próprio, nem os destinatários adequados;
2. A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias prevista no art. 109.º do CPTA assume-se inequivocamente como um meio processual residual, sendo que, na medida em que promover uma resolução urgente e definitiva do litígio, apenas pode ser usada se não for possível ou suficiente recorrer a meios de resolução do litígio não urgentes ainda que associados a providências cautelares;
3. Ora, como é bom de ver, este é um dos casos paradigmáticos em que, se houvesse motivos materiais para o fazer e não há, era possível e suficiente deduzir uma providência cautelar, sendo esta, pelo menos em abstracto, perfeitamente adequada para assegurar a protecção, em tempo útil, dos alegados direitos em causa;
4. Não se encontra, assim, minimamente preenchido o requisito da subsidiariedade da intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias face ao decretamento provisório de uma providência cautelar, tal como não se encontra preenchido o requisito da indispensabilidade da referida intimação para assegurar o exercício em tempo útil de um direito, liberdade ou garantia, razão pela qual a referida intimação, tal como o presente recurso, estão condenados a soçobrar;
5. A verdade é que era o Recorrente quem tinha de provar que a emissão de uma providência cautelar não era possível ou suficiente para obstar, ainda que provisoriamente, à emissão do Despacho e ao início dos testes, por ser necessário, em seu entender, que o Tribunal resolvesse com urgência a questão de modo definitivo e não apenas provisório;
6. Ora, foi tudo isso o que o ora Recorrente se absteve de fazer, aos pressupostos processuais dizendo nada;
7. Com efeito, não basta considerar óbvio que não é possível nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º, para que se exima o Recorrente da tarefa de explicar o que só para si aparece como sendo óbvio;
8. De facto, a única coisa óbvia que se retira das suas alegações é o desconhecimento absoluto da “revolução” que a reforma do Contencioso Administrativo operou no domínio das providências cautelares, continuando o Recorrente a crer que a única providência cautelar admissível continua a ser a suspensão de acto administrativo já emitido;
9. O STA já decidiu, de resto, uma intimação muito semelhante à agora pedida, tendo julgado que o meio processual escolhido não era próprio, antes considerando estar-se perante um pedido típico de providência cautelar;
10. Na medida em que o Recorrente reconhece expressamente que a factualidade em causa – meras declarações de um ministro à comunicação social – não permitia a apresentação de uma providência cautelar, terá necessariamente de reconhecer que também não permite, até por maioria de razão face à subsidiariedade do instituto, a apresentação de uma intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.
11. Bem andou assim, o Tribunal a quo quando considerou que as referidas declarações de um ministro eram insuficientes para consubstanciar uma lesão ou ameaça de lesão de quaisquer direitos, liberdades e garantias, não estando assim reunidas as condições mínimas para a proposição de uma intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, nem para a proposição de uma providência cautelar.
12. Para além do meio processual utilizado ser manifestamente desadequado para a pretensão, também a Recorrida não deve ser considerada parte legítima na presente Intimação;
13. Com efeito, a Recorrida é uma entidade privada que não se encontra imbuída de quaisquer poderes públicos, sendo que nos termos do n.º 2 do art. 109.º do CPTA a intimação apenas pode ser dirigida contra particulares no caso de estes exercerem poderes públicos ou estarem integrados numa relação jurídico-administrativa, sendo que mesmo nesse caso torna-se necessário que estejam preenchidos os pressupostos previstos no n.º 3 do art. 37.º do CPTA, o que no caso manifestamente não acontece;
14. A verdade é que a Recorrida apenas iniciará os testes no caso de o Ministro do Ambiente aprovar o Despacho autorizativo solicitado pela Recorrente, sendo que, nesse contexto os meios processuais a que o Recorrente decida lançar mão se devem dirigir unicamente contra a autoridade competente pela emissão do referido Despacho e não contra a Requerida.
15. Mesmo que o Requerente configurasse a possibilidade do Ministro do Ambiente emitir o despacho (o que entretanto já sucedeu) que viesse dispensar (como efectivamente dispensou) a Requerida de repetir a avaliação de impacto ambiental, como uma alegada ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias, sempre bastaria que os meios processuais destinados a impedir a emissão desse mesmo Despacho (ou a suspender os seus efeitos) fossem deduzidos apenas contra o Ministério do Ambiente, ou contra as demais entidades públicas competentes, já não a Requerida quem tem a responsabilidade de autorizar a prossecução do procedimento em causa.
16. Refira-se, também, que, tendo o Despacho ministerial cuja prolação o Recorrente queria evitar já sido emitido e resumindo-se a Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias à tentativa de evitar a emissão do referido Despacho, verifica-se que o objecto da referida Intimação se extinguiu, tornando-se impossível obter o desiderato pretendido pelo Requerente, razão pela qual deve ser declarada a inutilidade superveniente da presente Intimação, nos termos da alínea e) do art. 287.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi, art. 1.º do CPTA. (…).”
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA veio emitir parecer onde sustenta o improvimento do recurso (cfr. fls. 512 e 513 – paginação processo físico).
Exercido o contraditório sobre o referido parecer nos termos do art. 146.º, n.ºs 2 e 3 do CPTA o recorrente veio responder concluindo pela procedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 546 e segs. – paginação do processo físico) e o ente público requerido sufragou a posição defendida no parecer (cfr. fls. 553 e segs. – paginação processo físico).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” – in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71).
As questões suscitadas pelo recorrente resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao indeferir liminarmente o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias deduzido enferma ou não de violação do art. 109.º do CPTA [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Para a análise da decisão recorrida tem-se como assente a seguinte factualidade:
I) O aqui ora recorrente instaurou nos termos e pelos fundamentos vertidos no articulado de fls. 01 a 18 dos autos, que aqui se dá por reproduzido, impugnação urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra o Ministério do Ambiente, Ordenamento Território e Desenvolvimento Regional” e a “C…, S.A.” na qual peticionava que estes fossem “(…) condenados a absterem-se de levar à prática de testes e demais operações de co-incineração de resíduos industriais perigosos na unidade produtora de cimento de que é proprietária a ré C… em Souselas e ainda o pagamento de elevada sanção pecuniária compulsória, a fixar segundo prudente arbítrio (…) em caso de inobservância da sentença a proferir. (…)”, juntando para o efeito a documentação inserta a fls. 19 a 209;
II) Sobre tal articulado/pretensão recaiu a decisão judicial recorrida, inserta a fls. 212/213 dos autos, que, pelos fundamentos ali vertidos e que aqui se dão por reproduzidos, rejeitou liminarmente a presente impugnação urgente.
«»
3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
Invoca o recorrente, enquanto fundamento de recurso, que a decisão recorrida contraria o que decorre do art. 109.º CPTA na sua conjugação com o art. 131.º do mesmo Código, já que, segundo sustenta, os autos não constituem nenhum meio cautelar, nem a inexistência de decisão por parte do ente público requerido constituíam fundamento de indeferimento, sendo que “in casu” estavam reunidos todos os requisitos ou pressupostos impostos pela previsão citado art. 109.º.
Vejamos da pertinência da tese sustentada pelo recorrente para o que importa efectuar um breve enquadramento jurídico da matéria em discussão.
Decorre do art. 109.º, n.º 1 do CPTA que:
“A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º.”
Este meio processual de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, regulado nos artigos 109.º a 111.º do CPTA, constitui um processo autónomo que implica a emissão duma decisão definitiva e destina-se a dar cumprimento à exigência ditada pelo art. 20.º, n.º 5 da CRP quando nele se estatui que para “(…) defesa dos direitos liberdades e garantais pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”, normativo este que constitui uma das mais relevantes inovações introduzidas pela Lei Constitucional n.º 1/97 (cfr. Dr.ª Maria Fernanda Maçãs em “As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos” publicado in: Revista do MºPº Ano 25, Out/Dez. 2004, n.º 100, págs. 41 e segs., em especial, págs. 48 a 53 e in: “Reforma da Justiça Administrativa” – in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 209 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, pág. 283).
Note-se que no n.º 5 do referido normativo não está em questão a criação de um qualquer meio cautelar, porquanto o que se visa seria a concretização de um direito a processos céleres e prioritários, de molde a obter-se uma eficaz e atempada protecção jurisdicional contra ameaças ou atentados aos direitos, liberdades e garantias pessoais dos cidadãos.
Com efeito, do comando constitucional em referência decorre a exigência de um programa completo de instrumentos processuais que integralmente satisfaçam a necessidade da tutela efectiva de quaisquer direitos ou interesses legalmente protegidos.
O que essencialmente se pretende é que a justiça, no caso a justiça administrativa, tenha sempre resposta, em termos procedimentais, à solicitação de tutela de direitos ou interesses; trata-se, afinal, de fazer corresponder a todo o direito uma acção adequada a fazê-lo exercitar e reconhecer em juízo (cfr. art. 02.º, n.º 2 quer do CPTA quer do CPC).
Já, porém, o comando constitucional não condiciona o legislador, respeitado que se mostre o modelo organizatório judicialista e a tutela efectiva dos direitos dos administrados, na sua opção pelas fórmulas de instituição da justiça administrativa e, muito menos, na articulação dos diversos meios processuais que disponibiliza ao administrado ou na fixação de pressupostos processuais de cada um deles, de que eventualmente resulte a preferência por um determinado meio que, em concreto, assegure a tutela efectiva, reclamada, do direito ou do interesse.
Não pode e não se extrai da previsão do art. 20.º, n.º 5 na sua conjugação com o art. 268.º, n.ºs 4 e 5 ambos da CRP, que o legislador constitucional tenha pretendido uma duplicação dos mecanismos contenciosos utilizáveis, porquanto o que ressalta dos mesmos comandos é que qualquer procedimento da Administração que produza uma ofensa de situações juridicamente reconhecidas tem de poder ser sindicado jurisdicionalmente.
É nesta total abrangência da tutela jurisdicional que se traduz a plena efectivação das garantias jurisdicionais dos administrados, não se enquadrando necessariamente nesta ideia de total garantia jurisdicional uma duplicação ou alternatividade de instrumentos e/ou meios processuais de reacção a uma dada actuação da Administração.
Daí que seguindo os ensinamentos do Prof. J. Gomes Canotilho (in “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 5ª edição, págs. 499 e 500) estamos em presença dum “(…) direito constitucional de amparo de direitos a efectivar através das vias judiciais normais (…)” (vide ainda do mesmo ilustre Professor “Estudos sobre Direitos Fundamentais”, 2004, pág. 79).
Como doutamente se sustentou, a propósito da previsão do art. 109.º do CPTA, no acórdão do STA de 18/11/2004 (Proc. n.º 0978/04 - in: «www.dgsi.pt/jsta»), cuja jurisprudência e entendimento aqui se acolhem, pretendeu-se “(…) consagrar uma tutela jurisdicional reforçada nas situações tipificadas no já mencionado preceito, deste modo vincando a posição do cidadão como sujeito de direitos e liberdades, dando a tais direitos, liberdades e garantias um estatuto de “prefered position” (…).
Podemos, assim, encarar o regime acolhido nos já referidos artigos 109º a 111º do CPTA como uma clara manifestação da incidência e projecção de uma parcela nuclear do Direito Constitucional sobre institutos de Direito Processual Administrativo, assumindo-se, por isso, o contencioso administrativo como um dos elementos de garantia dos direitos fundamentais.
Os mencionados preceitos concedem ao juiz administrativo um poder de injunção, ainda que limitado às situações em que esteja em causa a protecção de direitos, liberdades e garantias, habilitando-o a adoptar todas as medidas necessárias a salvaguardar o exercício em tempo útil, dos direitos, liberdades e garantias, deste modo o dotando dos meios de acção indispensáveis a assegurar a defesa das “liberdades” dos “Particulares”. (…).”
E continua-se no referido acórdão o “(…) Legislador ordinário, dando cumprimento à imposição veiculada no n.º 5, do artigo 20.º do CRP, procedeu à revalorização fundamental do papel do juiz administrativo no campo da protecção dos direitos, liberdades e garantias, dando-lhe meios para obviar, rápida e eficazmente, às ameaças aos direitos, liberdades e garantias.
O interessado que pretenda aceder à via contenciosa mediante o pedido de intimação deverá invocar a lesão, ou ameaça de lesão, dos seus direitos, liberdades ou garantias, devendo formular o seu pedido contra o ente público de que proceda o acto ou omissão que ponha em risco ou atente contra os direitos, liberdades e garantias, podendo, também, formular o pedido contra particulares, designadamente concessionários, quando vise suprir a omissão por parte da Administração das providências adequadas a prevenir ou reprimir condutas lesivas dos direitos, liberdades e garantias do Interessado (cfr. n.º 2, do artigo 109.º do CPTA).
Temos, assim, que a pretensão terá de fundar-se na lesão ou ameaça de lesão de um direito, liberdade ou garantia, o que, de resto, deve ser devidamente referenciado pelo interessado na sua petição. (…).”
Como refere a Dr.ª Maria Fernanda Maçãs (in: loc. cit., pág. 50) “(…) Com a actual reforma, o legislador atenua de algum modo (…) críticas, consagrando este mecanismo de defesa dos direitos fundamentais contra actos administrativos. Na verdade, as violações aos direitos fundamentais vêm sobretudo da Administração, na medida em que continua a ser o poder estadual que convive mais de perto com os cidadãos e daí a maior susceptibilidade de lesar os seus direitos. (…)” (cfr. ainda outro loc. cit., pág. 218).
Para além disso temos que o legislador não restringiu este meio processual aos direitos, liberdades e garantias pessoais como estabelece o art. 20.º, n.º 5 da CRP visto que o seu âmbito abarca os direitos, liberdades e garantias do Título II, da Parte I da CRP, incluindo os de natureza análoga (art. 17.º da CRP), pelo que se consideram abarcados no seu âmbito os direitos de natureza análoga dispersos na CRP e fora do catálogo (cfr. nesta matéria, Dr.ª Maria Fernanda Maçãs in: loc. cit., pág. 50; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 275 e nota 605; Dr.ª Sofia David in: “Das Intimações ….”pág. 121; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 537, nota 1; no sentido da inclusão na previsão do art. 109.º do CPTA da tutela do direito ao ambiente caso ocorram os demais pressupostos vide, por todos, Dr.ª Isabel Celeste Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e estrutura)”, pág. 76).
Segundo a doutrina desenvolvida nesta sede são pressupostos do pedido de intimação os seguintes:
a) A necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia;
b) Que o pedido se refira à imposição dum conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares;
c) Que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal (comum ou especial) (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 276/278; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 537/538; Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo” 7ª edição, pág. 351; na jurisprudência, vide, por todos, Ac. do STA de 18/11/2004 - Proc. n.º 0978/04 - in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Quanto ao primeiro requisito ou pressuposto e para a sua análise importa ter presente, tal como sustenta o Prof. J. C. Vieira de Andrade, o “(…) carácter relativo ou gradativo da urgência, que depende das circunstâncias do caso concreto, avaliadas de acordo com um critério composto, que, nas espécies radicais de «especial urgência», associa apreciações temporais de iminência a juízos de valor, num ponderação própria das situações de necessidade.
Em regra, bastará que haja perigo de uma lesão séria para os direitos do particular, mas, quando essa lesão seja iminente e irreversível, o juiz poderá acelerar o processo (…)”(in: ob. cit., pág. 276) (cfr. a este propósito ainda a Dr. ª Sofia David, in: ob. cit., págs. 123 e 124)
Para além disso, e como defende a Dr.ª Fernanda Maçãs a propósito do aludido requisito da necessidade urgente de uma decisão de mérito indispensável para assegurar, em tempo útil, a protecção de um direito, liberdade e garantia quando “(…) o legislador fala em «decisão de mérito indispensável …» cremos que a indispensabilidade não equivale aqui a irreversibilidade ou iminência de lesão. Isto porque é no n.º 1 do artigo 111.º que o legislador faz equivaler as situações de especial urgência à possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade e garantia, (…).
Assim sendo, podemos dizer que em termos correntes e normais bastará, por conseguinte, a invocação da necessidade de assegurar o pleno e útil exercício do direito, liberdade e garantia em causa.
A indispensabilidade não constitui, pois, sinónimo de urgência qualificada, antes corresponde à necessidade de usar a intimação por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, assegurar o exercício de um direito, liberdade e garantia, em tempo útil, através de outro meio, designadamente o decretamento provisório de uma providência cautelar. (…)” (in: loc. cit., pág. 51).
Quanto ao segundo requisito temos que o conteúdo do pedido do requerente (pessoa individual ou colectiva) a deduzir no âmbito deste meio contencioso será a condenação do requerido (Administração e particulares, em especial, concessionários) na adopção de uma conduta positiva ou negativa, que poderá, inclusivamente, traduzir-se na prática de um acto administrativo tal como resulta do disposto no art. 109.º, n.ºs 1 e 3 do CPTA como numa mera operação material (cfr. Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 543, nota 5; Prof. J. Carlos Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 279; Dr.ª Sofia David in: ob. cit., págs. 122 e 135), pelo que este pedido tanto pode servir para reprimir como apenas para prevenir a lesão dum direito, liberdade e garantia.
Por fim, quanto ao último requisito ou pressuposto temos que importa ter presente, como tem sido aceite uniformemente na doutrina, que o meio normal de defesa ou de tutela dos direitos fundamentais reside no recurso às acções administrativas comuns ou especiais (nestas com predominância para as acções de condenação à prática do acto devido).
Nessa medida, a regra é o recurso ou o lançar mão daquelas formas de tutela principal não urgente para efectivação e defesa de direitos, liberdades e garantias, ficando a tutela principal prevista, enquanto forma de impugnação urgente, nos arts. 109.º e segs. do CPTA reservada apenas para as situações em que aquela via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício em tempo útil e a título principal do direito, liberdade ou garantia que esteja em causa e cuja defesa reclame uma intervenção jurisdicional.
A este propósito referem o Prof. M. Aroso de Almeida e o Juiz Cons. C.A. Fernandes Cadilha “(…) O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo no contencioso administrativo não se revelam aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias.
A opção afigura-se compreensível, não parecendo, na verdade, que o âmbito de intervenção desta forma de processo esteja configurado em moldes excessivamente restritivos. (…) Afigura-se, pois, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes, devidamente complementados por um sistema eficaz de atribuição providências cautelares, efectivamente apto a evitar a constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil reparação (…), e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais, (…), não é suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento – se as circunstâncias o justificarem, provisório (… cfr. artigo 131.º) – de providências cautelares (…)” (in: ob. cit., págs. 538 e 539) (sublinhados nossos).
E na concatenação da impugnação urgente na modalidade de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias com o art. 131.º do CPTA referem os citados autores que “(…) Cumpre, …, notar que o sentido do preceito é o de afirmar a existência, …, de uma relação genérica de subsidariedade entre este processo e os processos não urgentes (acção administrativa comum e acção administrativa especial). A referência específica ao decretamento provisório de providências cautelares, previsto no artigo 131.º, compreende-se, entretanto, porque a relação de subsidiariedade em relação aos processos não urgentes se estende, como não poderia deixar de ser, ao recurso à tutela cautelar – e, dentro desta, à mais incisiva das possibilidades que o regime da tutela cautelar oferece, a do decretamento provisório de providências cautelares, previsto no artigo 131.º, quando as circunstâncias o justifiquem.
(…) Quando, …, se afirma que o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias só deve intervir quando os processos não urgentes capazes de assegurar uma protecção adequada, esta afirmação tem necessariamente em vista os processos não urgentes, devidamente complementadas pelo sistema de tutela cautelar, com todas as possibilidades que ele comporta – com natural destaque para a mais efectiva de todas, que é a do decretamento provisório de providências cautelares (…)”.
E continuam os referidos autores o “(…) decretamento provisório de providências cautelares, tal como previsto no art. 131.º, consiste na possibilidade que, em situações de extrema urgência – e, em especial, quando esteja, …, em causa o exercício em tempo útil de direitos, liberdades e garantias -, é dada ao autor que desencadeie ou se proponha desencadear um processo não urgente, de obter, em ordem a assegurar a utilidade da decisão que pretende alcançar nesse processo, a adopção imediata de uma providência cautelar, ainda durante a própria pendência do processo cautelar. (…).
O decretamento provisório de providências cautelares permite, assim, obter, num prazo que, em situações de extrema urgência, pode ser, tal como na intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (…), de 48 horas (…), a adopção de providências cautelares dirigidas a impedir a lesão iminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias.
(…) o decretamento provisório de providências cautelares pode e deve intervir em todos os domínios em que faça sentido a concessão de providências cautelares, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal e até sem prejuízo da decisão definitiva que, a propósito da manutenção ou não da providência provisoriamente decretada, venha a ser proferida no próprio processo cautelar. (…).
Pelo contrário, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias há-de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa. (…) O que em situações deste tipo é necessário, é obter, em tempo útil e, por isso, com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo: a questão tem de ser definitivamente decidida de imediato, não se compadecendo com uma definição cautelar. O processo principal urgente de intimação existe precisamente para suprir as insuficiências próprias da tutela cautelar, que resultam do facto de ela ser isso mesmo, cautelar. (…)” (in: ob. cit., págs. 539 a 541) (cfr., também Dr.ª Sofia David in: ob. cit., págs. 179 e 180).
Nesta matéria não podemos ainda deixar de ter em atenção os ensinamentos colhidos da doutrina expendida pela Dr.ª Isabel Celeste Fonseca quando sustenta que da “(…) interpretação e da valoração dos conceitos imprecisos previstos no art. 109.º parece que fica clara a natureza subsidiária da intimação. (…), a necessidade da intimação urgente, sob a forma de decisão de fundo, afere-se pela impossibilidade ou insuficiência da intimação urgentíssima provisória, sob a forma de decisão cautelar, para assegurar uma protecção eficaz destes direitos.
(…) A intimação será absolutamente necessária quando não puder ser dispensada, ou seja quando, para proteger direitos fundamentais, a intensidade da necessidade de protecção imediata impeça, por não ser possível em tempo útil, o recurso a um outro meio processual (por exemplo a acção administrativa comum) que seria o meio adequado ou o meio próprio para resolver definitivamente a questão existente. (…)” (in: ob. cit., págs. 76 e 77).
E continua a citada autora “(…) para compreender o conceito de subsidiariedade estabelecido no art. 109.º, o que conta é a capacidade ou incapacidade da medida cautelar para regular definitivamente uma situação e não a urgência.
(…) de acordo com a letra da lei, subjacente à necessidade da intimação urgente definitiva existe uma situação de urgência, mas para a qual não servem as vias processuais comuns, porque são lentas demais, nem presta a medida cautelar urgentíssima. E esta não serve por uma razão: porque é uma medida cautelar e, por isso, porque é caracterizada pela provisoriedade. E, não satisfazendo no caso concreto o regulamento provisório, ela deve ser preterida perante o processo urgente que julgue definitivamente o mérito da causa.
(…) A forma como o factor tempo interfere com o direito que é objecto do processo e de como este só se realiza se a decisão do juiz for imediata são condições que obrigam à emissão de uma decisão que não pode ser provisória, porquanto qualquer que seja a decisão formal que o juiz emita, ao pronunciar-se sobre o pedido cautelar, ele decide sobre o objecto do processo principal (que vier a ser proposto, se entretanto o não foi), já que, nestes casos, o objecto medito dos processos se identifica com a referência à situação substancial a acautelar. E esta não se compadece com uma decisão provisória.
(…) Contudo, nem todas as situações de urgência se satisfazem sem que as decisões antecipatórias ultrapassem os limites da técnica da antecipação. São estas que cumpre identificar caso a caso. E sempre no caso concreto, através dum juízo de prognose, que estas se identificam: i) são de natureza improrrogável, que reivindica uma composição jurisdicional inadiável; ii) têm uma natureza que não se compadece com a provisoriedade jurisdicional e que obriga o juiz a pronunciar-se de modo definitivo. Definitivo, no sentido de solução fatal, já que ela matará a utilidade posterior de qualquer sentença de mérito que vier a ser emitida no âmbito de um processo principal que conheça sobre essa situação, de modo mais profundo. (…)” (in: ob. cit., págs. 78 a 83).
Concluindo a referida autora sustenta que existem “(…) situações claras de urgência que são propícias a exigir decisões de fundo. De uma forma generalista, podemos dizer que a situação de urgência pode manifestar-se pela sua configuração em função do tempo: situações sujeitas a um período de tempo curto, ou que digam respeito a direitos que devam ser exercitados num prazo ou em datas fixas – questões conexas com uma eleição, incluindo campanhas eleitorais, situações decorrentes de limitações ao exercício de direitos num certo dia ou numa data próxima, actos ou comportamentos que devam ser realizados numa data fixa próxima ou num período de tempo determinado, como exames escolares ou uma frequência do ano lectivo. Podem configurar igualmente casos de urgência situações de carência pessoal ou familiar, em que esteja em causa a própria sobrevivência pessoal de alguém. Casos relativos à situação civil ou profissional de uma pessoa podem constituir igualmente uma situação de urgência.
(…) Este processo de intimação urgente definitiva permite ao juiz, no domínio de direitos, liberdades e garantias, decidir legitimamente a questão de fundo de modo definitivo, nos casos em que as situações concretas de urgência verdadeiramente o mereçam e o exijam.
Para compreender os pressupostos de admissibilidade da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, deve partir-se da consideração da absoluta necessidade de emissão de uma decisão de mérito pelo facto de uma medida cautelar se revelar, num certo caso, como impossível ou insuficiente.
Já o caso oposto, quando se deva entender que a questão subjacente, ainda que seja relativa a direitos, liberdades e garantias, possa provisoriamente ser composta por via cautelar, esta deve ser a escolha preferida em detrimento da intimação definitiva, podendo actuar cumulativamente com um outro instrumento de tutela principal. (…)” (in: ob. cit., págs. 84 e 85).
Caracterizados os requisitos ou pressupostos importa frisar que não nos encontramos no domínio da tutela cautelar ou provisória visto que o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias proporciona uma tutela principal e que visa a obtenção pelo requerente, em tempo útil e por isso com carácter de urgência, duma pronúncia definitiva sobre a relação jurídico-administrativa em questão, formando-se sobre aquela pretensão/pedido caso julgado material (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: ob. cit., pág. 277; Prof. Mário Aroso de Almeida, in: ob. cit., págs. 283 e 284; Prof. João Caupers in: ob. cit., págs. 347 a 349; Dr.ª Sofia David in: ob. cit., pág. 135).
Todavia, importa ter presente que se trata de meio contencioso que se caracteriza pela sumariedade e urgência, de molde a que se obtenha o seu desiderato, ou seja, “uma protecção rápida e contundente ao legítimo exercício de um direito, liberdade ou garantia frente a qualquer tipo de ameaças, restrições, lesões ou violações, provenientes, designadamente, da actuação ou omissão da Administração” (vide citado Ac. do STA de 18/11/2004 - Proc. n.º 0978/04).
Impõe-se, no entanto, que o requerente ofereça, logo com o articulado inicial, prova sumária que sustente ou permita fundar os requisitos ou pressupostos necessários quer para a admissibilidade do pedido de intimação quer, depois, para a sua procedência.
Feita que foi esta breve incursão sobre a temática da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias e sobre a amplitude e contornos do direito/garantia constitucional à tutela jurisdicional efectiva, importa, agora, reverter ao caso em análise, aferindo da bondade da interpretação e entendimento sustentado na decisão recorrida.
Ora, desde logo, cumpre referir que efectivamente assiste razão ao recorrente quando o mesmo critica a decisão recorrida na parte em que na mesma se qualifica a pretensão “sub judice” (deduzida nos termos do art. 109.º do CPTA) como sendo um “processo cautelar” quando, na verdade, estamos na presença, como aludimos supra, dum processo autónomo, principal com ou de natureza urgente.
Para além disso, também não merece a nossa concordância a argumentação/fundamentação expendida na decisão judicial na parte em que exige como condição para o accionar dum meio contencioso administrativo, como o “sub judice”, a existência dum acto administrativo, dum despacho ministerial susceptível de lesar os direitos cuja defesa se pretende efectivar com os presentes autos.
Na verdade, a tutela jurisdicional de direitos, mormente, de direitos, liberdades e garantias, pode passar, verificados os demais pressupostos e condicionalismos legais, por um pedido intimação à abstenção da realização duma conduta, à emissão duma decisão num determinado sentido, pedido esse a formular quer a título principal (acções administrativas comuns – cfr. art. 37.º do CPTA - e especiais – cfr. arts. 66.º e segs. do CPTA - e impugnação urgente – cfr. arts. 109.º e segs. do CPTA) quer a título cautelar (cfr. arts. 112.º e segs. do CPTA).
Já a argumentação/fundamentação vertida na decisão judicial em crise na parte onde nos parece sustentar não estar verificado o último requisito ou pressuposto enunciado no art. 109.º, n.º 1 do CPTA (não ser possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa normal), mercê da tutela cautelar conjuntamente com a tutela principal normal assegurarem a tutela efectiva e em tempo útil dos direitos do recorrente, merece a nossa concordância.
Temos, para nós, que a argumentação e pretensão do recorrente teria necessariamente de ser rejeitada logo em sede liminar, tanto para mais que o mesmo não alegou com suficiência (cfr. articulado inicial, em especial seus arts. 03.º e 04.º), nem demonstrou minimamente a verificação do aludido requisito de modo a que se possa concluir que o exercício dos direitos em questão não possa ser, em tempo útil e eficazmente assegurado com recurso aos meios cautelares, se necessário lançando mão do regime do art. 131.º do CPTA, em conjugação com os meios contenciosos normais [acções administrativas comum – art. 37.º, n.º 2, al. c) do CPTA - ou especiais].
Com efeito, na sequência do atrás exposto e numa correcta interpretação dos normativos a atender (cfr. arts. 20.º da CRP, 02.º, 35.º e segs., 109.º, 112.º e segs. do CPTA) não é sustentável uma duplicação da tutela judicial, nem o legislador constitucional permite/autoriza ou sequer impõe ao legislador ordinário a consagração dum regime de cumulação ou dedução alternativa dos meios ou instrumentos contenciosos previstos no CPTA em termos de tutela definitiva urgente e não urgente em matéria de direitos, liberdades e garantias.
O uso do presente meio contencioso principal, com o qual se obtém uma pronúncia judicial final definitiva, exige para a sua procedência que se mostrem verificados “in casu” os requisitos supra enumerados, ou seja, a necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia, que o pedido se refira à imposição dum conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares e que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa (cfr. arts. 109º e 131º do CPTA).
Ora face aos contornos da situação em crise e direitos em questão, à tutela que pelos mesmos é reclamada por parte do requerente, aqui ora recorrente, temos, para nós, que o recurso a processos/meios contenciosos não urgentes (acções administrativas comum – art. 37.º, n.º 2. al. c) do CPTA – ou especiais) devidamente complementados pelo sistema de tutela cautelar, com todas as possibilidades que ele comporta [providências cautelares quer conservatórias ou quer antecipatórias (adopção ou a abstenção de conduta ou da prática de determinados actos – art. 112.º, n.ºs 1 e 2, als. a), d) e f) do CPTA), com recurso ao decretamento provisório de providências cautelares nos termos do art. 131.º do CPTA], permite claramente a defesa efectiva, eficaz e em tempo útil daqueles direitos invocados, sem que o requerente se possa queixar de falta de tutela e/ou de eficácia e utilidade da mesma.
Na verdade, na situação de urgência alegada e descrita nos autos pelo requerente à luz e configurada em função do tempo reclamado em termos de tutela não se vislumbra estarmos perante situação sujeita a um período de tempo curto ou que diga respeito a direito que deva ser exercitado num prazo ou em data fixa e que reclame, “in casu”, uma absoluta necessidade da emissão duma decisão judicial de mérito mercê da medida cautelar se revelar, no caso, como impossível ou insuficiente.
De igual modo, não se vislumbra da concreta factualidade alegada e pelos contornos descritos que ocorra um caso de urgência motivado por situações de carência pessoal, familiar ou mesmo geral, em que esteja em causa a imediata e directa sobrevivência pessoal de alguém.
O meio contencioso em presença permite ao juiz, no domínio dos direitos, liberdades e garantias, proferir decisão de fundo sobre a questão mas apenas nos casos em que as situações concretas de urgência verdadeiramente o mereçam e o exijam.
E tais situações ocorrem quando exista uma absoluta necessidade de emissão de uma decisão de mérito pelo facto de uma medida cautelar se revelar, no caso concreto, como impossível ou insuficiente, pois, quando se deva entender que a situação vertente e que reclama tutela possa provisoriamente ser composta por via cautelar, esta deve ser a escolha a efectuar ainda que cumulativamente com um outro instrumento de tutela principal não urgente, respeitando-se, assim, o carácter subsidiário da intimação urgente prevista no art. 109.º do CPTA.
Temos, pois, que nada no caso “sub judice” e factos nele descritos aponta para conclusão diversa da supra afirmada, tendo ficado por demonstrar pelo requerente que com o recurso aos meios cautelares e, nestes, ao regime previsto no art. 131.º, conjugados com os meios contenciosos não urgentes de tutela definitiva ou principal, não lograria obter uma decisão que assegurasse com eficácia e utilidade os direitos em crise.
Como tivemos já oportunidade de aludir o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias só deve intervir ou dele se socorrer o interessado quando os meios contenciosos não urgentes complementados pelo sistema de tutela cautelar não se mostrem capazes de assegurar uma protecção adequada dos direitos, liberdades e garantias que estejam em causa.
Na situação vertente tal não ocorre, não tendo o autor, ora recorrente, demonstrado minimamente a verificação do requisito previsto na parte final do n.º 1 do art. 109.º do CPTA.
Impunha-se, por conseguinte, o indeferimento do presente pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias deduzido pelo aqui recorrente mas com a fundamentação que antecede.* Face ao ora decidido mostra-se prejudicado e inútil o conhecimento das demais questões suscitadas nos autos.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo-se a decisão de indeferimento liminar da presente impugnação urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias com base na fundamentação que antecede.
Sem custas dada a isenção objectiva legal [cfr. al. c), do n.º 2, do art. 73.º-C, do CCJ e art. 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..
Restituam-se aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).
Porto, 26 de Outubro de 2006 |
