| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“C. …, SA”, identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Aveiro datada de 21.12.2011 que negou provimento à pretensão cautelar pela mesma movida contra o “MUNICÍPIO DE OLIVEIRA DE AZEMÉIS”, igualmente identificado nos autos, pretensão cautelar essa na qual era peticionada, nomeadamente, a suspensão da eficácia do procedimento concursal e respetivo caderno de encargos até integral sanação das ilegalidades apontadas relativo ao concurso limitado por prévia qualificação aberto pelo ente requerido e publicado no DR II Série, de 21.09.2011.
Formula, nas respetivas alegações (cfr. fls. 234 e segs. e fls. 285/287 na sequência de convite do Relator - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
I. O presente recurso vem interposto da Sentença proferida em 21 de Dezembro de 2011, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, no âmbito do processo n.º 781/11.6BEAVR-A, que se debruçou sobre a legalidade do procedimento de contratação de uma empreitada do tipo de concurso limitado por prévia qualificação, conforme melhor identificado nos autos.
II. O Recorrido praticou atos que violam a lei e os princípios da concorrência, transparência, igualdade e imparcialidade, nesse procedimento. Antes de mais,
III. O Recorrido não fundamentou minimamente a escolha do tipo de procedimento, violando ostensivamente o artigo 38.º do CCP, bem como o dever geral de fundamentação patente do artigo 124.º do CPA.
IV. O Recorrido violou os princípios da proporcionalidade e da adequação, bem como o disposto no n.º 3 do artigo 165.º do CCP, quando lançou um procedimento para um objeto do valor de € 4.239.000,00, para ser executado num prazo de 300 dias, com os rácios financeiros que estabeleceu.
V. O Recorrido limitou ilicitamente a concorrência de mercado, tendo resultado que para o mesmo, só vão apresentar proposta três empresas!
VI. Acresce que, a decisão recorrida contém um erro de julgamento sobre a matéria considerada provada, pois o facto considerado provado com o n.º 8, é totalmente oposto à matéria e aos documentos que se encontram juntos aos autos.
VII. Os requisitos de capacidade financeira exigidos no concurso anterior eram mais exigentes do que os estabelecidos no procedimento em crise, e não o contrário, sem que o Recorrido tenha justificado essa alteração na sua decisão de contratar e de lançar o procedimento, violando assim o disposto no artigo 38.º do CCP.
VIII. O que revela, pelo Tribunal a quo, um grave erro de julgamento neste facto concreto, e diremos, proliferado por toda a decisão recorrida.
IX. Por outro lado, impunha-se ao Tribunal a quo que retirasse dos factos que considerou provados conclusões e consequências que não retirou e que devem ser retiradas, inquinando gravemente a sentença de que se recorre.
X. Já que os factos patentes dos autos lhe permitiria concluir pela manifesta ilegalidade dos atos impugnados na ação principal pela ora Recorrente, e bem assim, pelo deferimento das medidas cautelares solicitadas, face disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, que o tribunal a quo violou.
XI. Quanto ao Anúncio publicado pelo Recorrido, o mesmo é ilegal por violação do disposto no artigo 44.º da Diretiva 2004/18/CE, e por violação do princípio da transparência.
XII. Quanto aos requisitos de capacidade económica e financeira exigidos, a sua ilegalidade é manifesta, no confronto com o valor do projeto a realizar, e por referência ao princípio da proporcionalidade e da adequação, patentes do n.º 3 do artigo 165.º do CCP.
XIII. Acresce que tais requisitos são igualmente ilegais face ao que dispõe o artigo 47.º da já citada diretiva europeia, uma vez que extrapola o que ali é disposto, quer no contexto do seu n.º 1, que no contexto do seu n.º 2.
XIV. Tendo em conta o princípio do Primado do Direito Europeu, invoca-se para todos os devidos e legais efeitos diretamente o que essa Diretiva dispõe.
XV. A decisão recorrida violou assim o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, pois a ilegalidade dos atos praticados pelo recorrido é manifesta, e manifesta assim a procedência da ação principal.
XVI. Por último, verifica-se nulidade da decisão recorrida por omissão do dever de pronúncia, no que concerne aos pedidos formulados nas alíneas d) e e) do requerimento inicial, sobre os quais o Tribunal a quo não se pronunciou …”.
Termina no sentido do provimento do recurso, com revogação da sentença.
O ente demandado, ora recorrido, notificado veio apresentar contra-alegações nas quais pugna pela manutenção do julgado sem todavia formular quaisquer conclusões (cfr. fls. 262/263).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA não veio apresentar qualquer parecer/pronúncia (cfr. fls. 276 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir das questões suscitadas pela recorrente, sendo certo que se, pese embora, por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada o fez enfermando, por um lado, de nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC - ausência de pronúncia quanto aos pedidos de citação sob a advertência de suspensão provisória no quadro do art. 128.º do CPTA e de decretação provisória da pretensão cautelar no quadro do art. 131.º do mesmo Código] e, por outro lado, de erro de julgamento quer de facto [quanto ao teor do n.º VIII) por alegadamente desconforme com a matéria e os documentos juntos aos autos] quer de direito por infração, mormente, do disposto nos arts. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, 44.º da Diretiva 2004/18/CE, 38.º, 165.º, n.º 3 CCP e 124.º do CPA, bem como dos princípios da concorrência, da transparência, da igualdade e da imparcialidade [cfr. respetivas alegações e conclusões supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta como assente da decisão recorrida e do decidido no quadro do presente recurso jurisdicional [em sede de julgamento de facto quanto ao seu n.º VIII)] a seguinte factualidade:
I) A Câmara Municipal de Oliveira de Azeméis deliberou na sua reunião de 30.08.2011, nos termos da respetiva ata (junta sob doc. n.º 04 com a oposição, a fls. 133 dos autos, cujo teor integral se dá aqui por reproduzido) proceder à abertura do Concurso Público Limitado por Prévia Qualificação para celebração de contrato de empreitada de obras públicas designada por empreitada «Parque do Cercal - Campus para a inovação, competitividade e empreendedorismo qualificado», fixando como valor do preço base o de 4.239.000,00 €, como prazo de execução 300 dias e aprovando o respetivo Anúncio, Programa de Procedimento e Caderno de Encargos (entre outras peças e anexos ali referidos).
II) Aquela deliberação foi proferida na sequência da deliberação tomada no mesmo dia (30.08.2011, junta sob doc. n.º 02 com a oposição, a fls. 127 dos autos, cujo teor integral se dá aqui por reproduzido) pela qual o Concurso Público Limitado por Prévia Qualificação (com o Anúncio de Procedimento n.º 2679/2011) que havia sido lançado para a mesma empreitada foi declarado deserto, face à exclusão de todos os candidatos.
III) O Programa do Concurso Limitado aqui em causa [aberto pela deliberação de 30.08.2011, referida em I) supra, e por ela aprovado] é o junto sob doc. n.º 06 com a oposição (a fls. 69 segs. dos autos), cujo teor integral se dá aqui por reproduzido.
IV) O artigo 04.º do Programa do Concurso (junto sob doc. n.º 06 com a oposição, a fls. 69 segs. dos autos), tem o seguinte teor:
(…)
V) O anúncio do concurso (anúncio do procedimento n.º 4703/2011) foi publicado no Diário da República, IIª Série, n.º 182, de 21.09.2011 (junto a fls. 42 dos autos da ação principal), sendo o teor do seu ponto 12 o seguinte:
«12 - Requisitos mínimos
12.1 - Requisitos mínimos de capacidade técnica: Os indicados no artigo 4.º do Programa do Concurso
12.2 - Requisitos mínimos de capacidade financeira: Os indicados no artigo 4.º do Programa do Concurso».
VI) A Requerente acedeu à plataforma digital requerendo o acesso às peças do concurso, o que sucedeu no dia 21.09.2011, dia em que procedeu ao registo no endereço eletrónico identificado no anúncio.
VII) A Requerente é uma sociedade comercial que se dedica às atividades de construção civil e obras públicas há mais de 50 anos, sendo titular do alvará n.º 2490 (junto a fls. 67 dos autos da ação principal), tendo ao seu serviço mais de 390 trabalhadores.
VIII) Os requisitos atinentes à capacidade financeira e à capacidade técnica para o concurso que veio a ser declarado deserto pela deliberação de 30.08.2011 [vertida em II) supra], tal como se encontravam estipulados no respetivo programa (junto a fls. 85 segs. dos autos da ação principal) eram mais exigentes do que os previstos no atual programa do concurso; [da decisão judicial recorrida havia resultado como provado que: «Os requisitos atinentes à capacidade financeira e à capacidade técnica para o concurso que veio a ser declarado deserto pela deliberação de 30.08.2011 [vertida em II) supra], tal como se encontravam estipulados no respetivo programa (junto a fls. 85 segs. dos autos da ação principal) eram menos exigentes do que os previstos no atual programa do concurso»].
IX) Para executar a empreitada em causa, atento o seu valor (4.239.000,00 €), é necessário ser detentor de alvará com a classe 6.
X) A Portaria n.º 274/2011, de 26 de setembro (junta a fls. 90 dos autos da ação principal), baixou os indicadores de liquidez geral e autonomia financeira com vista ao acesso e permanência na atividade de construção das empresas do setor, fixando-os da seguinte forma:
XI) Aqueles rácios já haviam sido anteriormente diminuídos pela Portaria n.º 971/2009, de 27 de agosto.
XII) A Requerente apresentou a sua candidatura ao concurso em 06.10.2011 (cfr. «Relatório Preliminar» de 20.10.2011, junto a fls. 167 dos autos).
XIII) Apresentaram candidatura ao concurso mais seis candidatas (cfr. «Relatório Preliminar» de 20.10.2011, junto a fls. 167 dos autos).
XIV) Pela deliberação da Câmara Municipal de Oliveira de Azeméis de 06.12.2011 (junta a fls. 158 segs. dos autos) foram aceites, considerados qualificados os seguintes candidatos ao concurso:
- “D. …, SA”;
- “T. …, SA”;
- “M. …, SA”.
XV) Pela mesma deliberação (de 06.12.2011) foi aprovada a exclusão dos seguintes candidatos:
- “C. … - Engenharia, SA”;
- “C. …, SA”;
- “C. … - Engenharia e Construção, SA”;
- “Construções E. …, SA”.
XVI) As razões da exclusão da candidata “C. …, SA”, aqui Requerente, foram, nos termos expostos no «Relatório Preliminar» (de 20.10.2011, junto a fls. 167 dos autos) mantido no «Relatório Final da Fase de Qualificação» (de 29.11.2011, junto a fls. 161 dos autos), que foi aprovado por aquela deliberação de 06.12.2011, foram as seguintes:
- “… a) o documento Anexo B - declaração de volume de negócios - foi apresentado pelo candidato, mas não foi certificada pelo Revisor Oficial de Contas, não cumprindo o estipulado na al. b) do n.º 2 do art. 8.º do Programa de Concurso …”;
- “… b) o documento Anexo C - declaração de indicadores financeiros e demonstração de desigualdade a que se refere o Anexo IV do CCP - foi apresentado pelo candidato, mas não foi certificado por Revisor Oficial de Contas, não cumprindo o estipulado na al. c) do n.º 2 do art. 8.º do Programa de Concurso …”.
XVII) Nos termos vertidos na deliberação da Câmara Municipal de Oliveira de Azeméis de 19.07.2011 (junta sob doc. n.º 01 com a oposição do Requerido, a fls. 123 dos autos) a obra «Parque do Cercal - Campus para a inovação, competitividade e empreendedorismo qualificado» compreenderá a construção de um edifício (a implantar na Quinta do Comandante que possui 14ha de área e foi especificamente adquirida pelo Município para o efeito) com 2.100 m2 de área útil, dos quais cerca de 600 m2 destinados a laboratório, 500 m2 a oficinas, 200 m2 a auditório, além de vários outros espaços para formação e reuniões com uma área bruta total de cerca de 4.600 m2; que albergará a Escola Superior Aveiro - Norte, atualmente alojada em instalações precárias; constitui o culminar da conjugação de esforços e colaboração de várias entidades, públicas e privadas: Município de Oliveira de Azeméis, Universidade de Aveiro, Escola Superior Aveiro-Norte, Associação Industrial do Distrito de Aveiro (AIDA), Associação Empresarial do Concelho de Oliveira de Azeméis (AECOA), Centro Científico da Indústria de Moldes, Ferramentas Especiais e Plásticos (CENTIMFE) e Associação Nacional da Indústria de Moldes (CEFAMOL); o projeto dispõe de financiamento FEDER, no âmbito da candidatura ao ON.2-Programa Operacional Regional do Norte (Área de Acolhimento Empresarial Intensiva em Inovação-AMP/SAAAEL2/2010), financiamento que é de 80% e de 85% da despesa (neste último caso para as despesas apresentadas em 2011).
«»
3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise das questões e dos fundamentos objeto do recurso jurisdicional.ð 3.2.1. DA NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL
I. Argumenta a recorrente que a decisão judicial aqui sindicada é omissa na pronúncia quanto aos pedidos de citação sob a advertência de suspensão provisória no quadro do art. 128.º do CPTA e de decretação provisória da pretensão cautelar no quadro do art. 131.º do mesmo Código [pedidos insertos nas als. d) e e) do requerimento inicial], no que constitui um desrespeito aos seus deveres de pronúncia.
Analisemos.
II. Estipula-se no n.º 1 do art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “causas de nulidade da sentença” e na parte que ora releva, que é “… nula a sentença quando: … d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ...”.
III. As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos [de caráter formal - art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC - e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão - art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC], sendo que a qualificação como nulidade de decisão de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal “ad quem” de proceder à qualificação jurídica correta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso.
IV. Caraterizando em que se traduz a nulidade da decisão por infração ao disposto na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC temos que a mesma se prende com o dever que impende sobre o julgador de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art. 660.º, n.º 2 CPC).
V. Trata-se, nas palavras de M. Teixeira de Sousa, do “... corolário do princípio da disponibilidade objetiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º, 2.ª parte) …” que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com exceção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões. (...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221).
VI. Questões para este efeito são “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer ato (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. A. Varela in: RLJ, Ano 122.º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).
VII. Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.
VII. Afirma ainda neste âmbito M. Teixeira de Sousa que o “... tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) 1.ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da ação com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (...). … Se o autor alegar vários objetos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da ação, o tribunal não tem de apreciar todos esses objetos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. ... Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objetos e fundamentos por ela alegados, dado que a ação ou a exceção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objetos ou dos fundamentos puder proceder. … Como corolário do princípio da disponibilidade objetiva (arts. 264.º, n.º 1 e 664.º 2.ª parte), a decisão é nula quando o tribunal conheça de questões de que não podia tomar conhecimento [art. 668.º, n.º 1, al. d) 2.ª parte], ou seja, quando a decisão esteja viciada por excesso de pronúncia. Verifica-se este excesso sempre que o tribunal utiliza, como fundamento da decisão, matéria não alegada ou condena ou absolve num pedido não formulado, bem como quando conhece de matéria alegada ou pedido formulado em condições em que está impedido de o fazer ...” (in: ob. cit., págs. 220 a 223).
VIII. A sentença ou o acórdão constituem decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, num caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas administrativas (cfr. arts. 01.º e 04.º ambos do ETAF).
IX. Os mesmos conhecem do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a sentença ou o acórdão podem estar viciados de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito: - Por um lado, podem ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação; - Por outro, como atos jurisdicionais, podem ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretados e, então, tornam-se passíveis de nulidade nos termos do art. 668.º do CPC.
X. Cientes dos considerandos caraterizadores da nulidade de decisão invocada temos que, à luz do enquadramento supra efetuado e uma vez analisada a tramitação processual havida e a estrutura global da decisão judicial recorrida não se descortina que seja à mesma que se pode assacar a omissão de pronúncia.
XI. É que vistos os concretos pedidos ora em questão [de citação sob a advertência de suspensão provisória no quadro do art. 128.º do CPTA e de decretação provisória da pretensão cautelar no quadro do art. 131.º do mesmo Código] a omissão de pronúncia existiu relativamente ao despacho liminar proferido em 21.10.2011 (cfr. fls. 50 dos autos) já que foi neste que a julgadora cautelar “a quo” omitiu os seus deveres pronúncia sobre aqueles concretos pedidos sendo por referência àquele mesmo momento liminar e de estádio processual e procedimental que os mesmos faziam sentido.
XII. Daí que por referência à decisão judicial aqui objeto de impugnação e até pelo próprio tipo de pedidos que estão em causa, bem como ao momento processual a que os mesmos se reportam e aquele em que aquela decisão é proferida, a alegada omissão não a pode afetar em termos invalidatórios, na certeza de que também nesta sede os concretos pedidos em crise já não fazem sentido, nem revelam já qualquer utilidade ou interesse.
Daí que de harmonia com o atrás exposto, temos que no caso em apreço improcede a nulidade de decisão assacada à decisão judicial em crise [conclusão XVI) das alegações].
ð
3.2.2. DO ERRO DE JULGAMENTO
3.2.2.1. DO ERRO NO JULGAMENTO DE FACTO
XIII. Argumenta nesta sede a requerente que o quadro factual descrito no n.º VIII) dos factos provados se mostra desacertado por contrário ao alegado e documentação inserta nos autos.
XIV. Ora analisados o que nos presentes autos se mostra alegado e o teor dos documentos em questão que se mostram juntos aos autos principais consultados através do programa «SITAF» [cfr. docs. de fls. 79 e segs. daqueles autos - docs. n.ºs 02, 12 e 13 - bem como docs. de fls. 60 e segs. dos presentes autos - doc. n.º 06 junto com a oposição] temos que assiste razão à recorrente na crítica feita à decisão judicial recorrida porquanto ao invés do fixado no n.º VIII) dos factos apurados os requisitos atinentes à “capacidade financeira” e à “capacidade técnica” para o concurso que veio a ser declarado deserto pela deliberação de 30.08.2011 eram mais exigentes do que os previstos no programa do concurso sob apreciação.
XV. Daí que na procedência deste fundamento de recurso jurisdicional se impõe que o n.º VIII) dos factos provados passe a ter o seguinte teor:
«… VIII) Os requisitos atinentes à capacidade financeira e à capacidade técnica para o concurso que veio a ser declarado deserto pela deliberação de 30.08.2011 [vertida em II) supra], tal como se encontravam estipulados no respetivo programa (junto a fls. 85 segs. dos autos da ação principal) eram mais exigentes do que os previstos no atual programa do concurso».
*
3.2.2.2. DO ERRO NO JULGAMENTO DE DIREITO
XVI. Sustenta a requerente no quadro das conclusões por si produzidas e insertas a fls. 285 e segs. [na sequência do convite dirigido pelo Relator] que a decisão cautelar de indeferimento da pretensão por si deduzida se mostra proferida em erro de direito já que em infração do disposto no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA dado ser manifesta a procedência da pretensão principal formulada por referência, nomeadamente, às situações de ilegalidade manifesta decorrentes da violação dos arts. 44.º da Diretiva 2004/18/CE, 38.º, 165.º, n.º 3 CCP e 124.º do CPA, bem como dos princípios da concorrência, da transparência, da igualdade e da imparcialidade.
Analisemos, tecendo prévios considerandos de enquadramento da questão em discussão.
XVII. E, desde logo, importa atentar no que se mostra disciplinado no art. 132.º, n.º 6 do CPTA onde se prevê que sem “… prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras providências …”.
XVIII. Por outras palavras, fora das situações enquadradas na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA as providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contrato só não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que resultam da sua não adoção, sem que possa haver contra-providências que evitem ou atenuem (suficientemente) a lesão.
XIX. Afastada a aplicação da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA ao caso o juiz cautelar, colocado perante pretensão cautelar deduzida nos termos do art. 132.º do CPTA, terá de entrar na análise dos requisitos necessários à procedência da pretensão à luz do regime legal vertido na 2.ª parte do n.º 6 daquele art. 132.º sem que nessa tarefa possa assentar o seu julgamento cautelar à luz dos requisitos decorrentes do art. 120.º, n.ºs 1, als. b) e c) e 2 do CPTA.
XX. Face ao objeto do presente recurso jurisdicional que se mostra delimitado pelas conclusões finais produzidas importa, então, aferir apenas se o caso vertente encontra enquadramento na referida al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
XXI. É comummente aceite e sabido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.
XXII. Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.
XXIII. Previu e exigiu o legislador, todavia, que o decretamento de tais providências esteja sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no art. 120.º do mesmo código, mormente, o da al. a) do n.º 1 do citado preceito agora em questão.
XXIV. Como vimos sustentando neste normativo do CPTA autonomizam-se as situações de providências dirigidas contra atos/normas manifestamente ilegais, por si ou por referência a atos/normas idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra atos de aplicação de normas já anulados.
XXV. Aqui o decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objetivos e faz apelo a um critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais atos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
XXVI. Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade com o mesmo “… elimina-se … um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do ato administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da ação principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» ato administrativo. (…) O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser, em princípio, o único fator relevante para a decisão de adoção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do ato. (…) Note-se, porém, que o critério legal é o do caráter evidente da procedência da ação - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …” (in: “A Justiça Administrativa (Lições), 11.ª edição, págs. 306 e 307).
XXVII. E efetivamente o cerne deste critério centra-se na expressão «evidente procedência da pretensão» enquanto reportada à invocada posição jurídica subjetiva inserta ou a inserir no processo principal.
XXVIII. O julgador cautelar é confrontado perante a exigência de realizar um juízo de procedência ou concludência quanto aos direitos e/ou interesses legalmente protegidos do requerente invocados ou a invocar na ação principal, sem que isso envolva ainda assim uma decisão sobre o mérito da causa.
XXIX. Se é certo que, por regra, a demonstração do «bonus ius» em termos cautelares se basta com o «fumus», enquanto juízo de verosimilhança a obter de modo sumário («summaria cognitio»), o que ocorre é que neste critério de decisão o legislador ao introduzir e exigir ao juízo cautelar o atributo qualificado da evidência da «procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal» acaba por aproximar muito o juízo cautelar do juízo de mérito da ação principal.
XXX. Nessa medida, face ao tipo de juízo cautelar em questão temos que pelo seu grau de exigência colocado na sua decretação, mercê dum «aproximar» a decisão cautelar da decisão principal quanto a um juízo de mérito, dúvidas não temos de que só em casos extremos e excecionais será possível afirmar-se com segurança que a procedência da ação principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de conceder a providência.
XXXI. Se é certo que no caso o uso da expressão «evidente» na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não terá os precisos contornos que emergem doutros domínios do saber e conhecimento como é o caso, por exemplo, da filosofia, em que quererá significar o aparecer do que é verdadeiro em termos de certeza absoluta, duma realidade indubitável, temos, no entanto, que tal expressão importará ser compatibilizada com aquilo que constituem os juízos feitos no domínio da ciência jurídica, em particular, os do julgador.
XXXII. E neste domínio a convicção não é uma convicção de certeza absoluta, mas apenas uma convicção de probabilidades, sendo que a distinção entre os juízos cautelar e de mérito passa por uma diferente intensidade dessa convicção.
XXXIII. Daí que a medida de probabilidade e convicção exigida ao julgador cautelar no seu juízo decisório terá de ser diferente da que se exige na mesma tarefa ao julgador no processo principal. Na verdade, enquanto na ação principal se exige um alto grau de probabilidade de verificação do facto [a denominada certeza subjetiva], nos processos cautelares a prova bastante é uma prova provisória, uma prova que se basta com o «fumus boni iuris» invocado ou a invocar na ação principal, num juízo de mera verosimilhança que se carateriza por um menor grau de probabilidade (ainda que sério e fundado) da verificação da existência do facto e da violação do direito/interesse legalmente protegido.
XXXIV. Será, pois, por referência a esse menor grau de probabilidade que se deve formar e reconduzir a convicção do conceito de «evidência» da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal previsto no normativo em epígrafe de molde a que enquanto juízo que não tem o sentido de «certeza relativa» [próprio da ação principal], nem o de «mera previsibilidade» [que carateriza o exigido nas providências antecipatórias], ou ainda o de «juízo de viabilidade» [que norteia este requisito nas providências conservatórias], seja caraterizado como um «juízo de notoriedade e visibilidade» mercê de se revelar como facilmente conhecido, apreensível e verificável pelos intervenientes processuais.
XXXV. Tal juízo de «evidência» é assim tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal], consubstanciando as mesmas situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.
XXXVI. Estamos, nessa medida, na presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, de situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade e mais latamente do direito.
XXXVII. Refira-se, aliás, a este propósito o sustentado por Colaço Antunes, de que “… presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120.º/1/a do CPTA), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos atos e natureza prestacional); isto é, que o ato pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do ato, artigo 120.º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido …” (sublinhados nossos) (em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, pág. 93) (cfr., ainda, Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares …”, pág. 462).
XXXVIII. Também quanto a esta questão atente-se na posição que, entretanto, veio a ser tomada por J.C. Vieira de Andrade quando a dado passo refere que se justificam “… algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excecionais - assim, por exemplo, no âmbito de ações de impugnação de atos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que gerem a nulidade desse ato, tendo em conta designadamente que os vícios geradores de mera anulabilidade, designadamente os vícios formais e procedimentais, podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do ato. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de atos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo ato, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, no contexto das ações administrativas especiais, às situações de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo, nas restantes, a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjetivas do impugnante …” (sublinhado nosso) (in: ob. cit., págs. 307 e 308).
XXXIX. Note-se, por outro lado, que nesta sede quanto à situação de manifesta ilegalidade a aferição da evidente procedência da pretensão/ação administrativa principal terá de ser efetuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) ato(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
XL. Tal caráter manifesto da ilegalidade não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise da matéria de facto e de direito que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão. A mesma tem que se apresentar, ou como não contestada/aceite pela contraparte, ou, então, de forma inequivocamente simples, de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.
XLI. É que a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, mas, ao invés e como supra fomos referindo, a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora da decisão do processo principal e, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objeto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios, de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir ou esgotar aquilo que é o objeto do processo principal.
XLII. Como sustenta o acórdão do STA de 13.02.2007 (Proc. n.º 047555A in: «www.dgsi.pt/jsta») “… essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer documento junto ao processo …”. E no acórdão do Pleno daquele mesmo Supremo Tribunal de 11.12.2007 (Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta») refere-se que colocando “… o acento tónico na «evidência» da «procedência da pretensão» formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o «que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente». (…) Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão «sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da ação principal»…” (cfr. igualmente, mais recentemente, os Acs. STA de 22.10.2008 - Proc. n.º 0396/08, de 28.01.2009 - Proc. n.º 01030/08, de 24.09.2009 - Proc. n.º 0821/09, de 14.10.2009 - Proc. n.º 0959/09, de 09.12.2009 - Proc. n.º 0799/09, de 18.03.2010 - Proc. n.º 0105/10, de 25.08.2010 - Proc. n.º 0637/10, de 27.07.2011 - Proc. n.º 0520/11 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
XLIII. Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pela recorrente.
XLIV. E diga-se, desde já, que não lhe assiste razão.
XLV. Com efeito, o juízo cautelar feito pela Mm.ª Juiz “a quo” no âmbito deste critério de decisão não se vislumbra padecer do erro de julgamento que lhe é atribuído quando reportado à manifesta ou evidente procedência da pretensão enquanto estribada nos fundamentos de ilegalidade invocados [anúncio publicado desrespeitava a Portaria n.º 701-A/08; os requisitos definidos no art. 04.º do «PC» quanto às capacidades técnica e financeira e a opção pelo tipo de concurso aberto infringem o disposto nos arts. 44.º, 48.º, n.ºs 3 e 4 da Diretiva 2004/18/CE, 01.º, n.º 4, 38.º, 165.º, n.ºs 3 e 5, 171.º, 179.º, n.º 2 e 182.º todos do CCP, e 124.º do CPA, bem como os princípios da concorrência, da transparência, da proporcionalidade, da igualdade e da imparcialidade].
XLVI. É que presente todo este quadro normativo e de princípios trazido à colação pela requerente cautelar, aqui recorrente, não se tem como adquirido que, no caso, ocorra situação de evidência de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal “… designadamente por estar em causa a impugnação de ato/norma manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato/norma idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente …” [al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA].
XLVII. É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao ato/norma concursal em crise assentar em ato/norma já anteriormente invalidada e, por outro, não se vislumbra que tenha havido ato/norma idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
XLVIII. E, por outro lado, não se vislumbra que o ato/norma suspendendo padeça de ilegalidade que seja manifesta ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir à “evidência evidente” da procedência da ação principal, porquanto é controvertida a sua apreciação entre as partes e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objetivo visto envolver, pela complexidade das questões em discussão, um juízo de perceção ou de “impressão do julgador” cautelar que não é inequívoco e/ou unívoco no seu segmento decisório como, aliás, se concluiu com total acerto na decisão judicial recorrida.
XLIX. O quadro e comandos/princípios normativos ali expressos [na sua devida concatenação com o demais quadro legal vigente neste âmbito] não resultam como inequívoca, ostensiva e grosseiramente infringidos a ponto de existir uma patente, notória e grande previsibilidade de vir a ocorrer a procedência da pretensão assim estribada naquelas ilegalidades, sendo que as decisões judiciais invocadas e convocadas não são em casos similares na certeza de que foram elas tomadas no quadro de ações principais e nunca em sede cautelar.
L. As exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise à luz do regime jurídico em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são, no caso concreto, compatíveis ou compagináveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
LI. O que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, a solução daquelas questões jurídicas estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva estabilizada na ação administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Improcede, pois, totalmente este fundamento do recurso “sub judice”.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” apenas no segmento relativo à decisão de facto [n.º VIII) dos factos provados com o teor supra retificado e fixado];
B) Negar em tudo o mais provimento ao mesmo recurso, mantendo, com a fundamentação que antecede, a decisão judicial recorrida com todas as legais consequências.
Custas nesta instância a cargo da requerente/recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá aos valores resultante da tabela I-B anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante «RCP») [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D do CPC, 04.º “a contrario”, 07.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento - tendo em consideração o disposto no art. 08.º da Lei n.º 07/12 e alterações introduzidas ao referido RCP -, e 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 4.239.000,00 € [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se. D.N.Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 27 de abril de 2012 Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Ana Paula Portela
Ass. Maria do Céu Neves |
