| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: VP, SA
Recorrido: Município do Porto e outros
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que, em sede de execução de sentença de anulação de acto de adjudicação no âmbito de concurso público para aquisição de serviços de comunicações móveis terrestres, de voz e dados em local fixo, de TV por cabo e de envio massivo de SMS (concurso público internacional nº CPI/4/12/DMC), julgou ocorrer causa legítima de inexecução e convidou as partes a acordarem o montante da indemnização devida.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, do seguinte teor:
“A) A Decisão Recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos da primeira parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil (“CPC”), aplicável aos presentes autos ex vi do disposto no artigo 1.º do CPTA, uma vez que não se pronunciou sobre o pedido da alínea c) da PI de Execução;
B) Tal como consta na alínea c) do pedido da PI de Execução deve ser “declarada a nulidade dos atos desconformes com a sentença anulatória – incluindo o contrato celebrado com a NS, em 24.09.2012, bem como todos os atos pré-contratuais praticados no procedimento aberto pelo anúncio n.º 3744/2015 (cfr. Diário da República, II Série, de 19.06.2015), mormente o ato de adjudicação de 16.09.2015 –, anulando todos os atos que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal, nos termos do n.º 2 do art. 179.º do CPTA)”;
C) À data do trânsito em julgado da Sentença (em dezembro de 2014), o contrato invalidamente celebrado com a NS, em 24.09.2012, estava em execução, mas os seus efeitos não se haviam esgotado, faltando o decurso de 9 meses para o termo do seu prazo, pelo que, in casu, não existia qualquer impossibilidade absoluta de dar execução ao julgado anulatório (cfr. art. 162.º, n.º 1 e 164.º, n.º 1 do CPTA);
D) Resulta da parte dispositiva da Sentença que a ação intentada pela Recorrente obteve total provimento, pelo que é perentória a invalidade do contrato celebrado em 24.09.2012, em consequência da anulação do ato de adjudicação à NS, de 31.08.2012.
E) Por conseguinte, a Decisão Recorrida deve determinar que seja a Recorrente VP a adjudicatária no Concurso em causa, na medida em que surge, a final, como 2.ª classificada, estando em causa um ato administrativo legalmente devido de conteúdo vinculado, pois o Júri terminara a sua função e não pode reincidir (cfr. n.º 6 do artigo 167.º e 179.º, n.º 5 do CPTA).
F) A NS, enquanto beneficiária dos mencionados atos inválidos, não desconhecia a precaridade da sua situação, pois a Recorrente, desde sempre, mesmo durante o Concurso, suscitou a ilegalidade da proposta da NS (cfr. art 173.º, n.º 3 do CPTA);
G) A NS jamais pode ser considerada beneficiária de boa-fé, nada havendo que impeça o dever de execução da Sentença, com a anulação do ato de adjudicação contido no despacho de 31 de agosto de 2012 da Câmara Municipal do Porto, a nulidade do contrato celebrado em 24.09.2012 e a consequente adjudicação à Recorrente VP (cfr. art 173.º, n.º 3 do CPTA);
H) A nulidade por omissão de pronúncia de que padece a Decisão Recorrida (cfr. alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA) também se verifica relativamente a outros atos desconformes com a Sentença, onde se inclui a declaração de nulidade de todos os atos pré-contratuais praticados no procedimento aberto pelo anúncio n.º 3744/2015 (cfr. Diário da República, II Série, de 19.06.2015), mormente o ato de adjudicação de 16.09.2015, bem como a anulação de todos os atos que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal (cfr. n.º 2 do art. 179.º do CPTA)” – segunda parte do pedido da alínea c) da PI de Execução;
I) A abertura de novo procedimento através do anúncio n.º 3744/2015 (cfr. Diário da República, II Série, de 19.06.2015), com objeto semelhante e prazo idêntico ao do Concurso Público visado no julgado anulatório, bem como o ato de adjudicação à NS, de 16.09.2015, visam claramente obstar à execução da Sentença, dando continuidade a um comportamento ilícito (cfr. artigo 179.º, n.º 2 do CPTA);
J) A clara conexão entre os Concursos e os atos nesse âmbito proferidos impede a execução da Sentença, além de demonstrar a intenção de jamais a executar, mantendo a situação ilegal: a NS continua como beneficiária, quando, por decisão judicial, a VP é a legal adjudicatária da prestação dos serviços em causa – os atos pré-contratuais praticados no procedimento aberto pelo anúncio n.º 3744/2015 (cfr. Diário da República, II Série, de 19.06.2015), mormente o ato de adjudicação de 16.09.2015, são claramente inválidos, ao abrigo do n.º 2 do artigo 179.º do CPTA;
L) O Recorrido estará sempre obrigado ao dever de executar o julgado anulatório ou, em alternativa, a compensar a Recorrente pela frustração do seu direito à execução, pagando uma compensação equivalente ao valor que a Recorrente teria auferido caso tivesse sido a adjudicatária do referido Concurso;
M) O MUNICÍPIO DO PORTO, ora Recorrido, devia ter cumprido integralmente a decisão da Sentença no prazo de três meses, após o seu trânsito em julgado, QUANDO ESSA EXECUÇÃO ERA POSSÍVEL (vide artigo 162.º, n.º 1 do CPTA), sendo que, até hoje, nunca foi invocada perante a Recorrente a ocorrência de qualquer causa legítima de inexecução (cfr. arts. 158.º, 160.º, n.º 1 e 175.º, n.º 1, todos do CPTA);
N) A impossibilidade objetiva de, agora, executar o julgado anulatório – impossibilidade artificialmente criada pelos Recorridos que nada fizeram quando a execução era possível e devia ter ocorrido –, implica necessariamente o ressarcimento da Recorrente por não poder ver reconstituída a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado – esta compensação é mais que justificada, atendendo à conduta ilícita dos Recorridos;
O) Não está em causa a pretensão de indemnização pela responsabilidade civil emergente do ato ilícito anulado, mas a justa compensação devida pela ilícita inexecução da Sentença anulatória, pois, muito embora possa haver coincidência de danos, a Recorrente não deve, por esse motivo, ser prejudicada – há sempre que compensar a adjudicatária a quem foi reconhecido um direito – a Recorrente –, se esta for ilegalmente impedida de o exercer – “convolação” do pedido executivo em pedido indemnizatório (cfr. arts. 166.º, n.º 1, e 178.º, n.º 1, ambos do CPTA), sendo inevitável a relação e até coincidência entre danos;
P) Se, no caso da «perda de chance» no domínio do nexo causal, dificilmente é sustentável o direito a uma indemnização, a «perda de chance» no domínio do dano, verificadas determinadas características e circunstâncias, tem que ser objeto de indemnização para que se faça justiça:
· A indemnização do dano de perda de chance depende do carater real e sério das oportunidades perdidas – do efetivo dano de perda de chance – , essencial para que estas sejam suscetíveis de ser merecedoras de tutela jurídica;
· Para autonomizar o dano da perda de chance, “é necessário que se possa afirmar a «chance» como «entidade economicamente avaliável»” (…) – que permita quantificar o valor a indemnizar –, “merecedora de tutela jurídica”;
Q) Para chegar de forma objetiva ao quantum de indemnização por dano de «perda de chance», tem que se proceder a três operações distintas:
1. Avaliar qual o valor económico do resultado em expetativa;
2. De seguida, avaliar a probabilidade que existiria de o alcançar, não fora a ocorrência do facto antijurídico;
3. Este segundo valor, calculado numa percentagem – traduzindo a consistência e seriedade das chances – terá que ser por fim aplicado ao primeiro, para que se possa finalmente obter o valor pecuniário do dano da «perda de chance».
R) Quanto à possibilidade que existiria de alcançar o resultado em expetativa, não restam dúvidas de que esta atinge uma percentagem de 100% – a probabilidade de a Recorrente vir a ser a adjudicatária atinge um grau de certeza (ou seja, 100%), sobretudo se tivermos em conta a jurisprudência fixada no douto Acórdão do TCA Sul, de 22.03.2012, Proc. n.º 7045/10;
S) A indemnização nesta situação deve corresponder ao valor da perda patrimonial suportada com a inexecução da sentença, que no caso, decorrerá do valor do direito que não é possível obter, como consequência direta e necessária da execução já não ser possível, isto é, pelos lucros cessantes decorrentes do facto da inexecução, equivalente ao lucro que a exequente deixou de receber pelo facto do incumprimento da sentença:
· No caso vertente, o valor do lucro cessante (56% da receita estimada) é de € 211.016,715;
· As despesas em que a Recorrente incorreu com o patrocínio judiciário, no valor de € 18.369,70, devem também ser compensadas pelos Recorridos.
T) A Decisão Recorrida fez errónea aplicação do direito aos factos, assim incorrendo em erro de julgamento – como também fez errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 166.º e 178.º do CPTA, que assim resultam violados, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que assegure devidamente a legalidade da justa indeminização a atribuir à Recorrente.
Termos em que
Deve ser declarada a nulidade da Decisão Recorrida por omissão de pronúncia e/ou a revogação da Decisão Recorrida, substituindo-a por outra que declare nulos os atos desconformes com a Sentença e anule todos os atos que mantenham a situação ilegal – consequentemente, adjudicando o Contrato à Recorrente,
Se assim não se entender,
Deve a Recorrente ser compensada com indemnização que inclua o valor do lucro cessante (56% da receita estimada) – € 211.016,715, bem como o valor despesas em que a Recorrente incorreu com o patrocínio judiciário, no montante de € 18.369,70.”.* O Recorrido Município do Porto contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:
I. “A douta decisão proferida pelo Tribunal a quo mostra-se, em si mesma, livre de qualquer erro ou mácula.
II. O recurso em apreço carece absoluto de qualquer fundamento, pelo que ao mesmo deve ser negado provimento e, consequentemente, deve ser mantida na íntegra a decisão recorrida.
III. A decisão recorrida ao apreciar os pedidos constantes das alínea a), b), c) e d) do petitório, considerando-os prejudicados pelo reconhecimento da existência de causa legítima de inexecução não incorreu em omissão de pronúncia.
IV. A existência de causa legítima de inexecução, por impossibilidade absoluta de executar a sentença exequenda ou por dessa execução decorrer um grave prejuízo para o interesse público é aferida no momento da execução, podendo ser invocada na contestação da Administração do processo de execução de sentença, nos termos do n.º 2 do artigo 177.º do CPTA, como aconteceu no caso em apreço.
V. Bem andou, portanto, a decisão recorrida quando entendeu que, tendo o contrato decorrente do acto de adjudicação anulado sido celebrado em 24 de Setembro de 2012, pelo prazo de 36 meses, “o prazo contratual já transcorreu” e julgou verificada a ocorrência de causa legítima de inexecução.
VI. Verifica-se uma total consumação e extinção no plano jurídico e dos factos do Contrato celebrado na sequência do concurso público n.º 4/12/DMC, donde decorre uma situação de impossibilidade absoluta de execução, sendo clara e inequívoca a existência de causa legítima de inexecução, tal como invocado pelos Recorridos na contestação.
VII. Contrariamente ao que vem referido pela Recorrente, é falso que a impossibilidade absoluta da execução da sentença exequenda se deva ao incumprimento pelos Recorridos do determinado na mesma.
VIII. O Contrato celebrado com a NS na sequência do acto de adjudicação anulado foi assinado em 24.09.2012, ainda antes de os Recorridos sequer terem sido citados para contestar o processo principal, logo e por maioria de razão, muito antes de nele ter sido proferida decisão.
IX. O Contrato em questão foi celebrado pelo prazo de 36 meses (três anos) que é, nos termos do artigo 440.º n.º 1 do CCP, por regra, o prazo máximo de vigência dos contratos de aquisição de serviços, tendo em conta que a alteração de prestador de serviços de comunicações, acarreta um processo complexo e moroso, que implica a mobilização de recursos humanos e técnicos das entidades adjudicantes e que, por inerência, causa transtorno no funcionamento dos respectivos serviços.
X. Mesmo que se aceitasse – no que não se concede – que na data do trânsito em julgado da sentença exequenda, em 04.12.2015, não existia uma impossibilidade absoluta total e era possível proceder a uma execução parcial da sentença exequenda, sempre seria de considerar existir uma causa legítima de inexecução, porquanto tal execução implicava um grave prejuízo para o interesse público, como os Recorridos invocaram na contestação apresentada nos presentes autos.
XI. Ainda que fosse possível emitir acto de adjudicação a favor da Recorrente no concurso público n.º 4/12/DMC – no que não se concede -, esta pura e simplesmente não tinha qualquer interesse em cumprir o período de execução do contrato que faltava, o que explica que até à citação para o presente processo, a Recorrente nunca interpelou os Recorridos para que procedessem à execução da sentença anulatória.
XII. O concurso público aberto pelo anúncio n.º 3444/2015, no qual foi proferido acto de adjudicação de 16.09.2015 e celebrado contrato com a NS em 8 de Outubro de 2015, é um procedimento concursal autónomo e independente daquele que foi objecto dos autos principais, destinado a vigorar num período temporal absolutamente distinto, e em nada contende com a execução da sentença exequenda.
XIII. A Recorrente apresentou proposta no procedimento adjudicatório de 2015, fê-lo sem qualquer reserva, o que implica uma aceitação da decisão de contratar que lhe está subjacente (cf. artigo 36.º do CCP), encontrando-se, por conseguinte, a Recorrente impedida impugnar aquela decisão, por força do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 56.º do CPTA.
XIV. Resulta manifesto que não há qualquer “inexecução ilícita da sentença exequenda” por parte dos Recorridos, nem faz qualquer sentido a alegação da Recorrente de que o lançamento do concurso público aberto pelo anúncio n.º 3444/2015 demonstre uma “clara intenção de jamais dar execução à sentença”.
XV. Não procede a alegação da Recorrente de que a decisão recorrida deve ser substituída por outra que determine a adjudicação à Recorrente do Concurso Público Internacional n.º CPI/4/12/DMC, nos termos dos artigos 167.º, n.º 6 e 179.º, n.º 5 do CPTA.
XVI. No processo de execução de sentença de anulação os respectivos objecto e fim processual estão pré-delimitados pelo conteúdo da sentença de anulação exequenda – cfr. artigo 173.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA.
XVII. Da sentença exequenda consta a seguinte decisão: “anulo o acto de adjudicação em apreço nos autos, consubstanciado na deliberação da Câmara Municipal do Porto, datada de 31 de Julho de 2012, bem como todos os demais actos que lhe foram consequentes”.
XVIII. Aos Recorridos, caberia reconstituir a situação hipotética que existiria se o acto de adjudicação anulado não tivesse sido praticado, o que passaria – pelo menos em tese - pelo retomar do procedimento concursal, por uma nova apreciação das propostas que não incidisse nas ilegalidades declaradas pela sentença exequenda e, se estivessem reunidas todas as condições para tal, pela prática de um novo acto de adjudicação.
XIX. Não resulta da sentença exequenda qualquer apreciação da proposta apresentada pela Recorrente, e, muito menos, a condenação à prática do acto de adjudicação a seu favor, nem poderia pois a Recorrente, no processo principal, não efectuou tal pedido.
XX. Os pedidos constantes das alíneas a) e b) do petitório do da petição inicial extravasam largamente o que foi decidido pela sentença exequenda.
XXI. Tendo em conta os especiais contornos da situação em apreço e as razões que levaram a que a sentença anulatória tenha considerado ilegal o acto de adjudicação, na hipótese de retoma do procedimento concursal, o desfecho do mesmo poderia ser no sentido da manutenção da OPT (NS) como adjudicatária, ou ambas as propostas das concorrentes - OPT e VP - seriam excluídas.
XXII. Ao contrário do defendido pela Recorrente, a probabilidade de a VP ter sido a adjudicatária no concurso em questão sempre seria ínfima, para não dizer nula.
XXIII. É pura fantasia todo o alegado pela Recorrente e no sentido de que a execução da sentença exequenda pressupunha a prática de um acto de conteúdo vinculado no sentido de ser emitido acto de adjudicação a seu favor, sendo improcedentes, em toda a linha, as pretensões deduzidas pela Recorrente alicerçadas neste fundamento.
XXIV. A tese defendida pela Recorrente de que o concurso público internacional aberto pelo anúncio n.º 3744/2015, publicado no Diário da Republica de 19.06.2015, e os actos pré-contratuais aí praticados são actos que “mantêm sem fundamento válido a situação ilegal” não tem qualquer sustentação.
XXV. O concurso público internacional aberto pelo anúncio n.º 3744/2015 pretendeu satisfazer as necessidades de aquisição de serviços de telecomunicações pelas respectivas entidades adjudicantes, sendo, aliás, facto público e notório, que a realidade do mercado dos serviços de comunicações ser, no ano de 2015, bem diferente daquela que existia em 2012.
XXVI. O procedimento de 2015 em nada viola a sentença exequenda. A ideia que a Recorrente pretende perpassar de que o procedimento concursal de 2015 mantém a situação constituída pelo acto anulado é desprovida de fundamento pois ignora que este é um procedimento novo, para um regime temporal diferente, que deu origem a um novo acto de adjudicação e à elaboração de um novo contrato completamente autónomos do procedimento concursal de 2012.
XXVII. Os actos pré-contratuais inseridos no aludido procedimento não são actos conexos ou consequentes do acto anulado pela sentença exequenda, não interferindo com a respectiva execução.
XXVIII. A alegação da Recorrente a este propósito de que “a VP é a legal adjudicatária da prestação dos serviços em causa” é absolutamente inusitada, porquanto a Recorrente não tinha qualquer direito à adjudicação no procedimento concurso de 2012 e, mesmo que tivesse - que não tem! – tal conferia-lhe o direito a executar o correspondente contrato mas apenas esse e mais nenhum outro.
XXIX. Tendo o prazo contratual do contrato adjudicado terminado em 24 de Setembro de 2015, por mais voltas que a Recorrente dê, não há execução de sentença que tenha a virtualidade de alterar o decurso do tempo, nem pode, por total ausência de fundamento legal, o Tribunal ficcionar que aquele contrato ainda pode ser executado.
XXX. Os Recorridos não efectuaram quaisquer “recursos e manobras dilatórias” que obstassem à execução da sentença anulatória.
XXXI. Não assiste qualquer razão à Recorrente nos erros de julgamento que imputa à decisão recorrida
XXXII. O Tribunal recorrido, tendo julgado verificada a existência de causa legítima de inexecução, ordenou, nos termos expressamente previstos no n.º 1 do artigo 178.º do CPTA, que as partes fossem notificadas para, no prazo de 20 dias, acordarem no montante devido pelo facto da inexecução.
XXXIII. Em parte alguma da decisão recorrida o Tribunal se pronunciou sobre a questão do montante da indemnização a que Recorrente terá direito, nem tinha de se pronunciar, porquanto, nos termos dos artigos 178.º, n.º 2 e 166.º, n.º 2 do CPTA, não era ainda o momento processual para o fazer, inexistindo qualquer erro de julgamento a este propósito.
XXXIV. Como decorre da jurisprudência unânime dos tribunais superiores, em sede de recurso, o tribunal não pode conhecer de questão nova, ou seja, questão que não tenha sido objecto da sentença, por força do artigo 627.º, n.º 1 do CPC (aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA) que estabelece que os recursos jurisdicionais se destinam a reapreciar as decisões proferidas pelos tribunais inferiores. Por conseguinte, está vedado a este Venerando Tribunal pronunciar-se, no âmbito do presente recurso, sobre a questão do montante da indemnização devida à Recorrente pelo facto da inexecução da sentença.
XXXV. Não é verdade que a Recorrente tenha direito a ser indemnizada através de uma compensação equivalente ao valor que teria auferido caso tivesse sido aa adjudicatária do concurso de2012 pois, nem a sentença exequenda reconheceu o direito da recorrente à adjudicação, nem sequer tal hipótese se afigurava como provável – cfr. pontos 60 a 80 das presentes alegações que aqui se dão por reproduzidas.
XXXVI. Não é verdade que os Recorridos poderiam ter cumprido integralmente a decisão da sentença exequenda no prazo de três meses, após o seu trânsito em julgado, porquanto, tal execução não era possível por acarretar graves prejuízos para o interesse público – cfr. pontos 35 a 48 das presentes alegações que aqui se dão por reproduzidas.
XXXVII. É surpreendente que a Recorrente alegue que “até hoje nunca foi invocada perante a Recorrente a ocorrência de qualquer causa legítima de inexecução”. Os Recorrentes invocaram expressamente a causa legítima de inexecução nos artigos 54.º a 93.º da contestação, nos termos admitidos pelos artigos 175.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.º 3 do CPTA, e a mesma foi julgada procedente pela decisão recorrida.
XXXVIII. Não é verdade que a sentença exequenda tenha anulado o contrato celebrado com a NS em 24 de Setembro de 2012, nem este está abrangido pela parte da decisão exequenda que se refere à “anulação de todos os demais actos que lhe foram consequentes”.
XXXIX. O Contrato celebrado com a NS, em 24.09.2012, na sequência do acto de adjudicação anulado, sendo anterior à prolação da sentença dos autos principais, não poderia, obviamente, ser desconforme com a mesma, nos termos do disposto do n.º 2 do artigo 179.º do CPTA.
XL. Na sentença exequenda nada é dito a respeito da anulação do Contrato, não tendo, inclusivamente sido ponderado o afastamento do efeito anulatório previsto no n.º 2, nos termos estabelecidos pelo n.º 4 do artigo 283.º do CCP.
XLI. A anulação do acto de adjudicação pela sentença exequenda não implica, por si só e automaticamente, a anulação do Contrato celebrado no âmbito do mesmo procedimento concursal.
XLII. A anulação do contrato em questão, nos termos do referido artigo 283.º não se subsume à declaração de nulidade dos actos desconformes com a sentença exequenda, nos termos do n.º 2 do artigo 179.º do CPTA, pelo que o pedido formulado pela Recorrente a este respeito sempre deverá improceder.
XLIII. Sem prescindir, ainda que se considerasse que, no âmbito da presente execução de sentença de anulação do acto de adjudicação poderia ser proferida a anulação do Contrato a que o mesmo esteve subjacente, então sempre será de afastar o efeito invalidante previsto no n.º 2 do artigo 283.º, à luz do estabelecido no n.º 4 do mesmo, por ser desproporcional e contrário à boa-fé.
XLIV. Sem prescindir, caso se entenda que no presente recurso se pode conhecer do pedido indemnizatório decorrente da verificação da causa legítima de inexecução, sempre as pretensões da Recorrente terão de improceder
XLV. A existência de causa legítima de inexecução confere à Recorrente o direito a ser indemnizadas por efeito da frustração dos direitos e fins prosseguidos com a instauração da execução judicial já que não é possível a reconstituição da situação actual hipotética (artigo 178.º, n.º 1, do CPTA).
XLVI. A pretensão da Recorrente de que, não fora o acto de adjudicação ilegal, teria sido a vencedora do concurso e teria outorgado o Contrato, e, assim, poderia beneficiar dos lucros decorrentes de tal outorga, não é susceptível de ser apreciada em sede de execução do julgado anulatório, mas sim através de uma acção administrativa comum intentada para o efeito.
XLVII. Pelos presentes autos, a Recorrente apenas pode almejar o arbitramento de uma indemnização pelo facto da inexecução, indemnização essa destinada à reparação dos danos resultantes da frustração da execução, ressarcindo aquilo que a doutrina e a jurisprudência designam de “expropriação do direito à execução”.
XLVIII. Pela ocorrência da impossibilidade absoluta de execução da sentença anulatória, a Recorrente apenas perdeu a possibilidade de ser retomado o procedimento concursal e produzido novo acto adjudicatório, porquanto, dos termos da sentença exequenda não resulta – nem tal havia sido peticionado - o reconhecimento de ser a Recorrente a vencedora do concurso e, consequentemente, da adjudicação a seu favor e celebração do respectivo contrato.
XLIX. A Recorrente não logrou demonstrar, de forma cabal, que, não fora a ilegalidade cometida no procedimento, sempre seria a vencedora do concurso, pelo contrário. Não procedem, portanto as alegações da Recorrente de que a probabilidade de vir a ser a adjudicatária “atinge um grau de certeza (ou seja 100%)”.
L. Sempre sem prescindir, se dirá que não tem qualquer cabimento o valor de 211.016,77€ peticionado pela Recorrente a título de lucros cessantes.
LI. A Recorrente aproveita, a este propósito, para, vir alegar factos nunca antes invocados, o que configura uma nulidade susceptível de influir na decisão da causa (cfr. artigos 5.º, n.º 1 e 195.º, n.º 1 do CPC), pelo que não podem ser tomados em consideração. Devem, portanto, ser considerados por não escritos os factos alegados nos pontos do artigo 78.º das alegações, desde “considerando a maioria dos itens” (primeiro ponto) até “pelos executados em 2012” (quinto ponto). Sendo que, à cautela, aqui se dão os mesmos por impugnados.
LII. O valor relativo ao suposto lucro cessante sempre seria de recusar pois não se encontra minimamente fundamentado e muito menos provado, sequer indiciariamente, tendo a Recorrente limitando-se a indicar uma margem de receita estimada de 56% que não é verosímil, por claramente desfasada da realidade do mercado das comunicações, pelo que sempre deverá improceder o pedido indemnizatório formulado pela Recorrente.
LIII. Por fim, deve improceder o pedido formulado quanto aos honorários de advogados, seja porque são danos que sempre existiriam se a sentença pudesse ser integralmente executada, logo não são susceptíveis de serem arbitrados em sede de execução de sentença, para além de que não resultam minimamente provados ou sequer documentados.
LIV. Em suma, tudo visto e bem visto, resulta claro e inequívoco que não merece qualquer censura a douta decisão recorrida, pelo que deve ser negado provimento ao presente recurso.
Nestes termos, e nos que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, julgando improcedente o recursos interposto pela Exequente, será feita uma verdadeira e sã JUSTIÇA.”.* A Contra-interessada NS, SA, contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos, tendo concluído dever ser julgado improcedente o presente recurso e todos os pedidos que o integram.* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA.* De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, que balizam o objecto do recurso (artigos 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA), impõe-se determinar, se a tal nada obstar, se a decisão recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia e erro de julgamento com violação do disposto nos artigos 166º e 178º do CPTA.
Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS
Na decisão recorrida não estão, formal e discriminadamente, especificados os factos pertinentes à decisão, mas os julgados pertinentes ficam evidenciados no julgamento operado no despacho sob recurso, que não suscitou qualquer dificuldade às partes, nem prejudica a boa decisão do recurso, estando a execução apensada à acção administrativa anulatória, e sendo certo que a transcrição integral da decisão recorrida dá garantias de que nada de útil foi menosprezado:
“1 – Atentas as posições adversarias manifestadas pelas partes nos respectivos articulados apresentados, tendo subjacente o facto de nos termos do ponto 7 do anúncio do procedimento, o prazo contratual ser de 36 meses, e bem assim, que no dia 24 de Setembro de 2012, foi celebrado o contrato de prestação de serviços a que o procedimento se reportava, e desta forma, que o prazo contratual já transcorreu, julgo pela ocorrência de causa legítima de inexecução, e neste conspecto, prejudicada a apreciação dos pedidos formulados sob as alíneas a), b), c) e d) a final da Petição inicial.
Por conseguinte, tendo subjacente o disposto no artigo 178.º, n.º 1 do CPTA, notifique a Exequente e os Executados para que, no prazo de 20 [vinte] dias, acordem no montante da indemnização que seja devida.* 2 – Remeta às partes cópia deste despacho.”.
II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
O presente recurso impugna o despacho supra transcrito proferido em processo de execução de sentença, no qual a Exequente ora Recorrente havia formulado os seguintes pedidos:
«a) Emita sentença que considere válida a adjudicação da proposta da Exequente, VP, no âmbito do Concurso Público Internacional n.º CPI/4/12/DMC, nos-termos do art. 179.°, n.ºs 1 e 5, do CPTA, pois só assim se reconstituirá integralmente a situação que existiria não fora o ato anulado;
b) Fixe um prazo ao Executado, MUNICÍPIO DO PORTO, para adotar os atos e operações necessários à execução do referido em a), bem para celebrar o contrato com a Exequente, nos termos do art. 179.°, n.ºs 1 e 5, do CPTA;
c) Declare a nulidade dos atos desconformes com a sentença anulatória — incluindo o contrato celebrado com a NS, em 24.09.2012, bem como todos os atos pré-contratuais praticados no procedimento aberto pelo anúncio n.º 3744/2015 (cfr. Diário da República, II Série, de 19.06.2015), mormente o ato de adjudicação de 16.09.2015 —, anulando todos os atos que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal, nos termos do n.º 2 do art. 179.° do CPTA);
d) Condene os titulares dos órgãos incumbidos de executar a sentença ao pagamento de uma sanção pecuniária, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 169.º e 179.º, n.º 3, do CPTA;
e) Caso se afigure objectivamente impossível a execução do julgado anulatório, fixe uma compensação (indemnização) a atribuir pelo Executado à Exequente e que deve corresponder ao valor da perda patrimonial suportada com a inexecução da sentença, que no caso, decorrerá do valor do direito que não é possível obter, como consequência direta e necessária da execução já não ser possível, isto é, pelos lucros cessantes decorrentes do facto da inexecução, equivalente ao lucro que a exequente deixou de receber pelo facto do incumprimento da sentença, e que no caso dos autos ascende a €211.016,715; e
f) Condene o Executado a compensar a Exequente pelas despesas suportadas com o patrocínio judiciário, no montante de €18.369,70».
Em face dos inimpugnados documentos juntos aos autos e por acordo, assenta-se a seguinte matéria de facto:
A) No DR, 2ª série, nº 102, de 235-05-2012, foi publicado anúncio de procedimento nº 2135/2012, de abertura do concurso público internacional nº CPI/4/12/DMC, para aquisição de serviços de comunicações móveis terrestres, de voz e dados em local fixo, de TV por cabo e de envio massivo de SMS, o qual visava a celebração de atinente contrato público com prazo de 36 meses a contar da celebração do contrato, sendo entidade adjudicante o Município do Porto;
B) A esse procedimento pré-contratual concorreram, entre outros, a ora Recorrente e a OPT, SA, actualmente NS, SA, tendo sido adjudicada a proposta da OPT, por deliberação do órgão executivo da entidade adjudicante, de 31-07-2012.
C) O contrato objecto do procedimento foi celebrado no dia 24 de Setembro de 2012;
D) A VP ora Recorrente impugnou aquele acto de adjudicação, peticionando a a sua anulação e bem assim o respectivo contrato;
E) Por sentença de 11 de Novembro de 2013, o referido acto de adjudicação foi anulado «bem como todos os demais atos que lhe foram consequentes»;
F) Essa sentença foi objecto de recurso jurisdicional para o TCA Norte e deste para o Supremo Tribunal Administrativo e ainda recurso para o Tribunal Constitucional, saindo a sentença ilesa deste périplo jurisdicional, tendo transitado em julgado em 14-12-2014;
G) O requerimento de execução do presente processo executivo foi efectuado em 15-10-2015;
H) No ano de 2015, o Município do Porto, pelo anúncio nº 3744/2015, publicado no DR, Série II, de 19-06-2015, abriu procedimento pré-contratual visando um contrato de aquisição de serviços de comunicações, no âmbito do qual veio a ser adjudicada a proposta apresentada pela NS, SA, tendo a VP, SA, apresentado também proposta neste concurso, graduada em terceiro lugar.
Vejamos agora os argumentos anulatórios e impugnatórios da decisão recorrida.
Da alegada nulidade por omissão de pronúncia sobre o pedido c) constante do petitório do requerimento inicial — alegações A) a H).
É nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, tal como verte a alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC.
E, na verdade, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras — nº 2 do artigo 608º do CPC.
No caso presente, tal omissão não ocorre, uma vez que sobre os pedidos a), b), c) e d) do petitório inicial se pronunciou o Mmº Juiz a quo, considerando prejudicada a sua apreciação.
A nulidade invocada não se verifica.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta parte.
Do alegado erro de julgamento — conclusões I) a S) da alegação de recurso.
Se bem se compreende o alegado pela Recorrente, o alegado erro de julgamento resulta de um raciocínio fundado nos seguintes argumentos, desatendidos na decisão sob recurso, em síntese:
O Município do Porto deveria ter dado execução à sentença supra mencionada, no prazo de três meses após o seu trânsito em julgado e não o fez.
Veio a abrir um outro procedimento pré-contratual (anúncio 3744/2015) com objecto semelhante e prazo idêntico ao do concurso público visado no julgado anulatório.
E acrescenta a Recorrente: «A clara conexão entre os Concursos e os atos nesse âmbito proferidos impede a execução da Sentença, além de demonstrar a intenção de jamais a executar, mantendo a situação ilegal: a NS continua como beneficiária, quando, por decisão judicial, a VP é a legal adjudicatária da prestação dos serviços em causa – os atos pré-contratuais praticados no procedimento aberto pelo anúncio n.º 3744/2015 (cfr. Diário da República, II Série, de 19.06.2015), mormente o ato de adjudicação de 16.09.2015, são claramente inválidos, ao abrigo do n.º 2 do artigo 179.º do CPTA; O Recorrido estará sempre obrigado ao dever de executar o julgado anulatório ou, em alternativa, a compensar a Recorrente pela frustração do seu direito à execução, pagando uma compensação equivalente ao valor que a Recorrente teria auferido caso tivesse sido a adjudicatária do referido Concurso;».
Mas não se lhe vislumbra razão.
Relativamente ao primeiro procedimento pré-contratual, aberto em 2012 pelo anúncio nº 2135/2012, destinava-se à aquisição de serviços de comunicações móveis terrestres, de voz e dados em local fixo, de TV por cabo e de envio massivo de SMS, com prazo contratual de 36 meses a contar da celebração do contrato.
Tendo o contrato sido celebrado no dia 24-09-2012, o prazo contratual de 36 meses veio a alcançar o seu termo em 24-09-2015.
Não se vislumbra notícia nos autos de que haja sido invocada causa legítima de inexecução da sentença anulatória transitada em 14-12-2014.
Certo é que o requerimento executivo foi apresentado em juízo pela Exequente ora Recorrente em 15-10-2015, ou seja, depois de totalmente executado o referido contrato.
Razão pela qual a decisão recorrida optou pelo convite às partes, a acordarem sobre o montante da indemnização devida pelo facto da inexecução fundada, neste caso, em impossibilidade decorrente da total execução do contrato ali em causa.
Mas o que a Recorrente diz vai além deste raciocínio.
É que o Município do Porto, pelo anúncio nº 3744/2015 publicado em 19-06-2015, abriu outro procedimento pré-contratual visando um contrato de aquisição de serviços de comunicações, tendo culminado com a adjudicação de proposta apresentada pela NS, SA.
A ora Recorrente apresentou proposta nesse concurso e foi graduada em terceiro lugar.
Não resulta dos autos que esse concurso de 2015 haja sido impugnado e bem assim qualquer dos actos ali praticados ou o atinente contrato que eventualmente haja sido celebrado.
Não tendo sido adjudicatária no concurso de 2015, o que a Recorrente agora pretende nesta sede executiva de sentença anulatória de actos do concurso de 2012 — e formulou até um pedido nesse sentido no requerimento inicial [pedido c)] — é que o contrato celebrado na sequência da adjudicação da proposta da NS no concurso aberto no ano de 2015 seja declarado nulo, bem como o respectivo acto de adjudicação, no entendimento de que tais actos são actos desconformes com a sentença anulatória do acto de adjudicação do concurso do ano de 2012, abrindo-se, assim, espaço para, inda hoje, dar execução ao concurso de 2012, no qual entende dever ser a adjudicatária, porque neste concurso ter-se-ia posicionado em segundo lugar na respectiva graduação de concorrentes.
Esse pedido ficou de conhecimento prejudicado pelo julgamento da verificação de ocorrência de causa legítima de inexecução.
Em todo o caso, também não se mostra totalmente líquida a possibilidade de adjudicação automática a partir do posicionamento da lista de graduação dos concorrentes, impondo-se, nessa hipotética situação a apreciação das propostas pelo júri do concurso, uma vez que há notícia nos autos de que um dos vícios que conduziu à anulação do acto de adjudicação — a questão do preço por chamada e não por minuto — também é eventualmente susceptível de verificar-se relativamente à proposta ali apresentada pela ora Recorrente, como resulta dos factos assentes na sentença do processo nº 2382/12.2BEPRT, que a Requerente juntou como doc. 1 e cujo teor se dá por reproduzido, constando do facto ali assente em 13 do probatório, com nosso sublinhado: «…Por estas razões o júri entendeu a referência ao minuto como lapso de escrita e considerou que o preço apresentado pela OPT das chamadas para o serviço 118 é por chamada e não por minuto. Aliás refira-se que igual critério foi usado na análise à proposta da VP, que também refere na tabela apresentada a unidade minuto para os consumos médios mensais de comunicações de voz fixa.».
Diz o legislador que quando a Administração não dê execução à sentença de anulação no prazo estabelecido no nº 1 do artigo 175º do CPTA, pode o interessado fazer valer o seu direito à execução perante o tribunal que tenha proferido a sentença em primeiro grau de jurisdição (nº 1 do artigo 176º do CPTA).
A petição deve ser apresentada no prazo de seis meses contado desde o termo do prazo do nº 1 do artigo 175º do CPTA ou da notificação da invocação de causa legítima de inexecução a que se refere o mesmo preceito (nº 2 do artigo 176º do CPTA), devendo o exequente, neste último caso e se disso for caso, as razões da sua discordância e juntar cópia da notificação a que se refere o nº 3 do artigo 163º do CPTA (nº 6 do artigo 176º do CPTA.
No presente caso, a ora Recorrente só veio a juízo pretender fazer valer o seu direito à execução já depois de totalmente executado o contrato celebrado no ano de 2012. Por outro lado, sem que haja conhecimento nos autos de ter sido invocada causa legítima de inexecução, tendo a sentença anulatória transitado em julgado em 14-12-2014, constata-se que à data da entrada do requerimento executivo em juízo (15-10-2015) há muito se havia esgotado o prazo para o efeito a que alude o nº 2 do artigo 176º do CPTA.
Este raciocínio não serve para declarar a intempestividade do requerimento inicial, questão afastada do objecto do recurso, mas serve para compreender a ímpar razão de ser da pretendida conexão entre os dois apontados concursos e a pretensão da Recorrente de obter a anulação do concurso de 2015, apenas com o fundamento de que este «impede a execução da Sentença, além de demonstrar a intenção de jamais a executar». Serve, outrossim, para constatar que, não só à data da decisão (o que ali relevou), mas, acrescentamos, também à data em que a execução foi requerida, já havia decorrido o prazo contratual de 36 meses a que o atinente procedimento e contrato se reportava, encontrando-se totalmente executado, pelo que não restava que apenas julgar pela ocorrência de causa legítima de inexecução, conclusão que a decisão sob recurso alcançou.
No mais, no que toca aos argumentos atinentes à indemnização, impõe-se observar o figurino legal próprio que, caso, vem vertido no artigo 178º do CPTA, tal como da decisão sob recurso consta, e restantes trâmites para que remete, designadamente os do artigo 166º do CPTA.
Na verdade, da conjugação do disposto nos artigos 166º, 173º e 178º, todos do CPTA, resulta um mecanismo indemnizatório que o legislador disponibiliza com vista a compensar o exequente pelo facto de se haverem frustrado os fins prosseguidos com a dedução do processo executivo, visando ressarcir o exequente apenas dos danos decorrentes dessa impossibilidade ou da «expropriação» do direito à execução, ou seja, o direito à reconstituição da situação actual hipotética.
Assim, o convite ao acordo sobre o montante da indemnização devida é o primeiro passo desse mecanismo indemnizatório em sede executiva e na falta de acordo o tribunal ordena as diligências instrutórias que considere necessárias e fixa o montante da indemnização devida no prazo legal.
No âmbito do decidido no despacho recorrido e tendo presentes o objecto do recurso e os seus fundamentos é de concluir que não se verifica a violação de lei e atinente erro de julgamento que a Recorrente lhe imputa.
Motivos pelos quais improcedem totalmente os fundamentos do recurso.
Prejudicado fica o conhecimento de qualquer outra questão ou argumento.*** III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 02 de Março de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Joaquim Cruzeiro |
