Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte | |
| Processo: | 01979/09.2BEPRT |
| Secção: | 1ª Secção - Contencioso Administrativo |
| Data do Acordão: | 01/27/2017 |
| Tribunal: | TAF do Porto |
| Relator: | João Beato Oliveira Sousa |
| Descritores: | AVALIAÇÃO DE IMPACTE AMBIENTAL (AIA). PRINCÍPIO DO APROVEITAMENTO. |
| Sumário: | Como se decidiu no acórdão deste TCAN de 13-01-2017, processo 2169/09.0BEPRT: Submetido projecto a subprocedimento de avaliação de impacte ambiental, o juízo a emitir é uno, sobre o conjunto constituído por todas as partes agregadas a tal projecto, não cabendo aproveitamento de “parte válida”.* * Sumário elaborado pelo Relator. |
| Recorrente: | M..., S.A. |
| Recorrido 1: | MINISTÉRIO DO AMBIENTE, ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E DESENVOLVIMENTO REGIONAL |
| Votação: | Unanimidade |
| Meio Processual: | Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional |
| Aditamento: |
| Parecer Ministério Publico: | Emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO M..., S.A. veio interpor recurso do acórdão pelo qual o TAF DO PORTO julgou improcedente a presente ação administrativa especial contra o MINISTÉRIO DO AMBIENTE, ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E DESENVOLVIMENTO REGIONAL e, consequentemente manteve na ordem jurídica o impugnado despacho do Diretor-Geral da Agência Portuguesa do Ambiente (APA), que mandou encerrar o procedimento de avaliação de impacte ambiental (AIA) encetado pela ora A. no âmbito de um pedido de concessão de exploração de depósitos minerais de areias, cascalhos e outros agregados marinhos existentes na área objeto do contrato para atribuição de direitos de prospeção e pesquisa de depósitos minerais. * Em alegações a RECORRENTE formulou as seguintes CONCLUSÕES: 1. Através da decisão recorrida, considerou o Tribunal a quo que o acto impugnado padece de vício de incompetência e que o objecto do procedimento era jurídica e materialmente possível (pelo que este não poderia ter sido extinto, como foi, com fundamento em impossibilidade). 2. Não obstante reconhecer a invalidade do acto, o Tribunal a quo negou provimento à pretensão impugnatória da Recorrente, invocando, por apelo ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos, que uma hipotética decisão de mérito do procedimento sempre teria de ser desfavorável à Recorrente. Quanto à impugnação da decisão sobre a matéria de facto: 5. Conhecida no acórdão recorrido a materialidade em que o tribunal a quo suportou a sua decisão, entende a Recorrente que a mesma padece de deficiência; “O POOC Ovar – Marinha Grande (aprovado pela RCM 142/2000) … não classificou, nem impôs qualquer regulação aos espaços situados para além da batimétrica dos -30” – Cfr. artº 47º e 48º da Petição Inicial “… os trabalhos a desenvolver pela Autora terão lugar em área delimitada entre as batimétricas -20 e -40” – Cfr. artº 49º da Petição Inicial; 11. Seleccionados tais factos, os mesmos deveriam, na sequência, ser considerados como provados, por referência (i) à planta de síntese e demais peças desenhadas do POOC Ovar-Marinha Grande, que constituem um anexo à Resolução do Conselho de Ministros 142/2000; (ii) ao teor do próprio acto impugnado, junto como Doc. 1 da Petição Inicial, a fls. __; (iii) à comunicação da Presidente da Administração de Região Hidrográfica do Centro, a fls. 3 do Processo Administrativo – dossier de cor branca; (iv) às peças desenhadas juntas como documentos 8 e 9 da Petição Inicial, a Fls. __ e a fls. 13 e 14 do Vol. IV do P.A., que evidenciam a área de localização do projecto sobre um extracto da planta de síntese do POOC OV/MG; (v) às peças desenhadas juntas a fls. 11 e 12 do Volume IV do processo administrativo (Volume de Peças Desenhadas do Estudo de Impacte Ambiental), que evidenciam a área de localização do projecto sobre um extracto da planta de condicionantes do POOC OV/MG; (vi) à exposição efectuada pela Recorrente no seu Estudo de Impacte Ambiental, designadamente, a fls. V-55 do Relatório Síntese (Volume III do processo administrativo). - A maior parte dos trabalhos previstos no projecto desenvolve-se não em águas costeiras, mas já em águas territoriais e seus leitos” - Cfr. artº 127º da Petição Inicial 19. Seleccionados tais factos, os mesmos deveriam, na sequência, ser considerados como provados, por referência à peça desenhada a fls. __, junta como Doc. 9 da Petição Inicial (na qual são simultaneamente representadas a área de intervenção do projecto da Autora, a linha de base a partir do qual é medida a delimitação das águas territoriais e, ainda, uma outra linha cujos pontos se encontram à distância de uma milha náutica dos daquela, na direcção do mar) e à A exposição efectuada pela Recorrente no seu Estudo de Impacte Ambiental, designadamente, a fls. V-55 do Relatório Síntese (Volume III do processo administrativo); 22. No acórdão recorrido, o Tribunal a quo conclui pela anulabilidade do acto impugnado, com fundamento em incompetência e violação de lei, mas não anulou o acto impugnado, por considerar que, apesar das causas de invalidade verificadas, o procedimento de AIA sempre terminaria com a adopção de uma declaração de impacte ambiental desfavorável. 46. Cumpre referir que, num raciocínio hipotético ex post, não é possível concluir pela inviabilidade da avaliação ambiental favorável, mesmo na parte em que o projecto incide sobre o âmbito de aplicação do POOC OV/MG (e Lei da Água). * O Ministério Público proferiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. * A Recorrente apresentou resposta ao parecer do MP. * Consta no acórdão recorrido: «Em face dos vícios assacados pela A. ao ato posto em crise e tendo em conta a prova documental patente nestes autos e no processo administrativo (PA), consideramos relevante a seguinte matéria de facto, com indicação dos factos provados: 1.º - Em 22/11/2005, foi outorgado entre o Estado Português e a “D... - Sociedade de Dragagens, Lda.” o “CONTRATO PARA ATRIBUIÇÃO DE DIREITOS DE PROSPECÇÃO E PESQUISA DE DEPÓSITOS MINERAIS DE AREIAS, CASCALHOS E OUTROS AGREGADOS DO LEITO E SUBSOLO MARINHOS” do mar territorial e plataforma continental (cf. fls. 45 a 65 dos autos); 2.º - Em 08/02/2007, a A. assumiu a posição da “D... - Sociedade de Dragagens, Lda.” no contrato supra (cf. fls. 81 a 86 dos autos); 3.º - Em 2008, a A. requereu ao Ministro da Economia e Inovação a concessão de exploração de depósitos minerais relativamente à área de 57 Km2, situada no concelho da Figueira da Foz (cf. fls. 50 e 51 do PA - Volume I); 4.º - A A. apresentou em 2008, nos serviços do R., o estudo de impacte ambiental relativo ao pedido de concessão indicado no ponto supra (cf. Volumes II a VII do PA); 5.º - Pelo ofício de 15/01/2009, a APA notificou a A., em sede de audiência prévia, quanto ao projeto de decisão sobre o “Processo de Avaliação de Impacte Ambiental” requerido pela A., notificando-a do seguinte: (por excerto) «…considera-se que face à incompatibilidade do Projecto com os referidos instrumentos legais em vigor, e considerando o art. 112.º do Código de Procedimento Administrativo…comunica-se…que…se procedeu ao encerramento do procedimento de AIA (…)» - (cf. fls. 87 e 88 dos autos); 6.º - Após a audiência prévia, a APA, por intermédio do ofício de 20/04/2009, notificou a A. do seguinte (por excerto): «…uma parte da área que a M...…pretende explorar está abrangida pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) – Ovar – Marinha Grande, aprovada em RCM n.º 142/2000, de 20 de Outubro. (…) Assim, a proposta de decisão da APA de encerramento do procedimento AIA por impossibilidade do seu objeto mantém-se (…)» (cf. fl. 44 dos autos). * DIREITO Neste TCAN foi decidida recentemente questão idêntica à destes autos, nomeadamente quanto às partes, quanto à pretensão da Autora, tanto no processo administrativo como na petição inicial, quanto à autoria, fundamentação e decisão do acto administrativo impugnado, quanto à decisão em 1ª instância e, finalmente, quanto às questões essenciais de facto e de direito colocadas em sede de recurso, tendo em conta a alegação da Recorrente e respectivas conclusões. Acresce que a decisão judicial presentemente submetida à apreciação deste TCAN é em tudo o relevante uma réplica exacta da decisão do mesmo TAF do Porto sobre a qual incidiu o recurso julgado pelo Acórdão deste TCAN de 13 de Janeiro de 2017 proferido no Proc. nº 2169/09.0BEPRT. Sendo certo, ainda, que a Recorrente impugna as mesmas questões com a mesma ou muito semelhante argumentação, defrontando-se de novo este Tribunal “ad quem” com argumentação que obteve resposta cabal no sentido da improcedência, no seu citado acórdão de 13-01-2017, cuja fundamentação assim, após reponderação, se entende reiterar no pertinente, inserindo a fundamentação da decisão do TAF ora recorrida no local próprio, em substituição da decisão do mesmo TAF pertinente ao referido Proc. 2169/09 (o que, como se depreende do já anteriormente referido, em nada prejudica o discurso fundamentador do presente acórdão, atenta a fundamental identidade de tais decisões). * A sentença recorrida julgou a acção improcedente, absolvendo o réu do pedido, nos seguintes termos: «VI. SEGMENTO FÁCTICO-JURIDICO Eleitos os factos com relevo para apreciar o mérito da presente acção, cumpre então averiguar se o acto impugnado padece dos vícios que a A. lhe aponta. Por conseguinte, impera indagar, primeiramente, se o acto impugnado padece do vício de incompetência relativa. Desde já se diz que assiste razão à Impetrante no vício assacado, pelos motivos que passamos a expor. No artigo 7.º, n.º 1, alíneas a) e b), do DL n.º 69/2000, de 3/5, na versão que lhe foi conferida pelo DL n.º 197/2005, de 8/11, que aprovou o Regime Jurídico da Avaliação de Impacte Ambiental, está previsto que o Instituto do Ambiente e as CCDR são as autoridades intervenientes na AIA. Percorrendo todas as alíneas do n.º 2, do mesmo comando legal, não se vê que das mesmas resulte expressamente a competência das autoridades de AIA para decretar a extinção do procedimento. Efectivamente, da alínea a), resulta a competência para “coordenar e gerir administrativamente o procedimento de AIA”. Por sua vez, da alínea j), procede a competência para “Fazer a proposta da DIA ao ministro responsável pela área do ambiente”, o que entronca no artigo 18.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, que atribui a competência para a prolação da DIA ao predito ministro. Por outra banda, analisando o Decreto-Regulamentar n.º 53/2007, de 27/04, que aprovou a orgânica da APA, constata-se que esta nova agência resultou da fusão entre o Instituto do Ambiente e o Instituto de Resíduos. Lendo o artigo 2.º do aludido decreto, dedicado à “missão e atribuições”, mais uma vez não se detecta qualquer menção expressa à competência da APA para fazer extinguir procedimentos de AIA, mas apenas atribuições de “propor, desenvolver e acompanhar a execução de políticas de ambiente, nomeadamente no âmbito…da avaliação de impacte ambiental”. Por conseguinte, conclui-se que a APA tem apenas por missão preparar/instruir o procedimento de AIA e propor a respectiva decisão ao ministro competente [competência preparatória/instrutória da futura decisão], mas não a competência para ser ela própria a ditar o desfecho do referido procedimento, pois tal poder funcional não deriva de forma clara e expressa dos preceitos atrás invocados. Além do mais, o artigo 112.º, n.º 1, do CPA, exige que a verificação da causa extintiva do procedimento seja feita pelo “órgão competente para a decisão”, o que significa, “in casu”, que a APA, constatando tal causa, apenas poderia propor ao ministro competente a emissão do ato extintivo, pois só a este cabe o poder funcional de ditar o desfecho final do procedimento de AIA. Assim sendo, a decisão impugnada foi proferida por quem não tinha competência para tal, procedendo, com efeito, o vício atrás epigrafado, o que determina a anulação da mesma decisão. Invoca, ainda, a A. que o acto impugnado padece de vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto e de direito, porquanto i) uma parte do seu projecto não é abrangida pela norma impeditiva da extracção de inertes constante do Plano de Ordenamento da Orla Costeira Burgau-Vilamoura, e, ainda que o fosse, havia de ser ponderada uma futura norma de alteração do plano de ordenamento do espaço marítimo, concluindo que não estavam verificados os pressupostos para a extinção do procedimento administrativo, previstos no artigo 112.º do CPA, bem como ii) por não existir qualquer incompatibilidade entre o seu projecto e a Lei da Água, embora entenda que este pressuposto foi abandonado pelo R. entre a fase da audiência prévia e a tomada da decisão final. Vejamos. O acto impugnado fundou a decisão de extinção do procedimento de AIA com base, sobretudo, no argumento de que “(…) uma parte da área que a M...…pretende explorar está abrangida pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) – Burgau – Vilamoura, aprovada em RCM n.º 33/1999, de 27 de Abril”. A A. contraria esta posição do R., dizendo que não foi tido em conta que os trabalhos por si projectados se desenvolveriam entre as batimétricas -20 e -33, o que ainda lhe permitiria laborar entre as batimétricas -30 e -33, se o R. tivesse considerado a correlação entre o POOC-Burgau-Vilamoura e o artigo 3.º, n.º 2, do DL n.º 309/93, de 02/09, que regulamenta a elaboração e a aprovação dos planos de ordenamento da orla costeira e que fixa uma «faixa marítima de protecção» com o limite máximo de batimétrica de -30. Sobre este argumento, importar dizer que o R. não assumiu na sua fundamentação que todo o projecto da A. se situava numa área impedida, o que o Impetrado afirmou no texto do ato impugnado, e que corresponde à verdade factual, é que “uma parte” da área a explorar está abrangida pelo POOC- Burgau - Vilamoura. E isto é certo, pois a exploração projectada para as batimétricas entre os -20 e os -30 está vedada pelo comando legal atrás citado. Deste modo, como se vê, uma parte da área a explorar pela A. está mesmo inserida numa zona interdita por via legal, pelo que nenhum erro de facto ou de direito se vislumbra nesta fracção do ato impugnado. Quanto ao demais, a A. sustentou ainda que o R. devia de ter ponderado uma futura norma de alteração do plano de ordenamento do espaço marítimo, que, em suma, pudesse aproveitar as potencialidades do seu projecto em linha com a economia do mar. Neste capítulo, a A. também não tem razão, pois o R. apenas estava obrigado a ponderar os factos e as normas legais ou regulamentares vigentes ao tempo da prolação do ato impugnado, bem se sabendo que no domínio do direito administrativo a fundamentação deve ser contemporânea do ato, sendo irrelevantes as alterações futuras das leis ou dos regulamentos, ou meras intenções ou projectos de ulteriores alterações legislativas, o que constitui corolário do princípio do “tempus regit actum”. Questão diversa, é a de se saber se o mecanismo da extinção do procedimento administrativo de AIA por alegada impossibilidade do objeto foi, ou não, devidamente empregue no presente caso, atendendo ao previsto no artigo 112.º, n.º 1, do CPA. O artigo 112.º, n.º 1, do CPA, preceitua que «O procedimento extingue-se quando o órgão competente para a decisão verificar que a finalidade a que ele se destinava ou o objecto da decisão se tornaram impossíveis ou inúteis.». O objecto do ato administrativo é material e jurídico. Do ponto de vista meramente material, continua a ser possível a prolação de uma decisão no âmbito do procedimento de AIA encetado pela A., pois, externamente, nada no campo da realidade física do local a explorar se alterou de tal forma que impossibilite a exploração de depósitos minerais. Na vertente jurídica, também não se percebe a razão pela qual o R. não terminou o procedimento de AIA através de uma das três decisões finais possíveis: DIA favorável, condicionalmente favorável ou desfavorável, conforme prevê o artigo 17.º, n.º 1, do DL n.º 197/2005, de 08/11. Ao certo, juridicamente, nada impedia o R. de tomar uma decisão final no procedimento de AIA, indeferindo-o. Aliás, a fundamentação de facto e de direito avançada pelo R. para a extinção do procedimento adequa-se melhor à prolação de um ato final de DIA desfavorável e não à mera extinção procedimental. Como se vê, o R. escolheu mal o instituto jurídico para pôr termo ao procedimento administrativo, errando de direito neste concreto aspecto. Adicionalmente, defende a Autora que não existe qualquer incompatibilidade entre o seu projecto e a Lei da Água, embora entenda que este pressuposto foi abandonado pelo R. entre a fase da audiência prévia e a tomada da decisão final. Como bem evidencia a A., apesar da referência à Lei da Água em sede de audiência prévia, o acto impugnado abandonou a fundamentação projectada nesta parte, não extraindo, por isso, quaisquer consequências da sua violação para o indeferimento da sua pretensão. Estando em causa uma acção impugnatória carece de fundamento a apreciação da legalidade da compatibilidade da pretensão da A. com a Lei das Águas quando tal não constituiu um fundamento do acto. Em suma: O acto impugnado mostra-se eivado de vício de incompetência relativa e de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito. Não obstante, entende-se que os vícios até agora encontrados, embora susceptíveis de conduzir à anulação da decisão impugnada, a tal resultado não se deve chegar na presente situação, pois, qualquer que fosse o órgão a praticá-la ou a via a seguir [por extinção do procedimento administrativo ou por prolação de uma DIA desfavorável], o certo é que uma parte da pretensão exploratória da A. estaria sempre sujeita ao indeferimento, atendendo à interdição da extracção de materiais inertes cuja violação fulminaria de nulidade qualquer DIA de sentido favorável [cf. os artigos 42.º, n.º 3, e 103.º do DL n.º 380/99, de 22/09, que estabeleceu o Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial]. Aplicando aqui o “princípio do aproveitamento do ato administrativo”, conclui-se que, ainda que o acto impugnado tivesse sido proferido pelo ministro competente e o procedimento de AIA tivesse terminado pela tomada da resolução final quanto à DIA, outra decisão não caberia que não fosse um ato de sentido desfavorável, dado que, reitera-se, é inultrapassável o facto de que “uma parte” da área a explorar pela A. se encontra no território abrangido pelo POOC-Burgau-Vilamoura, na qual é vedada a proibição expressa de extracção de inertes. E ainda que algumas reservas pudessem ser apontadas à aplicação daquele princípio por causa da especificidade do vício de incompetência atrás analisado, sempre se diz que tal particularidade não impede o referido aproveitamento, atendendo aos seguintes motivos: Em primeiro lugar, ao tempo da prolação do ato impugnado (2009), a APA era apenas “um serviço central da administração direta do Estado” (cf. o artigo 1.º do DR n.º 53/2007, de 27/04), integrado na estrutura orgânica do então Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional (MAOTDR), que o artigo 4.º, n.º 1, alínea d), do DL n.º 207/2006, de 27/10, igualmente a qualificava de “serviço central”. Aliás, a APA só se tornou Instituto Público, integrativo da administração indirecta do Estado, por efeito do DL n.º 7/2012, de 17/01 [cf. o artigo 5.º, n.º 1, alínea c)], ou seja, já depois da emissão do ato ora posto em crise. Em segundo lugar, face ao acabámos de dizer, a modalidade de incompetência no caso vertente caracteriza-se por relativa, porquanto, pese embora o acto impugnado tivesse sido praticado por um órgão administrativo fora da sua competência [fora da competência do Diretor-Geral da APA], ainda assim o poder funcional em causa pertencia ao titular do mesmo ministério onde se integrava a APA [ao ministro] e do qual esta agência dependia directamente [do MAOTDR], o que igualmente nos leva a dizer que não ocorre incompetência em razão da matéria ou da natureza do assunto, pois a decisão sobre o procedimento de AIA não escapa à órbita do acima citado Ministério. Em terceiro lugar, não se vendo aqui qualquer causa de nulidade ou inexistência e sendo possível, por isso, a ratificação do ato [cf. o artigo 137.º, n.º s 1 e 3, do CPA], através da «assunção pelo órgão competente de um acto praticado por órgão incompetente» (cf., a propósito da ratificação em caso de incompetência, o Prof. Diogo Freitas do Amaral, “in” “Curso de Direito Administrativo”, volume II, Almedina, pág. 475), então, de igual modo, não se vê entrave para a operacionalização do “princípio do aproveitamento do acto” nos moldes já atrás enunciados, tanto mais que este princípio anda a par dos princípios “anti formalista” e da “economia dos atos públicos” [vide o douto Acórdão do TCA-N, de 2012.04.27, “in” www.dgsi.pt, proferido no processo n.º 01986/07.0BEPRT, sobre a aplicação do princípio do aproveitamento do ato ao vício de incompetência]. Sobre o princípio atrás citado, chama-se ainda à colação o entendimento vertido no douto Acórdão do TCA-N, de 22.06.2011, proferido no processo n.º 00462/2000-Coimbra, disponível in www.dgsi.pt, destacando-se o seguinte excerto, a cuja doutrina aqui aderimos: «…Mostra-se em discussão neste fundamento impugnatório a relevância e admissibilidade no nosso contencioso do princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, princípio que também tem merecido outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio anti-formalista, a de princípio da economia dos actos públicos e a de princípio do aproveitamento do acto administrativo). II. O princípio em questão habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [erro seja por vícios formais seja por vícios materiais – nas palavras de J.C. Vieira de Andrade vale “… em relação a qualquer defeito do acto administrativo …” in: “O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, pág. 326], mesmo no domínio dos actos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exactos bastantes para suportar a validade do acto [v.g., derivados da natureza vinculada dos actos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efectiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance. III. O princípio geral de direito enunciado tem como refracção neste domínio o princípio da economia dos actos públicos cujo corolário, em sede de apreciação de invalidade dos actos administrativos, é o princípio do aproveitamento do acto administrativo, e visa servir ou prosseguir o interesse de que não devem ser tomadas decisões sem alcance real para o impugnante por da anulação do acto aquele não extrair qualquer sentido ou alcance prático. É que a economia de meios constitui, também em si, um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público, valor esse que aponta claramente no sentido de que não devem ser tomadas decisões que não possuam alcance real em especial e sobretudo quando gerem medidas que de outro modo seriam desnecessárias ou dispensáveis. IV. Atente-se que com o princípio e respectivos corolários neste âmbito não se visa a sanação do acto ou supressão da sua ilegalidade já que a sua finalidade é, unicamente, a de, mantendo o acto ilegal, tornar todavia inoperante a força invalidante do vício que o inquina mercê duma inutilidade da anulação revelada por juízo de evidência quanto à conformidade substancial (ou material) do acto com a ordem jurídica. V. A doutrina e a jurisprudência nacionais vêm reconhecendo a existência e valia/relevância daquele princípio admitindo o seu operar em certas e determinadas circunstâncias [cfr. na doutrina, Afonso Queiró in: RLJ, Ano 117, págs. 148/149; J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 307 e segs, em especial págs. 332 e segs.; Rui Machete em “A relevância processual dos vícios procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa” in: separata da “Revista de Direito do Ambiente e Ordenamento do Território”, editada pela Associação Portuguesa para o Direito do Ambiente, 2006, n.º 13, págs. 30 e segs.; na jurisprudência, vide entre outros e nos mais recentes, os Acs. do STA de 12.11.2003 (Pleno) - Proc. n.º 41291, de 22.05.2007 - Proc. n.º 0161/07, de 11.10.2007 - Proc. n.º 01521/02, de 18.10.2007 (Pleno) - Proc. n.º 047307, de 28.10.2009 - Proc. n.º 0121/09, de 04.11.2009 - Proc. n.º 0165/09, de 02.12.2009 - Proc. n.º 036/08, de 26.10.2010 - Proc. n.º 0473/10, de 18.11.2010 (Pleno) - Proc. n.º 0855/09, de 14.04.2011 (Pleno) - Proc. n.º 0473/10 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»] (…)». Finalmente, quanto à correlação do projeto da A. com a “Lei da Água”, entende -se que é a própria Impetrante que dá o mote quanto à desconsideração e desnecessidade de sindicância desta matéria, pois, como disse, o R. removeu este argumento do teor do ato administrativo após a fase da audiência prévia (cf. os artigos 87.º e 88.º da contestação), abandonando-o, razão pela qual, o Tribunal não vê justificação para sindicar um motivo que deixou de fazer parte da fundamentação do ato ora posto em crise. Atinge-se, deste modo, a conclusão de que o acto impugnado pode ser salvo com base no princípio do aproveitamento dos actos administrativos. Em face do exposto, improcederá, inevitavelmente, o peticionado nos autos.» * A recorrente propõe aditamento à matéria de facto, reputando a constante da sentença como insuficiente.O aditamento proposto consiste em que fique definido: «O projecto não se desenvolve, exclusivamente, em área classificada pelo POOC Ovar-Marinha Grande como área natural, parte dele não se encontra abrangida por qualquer instrumento de gestão territorial (em concreto, na área sita entre as batimétricas -30 e -32), pelo que aí não são aplicáveis quaisquer limitações, de ordem regulamentar, ao uso do solo”. Mas sem razão. Não por questão de relevância. Por simples desnecessidade. O acto impugnado tem como pressupostos: - que o projecto não se desenvolve exclusivamente na referida área classificada; - que essa classificação só se estende até à batimétrica -30, não abrangendo além mais por onde o projecto se estende (se até à batimétrica -32, como se refere a recorrente, se até à 35, como contestou o réu, ou se até à 33 como se escreveu na sentença, é na economia do caso de somenos). A sentença opera com mesmos pressupostos. Acresce que quanto a essa outra parte por onde se estende o projecto, nunca constituiu óbice à pretensão a afectação por outro instrumento de gestão territorial, pelo que não há que lançar à discussão o que não verteu em desfavor. Vejamos agora do mais. Toda a redonda narrativa empregue no recurso resume-se a duas questões: - por um lado, a recorrente censura que o tribunal tenha considerado que a existência de restrições decorrentes do POOC impediria, em absoluto, a implementação do projecto da recorrente, implicando necessariamente uma decisão desfavorável, e que, daí, tenha lançado mão do princípio do aproveitamento do acto; evidencia que se para lá da batimétrica -30 se não levanta objecção ao projecto; pelo que, a seu ver, seria possível o deferimento parcial da pretensão da Recorrente, designadamente através da prolação de uma DIA condicionalmente favorável, que impusesse à Recorrente a redefinição, ou restrição, do local de implementação do seu projecto, não se verificando absoluta inutilidade do procedimento; - por outro lado, a recorrente sustenta que “A Entidade Demandada não pode determinar a impossibilidade do procedimento de AIA por incompatibilidade do projecto com as normas de um instrumento de gestão territorial”, não estando em causa acto permissivo, mas preliminar, e perante possibilidade de alteração do quadro legal. Quanto ao “deferimento parcial”, é hipótese que não tem cabimento. Mesmo que a sentença tenha reconhecido que “o R. escolheu mal o instituto jurídico para pôr termo ao procedimento administrativo”, assim nada divergindo da posição do recorrente de que o procedimento não haveria de ser julgado extinto por inutilidade nos termos do artigo 112.º, n.º 1, do CPA. Em caso de mesmos contornos, e no confronto com a mesma problemática, escreveu-se no Ac. deste TCAN, de 05-12-2014, proc. nº 02171/09.1BEPRT, que «Inserindo-se parcial e confessadamente a área a explorar, numa zona interdita à pretendida intervenção, independentemente da argumentação que pudesse ser aduzida, sempre a mesma estaria impedida.». Mas, aprofundemos. Ao tempo regia o Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio, alterado pelo DL nº 197/2005, de 8 de Novembro. Um dos objectivos fundamentais da «Avaliação de impacte ambiental» ou «AIA» é a de «Obter uma informação integrada dos possíveis efeitos directos e indirectos sobre o ambiente natural e social dos projectos que lhe são submetidos» (art.º 4º, a), do cit. dipl.). O (sub)procedimento ocupa lugar em função do projecto sujeito a licenciamento ou autorização; a final, a Declaração de impacte ambiental» ou «DIA» é emitida sobre a viabilidade da execução de tais projectos; pode a DIA ser condicionalmente favorável (cfr. artºs. 17 e 20º, do cit. dipl.), não pode é versar sobre distinta solução a implementar, em função da conjecturação - mais a mais oficiosa - de um outro (qual?) projecto, importando cerceamento de formalidades (maxime a participação pública). A decisão que aí se pede é em resposta ao que se pretende. É, ou não é, favorável ou condicionada. Não pode, nem tem de ser, parcial avaliação ou resposta. Possam algumas partes não merecer desfavor, o que se pede é pronúncia de juízo sobre um todo agregado, o que foi feito. Em semelhantes situações poder-se-á congeminar o acerto da avaliação pela medida de contributo. O que não autoriza é o trilho inverso intentado pela recorrente. Se, utile per inutile non vitiatur, a recorrente se opõe ao modo como o tribunal operou aproveitamento, não deixará de se notar que também ela o reivindica, em função de uma possibilidade de “redução” (expressão nossa; ou “conversão”?; opina Marcello Caetano, Manual…, vol. I, Almedina, 10ª ed.ª, 6ª reimpr., pág. 559, que “se aproveitam os elementos válidos de um acto ilegal para com eles se compor um outro acto que seja legal). O princípio é transversal. Mas, à semelhança do que são os cânones privatísticos, pode acontecer «que o negócio em causa seja indivisível (…) o negócio é indivisível quando não se mostra reconduzível a uma parte nula, em razão do vício que a afecta, e a uma parte que em si seria válida, por esse vício não a atingir directamente, mas cuja existência autónoma não faria sentido, dado haver entre as duas uma ligação incindível» (INOCÊNCIO GALVÃO TELES, Manual dos Contratos em Geral, 4.ª edição, Coimbra Editora, 2002, pág. 373). Quanto à sujeição, ou não, às normas de instrumento de gestão territorial. Seja a respeito da vinculação ordenativa, seja no argumento de possível alteração do quadro legal (nas palavras usadas em Ac. deste TCAN, de 19-11-2015, proc. nº 00193/09.1BEPRT, em caso análogo, “Estamos a falar de especulações sem fundamento objectivo. Se vier a ser alterado o quadro legal então pode a recorrente vir a solicitar novamente a exploração de inertes, se a alteração o permitir.”), depara-se-nos questão nova. «Em sede de recurso jurisdicional - e face ao disposto no artigo 676º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos -, apenas podem ser tratadas questões que tenham sido invocadas ou suscitadas em primeira instância, salvo as de conhecimento oficioso.» (Ac. de 08-01-2016, proc. nº 00902/13.4BECBR). * Posto isto é de manter a decisão recorrida.* DECISÃOPelo exposto acordam em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente. Porto, 27 de Janeiro de 2017 |