| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“P…”, identificada nos autos a fls. 02, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 11/10/2005, que recusou a adopção do pedido cautelar de suspensão do procedimento de formação de contrato (suspensão da eficácia da decisão do Director do Instituto das Artes, de 21/03/2005, de homologação da acta da reunião, de 10/03/2005, da Comissão de Apreciação do Programa de Apoios Sustentados às Artes do Espectáculo de Carácter Profissional documentado sob o n.º 11 junto com o requerimento inicial e abstenção de celebrar os contratos de financiamento e/ou de atribuir, no todo ou em parte, as respectivas verbas, destinadas à área do teatro no âmbito do concurso público que teve por objecto a atribuição de fundos do Programa de Apoio Sustentado às Artes do Espectáculo de Carácter Profissional celebração dos contratos de financiamento e/ou de atribuição, no todo ou em parte, das respectivas verbas destinadas à área do teatro no âmbito do concurso) pela mesma deduzido contra o “MINISTÉRIO DA CULTURA”, o “INSTITUTO DAS ARTES” e as contra-interessadas “S…, CRL”, “T…, CRL”, “V…”, “T…”, “T…”, “J… CRL”, “F…”, “C…”, “P… CRL”, “A…”, “E…”, “C…”, “A…”, “C…”, “F…”, “T…”, “U…, CRL”, “A…”, “T…”, “E…”, “T…”, todas devidamente identificadas nos autos a fls. 02/03.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 525 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
1- Os Recorridos Instituto das Artes (IA) e Ministério da Cultura (MC) apresentaram as suas Oposições fora de prazo, sem pagamento de multa o que equivale a falta de oposição - artigos 118.º do CPTA e 145.º, n.º 5 do Código de Processo Civil – presumindo-se verdadeiros os factos invocados pela Recorrente.
Sem conceder,
2- Não foi, pelos Contra-Interessados e/ou Recorridos IA e MC, produzida qualquer prova no que concerne a:
- Cumprimento de programação em 2005 pelos Contra-Interessados;
- Realização de alguns espectáculos com os respectivos encargos;
- Prejuízos incorridos ou a incorrer pelos Contra-Interessados;
- Prejuízo para o interesse público.
Nem a mesma foi objecto de confissão ou aceitação pela Recorrente pelo que, essa matéria teria sempre que ser havida como controvertida.
3- Os factos invocados pela Recorrente nos artigos 130º a 135º do requerimento inicial e os factos resultantes dos documentos juntos nesse articulado não foram objecto de qualquer impugnação pelo que têm de ser havidos como assentes.
4- Assim, a douta sentença recorrida violou entre outros o disposto no artigo 118.º do CPTA e nos artigos 484.º, 490.º, n.º 2, 496.º, 515.º, 546.º e 659.º, n.º 3 do Código de Processo Civil por força do disposto no artigo 1.º do CPTA.
5- O Meritíssimo Juiz “a quo” não apreciou todas as questões que a Recorrente havia submetido à sua apreciação pelo que a douta sentença recorrida está ferida de nulidade nos termos do disposto no artigo 668.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil e artigo 1.º do CPTA, violando dessa forma o disposto no n.º 1 do artigo 95.º do CPTA, o princípio do dispositivo, 264.º e os artigos 659.º, n.º 3, 663.º e 660.º do Código de Processo Civil.
6- A Recorrente interpôs duas providências cautelares - suspensão da eficácia do acto administrativo dos Recorridos, abstenção de celebrar os contratos de financiamento e/ou de atribuir, no todo ou em parte, as respectivas verbas.
7- A douta sentença recorrida parece ignorar a existência de mais do que uma providência cautelar e, nessa medida, na sua fundamentação não destrinça uma da outra.
8- A providência cautelar de suspensão de eficácia (artigo 112.º, n.º 2, alínea a)) está sujeita ao regime previsto no artigo 120.º do CPTA e não se lhe aplica o regime do artigo 132.º do CPTA.
9- O regime previsto no artigo 132.º do CPTA é apenas aplicável à providência cautelar de abstenção de celebrar os contratos de financiamento e/ou de atribuir, no todo ou em parte, as respectivas verbas.
10- O preenchimento do critério da evidência do fumus boni iuris (artigo 120.º, n.º 1, alínea a) do CPTA) é inequívoco em face da matéria de facto que se tem que dar por assente (atentos os fundamentos supra expostos),
11- E, mesmo que assim não se entenda o que não se concede, sempre se dirá que em face do factualismo junto aos autos são, pelo menos, detectáveis à vista desarmada parte dos erros e ilegalidades invocados pela Recorrente – falta de fundamentação e violação das regras de concurso – bastando para tanto, a leitura dos documentos juntos aos autos incluindo a simples leitura da decisão definitiva da comissão (doc. 11).
12- Em face de toda a matéria de facto é inequívoco o preenchimento dos requisitos constantes do artigo 120.º, alínea b) do CPTA
- Fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada ou,
- Produção de prejuízos de difícil reparação;
- E, fundamento da pretensão no processo principal.
13- Advirão à Recorrente prejuízos de tal forma elevados – indemnizações, impossibilidade de executar projectos, desvalorização de futuras candidaturas – que a Recorrente terá de encerrar a sua actividade e dissolver-se o que sem dúvida alguma preenche o conceito de prejuízo de difícil reparação pois nada mais difícil de reparar do que a morte de uma entidade ainda que não seja pessoa singular.
14- Por outro lado, com o decretamento das providências não advém qualquer prejuízo para o interesse público. Na realidade, o Estado não fica impedido de promover a cultura (artigos 9.º, 73.º e 78.º da CRP), podendo lançar novos procedimentos concursais e até atribuir directamente apoios financeiros aos diversos agentes culturais,
15- Por outro lado ainda, os Contra-Interessados já foram recebendo parte dos apoios objecto daquele concurso (na realidade, mesmo com a interposição destas providências nunca estiveram impedidos de receber esses montantes dos Recorridos) e, nessa medida, têm a obrigação de cumprir parte da programação cultural a que se obrigaram.
16- Sendo ainda que, esse interesse público estará sempre e indubitavelmente salvaguardado se for decretada parte das providências requeridas.
17- Com grandes vantagens para o interesse público na medida em que se impede que o Estado fomente a cultura atribuindo apoios a entidades que mais tarde se venha a concluir que não deveriam ter recebido esses mesmos apoios.
18- Em suma, existe prejuízo de difícil reparação para a Recorrente e que atento o inexistente ou diminuto prejuízo para o interesse público mostram-se reunidas as condições previstas nos artigos 120.º, alínea b) e 132.º do CPTA. (…).”
Termina no sentido da revogação da decisão judicial recorrida na parte em que lhe é “desfavorável”.
Os entes públicos demandados, ora recorridos, apresentaram contra-alegações (cfr. fls. 572, 574 e segs.) nas quais concluem, em suma, pelo improvimento do recurso e manutenção da decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões:
“(…)
I. O Recorrido apresentou contestação dentro do prazo legal, conforme resulta do doc. 1, junto às presentes contra-alegações nos termos do artigo 712.º do CPC, aplicável ex vi artigo 140.º, n.º 2 do CPTA.
II. Não resulta dos presentes autos a tempestividade da interposição do requerimento de recurso da Recorrente, pelo que, e sempre com o douto suprimento do Mm.º Tribunal a quo, haverá lugar ao seu indeferimento se não houver prova de que o mesmo foi interposto dentro do prazo legal, aplicando-se o disposto nos artigos 687.º, n.º 3 e 742.º, n.º 1 do CPC, por remissão do artigo 140.º do CPTA.
III. Atente-se que em nenhum passo da douta Decisão recorrida o Mm.º Tribunal a quo dá como assente que “A maioria dos interessados já deu cumprimento à programação projectada para o ano de 2005 em termos culturais, estando já a decorrer alguns espectáculos com os inerentes encargos...”, conforme afirma a Recorrente que assim intenta iludir a Veneranda Instância de recurso.
IV. Em boa verdade, o excerto transcrito insere-se no Relatório da douta Decisão, a fls. 4, que com exactidão, rigor e compleitude, procede ao enquadramento da Instância, mediante a síntese das pretensões formuladas pelas partes na providência cautelar sub judice e respectiva fundamentação, delimitando correctamente o objecto do litígio.
V. Os factos invocados pela Recorrente nos artigos 130.º a 135.º do requerimento inicial cingem-se a uma alegada contratação de salas e de artistas, operada com remissão para os docs. 4 e 14 do mesmo requerimento, que consubstanciam meras declarações de interesse e um orçamento elaborado pela própria Recorrente, documentação inapta para fazer prova dos factos invocados.
VI. Aliás, bastou uma análise perfunctória da referida documentação apresentada pela Requerente – aqui Recorrente – para constatar que a mesma não logrou fazer prova da aludida contratação, como aliás bem concluiu o Mm.º Tribunal a quo.
VII. E, por outro lado, não colhe a afirmação de que a douta Sentença deve ser revogada, uma vez que, na óptica da Recorrente, a matéria de facto vertida nos docs. 1 a 15 juntos ao requerimento inicial devia ser dada como provada ante a alegada falta de impugnação.
VIII. Ou seja, considera a Recorrente que caberia ao Recorrido a impugnação dos docs. 1 a 15 – a saber, toda a documentação, composta de centenas e centenas de páginas, incluindo o seu dossier de candidatura – sem que a mesma fizesse, como lhe competia, a correspondência rigorosa dos factos articulados com a documentação junta aos autos.
IX. A este respeito bem decidiu o Mm.º Tribunal a quo ao referir que o Recorrido Instituto das Artes “... rebateu todos os fundamentos invocados pela requerente...”, ora Recorrente, tendo, com efeito, apreciado todas as questões submetidas à sua consideração pela Recorrente.
X. De onde, não há qualquer violação da douta Decisão em crise relativamente ao artigo 118.º do CPTA e aos artigos 484.º, 490.º, n.º 2, 496.º, 515.º, 546.º e 659.º, n.º 3 do CPC, ao contrário do que refere a Recorrente.
XI. Também não se vislumbra na douta Decisão qualquer omissão de pronúncia susceptível de gerar nulidade nos termos do artigo 668.º, n.º 1, alínea d) do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
XII. Basta, aliás, a leitura do seu Relatório para atestar da correcta aplicação do Direito, porquanto, desde logo, verifica-se que o Mm.º Tribunal a quo foi chamado a pronunciar-se sobre um incidente processual - concretamente uma excepção invocada pelo Recorrido Ministério da Cultura atinente à falta do pressuposto da recorribilidade do acto na acção principal, por necessidade de decisão do recurso tutelar – tendo decidido, e bem, que estaria formado acto tácito de indeferimento e, por conseguinte, decidido pela não procedência da excepção invocada.
XIII. Mas, ao contrário do que sustenta a Recorrente, ressalta com toda a evidência que o alegado requerimento de extensão do pedido apresentado pela Recorrente não vem requerer rigorosamente nada, pelo que não podia sequer o Mm.º Tribunal a quo incorrer objectivamente em omissão de pronúncia.
XIV. Face ao peticionado no requerimento de providência cautelar, o Mm.º Tribunal a quo procedeu correctamente à aplicação do regime de regulação da providência relativa à formação de contratos, tendo – irrepreensivelmente – indagado, em primeiro lugar, do preenchimento do requisito do fumus boni iuris, e, em seguida, procedido à apreciação do critério da ponderação de interesses, previsto no n.º 6 do artigo 132.º do CPTA;
XV. Donde, face ao mesmo peticionado, não havia lugar à aplicação de regimes legais distintos, tendo o Mm.º Tribunal a quo procedido a uma correcta subsunção dos factos no normativo correspondente.
XVI. Concluir como conclui a Requerente que “...em face do factualismo junto aos autos são pelo menos detectáveis à vista desarmada parte dos erros e ilegalidades invocados pela Recorrente – falta de fundamentação e violação das regras do concurso – bastando para tanto, a leitura dos documentos juntos aos autos incluindo a simples leitura da decisão definitiva da comissão (doc. 11)”, configura raciocínio destituído de qualquer mérito substantivo da pretensão da Recorrente que gostaria, por certo, de julgar em causa própria, afastando a douta Instância que considerou, acertada e assertivamente, que a existência de eventual erro ou ilegalidade não se detectam à vista desarmada, concluindo pela não verificação do fumus boni iuris.
XVII. Atento o teor da douta Decisão, constata-se que a mesma procedeu de forma irrepreensível: analisou previamente de forma exaustiva e fundamentada a inexistência in casu da aparência do bom direito, e só depois operou, de forma igualmente fundamentada, a ponderação dos interesses e prejuízos envolvidos, pelo que é ostensivamente incorrecto por parte da Recorrente afirmar, como o faz, que a decisão estribou-se unicamente na ponderação dos interesses e dos prejuízos.
XVIII. Cabe ter ainda presente que o Mm.º Tribunal a quo não reconheceu a existência de prejuízo para a Recorrente capaz de a levar à dissolução, ao contrário do que esta vem invocar.
XIX. Por outro lado, a correcta aplicação do direito operada pelo Mm.º Tribunal a quo nos termos do artigo 132.º, n.º 6 do CPTA não tinha de julgar da verificação do critério atinente ao periculum in mora, plasmado na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, critério que a Recorrente se apressa a dar como preenchido, sem contudo fundamentar.
XX. A propósito da ponderação de interesses e prejuízos, a Recorrente considera que o decretamento das providências requeridas seria o meio de assegurar que o Estado estaria a dar cumprimento ao dever fundamental de promover, legalmente, a melhor cultura, usando a sua expressão;
XXI. Todavia, tal asserção estriba-se na premissa assumida e avançada pela Recorrente de que “... há sérios riscos de a comissão ter avaliado mal as propostas...”, premissa essa que a douta Instância não deu como assente, nem poderia sequer fazê-lo com base num juízo meramente perfunctório inerente à decisão de uma providência cautelar, relegando, louvavelmente, tal apreciação para o crivo da acção principal em curso.
XXII. A Recorrente sugere ainda que a concretização por parte do Estado da promoção da dita melhor cultura não o impedia de abrir outros concursos para atribuição de outros apoios financeiros, e até atribuir directamente apoios financeiros aos diversos agentes culturais. Todavia,
XXIII. O regime de atribuição de apoios do Estado às artes do espectáculo não prevê a atribuição directa de apoios financeiros aos agentes culturais, e a abertura do programa de apoio a projectos pontuais nos moldes sugeridos equivaleria a desvirtuar a própria natureza deste concurso que, pelos vistos, na óptica da Recorrente investiria o Estado numa pretensa obrigação de lançar concursos públicos de forma absolutamente gratuita, sempre que uma decisão de um júri viesse a ser judicialmente impugnada. O que não se aceita!!!
XXIV. Por fim, não colhe também a argumentação da Recorrente ao considerar-se desde já prejudicada nos próximos concursos face aos candidatos contemplados com os apoios que, por esta via, poderão apresentar mais experiência, mais apoios e mais actividade do que a Recorrente, porquanto a avaliação do mérito das candidaturas a concurso está vinculada nos termos legais aos critérios regulamentares, que não contemplam aqueles aspectos. (…).”
Das contra-interessadas acima identificadas apenas “S…CRL”, “T…, CRL”, “T…” e “A…” vieram apresentar contra-alegações (cfr. fls. 598 e segs.) concluindo nos termos seguintes:
“(…)
I. A decisão recorrida aplicou correctamente o artigo 132.º do CPTA porquanto estamos no âmbito de providências relativas a procedimentos de formação de contratos;
II. Regime este que se aplica igualmente ao pedido de suspensão da eficácia do acto administrativo;
III. Não padece o acto recorrido de qualquer um dos vícios assacados pela recorrente;
IV. Pelo que a decisão do Ministério da Cultura não é manifestamente ilegal;
V. Inexiste também o receio infundado, de que no caso de ser dado provimento ao processo principal , se torne impossível proceder à reintegração da situação;
VI. Pois, nos termos dos artigos 562.º e 566.º do CC a recorrente pode ser ressarcida dos danos que tal acto lhe venha a provocar, inexistindo ‘periculum in mora’;
VII. Por outro lado, os prejuízos que a recorrente pretende evitar são manifestamente inferiores aos danos, quer públicos quer particulares, que com toda a probabilidade, se produziriam com o decretamento da providência;
VIII. A sentença recorrida fez a correcta aplicação da lei;
IX. Pelo que deve ser confirmada. (…).”
A Mm.ª Juiz “a quo” proferiu despacho a sustentar a inexistência da arguida nulidade (cfr. fls. 623 a 626 dos autos).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer sustentando a improcedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 644 a 646).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 7ª edição, págs. 435 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1).
Para além da apreciação da questão prévia suscitada pelos entes públicos recorridos (intempestividade da interposição do recurso jurisdicional “sub judice” já objecto de apreciação por decisão transitada em julgado a fls. 657/660 no sentido da sua improcedência), as questões a analisar no presente recurso reconduzem-se em saber se, na situação vertente, a decisão judicial recorrida ao recusar as providências cautelares peticionadas enferma de:
I) Violação aos arts. 118.º do CPTA e 145.º, n.º 5 do CPC, porquanto as oposições dos recorridos Ministério da Cultura e Instituto das Artes foram apresentadas extemporaneamente;
II) Violação dos arts. 118.º do CPTA, 484.º, 490.º, n.º 2, 496.º, 515.º, 546.º e 659.º, n.º 3 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA, visto os entes públicos recorridos e as contra-interessadas não haverem provado determinada factualidade, sendo que a mesma era controvertida, para além de que os factos alegados pela recorrente nos arts. 130.º a 135.º do requerimento inicial deveriam ter sido considerados assentes;
III) Nulidade que a invalida [art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC], mercê de não haver conhecido de todas as questões que a recorrente havia submetido à apreciação, contrariando os arts. 95.º, n.º 1 do CPTA, 264.º, 659.º, n.º 3, 660.º e 663.º do CPC;
IV) Erro de julgamento por alegada violação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 132.º ambos do CPTA, porquanto a providência cautelar de suspensão de eficácia deduzida não estava sujeita ou não se lhe aplicava o regime decorrente do citado art. 132.º, ao qual apenas estava sujeito a providência cautelar requerida de abstenção de celebrar os contratos de financiamento e/ou de atribuir as respectivas verbas;
V) Erro de julgamento por infracção ao art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA dada a manifesta ilegalidade do acto em crise;
VI) Erro de julgamento por infracção ao art. 120.º, n.º 1, al. b) e 132.º ambos do CPTA porquanto existe “prejuízo de difícil reparação” para a recorrente, sendo que inexiste ou é diminuto o prejuízo para o interesse público [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) Foi publicado anúncio para eventual candidatura dos interessados, até 21/07/2004, a programas de apoio sustentado às artes do espectáculo nos domínios da dança, música, teatro e transdisciplinares/pluridisciplinares – 2005 (para dois ou quatro anos) pelo Instituto das Artes – Delegação Regional da Cultura do Norte (Ministério da Cultura) – cfr. documento n.º 4 junto com o requerimento inicial;
II) A estes programas de apoio financeiro candidatou-se a requerente, bem como as contra-interessadas identificadas e “F…”, “A…” e “C…” – cfr. processo administrativo, composto por 15 pastas, apenso aos presentes autos, enviado pela Delegação Regional da Cultura do Norte, relativo a todas as candidaturas ao programa de apoios sustentados – Norte referenciado;
III) Por decisão do Director do Instituto das Artes, de 21/03/2005, de homologação da acta da reunião, de 10/03/2005, da Comissão de Apreciação do Programa de Apoios Sustentados às Artes do Espectáculo de Carácter Profissional, foram distribuídos os apoios financeiros pelos diversos agentes culturais, de montante e pelo período constante de tabela ínsita à acta da reunião mencionada, com os fundamentos aí expressos, sujeita a celebração de contrato de concessão destes apoios com os respectivos candidatos – cfr. certidão identificada como documento n.º 11 junto com o requerimento inicial e original deste documento junto com a resposta da entidade requerida Instituto das Artes e cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;
IV) Desta decisão foi interposto recurso hierárquico tutelar pela ora requerente para o Ministério da Cultura, nos termos do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 272/2003, de 29 de Outubro – cfr. documento n.º 12 junto com o requerimento inicial cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;
V) Em 31/08/2005, a entidade requerida Ministério da Cultura informou o tribunal que este recurso não havia sido objecto de decisão expressa, tendo-se formado indeferimento tácito – cfr. documento com registo de entrada n.º 28547;
VI) Em 09/05/2005, o Director do Instituto das Artes emitiu resolução fundamentada, nos termos da segunda parte do n.º 1 do artigo 128.º do CPTA, reconhecendo que o diferimento da execução do acto em crise seria gravemente prejudicial para o interesse público – cfr. documento n.º 3 junto com a resposta da entidade requerida Instituto das Artes, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido;
VII) O tribunal não julgou improcedentes as razões em que a resolução se fundamentou;
VIII) Em 28/04/2005, P… requereu as presentes providências cautelares, conforme carimbo aposto no rosto da petição inicial e registo informático - SITAF.* Nos termos do art. 712º do CPC porque constantes de documentação nos autos, adita-se ainda a seguinte factualidade que se mostra necessária à apreciação das questões suscitadas nos mesmos:
IX) Os demandados Ministério da Cultura e Instituto das Artes foram citados para os termos desta acção cautelar em 03/05/2005 (cfr. fls. 266, 267, 271 e 272 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
X) O demandado Ministério da Cultura apresentou o seu articulado de oposição nos autos enviando-o através de correio sob registo com data de 10/05/2005, sendo que a secretaria do TAF deu entrada em 11/05/2005 (cfr. fls. 276 a 281 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);
XI) O demandado Instituto das Artes apresentou o seu articulado de oposição nos autos enviando-o através de correio sob registo com data de 10/05/2005, sendo que a secretaria do TAF deu entrada em 11/05/2005 (cfr. fls. 283 a 329 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise da questão prévia e dos fundamentos do presente recurso jurisdicional. * 3.2.1. Da violação aos arts. 118.º do CPTA e 145.º, n.º 5 do CPC
Alega a recorrente que os entes públicos recorridos, citados em 03 de Maio de 2005, haviam deduzido os respectivos articulados de oposição extemporaneamente porquanto dispondo de 7 dias para o efeito e terminando o prazo no dia 10 de Maio vieram a apresentar aqueles articulados sem pagamento de multa em 11 de Maio.
Daí conclui que face à intempestividade das oposições o que equivale à sua não apresentação, realidade de que a Mm.ª Juiz “a quo” não apreciou, nem cuidou, deveriam ter sido dados como assentes os factos invocados pela aqui ora recorrente e não o tendo sido foram infringidos os comandos legais em epígrafe.
Analisemos.
Ponderada a factualidade supra fixada [cfr. n.ºs IX), X) e XI)] da qual ressalta que os articulados de oposição em crise foram remetidos pelo correio sob registo postal datado de 10/05/2005 e o disposto nos arts. 23.º, 35.º, n.º 2, 117.º, 132.º, n.º 5 do CPTA, 144.º, 145.º, 150.º, n.º 1, al. b) do CPC “ex vi” arts. 01.º e 23.º do CPTA, temos que improcede clara e inequivocamente este fundamento de recurso, porquanto, por um lado, trata-se de questão suscitada na economia do processo “sub judice” extemporaneamente, pois, recorde-se a aqui recorrente foi notificada das oposições por carta datada de 27/05/2005 (cfr. fls. 420 dos autos) e nada disse, arguindo tal ilegalidade e dela extraindo as adequadas consequências, e, por outro, os articulados de oposição foram apresentados tempestivamente (10/05/2005 – data do respectivo registo postal nos termos da al. b) do n.º 1 do art. 150.º do CPC), pelo que não operou a regra do n.º 1 do art. 118.º do CPTA e, nessa medida, a decisão judicial recorrida não fez errada aplicação dos normativos em questão.
Improcede, pois, este fundamento. * 3.2.2. Da violação aos arts. 118.º do CPTA, 484.º, 490.º, n.º 2, 496.º, 515.º, 546.º e 659.º, n.º 3 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA
Argumenta também a recorrente que a decisão judicial em crise considerou, em violação dos normativos referidos em epígrafe, como realidade assente a fls. 04, quando inexistia acordo e documento probatório, que “a maioria dos contra-interessados já deu cumprimento à programação projectada para o ano 2005 em termos culturais, estando já a decorrer alguns espectáculos com os inerentes encargos”, e que as contra-interessadas haviam sofrido prejuízos. Mais refere que os factos por si invocados nos arts. 130.º a 135.º do seu requerimento inicial e que os documentos juntos com tal peça sob os n.ºs 1 a 15, mercê de não haverem sido impugnados, deveriam ter sido considerados na decisão final dando-os como assentes e reproduzidos.
Vejamos se lhe assiste razão.
Analisada a decisão judicial objecto de apreciação na parte em questão temos em primeiro lugar e quanto ao facto de a fls. 04 daquela decisão se haver considerado como factualidade ou realidade assente que “a maioria dos contra-interessados já deu cumprimento à programação projectada para o ano 2005 em termos culturais, estando já a decorrer alguns espectáculos com os inerentes encargos” que não assiste razão à recorrente não envolvendo violação dos normativos em referência porquanto o que ali consta é, nem mais nem menos, do que parte do relatório daquela decisão e na parte respeitante ao que foi o posicionamento ou tese sustentada pelas contra-interessadas nos seus articulados de oposição, fazendo-se aí a súmula ou resumo do que resulta daqueles articulados, sem que daí se possa concluir ou inferir que tal realidade esteja assente ou que se tenha como fixada.
De facto, em nosso entendimento a tese da recorrente resulta ou assenta numa leitura inadequada e/ou numa interpretação incorrecta do texto da decisão judicial, pois, a expressão insere-se sob o ponto do “relatório” e não no da “matéria de facto apurada” e da economia do texto da decisão resulta, sem margem para dúvidas, de que o que ali se refere se reporta, tão-só, a uma conclusão expositiva do que foi o posicionamento expresso nas peças processuais de oposição. Para o efeito, basta atentar no seguinte trecho, que repita-se está incluído ou inserido no “relatório”, da decisão posta em crise: “(…)Apresentaram, ainda, resposta os seguintes contra-interessados: S… CRL, T…, T…, J… CRL, A…, E…, F…, U…, CRL e A….
Existe uma tónica comum a todos estes requeridos particulares: está subjacente à formação destes contratos de concessão de apoios financeiros um interesse público de ordem cultural, pois é a actividade teatral de todo o norte do país que está em causa. A maioria dos contra-interessados já deu cumprimento à programação projectada para o ano de 2005 em termos culturais, estando já a decorrer alguns espectáculos com os inerentes encargos com artistas, encenadores, aderecistas, figurinistas, técnicos e os mais variados meios de produção. Pelo que, o deferimento das presentes providências cautelares trará incalculáveis prejuízos, pelos compromissos já assumidos e por estes agentes culturais não terem meios financeiros próprios para fazer face às despesas inerentes à sua actividade cultural. (…).”
Ora, parece-nos claro e evidente que este trecho ou extracto não legitima ou sustenta minimamente a tese defendida pela recorrente, dela não podendo extrair-se as consequências que a aquela pretende retirar.
Por outro lado e quanto à não consideração da alegada factualidade vertida nos arts. 130.º a 135.º do requerimento inicial e documentos 1 a 15 apresentados com aquele mesmo articulado temos que também não assiste razão à recorrente.
Com efeito, temos que nos arts. 130.º a 135.º para além de uma ou outra alegação fáctica neles vertida [v.g., “a requerente tem salas e artistas contratados (…)”- art. 130.º -, “a requerente tem conhecimento que a Requerida não vai abrir, este ano e no próximo, quaisquer concursos para a atribuição de outras verbas para o teatro” - art. 133.º], o que ressuma dos mesmos é uma alegação conclusiva, meras considerações, conjecturas ou conclusões que importava estribar ou retirar, isso sim, de alegação fáctica donde as mesmas legitimamente se pudessem inferir, alegação essa que não foi vertida naquela peça processual, em especial naqueles artigos, sendo certo que uma vez analisados os documentos juntos aos autos, que não são factos nem substituem o ónus de alegação, não deriva a demonstração daquilo que se considerou ser factualidade alegada (cfr., documentos juntos com o requerimento inicial, em especial, os documentos n.ºs 4 e 14).
Os tribunais ministram a sua actividade jurisdicional na consideração daquilo que são os factos alegados pelas partes, nas provas que as mesmas produzem para demonstrar a veracidade daquele factos e naquilo que constitui o regime legal a atender ao caso concreto (cfr. arts. 02.º, 03.º, 116.º, 118.ºdo CPTA, 02.º, 03.º, 264.º, 265.º, 513.º, 514.º, 515.º, 516.º, 523.º e segs, 655.º, 659.º todos do CPC).
Nessa medida, apenas os factos efectivamente alegados pelas partes e só eles, ressalvadas as situações previstas nos arts. 514.º e 665.º do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA e da consideração oficiosa de factos instrumentais (cfr. art. 264.º do CPC), são susceptíveis de fundarem a decisão do tribunal, pelo que é apenas relativamente aos mesmos que cumpre avaliar a actuação desenvolvida nos autos pela Mm.ª Juiz “a quo”.
Daí que face ao atrás expendido não se vislumbra que esta, na decisão objecto da impugnação “sub judice”, tenha infringido os normativos invocados pela recorrente e supra referidos em epígrafe, já que em tal decisão foram observados os citados dispositivos legais na análise do que efectivamente foi factualidade alegada pela recorrente no articulado inicial e da prova que sobre os mesmos foi produzida.
Improcede, pois, este fundamento de recurso.* 3.2.3. Da nulidade em infracção aos arts. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC, 95.º n.º 1 do CPTA, 264.º, 659.º, n.º 3, 660.º e 663.º todos do CPC
A recorrente sustenta, por outro lado, que a sentença lavrada nos autos enferma da nulidade prevista no art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC porquanto não se pronunciou sobre a tempestividade das oposições apresentadas pelos recorridos em violação do art. 660.º do CPC, não se pronunciou sobre o requerimento apresentado pela recorrente onde requereu o alargamento no âmbito da providência cautelar quanto ao acto de indeferimento tácito do recurso tutelar.
Estipula-se no art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1 - É nula a sentença:
a) Quando não contenha a assinatura do juiz;
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. (...).”
As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa (cfr., entre outros, Ac. do STJ de 25/11/2004 - Proc. n.º 04B3540 in: “www.dgsi.pt/jstj”), comportando causas de nulidade de dois tipos: uma causa de carácter formal [art. 668º, n.º 1, al. a) CPC] e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão [art. 668º, n.º 1, als. b) a e) CPC].
Note-se, todavia, que a qualificação como nulidade de sentença de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal de proceder à qualificação jurídica correcta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso (cfr. Acs. do STA de 17/03/1992 - Proc. n.º 26.955 in: Ap. DR de 30/9/94, págs. 215 e segs.; de 13/02/2002 - Proc. n.º 47.203, de 20/10/2004 - Proc. n.º 748/03, de 10/03/2005 - Proc. n.º 46.862 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
O tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. arts. 660.º, n.º 2 CPC e 95.º CPTA), sendo que é relativamente e por relação com tais comandos legais que se terá de aferir a nulidade prevista na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC (cfr. Ac. STJ de 25/09/2003 - Proc. n.º 03B659 in: “www.dgsi.pt/jstj”).
Trata-se, nas palavras do Prof. M. Teixeira de Sousa (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lisboa 1997, págs. 220 e 221) do “(...) corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º 2ª parte)” que “significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.
(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia.”
Questões para este efeito são “(...) todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes” (cfr. Prof. A. Varela, in: RLJ, Ano 122º, pág. 112) e não podem confundir-se “(...) as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão” (cfr. Prof. Alberto dos Reis, in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).
Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.
Como sustenta igualmente o Prof. M. Teixeira de Sousa (in: ob. cit., págs. 220 e 221) “(...) O tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) 1ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor. (...).
Se o autor alegar vários objectos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da acção, o tribunal não tem de apreciar todos esses objectos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...)
Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objectos e fundamentos por ela alegados, dado que a acção ou a excepção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objectos ou dos fundamentos puder proceder”.
A sentença é uma decisão jurisdicional proferida pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, no caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas administrativas (cfr. arts. 01.º e 04.º ambos do ETAF).
A mesma conhece do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a sentença pode estar viciada de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:
- Por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e então a consequência é a sua revogação;
- Por outro, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e então torna-se passível de nulidade, nos termos do art. 668.º do CPC.
Presentes estes considerandos de enquadramento entremos, então, na apreciação deste fundamento de recurso.
Da análise dos termos do processo e da sentença recorrida não se vislumbra que ocorra a arguida nulidade por omissão de pronúncia.
Na verdade, temos que, desde logo e quanto à alegada omissão de conhecimento da extemporaneidade da apresentação das oposições pelos entes públicos demandados, tal omissão de pronúncia inexiste já que, de harmonia com o que supra se decidiu quanto à improcedência da arguida extemporaneidade da apresentação dos articulados de oposição (cfr. ponto 3.2.1.) que ora aqui se reitera, essa questão nem se colocava oficiosamente ao tribunal pela sua manifesta improcedência fáctica e jurídica, sendo que nenhuma das partes envolvidas nos autos a suscitou de molde a que sobre a mesma se impusesse pronúncia por parte do julgador.
Por outro lado e quanto à alegada omissão de pronúncia sobre o requerimento de alargamento do âmbito da providência cautelar ao acto de indeferimento tácito do recurso tutelar de que padeceria igualmente a sentença recorrida, temos que igualmente improcede, porquanto, na sentença emitiu-se pronúncia quanto a tal pretensão. Com efeito, conforme se pode ler do teor da decisão em crise “(…) A entidade requerida, Ministério da Cultura, veio apresentar resposta invocando a inexistência de decisão quanto ao recurso hierárquico tutelar interposto ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 272/2003, de 29 de Outubro para o Ministério da Cultura.
Entretanto, em 31/08/2005, esta entidade veio informar o tribunal que o recurso referenciado não foi objecto de decisão expressa, pelo que ter-se-á formado acto tácito de indeferimento.
Considerando que na pendência dos presentes autos esta questão suscitada pela entidade requerida, Ministério da Cultura, ficou esclarecida com a informação de 31/08/2005 mencionada e que a requerente estendeu/ampliou o seu pedido a esta decisão, assacando-lhe os vícios do acto que está subjacente ao recurso hierárquico tutelar, abster-nos-emos de mais delongas quanto a esta eventual questão prévia (falta do pressuposto da recorribilidade do acto na acção principal, por necessidade de decisão do recurso hierárquico tutelar), pelo que infra avançaremos directamente para a análise dos pressupostos de decretamento das providências cautelares em apreço. (…).” E mais à frente refere-se ainda que “(…) Considerando o litígio em apreço respeitar essencialmente a questões de direito e, relativamente a eventuais questões de facto, o processo fornecer os elementos suficientes, não se nos afigura necessária a promoção de outras diligências de prova, nos termos do artigo 118.º do CPTA, como já havia sido decidido por este tribunal em 22/06/2005, pelo que, sendo a instância válida e regular, nada obsta ao imediato conhecimento do pedido, uma vez que foi dado cumprimento ao solicitado pelo tribunal em 15/07/2005, tendo-se dado conhecimento, em 31/08/2005, que o recurso hierárquico tutelar interposto pela requerente foi objecto de decisão de indeferimento tácita. (…).”
Infere-se dos trechos reproduzidos, como é aludido no despacho de sustentação produzido a fls. 623/625 dos autos, que o tribunal “a quo” “(…) considerou na sua decisão o acto de indeferimento tácito do recurso tutelar, pois, caso contrário, obrigaria à pronúncia acerca da questão prévia suscitada pela entidade requerida, Ministério da Cultura. (…)”, ou seja, acabou por considerar haver-se formado acto tácito de indeferimento e, como tal, decidiu pela não procedência da excepção invocada (inimpugnabilidade do acto por necessidade de decisão do recurso tutelar).
Daí que na decisão em recurso e sem prejuízo da bondade substancial ou ausência desta, que não constitui fundamento de nulidade, mas, ao invés, erro de julgamento com a consequente revogação, não se vislumbra que a Mm.ª Juiz “a quo” tenha deixado de conhecer de todas as questões que no caso deveria ter conhecido já que na decisão recorrida aquela Sr.ª Juiz se conteve dentro dos limites daquilo que constituía o seu dever de pronúncia.
Assim, no caso em apreço não ocorre a nulidade improcedendo a sua arguição.* 3.2.4. Da violação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 120.º, n.º 1, al. a) e 132.º todos do CPTA
Da alegação da recorrente resulta ainda que a mesma não se conforma com a decisão judicial em crise porquanto tendo interposto duas providências cautelares (suspensão de eficácia do acto administrativo dos recorridos e abstenção de celebrar os contratos de financiamento e/ou de atribuir, no todo ou em parte, as respectivas verbas) “(…) a douta sentença recorrida parece ignorar a existência de mais do que uma providência cautelar e, nessa medida, na sua fundamentação não destrinça uma da outra (…)”, o “(…) Meritíssimo Juiz “a quo” tinha que ter analisado cada uma daquelas providências para aferir se estavam preenchidos os critérios legais necessários para o seu decretamento. Podendo, nessa medida, decretar só uma das providências, as duas ou nenhuma. (…) A Recorrente entende que em face das duas providências cautelares distintas o Meritíssimo Juiz “a quo” deveria ter-lhes aplicado regimes legais distintos. (…), a Recorrente interpôs uma providência cautelar específica de suspensão de eficácia de acto administrativo (…) a essa providência de suspensão aplicam-se os critérios previstos no artigo 120.º do CPTA. Ora, o Meritíssimo Juiz “a quo” ignorou a especificidade deste tipo de providência e aplicou tout court o regime previsto no artigo 132.º do CPTA. (…).”
Ponderemos da procedência desta argumentação, sendo que considerada a factualidade supra fixada importa, previamente a entrarmos na análise deste fundamento do presente recurso, tecer alguns considerandos quanto ao actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.
Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112.º e segs.), nele estando abrangidos as providências relativas a procedimentos de formação de contratos (cfr. art. 132.º), como se nos afigura estarmos em presença nestes autos.
Com este meio contencioso veio a dar-se continuidade ao regime especial que vigorava com o DL n.º 134/98, de 15/05, incorporando-se no CPTA aquele regime legal e assegurando-se assim a manutenção da adequada transposição para a ordem jurídica interna das Directivas do Conselho n.º 89/665/CEE de 21/12 (chamada “Directiva recursos”) (publicada no Jornal Oficial n.º L395 de 30/12/1989) e n.º 92/13/CEE de 25/02.
Note-se que com a primeira das citadas Directivas se teve em vista assegurar a abertura dos “contratos públicos” à concorrência comunitária através da implementação nos Estados-membros de meios de recurso rápidos e eficazes e de medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade e a impedir a produção de danos relativamente aos concorrentes afectados nos seus direitos e interesses (cfr., entre outros, Dr. Carlos A. Fernandes Cadilha em “Contratos Públicos: do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, à Reforma de Contencioso Administrativo. Uma Análise da Jurisprudência” in: “Scientia Iuridica”, Jan./Abril 2002, Tomo LI, n.º 292, págs. 51 e segs.; Dr. Pedro Gonçalves em “Apreciação do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio …” in: “Lusíada - Revista de Ciência e Cultura”, n.º 1, 1998, págs. 53 e segs.).
Aliás, a preocupação do legislador comunitário nesta sede revela-se logo nos próprios “considerandos” insertos na citada Directiva, pois, com efeito, constituem objectivos da mesma, como pode ler-se no seu preâmbulo, instituir mecanismos que garantam “(…) o respeito das disposições comunitárias, sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas (…)”, no âmbito de matérias a que se reportam as Directivas 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativamente à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas e a Directiva 77/62/CEE, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento, no direito público.
Reflexo e consequência daquela preocupação podemos atentar no regime legal que resulta nomeadamente dos arts. 01.º, 02.º e 03.º do texto legal da aludida Directiva.
A razão de ser da preocupação do regime decorrente dos arts. 100.º e segs. do CPTA, na senda da Directiva em que se apoia, é, por conseguinte, essencialmente a garantia e protecção dos concorrentes preteridos, pondo à sua disposição meios de defesa eficientes.
Trata-se de um meio destinado a defender os direitos e interesses legalmente protegidos de eventuais lesados com o procedimento de formação dos contratos ali elencados.
Tal como sustenta a este propósito o Prof. J. C. Vieira de Andrade “(…) a previsão de um processo autónomo e urgente resulta da necessidade de assegurar simultaneamente duas ordens de interesses, públicos privados: por um lado, promover neste domínio a transparência e a concorrência, através de uma protecção adequada aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas; por outro lado, garantir a estabilidade dos contratos da Administração depois de celebrados, dando protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes. (…)” (in: ob. cit., pág. 251).
Em sede das providências cautelares relativas a procedimento de formação de contratos previstas no art. 132.º do CPTA as mesmas vieram suceder ao regime que se encontrava previsto no art. 05.º do DL n.º 134/98, sendo que, todavia, o âmbito ou espectro do referido art. 132.º é mais vasto que aquele anterior regime (cfr. Prof. M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e actualizada, pág. 320; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 667, nota 1; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 343; Dr.ª Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo – Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, pág.357).
Na verdade, o art. 132.º estende ou abarca na sua previsão a todo o domínio das providências cautelares relativas à formação dos contratos sem estar circunscrito aos tipos ou formas de contratos que eram abrangidos pelo referido DL n.º 134/98, sendo que só estes é que estão previstos no contencioso pré-contratual disciplinado nos arts. 100.º a 103.º do CPTA.
Está em causa nos autos um procedimento administrativo que se prende com concurso público lançado pelas entidades requeridas para a atribuição de fundos no âmbito do “Programa de Apoio Sustentado às Artes do Espectáculo” que se rege pelo DL n.º 272/03, de 29/10 e pelas Portarias n.ºs 1316/03, de 27/11, e 583/04, de 28/05.
Revertendo ao caso em presença temos que, considerando o ora exposto, o acto administrativo em questão e a factualidade supra fixada, estamos perante procedimento administrativo de concurso público relativo a formação de contrato e como tal o mesmo é enquadrável na previsão do art. 132.º do CPTA.
Quanto aos requisitos ou pressupostos para a concessão ou deferimento desta providência atente-se no que se mostra disciplinado no art. 132.º, n.º 6 do CPTA, do qual ressalta uma ponderação semelhante à que se mostra prevista no n.º 2 do art. 120.º do CPTA, pelo que, como sustenta o Prof. Aroso de Almeida (in: ob. cit., pág. 319), é “(...) de excluir que, neste domínio, se possa conjugar o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no art. 120º, n.º 1, alíneas b) e c), cuja intervenção é, assim, afastada” (cfr., neste sentido, entre outros, Acs. do TCA Norte de 17/02/2005 - Proc. n.º 00617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 19/05/2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR, de 30/06/2005 - Proc. n.º 00262/04.4BEMDL-A in: «www.dgsi.pt/jtcn», (inédito); Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 670/671, nota 5; Dr. Políbio Henriques em “Processos Urgentes - algumas reflexões” in: CJA n.º 47 SET/OUT 2004, págs. 37 e segs. em especial págs. 39/40).
Tal entendimento advém da constatação de que se assim não for e se entenderem como aplicáveis os critérios previstos no art. 120.º, n.º 1, als. b) e c) do CPTA então os resultados concretos serão o de uma maior restrição na concessão deste tipo de providências cautelares o que contraria as Directivas Comunitárias (Directivas do Conselho n.º 89/665/CEE de 21/12 e n.º 92/13/CEE de 25/02) que se visavam transpor, para além de constituir uma alteração significativa do critério que já se encontrava consagrado no art. 05.º, n.º 4 do DL n.º 134/98 em cumprimento daquelas directivas.
Deste modo, retoma-se, em parte, no art. 132.º, n.º 6 do CPTA os critérios ou pressupostos enunciados no art. 05.º, n.º 4 do aludido DL que preceituava que “As medidas devem ser pedidas em requerimento próprio, ao tribunal competente para o recurso e não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente.”
Daí que sem prejuízo do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA as providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contrato só não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que resultam da sua não adopção, sem que possa haver contra-providências que evitem ou atenuem (suficientemente) a lesão (cfr. n.º 6 do art. 132.º do CPTA).
Seguindo a jurisprudência deste Tribunal (cfr. acórdãos supra aludidos) temos que os requisitos legalmente exigidos para o deferimento das providências cautelares previstos no art. 132.º, n.º 6 e 120.º, n.º 1, al. a), para o qual aquele remete, não são cumulativos, já que verificados que estejam os requisitos a que se refere o art. 120.º, n.º 1, al. a) não há necessidade de indagar da verificação dos requisitos estabelecidos pelo n.º 6 do art. 132.º, pelo que só haverá que proceder à análise dos requisitos estabelecidos por esta norma quando não se conseguir concluir pela procedência da providência ao abrigo daqueloutra.
Dúvidas não se colocam, face ao teor do n.º 1 do art. 132.º do CPTA, que as providências relativas a procedimentos de formação de contratos podem revestir de diversas formas, incluindo, inclusive, a suspensão de eficácia de actos administrativos proferidos no âmbito daqueles procedimentos.
Na verdade, a suspensão dos efeitos dum determinado acto administrativo pode constituir objecto de pedido cautelar ao abrigo do procedimento previsto no art. 132.º e, nessa medida, tal pedido tem a consequência decorrente do art. 128.º do mesmo código.
Para além disso e por força do mesmo n.º 1 “in fine” do art. 132.º do CPTA é igualmente admitida a possibilidade da suspensão do procedimento de formação do contrato, sendo que mesmo que o contrato já haja sido celebrado ainda poderá ser possível a intimação das partes para que se abstenham de lhe dar execução.
Frise-se, ainda, o tribunal nos termos do art. 120.º, n.º 3 do CPTA (“ex vi” n.º 3 do art. 132.º) tem o poder de substituir oficiosamente as providências cautelares que lhe foram requeridas nos casos em que aquelas se mostram inúteis mas observando os limites definidos no citado normativo.
Ora do que vem sendo exposto e tendo presente o que resulta conjugadamente dos arts. 112.º, 114.º, 120.º, 128.º, 129.º e 132.º todos do CPTA temos para nós que a tese sustentada pela recorrente não pode proceder.
Na verdade, o pedido de suspensão de eficácia do acto suspendendo e do procedimento constitui um dos pedidos susceptíveis de serem formulados ou deduzidos no âmbito do procedimento cautelar como o “sub judice”.
Não é pelo facto de com aquele serem ou não cumuladas outras providências que os critérios e requisitos que devem presidir à decisão cautelar se alteram, valendo para uns certos e determinados requisitos e para os outros novos pressupostos ou critérios a aferir para a obtenção da pretensão cautelar.
Deduzido que se mostra um procedimento cautelar contendo pedido de várias providências relativas a procedimentos de formação de contratos nos termos do art. 132.º do CPTA e que se rege pelo mesmo normativo os requisitos a aferir para a sua análise em termos de procedência ou não terão de ser unicamente os que se mostram definidos no citado preceito legal e para aqueles que o mesmo dispositivo remete.
Assim, salvo melhor opinião não nos parece fazer sentido a tese defendida pela recorrente.
Julga-se, pelo exposto, improcedente também este fundamento de recurso. * 3.2.5. Da violação do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA
Sustenta de igual modo a recorrente que a decisão judicial fez errada aplicação e julgamento da situação concreta à luz do normativo em epígrafe porquanto “in casu” ocorre situação de manifesta ilegalidade (verificam-se inequivocamente os vícios de forma por falta de fundamentação - arts. 124.º e 125.º do CPA -, de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, por ofensa às regras do concurso e princípio da legalidade mercê da introdução de novos critérios de apreciação e avaliação das candidaturas - arts. 03.º do CPA e regras do concurso estabelecidas na Portaria n.º 1316/03 -, e por ofensa aos princípios da igualdade e da imparcialidade - arts. 13.º da CRP, 05.º, n.º 1 e 06.º ambos do CPA) que reclamava e exigia a obtenção e decretação das providências cautelares peticionadas.
Vejamos.
Valendo e reiterando aqui os considerandos tecidos aduzidos sob o ponto 3.2.4. em termos de requisitos da presente providência, importa, ainda, concretizar o âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo [cfr. entre outros, Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: ob. cit., págs. 333 e segs.; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 293 e segs., em especial, págs. 298 a 303; Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo”, 7ª edição, págs. 372 e segs.; Prof. Colaço Antunes em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, págs. 91 e 92; Dra. Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 65 e segs.; Dra. Carla Amado Gomes em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in: “Cadernos Justiça Administrativa” n.º 39, págs. 04 e segs.; Dr.ª Ana Gouveia Martins in: ob. cit., págs. 499 e segs.], importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados [cfr. art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA].
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido pelo Prof. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 331 a 334) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
(…) Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120.º].
(…) nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica – no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença. (…).”
E contínua aquele ilustre Professor “(…) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.
Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício. (…).”
Tal como é doutrinado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120.º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120.º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120.º (...).” (sublinhados nossos) (vide ob. cit., págs. 298 e 299; cfr. ainda Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 602/603, nota 1, que sustentam que “(…) este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”).
Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (vide ob. cit., pág. 295).
Nas palavras da Dra. Isabel Fonseca na previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA “(...) sem que haja necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)”(vide ob. cit., pág. 65) (sublinhados nossos).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 01314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), cuja jurisprudência aqui se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120.º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…)” [cfr., entre outros, Acs. do TCA Norte de 17/02/2005 - Proc. n.º 00617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 00687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 01412/04.6BEPRT, de 19/05/2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR, de 30/06/2005 - Proc. n.º 00262/04.4BEMDL-A, de 07/07/2005 - Proc. n.º 00027/05.6BECBR, de 14/07/2005 - Proc. n.º 00078/04.6BEMDL, de 07/12/2005 - Proc. n.º 01502/04.5BEPRT todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (in: loc. cit., pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120.º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120.º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Dr.ª Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares” in: “Reforma do Contencioso Administrativo – O Debate Universitário”, Vol. I, pág. 462).
Também quanto a esta questão atente-se na posição que entretanto veio a ser tomada pelo Prof. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 334) “(…) Justificam-se, pois, algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais – assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que geram a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações mais graves de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo nos restantes a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante. (…).”
De igual modo a Dr.ª Ana Gouveia Martins quanto à definição da al. a) do n.º 1 do art. 120.º veio sustentar a natureza “excepcional”, de “válvula de segurança”, sendo destinada e passa-se a citar “a flexibilizar e a facilitar a concessão da providência cautelar sempre que, mais do que provável, a procedência da pretensão formulada no processo principal seja ostensiva” (in: ob. cit., pág. 508).
Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA e dado a recorrente haver deduzido o presente procedimento cautelar invocando também o referido normativo, cumpre, agora, reverter para o caso “sub judice” e avaliar da procedência da argumentação expendida pela recorrente nesta sede.
Temos, para nós, que terá de ser julgado improcedente o recurso jurisdicional em análise com fundamento em alegada violação do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Com efeito, confrontada a factualidade alegada pela recorrente no seu requerimento inicial e a que se mostra supra fixada, bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance atrás explicitados, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostra minimamente demonstrada a situação de manifesta ilegalidade assacada ao acto administrativo e procedimento de formação de contrato suspendendo e que permita fundar a decretação das medidas cautelares nos termos do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Na verdade, temos que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais a recorrente assenta a sua pretensão e que, supra foram referidos não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes porquanto, em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que, por isso, implicam a nulidade do acto é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal nos termos da jurisprudência anteriormente invocada. Além disso, no caso vertente os desvalores apontados ao acto e procedimento objecto de pedido de suspensão são, eventualmente, geradores de mera anulabilidade (ofensa dever de fundamentação, aos princípios em referência e às regras concursais).
É que quer da factualidade alegada, quer da factualidade apurada e seu enquadramento legal, não se vislumbra o carácter manifesto da ilegalidade do acto administrativo em crise e demais procedimento onde o mesmo foi produzido, carácter manifesto esse que terá de emergir dos autos cautelares sem que se torne necessário, para o efeito, o conhecimento aprofundado do mérito, visto o mesmo estar reservado aos autos principais.
Note-se que os invocados vícios de forma e de violação de lei assacados ao acto em crise e procedimento administrativo tendente à formação de contratos por parte da requerente são, a ocorrerem, repete-se, simplesmente geradores de mera anulabilidade e não de nulidade, não havendo, inclusive, consenso entre as partes na sua caracterização e ocorrência (cfr. articulados inicial e os de oposição insertos nos autos), sendo certo que, por exemplo, a alegada violação do dever de fundamentação, a ocorrer, poderá até não possuir efeitos invalidantes de harmonia com as considerandos supra aludidos.
Para além disso e quanto ao alegado vício de violação por infracção às regras concursais em termos da análise e valoração das candidaturas à luz dos critérios fixados e com alegado recurso a critérios não constantes do programa do concurso temos que também se trata de ilegalidade ou matéria não manifestamente evidente porquanto envolve ponderação e apreciação de conceitos jurídicos e fácticos não compatíveis com uma avaliação sumária e perfunctória própria da decisão cautelar. Frise-se, inclusive, que esta matéria que se prende com a ilegal definição de critérios ou subcritérios ao arrepio das regras do concurso e sua apreciação em cada caso concreto constitui questão complexa e controvertida do que são espelho os muitos trabalhos doutrinais que têm sido produzidos e as inúmeras decisões judiciais que têm recaído sobre esta questão.
Idênticos considerandos se podem apontar aos demais vícios assacados.
Ora o que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pela ora agravante face aos desvalores dos vícios invocados, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Neste contexto, mostra-se desnecessário tecer outros considerandos para se poder concluir no sentido de que não resultam dos autos indícios seguros da ilegalidade evidente ou manifesta do acto em crise, sem que com isto se queira dizer, obviamente, que a recorrente não venha a lograr provar os vícios que invoca enfermar o acto que visa anular. Tal objectivo, todavia, terá que ser prosseguido no processo principal.
Improcede, pois, toda a argumentação expendida pela recorrente no que tange à sua pretensão em ver decretada a medida cautelar enquanto fundada na manifesta ilegalidade do acto [art. 120.º, n.º 1, al. a) e 132.º do CPTA]. * 3.2.6. Da violação dos arts. 120.º, n.º 1, al. b) e 132.º do CPTA
Sustenta, por fim, a recorrente que a decisão judicial recorrida violaria o regime legal decorrente do art. 120.º, n.º 1, al. b) e 132.º do CPTA porquanto, no caso em presença, estariam preenchidos os requisitos exigidos pela al. b) do citado art. 120.º, mormente, o do “periculum in mora” face aos prejuízos demonstrados, sendo que ocorreu erro de julgamento na ponderação dos interesses em confronto visto que não existe prejuízo para o interesse público.
Ponderemos da valia deste fundamento de recurso, tecendo prévios considerandos de enquadramento.
Assim, na sequência do que supra se foi referindo (cfr. ponto 3.2.4.) e concretizando aquele nosso entendimento temos que sem prejuízo da situação se integrar na previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA as providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contrato nos termos do n.º 6 do art. 132.º só não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que resultam da sua não adopção. Tal significa que os únicos requisitos a atender na análise, ponderação e decisão cautelar são os que se mostram enunciados naquele n.º 6 do art. 132.º, estando claramente afastada daquela decisão a consideração e a aplicação dos requisitos previstos no art. 120.º, n.ºs 1, als. b) e c) e 2 do CPTA (cfr. neste sentido, Prof. Mário Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 670, nota 5; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 355 e 356; Dr. Políbio Henriques in: CJA n.º 47, SET/OUT 2004, págs. 39 e 40; e entre outros os Acs. do TCA Norte de 03/03/2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 19/05/2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR e de 30/06/2005 - Proc. n.º 00262/04.4BEMDL-A todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»; parece-nos também ser este o entendimento sustentado pela Dr.ª Ana Gouveia Martins in: ob. cit., págs. 537 e 538).
Daí que face a este posicionamento temos que, desde logo, a alegação da recorrente enquanto sustentada numa alegada violação do art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA por parte da decisão judicial recorrida se mostra manifestamente improcedente, porquanto o julgador cautelar no âmbito de pretensão deduzida nos termos do art. 132.º não tem de se socorrer dos critérios de decisão vertidos naquela al. b) do n.º 1 do art. 120.º.
Afastado este fundamento importa centrar a nossa atenção na análise do art. 132.º, n.º 6 e aferir da sua adequada aplicação no caso concreto “sub judice”.
Como supra aludimos o juiz cautelar colocado perante pretensão cautelar deduzida nos termos do art. 132.º do CPTA e uma vez afastada a aplicação no caso da situação prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) terá de entrar na análise dos requisitos necessários à procedência da pretensão à luz do regime legal vertido no art. 132.º, n.º 6 daquele mesmo código.
O acento tónico do deferimento da providência cautelar fundamenta-se na ponderação dos interesses em presença, tendo em atenção os direitos e interesses susceptíveis de serem lesados, pelo que se essa ponderação não for favorável ao interesse do requerente deve ser indeferido o pedido.
Os interesses a tutelar por parte do requerente com o decretamento da providência requerida não podem resumir-se à mera qualidade abstracta de vencido no concurso, devendo ir além dos inerentes à investidura do requerente na posição de concorrente no concurso, pois que o que releva, neste enquadramento, não são os danos que lhe advenham de não ter sido escolhido, mas os proveitos concretos que obtenha da almejada providência.
Com efeito, numa tal situação, isto é, naquela em que um candidato não vê a sua proposta ser escolhida pela entidade promotora do concurso estamos no âmbito daquela área de incerteza própria de todos os procedimentos concursais, fazendo parte dos riscos a que se submetem todos quantos optam por se apresentar a concurso, sendo que, a este nível, os candidatos não podem invocar "ab initio" a detenção de um direito subjectivo à celebração do contrato.
É que a qualidade de concorrente num concurso não constitui o respectivo interessado, “ab initio”, em detentor de um direito à formalização do apoio financeiro sustentado previsto no DL n.º 272/03 (regulamentado pela Portaria n.º 1316/03, de 27/11, com a alteração introduzida pela Portaria n.º 538/04, de 28/05), apenas legitimando uma mera expectativa de ser o eventual vencedor, para além do direito, como é óbvio, que lhe assiste em que o concurso decorra com observância do quadro legal aplicável.
Na verdade, o acto de homologação da deliberação da comissão de apreciação culmina o procedimento de formação do contrato, incorporando a eleição dumas propostas contratuais ou das candidaturas ao apoio sustentado em detrimento doutras. Daquele acto advém a iniciação da fase de negociação do contrato de financiamento com cada um dos candidatos abrangidos, deixando os outros não abrangidos na condição de vencidos no concurso e, nessa medida, prejudicados por não verem satisfeito o seu interesse em virem a contratar.
Todavia, a desconsideração da proposta do concorrente não pode ser encarada como um dano ou prejuízo «a se» a tutelar através de processo cautelar com vista à suspensão do procedimento concursal e sua execução, porquanto esse dano conjectural nunca seria evitável através da tutela cautelar já que esta tem como objecto necessário quaisquer efeitos do acto. Nessa medida, a simples pronúncia de que as propostas ou candidaturas dos vencidos não são as melhores, afirmada no acto administrativo em crise, nunca poderia ser um efeito que dele se destacasse e que se pudesse paralisar, visto que o deferimento da providência cautelar de suspensão não tem a virtualidade ou o efeito colocar a requerente da mesma no lugar daqueles que se viram abrangidos na lista dos projectos com apoio financeiro sustentado, isto é, no lugar de co-contratantes da Administração.
Temos, por conseguinte, que é absolutamente certa a irrelevância, numa providência como a do tipo “sub judice”, do dano que se traduziria no facto da requerente, segundo os próprios termos do acto de homologação, não haver ganho o concurso em causa, figurando entre os candidatos que irão beneficiar do apoio financeiro sustentado à luz daquele regime legal.
Daí que o prejuízo de quem não ganhe o concurso, ou melhor, de quem não veja o seu projecto aprovado com apoio financeiro sustentado se relaciona propriamente com a perda das vantagens ligadas à execução do contrato que almejaria vir a celebrar.
Os interesses da requerente da providência coincidem com os fins que ela ultimamente persegue, ou seja, esses fins últimos não se limitam à simples reapreciação do acto homologatório da deliberação da comissão de apreciação, mas antes consistem em ela lograr vencimento no concurso para vir a contratar efectivamente e, após, retirar os proveitos correspondentes à sua qualidade de contratante, que foram, no fundo, a autêntica causa final da manifestação da vontade de concorrer.
Daí que os interesses que poderão ser afectados pela imediata execução do acto são, verdadeiramente, os que seriam satisfeitos com a vitória no concurso entendida aqui no sentido de figurar na lista dos projectos aprovados com aquele tipo de apoio sustentado.
Deste modo, o interesse a invocar pela requerente da providência cautelar de suspensão não pode resumir-se, por conseguinte, à mera possibilidade dele voltar a lutar pela aprovação do seu projecto visto se lhe impor que a mesma alegue os proveitos materiais que visa atingir ou obter com o deferimento daquela providência.
Nessa medida, quaisquer deficiências de alegação e prova por parte da requerente neste domínio impedirão o tribunal, no juízo de ponderação que tem de efectuar, de quantificar os danos atendíveis cuja tutela a movem no confronto com os demais danos em presença.
Para a efectivação do juízo de ponderação acima aludido e previsto no art. 132.º, n.º 6 é necessário que a requerente alegue e demonstre a probabilidade de sofrer danos com a execução do acto e do procedimento cuja suspensão é pedida, designadamente pela frustração de consideráveis lucros esperados, pelos prejuízos na e para a actividade por si desenvolvida, sendo que só com tal alegação e invocação será possível a ponderação com os outros interesses em presença.
Note-se que a requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas da existência dos referidos danos com a execução do acto e/ou do procedimento, termos em que a requerente do presente processual cautelar não está desobrigada ou desonerada de fazer a prova e demonstração dos factos integradores do requisito ora em análise alegando para o efeito factos integradores do conceito em crise, de modo especificado e concreto, dado que não basta alegar a existência de danos de forma e com utilização de expressões vagas genéricas.
Nesta sede referiu-se na sentença o seguinte:
“(…) temos que a requerente invoca, como prejuízos resultantes da não adopção das providências, ter de se dissolver e de encerrar a sua actividade, já que tem salas e artistas contratados e a sua actividade depende de subsídios e que, se não cumprir com os referidos contratos, terá que indemnizar os co-contratantes, referindo que serão sempre elevadíssimos os prejuízos. Esclareceu que com a presente providência pretende impedir que sejam celebrados os contratos de financiamento com os candidatos a quem se decidiu atribuir as verbas ou que estas sejam efectivamente distribuídas, ou pelo menos 50% do montante global afecto ao programa. A não ser assim e permitindo-se a distribuição das verbas pelos concorrentes cujas candidaturas mereceram a aprovação das entidades requeridas, a requerente, ainda que venha a obter ganho de causa na acção principal, já não terá acesso às mesmas, porquanto, elas já estarão esgotadas por terem sido, entretanto, distribuídas e despendidas.
Concluiu que, por outro lado, só assim se pode evitar, em nome do interesse público, que se atribua verbas a projectos que podem não contribuir, significativamente, para a melhoria qualitativa e quantitativa da cultura teatral portuguesa.
Por seu turno, a entidade requerida Instituto das Artes, rebateu o alegado prejuízo resultante da não adopção das presentes providências cautelares, dado entender que a requerente, quanto muito, poderá ter uma expectativa a que a sua candidatura possa vir a ser analisada pela comissão, mas não detém, actualmente, qualquer direito a uma atribuição automática de um apoio financeiro. Na sua óptica, não existe uma relação de causa-efeito entre a anulabilidade que fere o despacho homologatório, por vício de forma e violação de preceitos regulamentares, e os prejuízos e danos não comprovados que decorrerão da não atribuição do apoio financeiro.
No que concerne ao interesse público no não decretamento da providência, alegou que a mesma causará elevados prejuízos ao interesse público, tal como fundamentado na resolução emitida em 09/05/2005.
Explanados os argumentos aduzidos pelas partes, importa efectuar a devida ponderação, sendo necessário começar por afirmar que a alegação de prejuízos que adviriam da não concessão da providência aduzidos pela requerente se afiguram manifestamente parcos, dado que apenas alegou, relativamente a prejuízos para os interesses que visa defender com a presente providência ter de se dissolver e de encerrar a sua actividade, já que tem salas e artistas contratados e a sua actividade depender de subsídios e que, se não cumprir com os referidos contratos, terá que indemnizar os co-contratantes, factos que não logrou provar.
No entanto e pressupondo que estes prejuízos estariam comprovados, sempre se dirá que o prejuízo que a requerente visa acautelar é, pelo menos, igual ao das requeridas particulares, pois que o que está em causa é a decisão de concessão de um apoio financeiro do qual a requerente ficou excluída e as requeridas particulares abrangidas pela dita concessão. Nestes termos, não deve aceitar-se para os contra-interessados aquilo que se quer evitar para a requerente.
Ora, atendendo a que este subsídio visa a promoção e o incentivo a actividades culturais, designadamente, ao nível da criação cultural, estando em causa a colaboração de agentes culturais com o Estado nesta missão, temos que concluir que o prejuízo para o interesse público assume proporções mais elevadas que o interesse da requerente.
A promoção da cultura, através da criação cultural, com a colaboração dos mais diversos agentes culturais, é uma tarefa fundamental do Estado – cfr. artigo 9.º, alíneas a), d) e e), artigo 73.º e 78.º, todos da Constituição da República Portuguesa.
Estando em causa este valor constitucionalmente consagrado, conclui-se pela prevalência do interesse público sobre a pretensão da requerente.
Aliás, tal já havia ficado aflorado com a existência de uma resolução fundamentada junto aos autos, que não foi questionada por este tribunal. Tendo a entidade requerida proferido resolução fundamentada no âmbito do artigo 128.º do CPTA, tal já lhe permitia prosseguir o interesse público, executando o acto em crise na sua plenitude, incluindo a celebração dos contratos de concessão dos subsídios aos agentes culturais aqui requeridos particulares.
Os fundamentos desta resolução permitem observar o alcance do interesse público – o objectivo da intervenção estatal na regulação da concessão de apoios no âmbito do Programa de Apoio Sustentado às Artes do Espectáculo na região norte, na área do teatro, é no sentido de proporcionar aos agentes culturais melhores meios para desenvolverem o seu trabalho artístico e cultural, por forma a concretizar o direito à criação cultural e o acesso dos cidadãos à fruição cultural consagrados constitucionalmente, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 78.º e n.º 3 do artigo 73.º da Constituição da República Portuguesa. Acresce, ainda, a necessidade de ponderação global de todos os interesses, sendo manifestamente de maior relevância a existência de danos ou prejuízos reais para os 21 contra-interessados (existe um elevado grau de dependência dos apoios estatais por parte destas entidades beneficiárias para a implementação das actividades teatrais), comparativamente com o interesse invocado pela requerente. Concluiu que o grave prejuízo para o interesse público também decorre da suspensão dos efeitos do Despacho homologatório com consequências para a missão e atribuições do Instituto das Artes: “O Instituto das Artes tem como missão estruturar a intervenção do Estado no âmbito das artes do espectáculo (…) promovendo por si políticas adequadas a garantir a universalidade na sua fruição e a liberdade e a qualificação da criação artística. Fomentar a criação artística (…)” – cfr. artigos 3.º e 8.º do Decreto-Lei n.º 181/2003, de 16 de Agosto.
Assim, é nosso entendimento que, face à parca alegação de danos que o não decretamento das providências pode causar à requerente, os danos que a concessão da mesma pode causar aos interesses públicos envolvidos são superiores aos danos que o respectivo indeferimento é susceptível de causar à requerente, pelo que se indefere a pretensão requerida. (…).”
Diga-se, desde já, que a decisão judicial em crise na aferição dos requisitos enunciados no n.º 6 do art. 132.º (ponderação dos interesses) fez uma adequada e correcta aplicação daquele comando legal.
Na verdade, trazendo aqui à colação a factualidade apurada e apreciando a situação “sub judice” temos, para nós, que não se verifica o preenchimento da previsão do n.º 6 do art. 132.º do CPTA que permita o deferimento das providências requeridas.
Desde logo, temos que, tal como aliás foi referido na decisão judicial em recurso, nada resultou apurado ou provado quanto a factualidade que releve nesta matéria que permitisse efectuar a ponderação entre os interesses em presença [cfr. arts. 130.º a 135.º do articulado inicial e n.ºs I) a XI) dos factos apurados], fixação probatória essa que não foi objecto de impugnação fundada e procedente por parte da requerente, aqui ora recorrente, sendo certo que nenhuma prova foi produzida nos autos pela requerente que nos permitisse efectuar um novo julgamento de facto nos termos dos arts. 149.º do CPTA e 712.º do CPC.
Nessa medida, inexistindo a demonstração e prova de danos que decorram da adopção ou não das providências cautelares peticionados e dos interesses susceptíveis de serem lesados com a não concessão ou com a concessão das providências cautelares requeridas fica prejudicada uma qualquer ponderação de interesses em confronto ao abrigo do art. 132.º, n.º 6.
Por outro lado, temos que a apresentação a um concurso comporta ou implica sempre determinados riscos, pelo que não detendo o candidato, como supra se aludiu, o direito à aprovação do apoio financeiro sustentado do seu projecto seriam irrelevantes todas as despesas realizadas na contratação de espaços e de pessoal na convicção de que iriam obter o financiamento no concurso em análise, bem como o incumprimento daqueles contratos e indemnizações dai decorrentes.
Refira-se ainda que “vivendo” ou “sobrevivendo” a recorrente “à custa” dos apoio financeiros decorrentes deste tipo de concursos, então, a não abertura de concurso num determinado período de tempo, a sua não admissão ou ainda a não aprovação do seu projecto no âmbito deste tipo de concurso, gerariam sempre a dissolução ou a extinção da recorrente.
Aliás, a tal conclusão chegaremos também quanto à generalidade das contra-interessadas, aqui recorridas, caso viessem a ser deferidas as providências requeridas pela recorrente porquanto face ao seu modo de funcionamento, seus orçamentos e estruturas, a suspensão da aprovação dos projectos e da celebração dos contratos objecto do presente concurso gerariam, também, a sua asfixia, com incumprimentos contratuais vários, arrastando-se penosamente a caminho da extinção.
Além disso importa ter presente que ao proceder ao juízo de ponderação dos interesses nos termos do art. 132.º, n.º 6 do CPTA o tribunal deverá não só confrontar os interesses em presença mas terá forçosamente de analisar o estado da fase negocial e das relações contratuais dela emergentes, porquanto não será certamente idêntico o juízo ou a resposta a dar caso os contratos já estejam executados, estejam em execução ou apenas tenha sido outorgados sem que tenha sido dado início à sua execução.
Na situação vertente, temos que o juízo de ponderação quanto aos interesses susceptíveis de serem lesados com a adopção ou não das providências à luz do regime decorrente do art. 132.º, n.º 6 do CPTA conduz-nos, no caso, como na decisão judicial recorrida, a concluir, ainda que provada toda a factualidade alegada pelas partes o que, como vimos, se não verifica, no sentido de que os danos para os interesses prosseguidos pelos entes requeridos e pelas contra-interessadas com a concessão e deferimento das providências requeridas serão superiores aos que alegadamente poderão resultar para a requerente do não decretamento das mesmas providências, porquanto tal concessão iria aumentar significativamente os danos ou prejuízos para os interesses dos requeridos.
Por tudo o exposto e sem necessidade de outros considerandos, temos que não estando reunidos, no caso concreto, os requisitos necessários à decretação das providências solicitadas terá de manter-se o indeferimento da pretensão da requerente, julgando-se na totalidade improcedente o presente recurso jurisdicional com as legais consequências.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão de indeferimento das providências cautelares requeridas.
Custas a cargo da recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, n.º 1, als. a) e d), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA]. * Após trânsito em julgado restituam-se aos ilustres mandatários/representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.
Notifique-se. D.N. * Processado e revisto com recurso a meios informáticos (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º do CPTA).Porto, 11 de Maio de 2006 |
