| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
MND, S.A. veio interpor recurso da sentença pela qual o TAF DE MIRANDELA indeferiu o presente processo cautelar intentado contra a SCMMD, como incidente à acção administrativa n° 73/17.7BEMDL em que pedia a suspensão de eficácia do acionamento da garantia bancária n.º 00125-02-1738648, e o decretamento provisório da providência.
Conclusões da Recorrente:
CONCLUSÕES DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO DO RECURSO
I. A verdade, no facto de caso a Requerida execute a garantia prestada, ficaria devedora à Contra-interessada entidade bancária B….., o que notoriamente se extrai que incorrerá, nessas circunstâncias, perante o sistema bancário em situação de incumprimento, a qual será obrigatoriamente reportada ao Banco de Portugal passando a Requerente a constar na lista oficial de incumpridores, situação que impedirá a Requerente de concorrer a obras públicas, bem assim ao crédito bancário, sendo certo que no presente goza desse precioso activo, sem o qual, por vezes, não pode solver os seus compromissos de tesouraria, designadamente, os pagamentos a trabalhadores e fornecedores, provocando uma hecatombe no precário equilíbrio financeiro em que a mesma se encontra, iniciando-se um espiral de declínio a manter-se o actual status quo da economia, com grau de probabilidade conduzirá a uma situação de carência financeira e económica no domínio contabilístico e fiscal.
II. O que vale por dizer que causará à Requerente prejuízos graves e irreparáveis (nem sequer apenas de difícil reparação), colocando-a numa posição de possível incumprimento das responsabilidades assumidas, designadamente, por exemplo, quanto ao pagamento a trabalhadores e demais despesas fixas, bem como em incapacidade financeira de satisfazer os seus compromissos com fornecedores e clientes.
III. Acresce, ainda, como consequência imediata, a inutilidade da decisão a proferir.
IV. Para o efeito a Requerente suscita através da demonstração com as suas declarações de IES e IRC do seu passivo os danos e incapacidade financeira que lhe adviriam caso viesse a ser accionada a garantia bancária – cfr. Documento n.º 1 e Documento n.º 2, ora juntos e dados por integralmente reproduzidos.
V. Relativamente aos números 4 e 5 do artigo 143.º do CPTA, importa ter presente, primo, que o julgador cautelar, para deferir ou indeferir a providência, já terá procedido à ponderação de interesses e danos que subjaz à adoção quer das medidas lenitivas [n.º 4] quer da recusa do efeito meramente devolutivo [n.º 5], e nada justifica a sua repetição.
VI. E no caso de o julgador cautelar não ter chegado a equacionar essa ponderação de interesses e danos, isso apenas significará que foi prejudicada a própria lógica jurídica cautelar, consagrada pelo legislador, portanto, a necessidade de a ela proceder.
VII. Nesse sentido, temos de partir do pressuposto de que haveria grave prejuízo para o interesse privado se não ficar suspensa a douta decisão recorrida.
VIII. Valendo e reiterando-se aqui estes considerandos importa, pois, sem necessidade de outros desenvolvimentos, requerer que seja atribuído ao presente recurso jurisdicional o efeito suspensivo, até decisão final no processo principal.
IX. Nestes termos, porque está em tempo, possui legitimidade para o efeito e a decisão é passível de recurso, requer a V. Exa. que se digne admitir o presente recurso, que é de apelação, a subir nos próprios autos e de imediato, ao qual deverá ser atribuído efeito suspensivo.
ENQUADRAMENTO E OBJECTO DO RECURSO
X. A Requerente intentou como incidente à ação administrativa n.º 73/17.7BEMDL o presente processo cautelar contra a Requerida, pedindo a suspensão de eficácia do accionamento da garantia bancária n.º 00125-02-1738648, e o decretamento provisório da providência.
XI. Para o efeito sustenta, em resumo, que a garantia bancária constituída para assegurar o cumprimento do contrato de empreitada, de construção do lar de idosos do cento de dia de DI, celebrado entre a requerente e a requerida SCMMD, deveria ter sido libertada nos termos do Decreto-Lei n.º 190/2012, de 22 de agosto.
XII. A Requerente alegou nos termos do Decreto-Lei n.º 190/2012, a libertação da garantia dependia da realização de uma vistoria à obra, o que a requerente solicitou.
XIII. Porém, a Requerida não o fez no prazo legalmente estabelecido, pelo que está obrigada a libertar a garantia bancária, nos termos do aludido diploma.
XIV. Acrescenta a Requerente que, de acordo com as cláusulas do contrato de empreitada, antes do accionamento da garantida deveria ter sido interpelada pela requerida, no sentido de cumprir obrigações certas e exigíveis ou pagar valores devidos pela incorreta execução do mesmo, o que também não sucedeu.
XV. Conclui a Requerente que a garantia bancária foi, portanto, accionada de forma ilegal pela requerida, o que considera causa de danos.
XVI. Indicou o B….. como contrainteressado face à garantia bancária emitida em seu nome.
XVII. Tendo sido notificada da douta sentença que julgou a providência cautelar improcedente e absolveu a Requerida do pedido cautelar de suspensão da eficácia do acto, acto proferido pela SCMMD, pedido de acionamento da garantia bancária n.º 0…8, no valor de €46.970, 94.
XVIII. Inconformada vem contra ele interpor RECURSO para o Venerando Tribunal Central Administrativo Norte, que é ordinário e com efeito suspensivo – art.ºs 140º, 142, nº 1º e 143º nº 1 do CPTA e art.º 37º, al. a) do ETAF.
DA VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DAS NULIDADES PROCESSUAIS
POR UM LADO,
XXII. A Recorrente efectivamente foi surpreendida com a decisão de indeferimento do procedimento cautelar, inclusive quanto ao despacho de indeferimento de prova requerida contido apenas na sentença.
XXIII. Recusou o Tribunal relevar os factos alegados pela Recorrente nos art.ºs 1 a 54 e 59 a 65 e 101 a 106 todos do articulado inicial alegou factos quanto ao periculum in mora.
XXIV. Bem como não foram relevados os respectivos meios de prova requeridos pela Requerente no seu articulado: as 3 testemunhas e as declarações de parte, e os 17 documentos juntos no articulado inicial.
XXV. Acontece que, embora tenha sido requerida prova pela Recorrente, a mesma, pese embora não tenha sido indeferida, não foi produzida, o que constitui uma nulidade que aqui se requer, porque esta posição está igualmente em causa.
XXVI. Nulidade essa ora arguida para os devidos efeitos legais nos termos dos art.ºs 3.º e 195.º e ss. do CPC em conjugação com o art.º 118.º, do CPTA, quanto ao despacho de indeferimento de prova requerida contido apenas na sentença.
POR OUTRO LADO,
XXVIII. A douta sentença contém o despacho de indeferimento da prova sem que tenha permitido o exercício do contraditório pela Requerente.
XXIX. Este princípio do contraditório tem vindo a ser sufragado pelo Tribunal Constitucional, onde se defende que “o processo de um Estado de Direito (processo civil incluído) tem, assim, de ser um processo equitativo e leal. E, por isso, nele, cada uma das partes tem de poder fazer valer as suas razões (de facto e de direito) perante o tribunal, em regra antes que este tome a sua decisão. É o direito de defesa, que as partes hão-de poder exercer em condições de igualdade. Nisso se analisa, essencialmente, o princípio do contraditório, que vai ínsito no direito de acesso aos tribunais, consagrado no art.º 20.º, n.º 1, da Constituição”.
XXX. Trata-se assim de uma violação do Princípio do Contraditório (artigo 3º do CPC) – e que a jurisprudência constitucional tem considerado ínsito no direito fundamental de acesso aos tribunais previsto no artigo 20º da C.R.P. – e da Igualdade das Partes – na medida em que o Tribunal “a quo” conheceu da causa sem audição prévia da Recorrente das Excepções invocadas nas quais baseou a sua decisão
XXXI. Mas, em qualquer caso, sempre a inobservância do contraditório deve constar de despacho fundamentado 205º, n.º1 da CRP, sendo que a inobservância do contraditório sem apoio em despacho, legitima a arguição de nulidade que ora, também, se requer.
XXXII. Considera, assim, a Recorrente que mal andou o Tribunal ao proferir aquela sentença sem o ter feito na fase de saneamento e com audição prévia da Recorrente, e ao tê-lo feito praticou uma nulidade processual por violação do contraditório.
DA VERIFICAÇÃO DO REQUISITO DO ART.º 120.º DO CPTA
XXXIV. O presente recurso vem interposto da douta sentença proferida nos referenciados autos que julgou improcedente a providência cautelar requerida para suspender a eficácia do acto proferido pela Requerida, pedido de accionamento da garantia bancária n.º 0…..8, no valor de €46.970, 94.
XXXV. Efetivamente, só deste modo é que será possível sustar aos efeitos perversos e absolutamente prejudiciais, os quais já foram perfeitamente demonstrados e só assim se poderia garantir o direito à libertação da garantia supracitada do Requerente sem que este esteja sujeito à perda dessa quantia caso os efeitos do acto não sejam suspensos, até decisão final no âmbito do processo principal de condenação à prática de acto devido instaurado nos termos do CPTA.
XXXVI. Assim sendo, conforme resulta do disposto no artigo 112.º, n.º 1 do CPTA, quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos Tribunais Administrativos, pode solicitar a adoção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo. Resulta assim legitimado a Requerente a pedir o decretamento da presente providência cautelar, como única forma adequada de obstar à efetivação de prejuízos de difícil reparação.
XXXVII. Acontece que o Tribunal julgou a providência cautelar improcedente não concretizou os factos em que sustenta o prejuízo e, assim sendo, que faltou o primeiro dos requisitos da adopção de providências cautelares antecipatórias, o periculum in mora.
XXXVIII. Ora, a douta sentença recorrida não pode merecer acolhimento, porquanto padece da nulidade prevista no art.º 615.º, nº 1, al. d) do CPC, aplicável, ex vi do art.º 140.º do CPTA.
XXXIX. Com efeito a Requerente nos art.ºs 59 a 65 e 101 a 106 todos do articulado inicial alegou factos quanto ao periculum in mora, relatando o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e, para tanto, para além da prova documental, arrolou como testemunhas:
XL. Com efeito a Requerente também se propunha a fazer prova dos factos através da prova testemunhal dos factos alegados nos art.ºs 1 a 54 e 59 a 65 e 101 a 106 todos do articulado inicial alegou factos quanto ao periculum in mora e para isso arrolou, in fine, 3 testemunhas e requereu as declarações de parte da Requerente.
XLI. A prova documental também não foi relevada pela douta sentença: 17 documentos.
XLII. Tanto a prova documental como a prova testemunhal oferecidas pela Requerente versavam sobre a factualidade aduzida que mais não corresponde senão à demonstração da ocorrência do periculum in mora acaso a Requerida accione a garantia bancária identificada nos presentes autos.
XLIII. A Requerente sustenta o “periculum in mora” no facto de caso a Requerida execute a garantia prestada, ficaria devedora à Contra-interessada entidade bancária B…, o que notoriamente se extrai que incorrerá, nessas circunstâncias, perante o sistema bancário em situação de incumprimento, a qual será obrigatoriamente reportada ao Banco de Portugal passando a Requerente a constar na lista oficial de incumpridores, situação que impedirá a Requerente de concorrer a obras públicas, bem assim ao crédito bancário, sendo certo que no presente goza desse precioso activo, sem o qual, por vezes, não pode solver os seus compromissos de tesouraria, designadamente, os pagamentos a trabalhadores e fornecedores, provocando uma hecatombe no precário equilíbrio financeiro em que a mesma se encontra, iniciando-se um espiral de declínio a manter-se o actual status quo da economia, com grau de probabilidade conduzirá a uma situação de carência financeira e económica no domínio contabilístico e fiscal
XLIV. Sendo que, para tanto, tais factos do prejuízo de difícil reparação foram devidamente alegados concretamente pela Requerente conforme supra exposto, que também cumpriria o ónus de prova, caso fosse relevada a prova documental e produzida a prova testemunhal, designadamente, a sua concreta estrutura de custos e proveitos, dos quais o Tribunal possa extrair a conclusão de que o accionamento das garantias poderá abalar de forma irremediável a viabilidade económica da Requerente.
XLV. Ao tribunal é lícito considerar os factos instrumentais que resultem da instrução da causa, bem como os factos daí resultantes que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e também os factos notórios e aqueles de que tenha conhecimento por virtude do exercício das suas funções, como dispõe o n.º 2 do art.º 5.º do CPC, o que não fez o Tribunal a quo.
XLVI. Em suma, foram alegados pela Requerente factos capazes de fundar o justo receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal. E, neste panorama, seria totalmente útil produzir a prova testemunhal.
XLVII. Atento o disposto no art.º 364.º do Cód. Civil, para prova do articulado pela Requerente dos factos conducentes à demonstração do prejuízo não é exigível prova documental, sendo este, nesse caso, um meio de prova tão relevante como qualquer outro.
XLVIII. Impunha-se, por isso, ao Tribunal a quo que abrisse um período de produção de prova, em cumprimento do disposto no nº 3 do artº 118º do CPTA, o que não fez, incorrendo também em erro de julgamento.
XLIX. De resto a Requerida na sua oposição não impugnou ou de qualquer forma contrariou valida e suficientemente a demonstração do periculum in mora invocado pela Requerente, nem sequer os respectivos factos do articulado inicial da Requerente.
L. Impunha-se, assim, ao Tribunal dar por confessada a mesma factualidade, e, consequentemente, por preenchido o requisito do periculum in mora.
LI. Assim, o Tribunal a quo, ao considerar que o alegado pela Recorrida não constitui uma alegação genérica e não concretizada com factos, confunde factos com provas.
LII. Aqui nesta sede para os efeitos previstos no art.º 149.º do CPTA a Requerente também suscita através da demonstração com as suas declarações de IES e IRC do seu passivo os danos e incapacidade financeira que lhe adviriam caso viesse a ser accionada a garantia bancária – cfr. Documento n.º 1 e Documento n.º 2, ora juntos e dados por integralmente reproduzidos.
LIII. Pelo que, face ao exposto, a douta sentença recorrida faz errada interpretação e aplicação do disposto no art.º 120.º, n.º 1, do CPTA, pois nem sequer era imposta à Requerente, para a verificação do periculum in mora, a certeza da verificação do prejuízo, para que aponta a douta sentença recorrida.
LIV. Donde se conclui que a sentença está afectada na sua validade jurídica por omissão de pronúncia e erro de julgamento, verificando-se a arguida nulidade.
LV. Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogada a decisão recorrida, por nulidade da sentença, substituindo-se esta por outra que aprecie todas as questões formuladas em 1.ª instância, eliminando-se, deste modo, a nulidade arguida conforme o art.º 615.º do CPC.
LVI. E ordenado o prosseguimento dos mesmos, com a produção de prova requerida e o conhecimento dos demais pressupostos considerados prejudicados pelo tribunal a quo necessários ao decretamento da requerida providência, nos termos dos nºs 2 e 3 do art.º 149.º do CPTA, e decretada, a final, a requerida providência cautelar.
TERMOS EM QUE E NOS DEMAIS DO DIREITO DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO TOTALMENTE PROCEDENTE, POR PROVADO, E, EM CONSEQUÊNCIA, SER REVOGADA A DECISÃO RECORRIDA E, CONCLUINDO-SE NOS MESMO TERMOS DA PETIÇÃO INICIAL.
MAIS SE QUERER QUE O VENERANDO TRIBUNAL AD QUEM DECIDA O OBJECTO DA CAUSA, CONHECENDO DO FACTO E DO DIREITO, AO ABRIGO DO DISPOSTO NO ARTIGO 149.º, N.OS 1 E 4 DO CPTA.* A Recorrida (Requerida) contra alegou conforme fls., sem formular conclusões.* O Ministério Público emitiu douto despacho, ao abrigo do artigo 146º/1 CPTA, considerando que deve ser negado provimento ao recurso.* FACTOS
Consta na sentença:
Com relevo para a decisão da causa, resultam indiciariamente demonstrados os seguintes factos:
1) Em 11 de março de 2011, o B…, elaborou o seguinte documento:
“GARANTIA BANCÁRIA NR 1…..8
SCMMD Em nome e a pedido de MND, S.A., com sede na Avenida … 3300-111 Bragança, o B…, S.A., sociedade aberta, (…) vem declarar que oferece uma garantia bancária no valor de EUR 46.970,94 (Quarenta e Seis Mil Novecentos e Setenta Euros e Noventa e Quatro Cêntimos), destinada a garantir a boa execução da obra de ¯Construção de Lar de Idosos e Centro de Dia de DI, pelo que se obriga como principal pagador, e à primeira solicitação, a fazer as entregas de quaisquer importâncias que se tornem necessárias, até aquele limite, se MND, S.A. o não fizer em devido tempo.
O valor total da presente garantia, é pois, de EUR 46.970, 94 (Quarenta e Seis Mil Novecentos e Setenta Euros e Noventa e Quatro Cêntimos)” (doc. n.º 3 junto ao requerimento inicial, a fls. 35 do suporte físico do processo).
2) Em 29 de março de 2011, a MND, S.A., na qualidade de empreiteiro, e a SCMMD, outorgaram num contrato denominado de “contrato de empreitada de construção do lar de idosos do centro de dia de DI”, o qual foi precedido de concurso público (cfr. doc. n.º 1 e n.º 2 juntos ao requerimento inicial, de fls. 30 a 34 do suporte físico do processo).
3) Nos termos do artigo 3º. n.º 2 do contrato referido em 2), foi estabelecido o preço de € 939.418,78 (cfr. doc. n.º 1 e n.º 2 juntos ao requerimento inicial, de fls. 30 a 34 do suporte físico do processo).
4) O artigo 13.º do contrato referido em 2), denominado de “Caução”, apresenta o seguinte teor:
“1 – O Empreiteiro garante, por garantia bancária número 1…..8, o bom e tempestivo cumprimento das obrigações que assume a celebração do contrato, correspondente a 5% do valor do contrato de empreitada.
2 – O Empreiteiro prestou caução no valor de 46.972.94 (…), mediante a garantia bancária supra, emitida em dezasseis de Março de dois mil e onze, pela Instituição B….
3 – A SCMMD poderá recorrer à caução, independentemente de decisão judicial, nos casos em que o Empreiteiro não pague nem conteste, no prazo legal, as multas contratuais aplicadas ou não cumpra as obrigações líquidas e certas.
4 – Verificando-se a situação prevista no número anterior, o Empreiteiro deve imperativamente, no prazo de 8 (…) dias, reforçar a caução na exacta medida em que ela tiver sido quebrada.
5 – Todas as despesas derivadas da prestação da caução correm por conta do Empreiteiro” (cfr. doc. n.º 1 junto ao requerimento inicial, de fls. 30 a 33 do suporte físico do processo).
5) O artigo 15.º do contrato referido em 2), denominado de “Prazos de garantia”, tem o seguinte teor:
“ 1.- O prazo de garantia varia de acordo com os seguintes tipos de defeitos:
a) 10 (dez) anos para os defeitos que incidam sobre elementos construtivos estruturais;
b) 5 (cinco) anos para os defeitos que incidam sobre elementos construtivos não estruturais ou instalações;
c) 2 (dois) anos para os defeitos que incidam sobre equipamentos afectos à obra, mas dela autonomizáveis.
2.- Caso tenham ocorrido recepções provisórias parcelares, o prazo de garantia fixado nos termos do número anterior é igualmente aplicável a cada uma das partes da obra que tenham sido recebidas pela SCMMD.
3.- Exceptuam-se do disposto no n.º 1 as substituições e os trabalhos de conservação que derivem do uso normal da obra ou de desgaste e depreciação normais consequentes da sua utilização para os fins a que se destina.‖ (cfr. doc. n.º 1 junto ao requerimento inicial, de fls. 30 a 33 do suporte físico do processo).
6) Em 7 de dezembro de 2012 foi elaborado o “auto de recepção provisória” da “empreitada de construção do lar de idosos do cento de dia de DI”, no qual se fez constar “que os trabalhos que fazem parte da empreitada se encontram totalmente executados”, tendo o Provedor da SCMMD declarado que “recebia a obra que lhe era neste acto entregue pela empresa adjudicatária” (doc. n.º 4 junto ao requerimento inicial, a fls. 37 do suporte físico do processo).
7) Em 23 de abril de 2014, a SCMMD elaborou o ofício com a referência 213/01.03, denominado de “Relatório de irregularidades: Lar de DI”, dirigido à sociedade MND, S.A., o qual tem o seguinte teor:
“Na sequência daquilo que já tem sido verbalizado por diversas ocasiões, serve a presente para relembrar V. Exa. das anomalias encontradas na obra do Lar de NSM pela empresa MND, S.A..
Somos a informar que segundo declarações técnicas de profissionais externos, estão ainda por verificar e resolver ou reparar, algumas situações decorrentes da obra de construção que são já do vosso conhecimento. Passamos a citar as anomalias para as quais fomos alertados:
a) Beiral do Telhado;
b) Azulejos Partidos;
c) Paredes Rachadas;
d) Junto ao ar condicionado, teto danificado:
e) Polibãs entupidos;
f) Tomadas Deficientes;
g) Régua da receção;
h) Azulejos por colocar junto aos radiadores;
i) Rodapés;
j) Molduras das Janelas;
k) Chão com humidade e levantado;
l) Frisos do chão, danificados;
m) Madeiras Podres (Quartos);
n) As telhas ficaram de ser substituídas ainda não foram (…). ” (doc. n.º 5 junto ao requerimento inicial, a fls. 38 a 38 verso do suporte físico do processo).
8) Em 22 de maio de 2014, a MND, S.A., elaborou o ofício com a referência n.º DT_001/2014, dirigido à SCMMD, com o seguinte teor:
“Vimos por este meio acusar a receção do vosso Relatório de Irregularidades referente ao Lar de DI, sobre o qual recaiu a nossa maior atenção e consideração.
Como solução, tendo em consideração o facto da empreitada mais importante ser a reparação/substituição das telhas e beirais, propomos que, assim que se verifique uma previsão de bom tempo durante aproximadamente duas semanas (tempo estimado de duração dos trabalhos), dar-se-á início a esse trabalho e, em simultâneo, serão resolvidos todos os outros problemas por vocês enumerados, que estejam diretamente relacionados com deficiências na construção/aplicação de materiais da nossa responsabilidade.” (doc. n.º 6 junto ao requerimento inicial, a fls. 39 do suporte físico do processo).
9) Em 24 de novembro de 2014, a MND, S.A., elaborou o ofício com a referência n.º DT_2014.RS.001, dirigido à SCMMD, com o seguinte teor:
“A MND, S.A. (…) vem em resposta ao vosso ofício ref: 213/01.03 datado de 2014/04/23, informar a V. Exa. que as irregularidades assinaladas no relatório já se encontram devidamente retificadas ao abrigo da garantia.
Perante o exposto, solicitamos o agendamento de nova vistora para efeitos de liberação das cauções de acordo com o estipulado no decreto-lei 18/2008 (…) ”(doc. n.º 7 junto ao requerimento inicial, a fls. 40 do suporte físico do processo).
10) Em 25 de novembro de 2014, a SCMMD elaborou o ofício com a referência 596/01.03, dirigido à MND, S.A., o qual tem o seguinte teor:
““Construção do Lar de Idosos de DI
Acusamos o vosso ofício a qual mereceu a nossa melhor atenção.
Relativamente ao assunto mencionado, cumpre-me informar, que no nosso ofício 213/01.03 de 23/04/2014, constam irregularidades que ainda não foram resolvidas, nomeadamente, o telhado e o beiral do telhado. Existe também anomalias no sistema elétrico, em que uma das causas são, as lâmpadas fundem-se constantemente.
Face ao exposto, solicitamos que sejam resolvidas todas as situações expostas (…)”(doc. n.º 8 junto ao requerimento inicial, a fls. 41 do suporte físico do processo).
11) Em 26 de novembro de 2014, a MND, S.A., elaborou o ofício com a referência n.º DT_2014.RS.002.CR, dirigido à SCMMD, no qual, entre o mais, se disponibilizou “para a marcação de uma vistoria à obra com ambas as partes presentes de forma a avaliar todas situações” (doc. n.º 9 junto ao requerimento inicial, a fls. 42 do suporte físico do processo).
12) Em 15 de dezembro de 2015, a SCMMD elaborou o ofício com a referência n.º 768/01.04, dirigido à MND, SA, com o seguinte teor:
¯Reparação de bombas circuladoras
Somos a informar que segundo as orientações dos técnicos da empresa DFS, responsável para instalação do sistema de climatização do Lar NSM, subcontratada pela vossa empresa, iremos proceder à substituição de bombas circuladoras, conforme o orçamento enviado pela mesma, o mais depressa possível.
Lembramos que o sistema de climatização nunca funcionou em pleno, houve sempre problemas e as reparações pontuais revelam ineficácia. Dadas as condições climatéricas condizentes com a época do ano que atravessamos, não podemos aguardar mais tempo.
Estão ainda por verificar e resolver ou reparar, algumas situações decorrentes da obra de construção que são já do vosso conhecimento (…)”(doc. n.º 10 junto ao requerimento inicial, a fls. 44 do suporte físico do processo).
13) Na sequência do comunicado em 12), a MND, S.A., expôs à SCMMD, o seguinte:
“V/ Referência: missiva de 15-12-2015 (768/01.04)
Assunto: reparação de bombas circuladoras
MND, S.A. acusando a recepção da V/ missiva na qual referem que irão proceder à substituição das bombas circuladoras e que estas nunca funcionaram em pleno. Na mesma missiva referem que estão ainda por verificar e resolver ou reparar algumas situações decorrentes da obra.
Tendo merecido a N/ melhor atenção, não podemos de forma alguma concordar ou sequer aceitar o teor da V/ missiva, razão pela qual procedemos á sua resposta nos seguintes termos e fundamentos.
Desde logo, quando fizemos a entrega da empreitada a obra encontrava-se em condições e executada em conformidade com o projecto, sendo que até ao momento ainda não nos foram denunciados quaisquer defeitos, durante o prazo respectivo de garantia da obra.
A existirem eventuais defeitos, os quais não são do conhecimento da aqui Signatária, os mesmos não foram ainda denunciados, conquanto, já poderemos estar na presente data perante a sua eventual caducidade.
Mesmo que assim não se entenda, o que esta nem sequer admite, sempre se encontram V. Exas. obrigados nos termos legais a proceder à denúncia dos mesmos com a sua identificação e quantificação/qualificação, o que ainda não fizeram.
Sem prejuízo, quanto à intenção de substituir equipamentos, alertamos que o dono da obra não pode substituir determinados materiais e equipamentos sem que seja antes permitido o direito do empreiteiro em proceder à sua verificação, resposta e eliminação.
Caso prossigam impedirão em definitivo a Signatária de verificar a conformidade ou a desconformidade dos equipamentos e materiais, com o recurso a uma terceira sociedade comercial, implicara para V. Exas. a perda do direito de garantia de obra, quanto aos equipamentos e materiais respectivos, com as consequências daí advindas.
Salvo o devido respeito, considerando que existem pagamentos retidos de trabalhos executados pela aqui Signatária e que a sua entrega a esta depende de eventuais reparações, no caso de prescindirem da respectiva garantia de obra, terão de proceder à devolução das garantias bancárias prestadas, bem como do pagamento das retenções, nos termos legais esse sentido, interpelamos V. Exas. para que procedam no prazo impreterível de 10 dias à comunicação à N/ sociedade comercial de todos os alegados defeitos, com a respectiva identificação (quantidades e qualidades), para que possa ser marcada vistoria para verificação em obra da existência dos mesmos, para posterior resposta e/ou eliminação dos defeitos, devolução das garantias e pagamento das retenções.
Caso persista o actual comportamento que consideramos inadimplente, refutando a entrega de um trabalho que estaria ao abrigo da garantia prestada pela N/ sociedade comercial, sem que procedam à devida comunicação e vistoria ao local, seremos forçados a recorrer aos mecanismos legais, que por ora se pretende evitar (…) (doc. n.º 11 junto com o requerimento, a fls. 45 e 45 verso do suporte físico do processo).
14) Em 18 de outubro de 2016, a SCMMD elaborou o ofício com a referência n.º 341/05.01, dirigido à MND, S.A., pelo qual a informou do seguinte:
“(…) será efectuada uma vistoria, com avaliação, por técnicos por nós escolhidos, que está marcada para o dia 21 de Outubro próximo, sexta-feira, pelas 10:00 horas. Dado o interesse directo dessa empresa (porque os respectivos valor e alcance serão tomados em conta no conjunto dos defeitos da obra), serve a presente também para convidar que Ex.as a acompanhar e a participar nessa diligência (…)‖ (doc. n.º 12 junto com o requerimento inicial, a fls. 71 e 71 verso do suporte físico do processo).
15) Em 17 de novembro de 2016, a sociedade MND, S.A., solicitou a devolução da garantia bancária referenciada em 1) (doc. n.º 13, junto com o requerimento inicial, a fls. 54 verso e 56 do suporte físico do processo).
16) Em 5 de dezembro de 2016, a SCMMD elaborou o ofício com a referência n.º 361/01.04, dirigido à MND, S.A., pelo qual a informou que “dado que essa empresa não só não cumpriu o contrato como definitivamente não se dispôs a corrigir a maior parte dos gravíssimos defeitos existentes, informamos de novo que, não só não haverá libertação de garantias, como a SCMMD avançará com a respectiva execução e com a exigência do pagamento da diferença para mais em relação ao valor de eliminação/correcção dos defeitos” (doc. n.º 14, junto com o requerimento inicial, a fls. 57 e 57 verso do suporte físico do processo).
17) Em 1 de fevereiro de 2017, o B… informou a MND, S.A. que a SCMMD tinha acionado a garantia bancária n.º 0…..8, no valor de 46.970,94, solicitando o respetivo pagamento (doc. n.º 15, junto com o requerimento inicial, a fls. 58 do suporte físico do processo).
18) Em 3 de fevereiro de 2017, a sociedade MND, S.A., através do ofício E3688, expôs ao B… que a execução da garantia não era devida (doc. n.º 16, junto com o requerimento inicial, de fls. 58 a 60 verso do suporte físico do processo).
19) Em 7 de fevereiro de 2017, o B… informou a sociedade MND, S.A., do seguinte:
“Assunto: Acionamento Garantia Bancária nº 0…..8 emitida a pedido de V. Exas. a favor de SCMMD.
Exmos. Senhores,
Serve a presente para acusar a receção da carta que V. Exas. dirigiram a este Banco, datada de 03 de fevereiro de 2017, reportando-se ao tema em assunto.
De notar que, em face de acionamento de garantia bancária à primeira interpelação, validamente em vigor - como é o caso daquela a que temos vindo a fazer referência - não cabe ao Banco garante sindicar as circunstâncias controvertidas no caso concreto, encontrando-se vinculado (conforme decorre no presente caso em apreciação, da garantia prestada a pedido de V. Exas.) a satisfazer o pedido de acionamento de que foi interpelado ¯à primeira solicitação‖ da entidade beneficiária. O Banco garante só poderá recusar este pedido quando munido de evidência - em concreto, prova liquida e inequívoca - que demonstre ser abusivo o acionamento de que foi interpelado, nomeadamente por já ter sido entregue à entidade beneficiária as quantias cujo pagamento esta reclame ou por se encontrarem cumpridas as responsabilidades abrangidas pelo objeto da garantia. Não tendo V. Exas. habilitado este Banco com prova liquida e inequívoca que demonstrasse ter-se verificado qualquer circunstância que revele abusivo o acionamento de que foi interpelado, não tem este Banco outra alternativa senão honrar o compromisso a que nos vinculámos em face da prestação da garantia bancária supra identificada.
Nesta conformidade, se nos próximos 8 dias úteis V. Exas. não apresentarem instrumento judicial que impeça este Banco de proceder ao pagamento requerido, (eventualmente no âmbito ou em resultado dos meios judiciais aos quais tenham recorrido, conforme indicam na troca de correspondência com a SCMMD de que nos enviam cópia, em carta datada de 17 de novembro de 2016, na qual solicitam que aquela entidade proceda à devolução das garantias, nomeadamente a que vimos de identificar), vamos proceder ao pagamento dos valores requeridos - Eu: 46.970,94 — após o que, desenvolveremos junto de V. Exas. as diligências necessárias com vista a obter o devido reembolso. (…)” (doc. n.º 17, junto com o requerimento inicial, a fls. 66 do suporte físico do processo). * Inexistem factos não provados, com relevo para a decisão da causa. * A convicção do Tribunal formou-se com base na prova documental junta ao requerimento inicial, nos termos aludidos. * DIREITO
Cumpre apreciar as questões controvertidas comportadas nas conclusões da Recorrente.
Dos efeitos do recurso
Esta questão está ínsita nas conclusões I-IX.
A Recorrente não se conforma com o indeferimento do seu pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
No entanto a lei é muito clara no sentido contrário à sua pretensão, ao estipular, sem reservas, que decorrem efeitos meramente devolutivos dos recursos interpostos das decisões respeitantes a processo cautelares e respectivos incidentes – artigo 143º/2/b) CPTA.
Trata-se de uma regra maduramente pensada pelo legislador, contrária à regra geral do nº1 no sentido do efeito suspensivo dos recursos e que, portanto, não pode ser desaplicada de ânimo leve.
Ora, a Recorrente não avança nenhum argumento com potencial racional ou jurídico para excluir a aplicabilidade dessa regra especial. Consequentemente a sua pretensão neste ponto improcede.
Das pretensas nulidades processuais
São pertinentes a este tema as conclusões XXII-XXXII.
A anteceder a sentença e, portanto, com a mesma data, o Tribunal “a quo” decidiu:
«Considerando que os processos cautelares se caracterizam pela cognição sumária da situação de facto e de direito, que o Tribunal dispõe já dos elementos necessários à decisão dispensa-se, por desnecessária, a produção de prova testemunhal requerida por todos os sujeitos processuais (conforme artigo 118.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).»
Posteriormente, no seu despacho de 06-07-2017 ponderou e decidiu o TAF:
«Nas alegações de recurso, a Recorrente suscita a nulidade do despacho que dispensou a produção de prova e a nulidade por falta do exercício prévio do contraditório.
Cumpre apreciar (cfr. artigos 613º, nº2, 615º, nº1, alínea d) e 617º do CPC):
De acordo com o regime legal referenciado supra, competia à Recorrente alegar e oferecer prova sumária dos factos consubstanciadores do periculum in mora. Ao contrário do que é alegado, não podia o Tribunal apurar ex novo dos factos instrumentais, por forma a comprovar a matéria invocada de forma conclusiva e genérica.
Sublinha-se, ainda, que tem sido entendido que os processos urgentes são tramitados de forma célere, o que pode implicar o sacrifício de direitos processuais, como o exercício do direito ao contraditório.
Sendo assim, consideramos que a decisão sob recurso deve manter-se porquanto não se verificam as alegadas nulidades.»
Apreciando:
Consabidamente, neste meio processual, «A prova destina-se a demonstrar factos que permitam dar como verificados os requisitos de que depende o decretamento da providência (fumus boni iuris e periculum in mora)…» (nas palavras de M. Aroso de Almeida e C.A. F. Cadilha, Comentário ao CPTA, art. 118º).
No caso a decisão negativa do TAF assentou exclusivamente na inverificação do requisito “periculum” e com fundamento na falta de alegação pela Requerente de factos comprovativos desse requisito (“a requerente não alega factos concretos e descritivos de uma debilidade económica e financeira, que indiciem a sua incapacidade de arcar com os encargos decorrentes da execução da garantia bancária por si assumida”).
Como decorre do artigo 341º do C. Civil (que contém uma disposição de natureza universal aplicável em qualquer jurisdição) «As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos».
Não quaisquer factos, mas apenas os relevantes para a concreta pretensão em causa.
Ora, entendendo o Tribunal que no caso não estavam alegados factos relevantes para a demonstração do requisito “periculum in mora”, a produção de prova seria uma actividade manifestamente inútil, ilógica e vedada pelo princípio da economia processual.
Este argumento acentua-se ainda num meio expedito, como o presente meio cautelar, ainda em consonância com os autores e obra citados (em anotação ao mesmo artigo 118º): «À luz de um princípio de celeridade e eficiência que sempre deve pautar o procedimento cautelar, nada obsta que o juiz se baste com a prova documental que tenha sido junta com o requerimento cautelar ou a oposição, prescindindo de outras diligências instrutórias e, nesse caso, deve proferir a decisão para o que dispõe do prazo de 5 dias contados desde a apresentação da última oposição ou do decurso do respectivo prazo (artigo 119º, nº1).»
Neste contexto é fictício o “despacho de indeferimento de prova” alegado pela Recorrente. Não houve indeferimento dos meios de prova (testemunhal) apresentados pela Requerente, uma vez que, não existindo factos relevantes a demonstrar não havia prova a produzir e, consequentemente, nenhuma necessidade de ponderar e decidir sobre a idoneidade ou adequação dos ditos meios de prova. O que o TAF fez, e disse-o claramente, foi dispensar, por desnecessária, a produção de prova testemunhal requerida.
Por outro lado, não havendo lugar a produção de prova régia o artigo 119º CPTA que manda proferir decisão expedita (“no prazo de cinco dias”) e, coerentemente, o juiz do TAF proferiu a sentença.
Ao fazê-lo não incorreu em qualquer violação do princípio do contraditório porquanto o cumprimento da tramitação processual imposta “ex lege” não pode causar surpresa. Surpresa seria o seu incumprimento.
Finalmente, a decisão sobre a inexistência de alegação pela Requerente de factos relevantes para demonstração do requisito “periculum in mora” poderia ser errada mas, nessa hipótese caberia à Recorrente o ónus de indicar os factos alegados no requerimento inicial essenciais e relevantes para esse fim, injustamente preteridos, o que não fez.
Pelo que as nulidades invocadas não se verificam, sem que esta afirmação exclua a possibilidade de erro de julgamento quanto à falta de demonstração do dito requisito propiciatório da adopção da providência requerida. É o que se verá de seguida.
Nulidade da sentença
Em consequência do que ficou supra exposto (as diligência de prova não foram realizadas por serem inúteis face ao demais decidido) é apodíctico – e decorre do artigo 608º/2 CPC - que a sentença não incorre também no vício de omissão de pronúncia, por violação do art.º 615.º, nº 1, al. d) do CPC, aplicável, ex vi do art.º 140.º do CPTA, que a Recorrente lhe imputa, maxime na conclusão XXXVIII.
Pretenso erro de julgamento de direito
Destaca-se a ponderação feita pelo TAF a propósito da decisiva questão da falta do requisito “periculum in mora”:
«Volvendo ao caso dos autos, importa verificar se existe uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos irreparáveis para a requerente.
O fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, consubstanciadores do periculum in mora, reportam-se aos interesses que o requerente cautelar visa assegurar no processo principal.
In casu, no processo principal a requerente pretende obter a libertação da garantia bancária.
A requerente invoca o periculum in mora nos pontos 59 a 65 do requerimento inicial, que em seguida se transcrevem:
¯- Considera o Requerente que o ato suspendendo, de forma inequívoca, irá produzir prejuízos de difícil reparação para os seus interesses, pelo que a presente providência cautelar deve ser ordenada ao abrigo do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
- Entendemos que a dúvida existente sobre os riscos aqui em causa tal como foram definidos na causa de pedir justifica que se valorize.
- A manutenção do acto suspendendo e a sua não suspensão imediata tem a virtualidade de ser susceptível de implicar a produção de danos para a aqui Requerente.
- Transpondo a realidade submetida aos presentes autos aos critérios previstos para o decretamento desta providência cautelar, teremos que concluir que o critério do justo receio de facto consumado ou da produção de prejuízo de difícil reparação se encontra preenchido in casu.
- Caso não seja ordenada a providência, poderá daí derivar graves prejuízos para a Requerente, na medida em que esta se vê privada do seu direito à libertação da garantia supracitada e isto poderá causar-lhe graves prejuízos financeiro‖.
Ante o alegado, logra a requerente demonstrar uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação?
O Tribunal constata que não foram devidamente especificadas as consequências que podem advir para a requerente no caso de execução da garantia.
De forma alguma se pode considerar que a requerente não tem possibilidades para suportar os efeitos da execução da garantia bancária, porquanto tal depende da situação financeira da requerente, sendo que tal pertence ao domínio contabilístico e/ou fiscal, e não um dado acessível ao conhecimento do público em geral.
Tais consequências não podem, pois, haver-se como notórios.
Mais, a requerente não alega factos concretos e descritivos de uma debilidade económica e financeira, que indiciem a sua incapacidade de arcar com os encargos decorrentes da execução da garantia bancária por si assumida (neste sentido, veja-se o Tribunal Central Administrativo Norte, no acórdão de 11 de setembro de 2015, no processo n.º 00976/15.3BEPNF, disponível em www.dgsi.pt).
Acresce que, a admitir-se a existência de danos, os mesmos afiguram-se ser de natureza pecuniária e, portanto, perfeitamente quantificáveis e indemnizáveis.
Assim, mesmo que a presente providência cautelar não seja decretada, a eventual procedência da ação principal instaurada irá implicar a condenação à prática de ato devido, ou seja, a libertação da garantia. Em consequência, a reintegração da situação jurídica conforme ao Direito passa pela restituição de todas as quantias que a requerente tiver despendido e dos inerentes juros de mora, em virtude do acionamento indevido da garantia.
Assim, como o estado anterior á execução da garantia poderá ser cabalmente reconstituído, não se verifica o requisito do fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação nem, tão pouco, uma situação de facto consumado.
Assim sendo, não se verificando o requisito do periculum in mora, tal prejudica o conhecimento dos demais pressupostos (fumus boni iuris e a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa), com a consequente improcedência da presente providência cautelar.»
Ora, esta ponderação feita pelo TAF afigura-se perfeitamente correcta e imune às críticas que lhe são dirigidas, de resto escassas, inconclusivas e deturpadoras daquilo que efectivamente requereu e que foi objecto de apreciação em 1ª instância.
Basta dizer que aquilo em que a Requerente diz sustentar o “periculum in mora” neste recurso (maxime na conclusão XLIII supra, para cuja leitura se remete) não encontra qualquer correspondência no seu requerimento inicial!
Mesmo assim, sempre estaria nas mãos da própria Recorrente esconjurar o enunciado perigo de vir a constar na lista oficial de incumpridores do Banco de Portugal, bastando para o efeito saldar a sua conta e não ficar devedora do BCP, no caso ser executada a garantia bancária. O que importava era justamente saber se a Requerente tinha ou não condições económicas e financeiras para o fazer e, sobre isso nada disse de aproveitável no seu requerimento inicial.
Para dilucidar quaisquer dúvidas que ainda pudessem subsistir reproduzem-se seguidamente as alegações do requerimento inicial pertinentes nessa matéria, com a nota que todas as demais se referem a outras questões e, sobretudo, ao problema do requisito “fumus boni iuris” (ilegalidade do acionamento da garantia bancária nas circunstâncias do caso e obrigação da respectiva liberação). Assim, com incidência específica sobre a questão do “periculum in mora” o que consta no R.I. é apenas o seguinte:
«59. - Considera o Requerente que o acto suspendendo, de forma inequívoca, irá produzir prejuízos de difícil reparação para os seus interesses, pelo que a presente providência cautelar deve ser ordenada ao abrigo do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
60. - Entendemos que a dúvida existente sobre os riscos aqui em causa tal como foram definidos na causa de pedir justifica que se valorize.
61. - A manutenção do acto suspendendo e a sua não suspensão imediata tem a virtualidade de ser susceptível de implicar a produção de danos para a aqui Requerente.
62. - Transpondo a realidade submetida aos presentes autos aos critérios previstos para o decretamento desta providência cautelar, teremos que concluir que o critério do justo receio de facto consumado ou da produção de prejuízo de difícil reparação se encontra preenchido in casu.
63. - Caso não seja ordenada a providência, poderá daí derivar graves prejuízos para a Requerente, na medida em que esta se vê privada do seu direito à libertação da garantia supracitada e isto poderá causar-lhe graves prejuízos financeiros.
64. - Certo é que a procedência da aludida acção principal instaurada irá implicar, face à sua execução integral, a condenação à prática de acto devido, ou seja, à libertação da garantia,
65. - Mas o que não se conseguirá reconstituir e se torna impossível evitar, frustrando-se, desta forma, o efeito útil da tutela a obter a título principal e da satisfação dos eventuais interesses e direitos que estejam na base quer daquela pretensão, são os actos materiais supra identificados, caso não ocorra a imediata suspensão dos mesmos.»
Deste modo tem que concluir-se que a decisão recorrida não incorre em nenhuma das nulidades, vícios ou erros de julgamento que lhe são assacados nas conclusões da Recorrente.*** DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Porto, 15 de Setembro de 2017
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Joaquim Cruzeiro |
