| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO
GMSDL vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, datada de 28 de Novembro de 2016, e que julgou improcedente a providência cautelar que intentou contra o Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, e onde era peticionado que devia:
“…ser decretada a providência cautelar agora requerida e regulada a situação jurídica no sentido de ser autorizada a redução em cinco horas semanais do horário de trabalho da requerente, por aplicação do regime da laboração continua, (…)”.
Em alegações a recorrente concluiu assim:
I
Na situação sub judice o Meritíssimo Tribunal a quo considerou que se verificavam os dois requisitos essenciais para o decretamento da providência – “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízo de difícil reparação” e o “fumus boni iuris”-, tendo a mesma sido indeferida por virtude de o mesmo ter entendido que à luz do estatuído no nº2 do artº.120º do CPTA, os danos resultantes da concessão da providência seriam claramente superiores para o recorrido e para as necessidades que lhe cumpre satisfazer, em prol da comunidade, do que os recorrentes da sua recusa, para a recorrente.
II
Na situação sub judice, a entidade aqui recorrida cumpriu o ónus da alegação imposto pelo nº5 do artº.120º do CPTA como essencial para que o tribunal pudesse apreciar a questão relativa à ponderação dos interesses em causa, ou seja, saber se a concessão da providência causaria um prejuízo maior ao interesse público do que o benefício que adviria da mesma para a recorrente.
III
Acontece que, alegação de factos é algo de diferente de prova dos mesmos, considerando a recorrente, no seu modesto entender, que a materialidade dada como provada nas alíneas G) e K) do probatório não pode, por si só, servir para fundamentar a douta decisão aqui em crise.
IV
Os dois factos acima indicados não serão, em termos jurídicos, verdadeiros factos processuais, mas tão só e apenas documentos cujo teor foi dado como parcialmente provado, resultando de uma simples leitura de ambos que os mesmos são simples transcrições parciais de dois documentos.
V
Os documentos não são factos mas meios de prova de factos, pelo que não basta dar por reproduzidos os documentos, sendo que a remissão para um documento tem apenas o alcance de dar como provada a existência desse documento.
VI
In casu, o Meritíssimo Tribunal a quo deu como provada a existência de dois pareceres administrativos, não constando da douta sentença aqui em crise qualquer referência concreta ao exame específico da prova, referindo-se na mesma apenas que “a matéria coligida como provada resulta da prova documental constante dos autos e do processo administrativo apenso”.
VII
Pese embora os presentes autos revistam a forma de providência cautelar, a verdade é que, ainda assim, é aplicável à douta sentença aqui em crise o artº. 94º, nº3, do CPTA, sendo manifesto que a frase “a matéria coligida como provada resulta da prova documental constante dos autos e do processo administrativo apenso” não é, por si só, passível de cumprir a exigência de revelação do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo Meritíssimo Tribunal a quo ao decidir como decidiu sobre os pontos da matéria de facto.
VIII
Acresce, ainda, que, mesmo que assim se não entendesse, o que só por mera hipótese se refere, a verdade é que inexistem nos autos elementos que possam permitir concluir pela exequibilidade, ou adequação, e tais objetivos e critérios, tendo em atenção as circunstâncias concretas do caso) v.g. desconhece-se a população servida pelo recorrido; o número de consultas médias do Serviço de Imunoalergologia nos últimos três anos; o número de consultas atribuído a cada especialista de Imunoalergologia; o número de consultas efectuado pela recorrente nos últimos três anos; o número de especialistas do Serviço de Imunoalergologia; o número de internos do Serviço de Imunoalergologia e o número de consultas atribuídas aos mesmos; o número de internos acompanhados pela recorrente; etc…).
IX
Pese embora em sede de providência cautelar haja apenas lugar a uma simples análise perfunctória baseada num juízo sumário de factos a apreciar, a verdade é que, ainda assim, tal análise terá de ser fundamentada, impondo-se que na decisão o tribunal fundamente a mesma de modo a perceber-se o seu itinerário cognoscitivo e valorativo relativo à matéria de facto provada.
X
Para que a ponderação de interesses prevista no nº2 do artº.120º do CPTA possa ter lugar, não basta a simples alegação de que a providência prejudica o interesse público, sendo necessário comprovar, ainda que de forma menos exigente relativamente ao processo principal, factualidade passível de tal prejudicialidade.
XI
Não consubstancia tal prova um simples parecer que se limita a referir que a pretensão da recorrente não pode merecer provimento “(…) sob pena de não ser possível cumprir, com qualidade os objectivos assistenciais e formativos a que está obrigado. Uma vez que no Serviço de Imunoalergologia existe um quadro médico reduzido, em que um elemento já pratica um horário de 18 horas semanais, qualquer decisão neste sentido deverá ter como consequência o alargamento do quadro médico do Serviço. Uma vez que no Serviço de Imunoalergologia existe um quadro médico reduzido, em que um elemento já pratica um horário de 18 horas semanais, qualquer decisão neste sentido deverá ter como consequência o alargamento do quadro médico do Serviço. (…)”.
XII
Isto porque, a primeira frase é desprovida de conteúdo fáctico passível de análise e contradição, enquanto que a segunda não é concretizada com elementos concretos que permitam, ainda que indiciariamente, aferir da veracidade da mesma.
XIII
Do supra exposto resulta que, mesmo em sede de providência cautelar, para que na ponderação de interesses prevista no nº2 do artº.120º, do CPTA, se possa considerar indiciariamente provado que da concessão de uma providência podem resultar prejuízos superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, é necessário, antes de mais, que a entidade requerida tenha, pelo menos, carreado para o processo elementos formalmente válidos para aferição do interesse que alega ser predominante, nomeadamente em matéria de fundamentação. Só com tais elementos será possível ao tribunal verificar, ainda que indiciariamente, os fundamentos da pretensão da entidade requerida os quais poderão, depois ser objecto de contraditório na acção principal. A não ser assim, um simples papel, com uma mera declaração de princípios, permitiria sempre às entidades públicas que prestam serviços comunitários obter vencimento em qualquer providência cautelar à luz do critério de ponderação de interesses.
XIV
Ao não entender assim, a douta sentença enferma do vício de nulidade, por omissão de pronúncia em matéria de facto – artº.615º, nº1, alínea d) do CPC - e por erro de julgamento, mostrando-se também violados os artºs.94º, nº3, e 120º, nº2, do CPTA e o artº. 153º do CPA.
XV
Das alíneas G) e K) do probatório, e do teor da douta sentença não é possível concluir pelo cumprimento do disposto no nº2 do artº.266º, da CRP, nomeadamente do princípio da proporcionalidade, na medida em que constam somente da douta sentença dois factos relativos a transcrições parciais de pareceres da entidade aqui recorrida, sem que dessas transcrições, e da fundamentação da douta sentença aqui em crise, se consiga vislumbrar qualquer factualidade que seja passível de alicerçar as conclusões/considerações constantes da aludidas alíneas. XVI Assim sendo, a recorrente, no seu modesto entendimento, considera que a douta decisão em crise violou o disposto no nº2 do artº.266º da CRP ao interpretar o nº2 do artº.120º do CPTA no sentido de que a simples existência de documentos emanados da recorrida, sem qualquer tipo de fundamentação factual específica, é, por si só, suficiente para justificar, em sede de ponderação de interesses, que da concessão de uma providência podem resultar prejuízos superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.
O Recorrido, notificado para o efeito, não contra-alegou.
O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer nos termos que aqui se dão por reproduzidos, pronunciando-se no sentido da total improcedência do recurso jurisdicional.
As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:
— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter indeferido a presente providência cautelar.
2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Noa decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
A). A Requerente exerce funções, na categoria de assistente de imunoalergologia, ao abrigo de contrato de trabalho em funções públicas, junto do Requerido, desde 01.01.2009. – cfr. fls. 80 a 85 dos autos (processo físico);
B). Com data de 25.07.2013, a Requerente dirigiu ao Requerido um requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) venho por este meio solicitar a V.Ex.ª autorização para redução de horário para tempo parcial de 25 horas semanais, ao abrigo da cláusula 40ª do ACCE, n.º 2 de 2009, (…)”, o qual foi objecto de pareceres e de indeferimento, cujos termos aqui se dão, igualmente, por reproduzidos. – cfr. fls. 48 dos autos do processo principal (processo físico);
C). Com data de 17.09.2013, a Requerente dirigiu ao Requerido uma comunicação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) venho pela presente informar V.Exas. que me encontro a exercer actividade privada, em regime de trabalho autónomo, o qual não colide, nem é incompatível com o cumprimento das minhas obrigações laborais resultantes do Contrato de Trabalho em Funções Públicas por Tempo indeterminado, desde 1 de Janeiro de 2009. (…)”.– cfr. fls. 108 dos autos (processo físico);
D). Em 13.06.2014, a Requerente dirigiu ao Requerido um requerimento, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) em regime de tempo completo 35 horas/semana, vem solicitar a V.Ex.ª se digne autorizar a prática do horário em regime de tempo parcial nos termos da cláusula 40ª do Acordo colectivo de trabalho para pessoal médico nº 2/2009, de 13/10, 25 horas semanais. Este pedido fundamenta-se no facto de ter 2 filhos menores de 12 anos e por esse facto ter que lhe dar apoio nas várias vertentes (escolar, pessoal). (…)” . – cfr. fls. 103 dos autos (processo físico);
E). O requerimento mencionado no ponto antecedente foi remetido à Directora do Serviço de Imunoalergologia para emissão de parecer, o qual, proferido em 11.07.2014, e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, refere “sem concordância se resultar em prejuízo na “…” [ilegível] de pessoal médico para o serviço, ou em eventual repercussão na capacidade “…” [ilegível] do serviço. (…)”. – cfr. fls.102 dos autos (processo físico);
F). Em 27.02.2015, a Requerente dirigiu ao Requerido um requerimento, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) em regime de tempo completo 35 horas/semana, vem renovar a solicitação a V.Ex.ª se digne autorizar a prática do horário em regime de tempo parcial nos termos da cláusula 40ª do Acordo colectivo de trabalho para pessoal médico nº 2/2009, de 13/10, 25 horas semanais. Este pedido fundamenta-se no facto de ter 2 filhos menores de 12 anos e por esse facto ter que lhe dar apoio nas várias vertentes (escolar, pessoal). (…)”. – cfr. fls. 36 e 37 dos autos do processo principal (processo físico);
G). Em 19.03.2015, a Directora de Serviço proferiu parecer quanto à solicitação da Requerente, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Relativamente à solicitação da Dr.ª GMSDL de cumprimento de horário em regime de tempo parcial, a Direcção do Serviço de Imunoalergologia manifesta a sua discordância relativa à atribuição dum regime de horário de trabalho reduzido a qualquer especialista do Serviço, sob pena de não ser possível cumprir, com qualidade os objectivos assistenciais e formativos a que está obrigado. Uma vez que no Serviço de Imunoalergologia existe um quadro médico reduzido, em que um elemento já pratica um horário de 18 horas semanais, qualquer decisão neste sentido deverá ter como consequência o alargamento do quadro médico do Serviço.
A resposta à Dr.ª GMSDL deverá naturalmente ter em consideração o enquadramento jurídico da solicitação supracitada, bem como os condicionalismos do Serviço de Imunoalergologia que acabam de ser expostos. (…)”. – cfr. fls. 45 dos autos do processo principal (processo físico);
H). Em 13.05.2015, pelo Serviço de Gestão de Recursos Humanos foi proferida «informação» cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido, da qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) A requerente acima identificada exerce funções no serviço de Imunoalergologia, com vínculo laboral de RCTFP por tempo indeterminado e horário de 35h semanais.
Solicita autorização para passar a exercer as suas funções na modalidade de horário parcial para 25h semanais nos termos do artº 114, da Lei n.º 35/2014, de 20-06 e cláusula 40ª do Acordo Coletivo de Trabalho da Carreira Médica n.º 2/2009.
- o Trabalhador solicitou o pedido por escrito com os anexos:
1- Requerimento dirigido ao Sr. Presidente do Conselho de Administração;
2- Formulário de horário preenchido;
3- Parecer desfavorável da Diretora de Serviço de Imunoalergologia, tendo esta dado conhecimento ao Diretor da UGI Médica II na pessoa do Prof. Dr. MS, o qual não se manifestou até à presente data. (…)” – cfr. fls. 40 dos autos do processo principal (processo físico);
I). Em 25.05.2015, a Requerente dirigiu ao Requerido um requerimento, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) em regime de tempo completo 35 horas/semana, vem renovar os pedidos anteriores datados de 13 de Junho de 2014 e 25 de Fevereiro de 2015, a solicitar a V.Ex.ª se digne autorizar a prática do horário em regime de tempo parcial nos termos da cláusula 40ª do Acordo colectivo de trabalho para pessoal médico nº 2/2009, de 13/10, 25 horas semanais. Este pedido fundamenta-se no facto de ter 2 filhos menores de 12 anos e por esse facto ter que lhe dar apoio nas várias vertentes (escolar, pessoal). (…)”. – cfr. fls. 38 e 39 dos autos do processo principal (processo físico);
J). Em 26.05.2015, o pedido mencionado na alínea antecedente foi remetido à Direcção do Serviço de Imunoalergologia, a qual, em 02.06.2015 reiterou o seu parecer de 19.03.2015, o que determinou o despacho de 04.06.2015, cujos termos aqui se dão por reproduzidos, do Director Clínico, do qual consta, além do mais: “(…) – Anexar ao pedido da Dr.ª GMSDL enviado ao CA por meu despacho. (…)” – cfr. fls. 41 e 42 dos autos do processo principal (processo físico);
K). Em 04.06.2015, o Director da UGI Médica 2, emitiu parecer, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) De acordo com informação da Directora de Serviço, a atribuição do regime de horário parcial compromete o normal funcionamento do serviço afectando a sua actividade (…) [ilegível] pelo que não se concorda com a sua atribuição. Contudo, devem ser salvaguardados os aspectos legais. (…)” – cfr. fls. 43 dos autos de processo principal (processo físico);
L). Em 11.06.2015, o Requerido proferiu deliberação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte: “Indeferido com base no parecer da D. Serviço.” – cfr. fls. 40 dos autos do processo principal (processo físico) [acto impugnado no processo principal];
M). A Requerente tem dois filhos, HLA e VLA, nascidos em 18.02.2004 e 10.03.2006. – cfr. fls. 15 a 18 dos autos (processo físico);
N). O teor do «atestado» que aqui se dá por integralmente reproduzido, emitido em 01.03.2016 pela Freguesia da Gafanha da Nazaré, do qua consta, além do mais, que VMMA, reside naquela freguesia. – cfr. fls. 19 dos autos (processo físico);
O). Ambos os filhos da Requerente estiveram inscritos no Colégio Nossa Senhora da Assunção nos anos lectivos 2014/2015, 2015/2016 e permanecem inscritos no actual ano lectivo – 2016/2017.– cfr. fls. 20 a 23 e 206 e 207 dos autos (processo físico);
P). O teor do “Regulamento de Horários de Trabalho e Assiduidade do Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, EPE e Capítulo Autónomo dos Enfermeiros”. – cfr. fls. 24 a 36 dos autos (processo físico);
Q). A Requerente reside com os seus filhos em S.... – cfr. artigo 13º do requerimento inicial não impugnado.
R). Em 26.11.2015, a aqui Requerente, remeteu a juízo a petição inicial referente aos autos principais apensos a esta lide, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e, onde a final, formula o seguinte pedido: “(…) deve a presente acção ser julgada provada e procedente e, por via disso, ser anulado o acto administrativo de indeferimento do seu pedido de redução de horário emanado do Conselho de Administração do Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, EPE, em 11-06-2015, tudo com as legais consequências.” – cfr. fls. 2 a 32 dos autos do processo principal (processo físico);
S). No dia 20.06.2016, foi apresentado em juízo por correio, o requerimento inicial a que respeitam estes autos. – cfr. fls. 1 dos autos (processo físico);
2.2 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
A recorrente vem, nas suas conclusões de recurso, sustentar que foram dados como provados dois factos, as alíneas G) e K), que não o poderiam ser, para os efeitos da ponderação dos interesses referida no n.º 2 do artigo 120º do CPTA. Não teria sido feita prova sobre os mesmos.
Tendo em atenção a posição que se irá tomar na presente providência cautelar, a questão da ponderação de interesses não se irá colocar, pelo que fica prejudicado o conhecimento da alteração da matéria de facto ora referida.
Na verdade, oficiosamente, na decisão recorrida veio o Tribunal a quo sustentar que se poderia verificar uma situação de falta de instrumentalidade da presente providência cautelar, tendo em atenção o pedido feito no processo principal.
Esta questão, apesar da tomada de posição do Tribunal a quo continua a ser crucial para a presente acção, razão pela qual foram ouvidas as partes sobre a sua eventual procedência.
A recorrente veio pronunciar-se pela não verificação enquanto a entidade requerida pronunciou-se pela sua procedência.
Vejamos então.
Refere-se na decisão recorrida quanto a este aspecto:
E, sendo assim, conclui-se que, por um lado, não se verifica uma integral instrumentalidade entre o pedido formulado em sede de acção principal e o formulado nestes autos; por outro, ainda que o Tribunal possa decretar medidas diferentes da peticionadas pela Requerente, a verdade é que in casu não pode ser chamado a apreciar, em primeiro grau, um pedido que não foi formulado junto da Administração, sobre a qual esta não teve oportunidade de se pronunciar, em sede própria, sob pena, inclusive, de violação do princípio da separação de poderes. Acrescendo que, do regime previsto no acordo colectivo de trabalho resulta que o regime de jornada contínua “pode” ser autorizado num leque de circunstâncias taxativamente enumeradas, o que significa, pois, que ao Requerido assiste discricionariedade, devidamente fundamentada, na decisão que vier a tomar.
Donde resulta, também, que perante a ausência de tal pedido de redução horária por aplicação do regime da jornada contínua junto da Administração e, consequentemente, em face da inexistência de uma pronúncia desta, falta o acto relativamente ao qual o Tribunal possa aferir do fumus boni iuris a que se reporta o artigo 120º n.1 do CPTA.
Posto isto, não obstante e atento o principio do pro actione, tendo por base a evidência da pretensão da Requerente quanto ao pedido - de redução de horário - o Tribunal irá aferir e decidir a presente lide tendo por objecto o enquadramento do mesmo tal como esta o formulou junto da Administração do Requerido (ao abrigo do regime de trabalho a tempo parcial) e, consequentemente, tendo por base o acto de indeferimento objecto do processo principal [cfr. ponto L) do probatório].
Ou seja, a decisão recorrida concluiu que não se verifica um integral instrumentalidade, mas tendo em atenção o princípio pro actione apreciou a presente providência cautelar tendo em atenção o pedido constante do processo principal, e não o pedido referido na presente providência.
De acordo com o artigo 114º, n.º 3, alínea f) do CPTA, no requerimento referente à providência cautelar deve o requerente indicar a providência ou providências que pretende ver adoptadas, formulando o seu pedido. De notar que a decisão não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir (artigo 609º n.º 1 do CPC). No entanto, estando em causa uma providência cautelar, ouvidas as partes, pode ser adoptada outra, ou outras providências, quando tal se revele adequado a evitar a lesão dos interesses que estejam em causa e quando essa adopção seja amenos gravosa para os interesse públicos e privados em presença (ver artigo 120º n.º 3 do CPTA).
Apesar desta possibilidade, as providências cautelares visam sempre assegurar a utilidade do processo principal, estando intimamente ligadas a este. Não pode ser decretada uma providência estranha aos interesses defendidos no processo principal. Dito de outra forma, a providência tem de ser instrumental quanto ao processo principal.
Neste âmbito refere o nº 1 do artigo 112º do CPTA que:” quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo “.
Por seu lado, nos termos do n.º 1 do artigo 113º do mesmo Código: ” o processo cautelar depende da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito, podendo ser intentado como preliminar ou como incidente do processo respectivo”.
Verifica-se assim, de acordo com os normativos referidos, que o recurso à tutela cautelar tem como objectivo assegurar a utilidade da lide principal. A realização da justiça, para ser justa e necessariamente eficaz, necessita de tempo de ponderação, muitas vezes não consentâneo com a necessidade de dar resposta às necessidades concretas e relativamente urgentes de cada cidadão. Este período de tempo, aliado à demora da prática dos mais diversos actos processuais, nomeadamente no que se refere à produção de prova, pode levar a que decorra um espaço de tempo relativamente longo, até que no processo entretanto proposto, ou a interpor, seja proferida uma decisão de mérito. Esta demora leva, muitas vezes, a que, quando seja proferida uma decisão definitiva no processo, esta chegue tarde, pelo que necessariamente ineficaz, levando a uma denegação da própria justiça.
No sentido de acautelar a utilidade destas decisões eventualmente tardias, torna-se necessário recorrer à tutela cautelar para, provisoriamente, regular a situação que se pretende ver definida, naquele que temos agora de chamar de processo principal.
Tendo as providências cautelares uma função própria de prevenção contra a demora na realização da justiça, daí decorre que são características típicas deste tipo de processos a sua instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade.
A instrumentalidade decorre da necessidade que têm da dependência de um processo principal. A providência cautelar existe em função dos processos principais, em ordem a assegurar a utilidade das sentenças no âmbito desses processos.
A instrumentalidade, como refere Mário Aroso de Almeida, in, Manual de Processo Administrativo, 2010, pág. 437, “ transparece, desde logo, do facto de o processo cautelar só poder ser desencadeado por quem tenha legitimidade para intentar processo principal e se definir por referência a esse processo principal, em ordem a assegurar a utilidade da sentença que nele virá a ser proferida (artigo 112º n.º 1). Mas é claramente afirmada no artigo 113º, n.º 1, onde se assume que “ o processo cautelar depende da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito”.
Também, no mesmo sentido, refere José Carlos Vieira de Andrade, in, A Justiça Administrativa, 7ª edição, pág. 345: ” Diferentemente do que acontece em França com os processos de référé, os nossos processos cautelares dependem intimamente de uma causa principal, que tem por objecto a decisão sobre o mérito”.
Ou seja, as providências cautelares dependem sempre de uma acção principal a quem visam dar utilidade, não tendo autonomia própria.
Ver na Jurisprudência e neste sentido, Acórdão do STA, Proc. n.º 019/06 de 27-04-2006, quando refere: I - As providências cautelares destinam-se a obter uma regulação provisória dos interesses envolvidos num determinado litígio, podendo traduzir-se, consoante o seu conteúdo, em antecipar, a título provisório, a constituição de uma situação jurídica nova cuja obtenção se visa alcançar, a título definitivo, no processo principal (providências antecipatórias), ou a manutenção, a título provisório, de uma situação jurídica já existente, até que a situação seja definida, a título definitivo, no processo principal (providências conservatórias).
II - Essa regulação provisória deve ser instrumental, ou seja, deve traduzir-se, nos termos do art. 112º, nº 1 do CPTA, na adopção das providências cautelares que se mostrem “adequadas a assegurar a utilidade da sentença” a proferir no processo principal, evitando o chamado “periculum in mora”, isto é, o risco de que essa sentença, quando for proferida, já não dê resposta adequada às situações envolvidas no litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja, pelo menos, porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Ver ainda, no mesmo sentido, Acórdão deste Tribunal tirado no processo n.º 02853/12.0BEPRT, de 25-11-2013 quando refere:
I- Entre o procedimento cautelar e o meio contencioso principal existe uma relação de instrumentalidade e de dependência do primeiro relativamente ao segundo, na certeza de que os procedimentos cautelares não são meios adequados a definir direitos mas apenas a acautelar e proteger direitos o que pressupõe necessariamente um outro processo, já pendente ou a instaurar [o processo principal], no qual se reconhecerá e apreciará em termos definitivos o direito do requerente.
E ainda Acórdão, também deste Tribunal, processo n.º 02035/11.9BEBREG-B, de 08-02-2013 quando refere:
I. As providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma ação já pendente ou a instaurar posteriormente, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da pronúncia jurisdicional definitiva, na pressuposição de que venha a ser favorável ao requerente a decisão a proferir no processo principal.
Feitas estas considerações vamos ao nosso caso concreto.
A requerente, ora recorrente, intentou acção administrativa especial, datada de 26 de Novembro de 2015, onde solicita que deve a presente acção ser julgada provada e procedente e, por via disso, ser anulado o acto administrativo de indeferimento do seu pedido de redução de horário emanado do Conselho de Administração do Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra, EPE, em 11-06-2015, tudo com as legais consequências.
Este pedido, que veio a ser indeferido, resulta de um requerimento datado de 22 de Maio de 2015, em que a recorrente solicitava que fosse autorizada a praticar horário em regime de tempo parcial nos termos da cláusula 40ª do Acordo colectivo de trabalho para pessoal médico nº 2/2009, de 13/10, 25 horas semanais. Este pedido fundamenta-se no facto de ter 2 filhos menores de 12 anos e por esse facto ter que lhe dar apoio nas várias vertentes (escolar, pessoal).
Verifica-se, assim, da matéria de facto dada como provada, que a recorrente solicitou, já por mais que uma vez, que lhe fosse autorizada a prática do horário em regime de tempo parcial o que lhe foi negado. É este o acto que vem impugnar na acção principal.
Entretanto, através da presente providência cautelar, intentada em 20 de Junho de 2016, e no âmbito do processo referido anteriormente, vem solicitar que seja regulada a sua situação jurídica no sentido de ser autorizada a redução em cinco horas semanais do horário de trabalho da requerente, por aplicação do regime da laboração contínua.
Ou seja, vem agora, na providência cautelar, solicitar que lhe seja reduzido o seu horário de trabalho em 5 horas semanais através da aplicação da jornada contínua.
De notar que não se encontra provado, nem tal questão decorre dos autos, que a recorrente alguma vez tenha solicitado à Administração que lhe fosse aplicado o horário de trabalho resultante da jornada contínua. Verifica-se assim que a recorrente vem solicitar, na presente providência cautelar, um pedido que nunca foi solicitado à Administração nem se encontra referido no processo principal.
De notar que estamos perante duas realidades diferentes.
Uma a jornada contínua, que é uma das modalidades de horário de trabalho (artigo 110º n.º 1 alínea d) da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas), e outra, o trabalho a tempo parcial, que é uma modalidade de contrato de trabalho (artigos 57º e 150º do CT).
As consequências destes dois regimes são também totalmente diferentes, mesmo a nível de remuneração. Enquanto que a prática do horário de trabalho em jornada contínua não acarreta qualquer redução remuneratória o trabalho a tempo parcial comporta a redução remuneratória correspondente ao tempo de trabalho não prestado.
No caso dos autos estão, assim, em causa dois pedidos diferentes. Um no processo principal, trabalho a tempo parcial, e outro na presente providência cautelar, horário de jornada contínua.
Ocorrendo pedidos diferentes no pedido cautelar e no processo principal, ocorre falta de instrumentalidade da presente providência cautelar.
Apenas como mero exercício abstracto, se o Tribunal viesse a deferir o pedido da recorrente na corrente providência, nunca no processo principal poderia vir a obter o mesmo efeito uma vez que não consta do mesmo tal pedido. Esta questão leva a que não ocorra instrumentalidade da presente providência cautelar relativamente ao processo principal, o que acarreta o indeferimento da mesma.
Ver, neste sentido, Acórdão TCA SUL proc. 03760/08, de 29-05-2008, quando refere:
I - A instrumentalidade é o principal traço característico da tutela cautelar, existindo tal tutela em função dos processos em que se discute o fundo das causas e em ordem a assegurar a utilidade das sentenças a proferir no âmbito desses processos.
II - Não se verificando esta característica essencial em relação a uma das pretendidas medidas cautelares, tal medida não deve ser decretada, a tal não obstando o trânsito em julgado da decisão que motivou a verificação da não instrumentalidade.
No mesmo sentido Acórdão também do TCA SUL proc. n.º 01129/05, de 17-11-2005, quando refere: 1 - Em decorrência da natureza instrumental das mediadas cautelares está vedado ao juiz cautelar dar ao particular coisa diferente ou mais do que lhe será permitido alcançar através da decisão de mérito do processo principal.
Ver ainda Proc. n.º 06969/10, de 03-03-2011, do mesmo Tribunal, quando refere 4. A instrumentalidade concreta do processo cautelar em relação ao processo principal é uma característica essencial, sob pena de manifesta improcedência do pedido cautelar.
Conclui-se, do exposto, que não procedem as conclusões da recorrente pelo que se confirma a decisão recorrida, ainda que com a presente fundamentação.
3 – DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Notifique.
Porto, 10 de Março de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco |
