| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes da Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais da Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
1.1. «AA», devidamente identificado nos autos, vem recorrer da sentença proferida em 26.10.2020 no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, pela qual foi julgada improcedente a oposição às execuções fiscais nº ...60 e apensos, em que figura como devedora originária a sociedade “[SCom01...], Lda.” e contra si revertidas, para cobrança de IRC do exercício de 2005 e coimas de 2006 e 2007 no valor global de 7.338.46€.
1.2. O Recorrente terminou as suas alegações formulando as seguintes conclusões:
«a) A artigos 2º e 3º da sua oposição o Recorrente impugnou a factualidade vertida no despacho de reversão e essa factualidade era a de que o Recorrente havia exercido a gerência no período em causa.
b) O despacho de reversão traduz-se numa Petição Inicial e a oposição à execução representa uma contestação e tendo isto por líquido então quando em sede de oposição se impugna um facto significa que se rejeita, nega, não aceita o mesmo como verdadeiro.
c) O que mais se torna notório levando em conta que o Recorrente não podia ter actuado, em sede de oposição, de outro modo, isto uma vez que do despacho de reversão apenas consta a expressão de que o Recorrente exercia efectivamente a gerência o que é algo que nem representa uma alegação de um facto que permita que se rejeite o mesmo de forma distinta que o Recorrente o fez pois é conclusivo e matéria de Direito, não representando, assim, uma verdadeira alegação de factos que possam ser rebatidos de outro modo que não seja uma, ainda que por cautela e como o Recorrente o fez, impugnação de tal.
d) Ou seja, o Recorrente por cautela impugnou matéria que em bom rigor nem o teria de fazer por ser uma mera alegação conclusiva de Direito o feito constar do despacho de reversão como já se manifestou Tribunal Superior no Douto Acórdão citado no corpo alegatório.
e) É certo que, como vingou na Jurisprudência, o despacho de reversão não terá de conter elencados os concretos actos de gerência que são imputados ao revertido mas a tese que também fez vencimento na Jurisprudência é que face à reacção do revertido a AT tem, em sede de contestação, de cumprir com o ónus da prova que sobre si impede, demonstrando nessa fase os actos de gerência praticados pelo revertido, aqui Recorrente.
f) E a Recorrida em sede de contestação nem alegou nem, por maioria de razão, fez prova da prática pelo Recorrente de qualquer acto gestionário da originária devedora.
g) Mas perante tudo isto a Douta Sentença não toma conhecimento da questão quanto ao (não) exercício de facto por a considerar uma questão não alegada na P.I. que não é superveniente e nem de conhecimento oficioso o que é um entendimento incorrecto e que faz com que a sentença seja nula por omissão de pronúncia nos termos do artigo 125º nº 1 do CPPT e 615º, nº 1 d) do CPC.
h) A entender-se, mal mas que aqui se coloca por mero dever de (auto)patrocínio, que o constante do despacho de reversão era a alegação de um facto e como tal facto foi impugnado sempre seria de admitir a produção de prova testemunhal inscrita pelo Recorrente na P.I. para fazer contra-prova a tal putativo facto e tal prova foi, por despacho judicial, denegada ao Recorrente.
i) O Recorrente não recorreu de tal despacho mas o não o ter feito não impede de suscitar a questão nesta sede de modo a que a Douta Sentença seja anulada por défice instrutório, o que também resulta pacífico nos Tribunais Superiores e de que são exemplo os Doutos Arestos citados no corpo alegatório.
j) Cumpre ora trazer à colação o Douto Acórdão em que a Douta Sentença se estribou para, neste conspecto, decidir como decidiu.
k) E de uma mera leitura cuidada do Douto Acórdão em que a Douta Sentença se estribou para decidir como decidiu se retira que a doutrina que dele transpira em nada é aplicável in casu.
l) Desde logo porque se está perante um quadro factual substancialmente diverso e, por outra via, não consta do probatório fixado em tais autos que o aí Recorrente tivesse, como o aqui Recorrente o fez, em altura alguma impugnado a factologia constante do despacho de reversão, antes constando do seu ponto 5 a prova de prática de actos de gerência pelo aí Recorrente.
m) Mas essa não é a situação dos presentes autos em que o Recorrente rejeitou/impugnou/disse não ser verdade o constante do despacho de reversão e fê-lo nos termos em que era possível reagir ao mesmo como já supra dissecado e esmiuçado.
n) No presente processo não consta do probatório fixado um único acto de gerência praticado pelo Recorrente e quando assim é torna-se plenamente aplicável a doutrina que emana do Aresto também citado no corpo alegatório.
o) Atento tudo o supra alegado, o Recorrente negou o efectivo exercício da gerência na originária devedora e perante tal negação incumbia à Fazenda Pública fazer prova daquele exercício, prova essa que não fez e como a Recorrida não provou os pressupostos que lhe permitiam fazer operar a reversão contra o aqui Recorrente a mesma não tem alicerces que a suportem.
p) Não é verdade que a AT tenha levado a cabo as diligências necessárias para aferir da insuficiência do património da devedora originária e que mesmo o crédito de € 34.343,82 que a originária devedora detinha sobre [SCom02...] S.A., e por esta reconhecido, havia ficado condicionado ao cumprimento da proposta de viabilização o que não se teria vindo a concretizar por ter sido declarada a insolvência em 14/12/2009.
q) É certo, e isso o Recorrente não o nega, que a AT realizou algumas diligências, mas manifestamente os autos não demonstram que, para quem se encontra vinculada ao princípio do inquisitório, tenham sido levado a cabo as suficientes e necessárias.
r) É que em relação ao crédito que a originária devedora detinha sobre a [SCom02...] S.A., expressamente reconhecido e feito constar do probatório pela Douta Sentença, o mesmo não só era de valor muito superior ao da dívida revertida contra o aqui Recorrente como o facto de não ter vindo a ser pago por aquela sociedade ter, no entretanto, passado para processo de insolvência não extinguiu o mesmo.
s) E isto assim é uma vez que, conforme consta do ponto 6 do despacho de reversão transcrito pela Douta Sentença, após a insolvência daquela sociedade abriu-se prazo para verificação ulterior de créditos, sendo que naquela fase processual sempre se podia obter tal valor a favor da originária devedora.
t) Pagamento esse que ainda poderia e deveria vir a ser feito pelo Administrador de Insolvência «BB» mas em termos que infra melhor se explanarão quando se abordar outro reparo de que a Douta Sentença é merecedora.
u) Ou seja, o valor reconhecido como dívida da [SCom02...] S.A. integrava o património da originária devedora, era de valor muito superior aquele pelo qual foi efectuada a reversão e era cobrável na fase de verificação ulterior de créditos ou ainda na fase de reclamação de créditos prevista no CIRE.
v) Isto porque, diga-se novamente, o crédito da originária devedora sobre a [SCom02...] S.A. foi por esta primeiramente reconhecida, como os autos o revelam, e depois foi também reconhecido pelo Administrador de Insolvência, sendo, pois, completamente errado juridicamente sustentar-se que este valor a receber da [SCom02...] S.A. não integraria o acervo patrimonial da originária devedora pela razão de que aquela primeira sociedade havia entrado em processo de insolvência.
w) Acrescendo ainda ser de referir que mesmo que a originária devedora não tivesse efectuada a reclamação do seu crédito o seu reconhecimento pelo Administrador de Insolvência era, como foi feito e os autos o demonstram, possível, isto nos termos do artigo 129º, nº 1 do CIRE.
x) E contra tudo isto a Douta Sentença dá cobertura ao comportamento da AT mais a mais quando esta no despacho de reversão, citado a pp. 13 do Libelo Decisório, fundamenta a insuficiência do património da originária devedora, e quanto a este concreto crédito daquela sobre a [SCom02...] S.A., num artigo de jornal publicado no JN em 19/06/2004 e que dava conta de dificuldades daquela sociedade anónima, fundamentação esta que, nos termos do artigo 77º da LGT, é claramente insuficiente para dar suporte ao acto de reversão.
y) Resulta do probatório fixado que, no exercício do direito de audição, o Recorrente requereu diligências probatórias e foram elas as de que se oficiassem o Banco 1... e o Banco 2..., para que informassem dos saldos de conta na titularidade da originária devedora, tendo identificado os mesmos, e que se notificasse o Administrador de Insolvência da [SCom02...] S.A., para o efeito dando o seu nome – Dr. «BB» – e respectivo domicílio profissional, para que este desse conta dos pagamentos que iriam, e estavam a, ser efectuados à originária devedora, decorrente dos créditos reconhecidos, no âmbito do processo de insolvência daquela sociedade.
z) E tais diligências, que não eram dilatórias ou impertinentes antes sendo muito relevantes atenta a na altura projectada reversão por insuficiência de bens da originária devedora, o Órgão de Execução nem sequer se dignou a fazer/realizar as mesmas e nem uma palavra refere na consumada reversão de porque é que não as fez.
aa) Dá-se aqui de barato que o oficiar do Banco 1... até teria razão plausível para não ser feita mas de forma nenhuma existia fundamento que justificasse o não oficiar do Banco 2..., assim como ainda menos fundamento existia para não notificar o Administrador de Insolvência da [SCom02...] S.A. para que este desse conta dos pagamentos que iriam, e estavam a, ser efectuados à originária devedora, decorrente dos créditos reconhecidos, no âmbito do processo de insolvência daquela sociedade.
bb) E tanto assim era que, conforme resulta a pp. 3 da Douta Sentença, a AT veio já bem após a entrada em juízo da oposição a notificar o Administrador de Insolvência da [SCom02...] S.A. para prestar as informações que o Recorrente havia requerido em sede de direito de audição, sendo tal o que resulta de Documentos 140 a 144 do processo físico.
cc) E em relação a tais documentos a Fazenda Pública não impugnou a sua genuinidade ou conteúdo antes se limitando a questionar a sua relevância para os autos e a tempestividade na apresentação dos mesmos.
dd) Ora isto, apesar de referido a pp. 3 da Douta Sentença não consta do probatório fixado pelo que deve ser aditado ao dito probatório o facto de que a AT já após a entrada em juízo da oposição à execução veio a realizar a diligência probatória requerida pelo Recorrente notificando o Administrador de Insolvência da [SCom02...] S.A. para informar o estado dos pagamentos à originária devedora no âmbito do processo de insolvência daquela.
ee) Tendo, assim, sido, em sede de audição, preterida uma diligência complementar necessária e violando-se o artigo 104º do CPA.
ff) Pois que não só era essencial, como a AT revela que o era ao vir a fazer a notificação do Administrador de Insolvência que atrás se faz alusão,
gg) Como mesmo que se entendesse o contrário, o que apenas ad absurdum se coloca, ainda assim a AT, ao invés da postura silente que adoptou, teria de dizer expressamente o porquê da não realização da diligência de prova requerida pelo aqui Recorrente uma vez que, como sufragado em Douto Acórdão citado no corpo alegatório, neste campo não são admissíveis, como revela ser o entendimento da Douta Sentença, decisões implícitas ou tácitas, sendo exigível uma decisão expressa e fundamentada ainda que minimamente.
hh) O instituto do aproveitamento do acto não é nem jamais pode ser algo que sirva para desculpabilizar os vícios da AT nos procedimentos administrativos.
ii) É notório, e isso resulta provado, que o Recorrente requereu diligências probatórias e é também notório que a AT as desconsiderou sem nada referir a tal respeito mas que veio a realizar uma delas já após a oposição à execução prosseguir os seus termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra.
jj) Perante o que os autos documentam não se afigura intelectualmente honesto sustentar-se que a decisão da AT não podia ser outra.
kk) Como é generalizadamente entendido o instituto do aproveitamento do acto apenas logra aplicação nas situações em que com toda a segurança a decisão administrativa não poderia ser outra que não aquela que veio a ser tomada e que juridicamente o único caminho passível de ser seguida seria aquela que a decisão trilhou, e tal não é manifestamente o caso dos presentes autos como a prova documental nos mesmos incorporada o demonstra.
ll) Violou o Libelo Decisório recorrido os artigos 24º, 60º, 74º 3 77º da LGT, 342º do CC, 104º do CPA (antigo) e 163º, nº 5 do CPA (actual), 128ºº e 129º, nº 1 do CIRE.
mm) Sendo a Douta Sentença também nula nos termos do artigo 125º do CPPT e 615, nº 1 d) do CPC.
nn) Mais devendo a mesma ser anulada por défice instrutório e decorrente do facto de não terem sido inquiridas as testemunhas arroladas pelo aqui Recorrente.
oo) Mais devendo ser acrescentado ao probatório fixado que a AT, já após a entrada em juízo da oposição à execução, veio a realizar a diligência probatória requerida pelo Recorrente notificando o Administrador de Insolvência da [SCom02...] S.A. para informar o estado dos pagamentos à originária devedora no âmbito do processo de insolvência daquela.
pp) E como consequência de tudo isto vir a Douta Sentença a ser revogada e substituída a mesma por uma decisão que dê provimento à pretensão do Recorrente, com a extinção da execução face a si, ou, subsidiariamente, com o determinar da anulação do despacho de reversão.
Nestes termos e nos melhores de Direito deverá o presente recurso ser merecedor de provimento e, em consequência, ser revogada a Douta Sentença que assim não entendeu e:
a) Ser declarada extinta a execução face ao aqui Recorrente;
b) Ou, subsidiariamente, anulado o despacho de reversão,
Tudo o mais com as consequências legais daí decorrentes.»
1.3. A Recorrida não apresentou contra-alegações.
1.4. O DMMP junto deste TCAN teve vista dos autos e emitiu parecer com o seguinte teor:
(…)
A Oposição tinha sido apresentada em 29 de Janeiro de 2014 pelo oponente no âmbito dos processos de execução fiscal n.º ...60 e apensos, que tinham sido instaurados contra a sociedade “[SCom01...] Lda” por dívidas relativas ao IRC do exercício de 2005 e Coimas de 2006 e 2007 no valor global de 7.338,46 €.
Os processos de execução fiscal, devido à insuficiência de bens da executada originária, prosseguiram para reversão contra o oponente, que foi citado como executado por reversão em 17 de Dezembro de 2013 por se verificarem os pressupostos da sua responsabilidade subsidiária nos termos dos artigos 23.º n.º 1 a 3, 24.º n.º 1 b) da LGT e 153.º n.º 1 e 2 b) do CPPT.
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Foram fundamentos para a Oposição:
- Da falta de fundamentação do despacho de reversão, por o despacho de reversão se compadecer com um mero indício de insuficiência de bens;
- Da não verificação dos pressupostos da reversão, por a sociedade devedora originária possuir bens penhoráveis, quer viaturas, quer direitos de crédito;
- Da impossibilidade de reversão em matéria de coimas, por inadmissibilidade da sua cobrança em processo de execução fiscal;
- Da ilegitimidade que respeita à reversão por coimas, por a mesma ter tido por fundamento o artigo 24.º da Lei Geral Tributária;
- Da preterição de formalidades essenciais, por terem sido omitidas as diligências de prova requeridas em sede de direito de audição.
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O ora oponente em sede de alegações apresentadas ao abrigo do disposto no artigo 120.º do CPPT (aplicável ex vi do n.º 1 do artigo 211.º, do mesmo diploma legal), expôs, nos artigos 8.º e 9.º, 19.º e 20.º daquele articulado, que “a artigos 2.º e 3.º da sua oposição (…) impugnou a factualidade vertida no despacho de reversão e essa factualidade era a de que o Oponente havia exercido a gerência no período em causa”, pelo que tendo negado “o efetivo exercício da gerência na originária devedora, perante tal negação incumbia à Fazenda Pública fazer prova daquele exercício”, o que, no seu entender, não fez.
Todavia, o Tribunal entendeu que “perscrutada a petição inicial, e contrariamente ao por si pretendido, não se descortina qualquer alegação do Oponente referente ao não exercício da gerência de facto da sociedade devedora originária, tal como também não se avista que o mesmo tenha suscitado a falta de fundamentação do despacho de reversão, no que respeita à gerência de facto.
Acresce que o Oponente dizer que “impugnou a factualidade vertida no despacho de reversão” não pode, no nosso entendimento, corresponder à alegação de que tal despacho padece de um qualquer vício ou à invocação de que o Oponente é parte ilegítima no processo executivo, não sendo a invocação de novos fundamentos do pedido, em sede de alegações finais, em regra, admissível.
Neste sentido, ensina Jorge Lopes de Sousa, em anotação ao artigo 120.º do CPPT, aplicável ao presente meio processual em virtude da remissão efetuada pelo n.º 1 do artigo 211.º do CPPT, que “[a] indicação do pedido ou pedidos e dos factos em que se fundamentam, bem como a indicação dos vícios que o impugnante imputa ao acto impugnado deve ser feita na petição, não podendo, posteriormente, em regra, formular-se novos pedidos ou invocados novos factos ou imputados outros vícios, designadamente nas alegações previstas no art. 120º do CPPT. Este entendimento, que tem vindo a ser adoptado quase generalizadamente pelo STA, baseia-se no princípio da estabilidade da instância (art. 268.º do CPC) e no ónus imposto ao impugnante de expor na petição de impugnação os factos e as razões de direito que fundamentam o pedido (n.º 1 deste art. 108.º do CPPT). Por outro lado, os vícios geradores de mera anulabilidade, só podem ser arguidos no prazo previsto na lei (art. 136.º, n.º 2, do CPA), pelo que se não forem imputados ao acto nesse prazo, o interessado perderá o direito de os arguir. Assim, só em casos excepcionais, quando se esteja perante questões de conhecimento oficioso ou quando factos subjectivamente supervenientes para o impugnante lhe proporcionem a tomada de conhecimento de vícios de que não podia ter conhecimento no momento da apresentação da petição, será permitido ao impugnante invocar novos factos ou imputar novos vícios ao acto impugnado, o que está em sintonia com o preceituado nos art. 86.º e 91.º, n.º 5, do CPTA (e, para os processos anteriores a este diploma, no art. 506º do CPC), sobre a admissibilidade de articulados supervenientes, que deve ser subsidiariamente aplicável, com adaptações, ao processo de impugnação judicial, por força do disposto na alínea e) do art. 2º do CPPT.” (cf. Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, Volume II, 6.ª Edição, Áreas Editora, 2011, pág. 209).
Pelo exposto, afigura-se-nos que, ao não se tratar de um vício de conhecimento ou produção supervenientes ou sequer de conhecimento oficioso, a questão da alegação/prova do exercício da gerência de facto pelo Oponente no despacho de reversão não foi, pelo mesmo, colocada em crise oportunamente, não podendo ser a mesma invocada em sede de alegações finais (vd., ainda neste sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, datado de 2 de fevereiro de 2017, proferido com referência ao processo n.º 00059/13.0BEPNF, disponível em www.dgsi.pt).
Razão pela qual o Tribunal não conhecerá de tal fundamento/vício…”
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A Oposição procedeu quanto às dívidas relativas a coimas.
Já quanto aos pressupostos da reversão e à fundamentação do despacho de reversão não foram atendidos tais vícios como resulta do teor de páginas 25 a 31 da sentença recorrida.
O mesmo sucedeu em relação ao vício de preterição de formalidade essencial relativa à “circunstância de a Administração Tributária não se ter pronunciado sobre o as diligências de prova requeridas pelo Oponente, aquando o exercício do direito de audição, é formalidade (essencial) que se degrada em não essencial, não sendo, por isso, invalidante da decisão final de reversão.
Razão pela qual se entende ser de improceder também este vício invocado pelo Oponente…”
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O oponente motivou o seu recurso e apresentou conclusões.
Alega que:
- impugnou o despacho de reversão na parte do exercício efectivo de gerência da executada
- a administração tributária não demonstrou o exercício efectivo da gerência, prova que lhe incumbia fazer
- o oponente negou o exercício da gerência efectiva
- a sentença recorrida é nula por violação dos artigos 125.º n.º 1 do CPPT e 615.º d) do CPC porque não tomou conhecimento da questão do exercício efectivo da gerência
- a sentença não fixou um único acto de gerência praticado por si
- a AT não fez diligências necessárias e suficientes para averiguar da existência de bens da executada originária antes da reversão, mas veio a fazê-lo depois da apresentação da Oposição
- não se verificam os pressupostos da reversão pois a executada originária tinha bens suficientes para pagamento da quantia exquenda
- não se verifica no caso o instituto de aproveitamento do acto
- a sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que julgue procedente a Oposição, anule o despacho de reversão e declare extinto o processo de execução fiscal
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Face ao teor do art.º 123.º n.º 2 do CPPT, o Juiz discriminará a matéria de facto provada da não provada fundamentando as suas decisões.
Nos termos do art.º 125.º n.º 1 constituem causas de nulidade da sentença a não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, a oposição dos fundamentos com a decisão, a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva conhecer ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer.
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O art.º 607.º n.º 5 do CPC, consagra o princípio da livre apreciação das provas dispondo que o tribunal aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
Todavia, a actividade dos Juízes como julgadores não pode ser a de meros espectadores / receptores de depoimentos.
A sua actividade judicatória há-de ter um sentido crítico. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas se pronunciem sobre as questões num determinado sentido para que o Juiz necessariamente aceite esse sentido ou versão.
«O Juiz da instância devido à oralidade, imediação e contraditório, está numa situação de privilégio para apreender as emoções, a sinceridade, a isenção, as contradições, as solidariedades e as cumplicidades que escapam no recurso, onde domina o papel, de modo a proferir uma boa decisão de facto...
Livre apreciação da prova não se confunde de modo algum com apreciação arbitrária da prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.» (Ac. do TRP, processo 7184/04)
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Nos termos do art.º 22.º n.º 2 da LGT, a responsabilidade tributária recai sobre os sujeitos passivos originários e pode abranger, solidária ou subsidiariamente, outras pessoas.
As pessoas solidária ou subsidiariamente responsáveis poderão reclamar ou impugnar a dívida cuja responsabilidade lhe for atribuída nos mesmos termos do devedor principal devendo, para o efeito, a notificação ou a citação conter os elementos essenciais da sua liquidação, incluindo a fundamentação nos termos legais - Art.º 22.º n.º 4 da LGT
A responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal - art.º 23.º n 1 da LGT
Nos termos do n.º 2 deste preceito legal, a reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo de benefício da excussão.
Nos termos do art.º 24.º da mesma Lei, os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a)- pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação
b)- pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do cargo quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
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Nos termos legais que foram citados, incumbe à Fazenda Pública demonstrar que a oponente tinha exercido a gerência efectiva da executada originária.
«É ónus da FP a prova da gerência efectiva e nominal pois a lei – art.º 24.º da LGT - só prevê a presunção a favor da Fazenda da culpa do oponente pela insuficiência do património societário.
Não cabe, assim, à oponente a prova do não exercício da gerência efectiva.
Tendo a FP alicerçado a gerência efectiva apenas como facto normal decorrente da gerência nominal, não indicando qualquer outro indício de onde o efectivo exercício da gerência se possa inferir, não pode a oponente, que afirma não ter exercido a gerência, ser obrigada a demonstrar esse não exercício, pois, sobre ele não impende esse ónus, nem a FP tem a seu favor presunção legal que a escuse de provar tal facto, nem suporte fáctico de onde se possa inferir qualquer presunção judicial de efectivo exercício da gerência » ( Ac. do TCAN de 21/1/2010, processo 00139/07.1BEBRG )
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Esse exercício de funções de gerência dos administradores, directores e gerentes, ainda que somente de facto, tem vindo a ser entendido pela jurisprudência como uma «gerência efectiva, de facto, traduzida na prática de actos de administração ou disposição em nome e no interesse da sociedade» (Ac. do TCA de 25/5/2004, processo 00072/04).
A responsabilidade subsidiária depende assim, antes de mais, «do efectivo exercício de funções da gerência ou administração, ainda que somente de facto…(Ac. do TCAS de 29/5/2007, processo 1462/06 )
«Da nomeação para gerente (gerente de direito) de uma sociedade resulta uma presunção natural ou judicial baseada na experiência comum de que o mesmo exercerá as correspondentes funções, por ser natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade.
Para ilidir tal presunção, simples ou natural, não é necessário fazer prova contrária ao facto presumido, bastando, por qualquer meio de prova,
abalar a convicção a que ela conduz…» (Ac. do TCAS de 11/7/2007, processo 01735/07)
«Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência» (Acórdãos do STA de 28/2/2007, processo 01132/06 e 11/4/2007, processo 040/07)
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Ora, a sentença recorrida enumerou os factos provados e tal apreciação que foi feita, com base na livre apreciação da prova, é em nosso entender insuficiente para a decisão de improcedência da Oposição que foi tomada.
A prova do exercício efectivo da gerência da executada deve ser efectuada em relação à data de pagamento das dívidas tributárias de IRC do exercício de 2005, que no caso ocorreu até 25 de Julho de 2007.
Provou-se apenas que:
A sociedade foi constituída por quatro sócios e todos eles foram nomeados como gerentes.
Todavia, a sociedade obrigava-se com a assinatura de dois dos seus gerentes.
A sentença recorrida apenas no facto provado n.º 4 imputa a um dos sócios, «CC», actos efectivos de gerência.
Não foram elencados quaisquer actos de gerência efectiva do oponente nem de qualquer dos outros dois sócios gerentes no período de pagamento da dívida tributária.
Do registo de constituição da executada originária apenas se pode concluir pela gerência nominal e não pela gerência efectiva.
Assim, que confessou o oponente senão a gerência nominal?
Ora não ficou demonstrado o exercício da gerência de facto da sociedade devedora originária por parte do oponente à data do termo do prazo legal de pagamento das dívidas em causa.
Como vimos, incumbia à Fazenda Pública alegar e demonstrar tal realidade.
Efectivamente, do despacho de reversão (nem das informações anteriores e subjacentes ao mesmo) não consta a imputação de qualquer facto ao oponente denunciador do exercício da gerência de facto, sendo certo que a gerência nominal não corresponde à gerência de facto.
Atento o exposto, não pode o oponente ser responsabilizado, a título subsidiário, pelo pagamento daquelas dívidas ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, sendo, por isso, nessa parte, parte ilegítima para a execução fiscal.
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Não foram elencados os actos de gerência efectiva que o oponente exerceu na data de pagamento das dívidas até 25 de Julho de 2007.
Não existe qualquer evidência que o oponente tenha alguma vez realizado actos de gestão que tenham obrigado a executada originária nesse período.
É preciso que o gerente use os seus poderes e seja um órgão actuante que vincule a sociedade.
A Fazenda Pública, exequente e ora recorrida, também não identificou os actos de gestão concreta exercidos pelo oponente naquele período.
Assim, a prova que foi produzida é por si só insuficiente para demonstrar que o oponente exerceu a gerência efectiva da executada originária naquele período.
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Apela-se aqui a alguma jurisprudência segundo a qual “não é necessário que do despacho de reversão constem os factos concretamente identificados nos quais a AT fundamentou a sua convicção relativa ao efectivo exercício de funções…pelo menos na contestação terá de indicar tais factos…por forma a cumprir o ónus que a lei lhe comete…
Se a prova da gerência efectiva resulta apenas da confissão do oponente na p. i. tal confissão teria de ser ponderada e aceite em relação a todos os elementos descritos pelo oponente… (Ac. do TCAN de 26/10/2017, processo n.º 02833/11.3BEPRT)
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Nos termos do art.º 662.º n.º 1 do CPC a Relação deve alterar a decisão proferida sobre matéria de facto se os factos tidos como assentes impuserem decisão diversa.
Nos termos do n.º 2 c) da mesma norma legal, a Relação deve ainda, mesmo oficiosamente, anular a decisão proferida na 1.ª instância quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta.
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A decisão da primeira instância proferida sobre matéria de facto, porque não se deu como provado o exercício efectivo da gerência do oponente no período de pagamento da dívida tributária, devia ter levado à procedência da Oposição e não à sua improcedência pelo que a decisão deve ser alterada.
Não se entendendo assim, a decisão deve ser anulada por se reputar deficiente a decisão sobre a matéria de facto ou ser necessário a sua ampliação.
**** ****
Pelo exposto, somos de parecer que o Recurso deve ser declarado procedente.
(…)”
*
Dispensados os vistos legais, nos termos do artigo 657º, nº 4, do CPC, cumpre apreciar e decidir, pois que a tanto nada obsta.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
Uma vez que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do Recorrente, cumpre apreciar e decidir se a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia, bem como se enferma de erros de julgamento e de défice instrutório.
3. FUNDAMENTAÇÃO
3.1. DE FACTO
3.1.1. Factualidade assente em 1ª instância
A decisão recorrida contém, no que agora interessa, a seguinte fundamentação de facto:
«Com interesse para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:
1) Em 11 de novembro de 1994, foi registada a constituição da sociedade por quotas [SCom01...], Lda., com um objeto social de “atividade de cedência temporária de trabalhadores para utilização de terceiros utilizadores, desenvolvendo atividades de seleção, orientação e formação profissional, consultadoria e gestão de recursos humanos” e um capital social de € 5.000,00, distribuído por quatro quotas, cada uma no valor de € 1.250,00, pertencentes a «DD», «CC», «AA» e «EE», sendo todos designados gerentes e obrigando-se a sociedade com a assinatura de dois deles (cf. Inscrição 1 da matrícula comercial da visada sociedade - facto levado a registo pela Ap. 08/19941111 – junta a fls. 7 e 8 do processo de execução fiscal – doravante PEF – n.º ...60 em apenso);
2) Em 7 de março de 2001, 14 de maio de 2001, 18 de maio de 2001 e 9 de novembro 2001, a sociedade [SCom01...], Lda., melhor identificada no ponto precedente, era portadora de seis letras de câmbio, sacadas sobre a sociedade [SCom03...], Lda., pessoa coletiva n.º ...71 e aceites pela mesma (cf. cópia das letras de câmbio juntas como documento n.º 3 à petição inicial a fls. 68 a 71 do processo físico);
3) Em 17 de maio de 2003 e 17 de junho de 2003, a sociedade [SCom01...], Lda., melhor identificada no ponto 1), era portadora de três letras de câmbio, sacadas sobre a sociedade [SCom02...], S.A., pessoa coletiva n.º ...31, e aceites pela mesma (cf. cópia das letras de câmbio juntas como documento n.º 1 à petição inicial a fls. 33 do processo físico e cópia de sentença junta como documento n.º 2 à petição inicial a fls. 35 a 63 do mesmo suporte);
4) Em 6 de maio de 2004, «CC», melhor identificado no ponto 1), e na qualidade de gerente da [SCom01...], Lda., assinou cinco autos de penhora, ordenada no âmbito do processo de execução fiscal n.º ...86, de veículos automóveis propriedade desta (cf. autos de penhora a fls. 1 a 5 do documento n.º 1 junto à contestação a fls. 117 a 121 do processo físico);
5) Por requerimento rececionado, em 23 de março de 2005, no Serviço de Finanças ..., a sociedade devedora originária, melhor identificada no ponto 1), requereu a “isenção de reforço de prestação de garantia”, invocando que a prestação de garantia causaria “um prejuízo irreparável na sua atividade”, em virtude de ter sido notificada da existência do processo de execução fiscal n.º ...86 “que se encontra impugnado, de que aguarda a respectiva sentença e sobre o qual foi apresentada garantia de pagamento através da penhora de viaturas. Tendo os serviços considerado o valor das referidas viaturas como insuficiente”, isenção que veio a ser deferida por despacho do Chefe do Serviço de Finanças de 31 de março de 2015 (cf. requerimento e despacho a fls. 6 e 7 do documento n.º 1 junto à contestação a fls. 122 do processo físico);
6) Por requerimento rececionado, em 12 de setembro de 2005, no Serviço de Finanças ..., a sociedade [SCom01...], Lda., melhor identificada no ponto 1), requereu a aceitação “[d]os créditos dos nossos clientes, cuja cobrança coerciva (ações declarativas) se encontra a decorrer em Tribunal, [SCom03...], Lda. (…) no valor de €27.633,33 (…) [SCom04...], Lda. (…) no valor de 2.706,02€; e [SCom02...], S.A. (…) no valor de €34.343,82 (…) como forma de pagamento por conta da dívida existente” (cf. requerimento a fls. 15 do documento n.º 1 junto à contestação a fls. 131 do processo físico);
7) (…)
8) Em 9 de agosto de 2007, foi instaurado, pelo Serviço de Finanças ..., contra a [SCom01...], Lda. o processo de execução fiscal n.º ...82, para cobrança coerciva de dívidas de IRS, referente aos períodos de 2003, 2004 e 2005, no montante global de € 2.953,08 (dois mil, novecentos e cinquenta e três euros e oito cêntimos), tendo por base as certidões de dívida n.ºs ...44, ...45 e ...46, emitidas em 9 de agosto de 2007 (cf. autuação e certidão de dívida a fls. 1 e 2 do PEF n.º ...82 em apenso);
9) Em 17 de agosto de 2007, foi instaurado, pelo Serviço de Finanças ..., contra a [SCom01...], Lda. o processo de execução fiscal n.º ...33, para cobrança coerciva de dívidas de IRC, referente ao período de 2005, no montante de € 5.375,89 (cinco mil, trezentos e setenta e cinco euros e oitenta e nove cêntimos), tendo por base a certidão de dívida n.º ...78, emitida em 15 de agosto de 2007 (cf. autuação e certidão de dívida a fls. 1 e 2 do PEF n.º ...33 em apenso);
10) (…)
11) (…)
12) Em 29 de janeiro de 2008, os processos de execução fiscal referidos nos pontos 7) a 11), foram apensados ao processo de execução fiscal n.º ...60, melhor identificado no ponto 7) do Probatório (cf. Prints da tramitação eletrónica dos processos de execução fiscal a fls. 3 e 4 dos respetivos processos em apenso; informação do OEF de 21.2.2014 elaborada no seguimento da apresentação da presente Oposição a fls. 95 e 96 do processo físico);
13) Em 4 de junho de 2008, foi rececionado na sede da sociedade [SCom01...], Lda. ofício de citação pessoal no âmbito do processo de execução fiscal n.º ...60 e apensos, melhor identificados nos pontos 7) a 11) do Probatório (cf. Prints da tramitação eletrónica dos processos de execução fiscal a fls. 3 e 4 dos respetivos processos em apenso; informação do OEF de 21.2.2014 elaborada no seguimento da apresentação da presente Oposição a fls. 95 e 96 do processo físico);
14) Em 31 de julho de 2010, foi proferida sentença no processo n.º .....3/...5TBFIG que correu termos no ... Juízo do Tribunal Judicial da ..., condenando a sociedade [SCom02...], S.A. a pagar à ora sociedade devedora originária [SCom01...], Lda., a quantia de € 15.122,07, acrescida de juros (cf. cópia da sentença junta como documento n.º 2 à petição inicial a fls. 35 a 63 do processo físico);
15) Em 15 de junho de 2011, o Serviço de Finanças ... proferiu projeto de decisão de reversão, além do mais, contra a ora Oponente, no processo de execução fiscal n.º ...60 e apensos, melhor identificados nos pontos 7) a 11) do Probatório, do qual se destaca o seguinte (cf. despacho, a fls. 13 e 14 do PEF n.º ...60 em apenso):
“(…) DESPACHO
Face às diligências de fls. 5 a 9 determino a preparação da reversão da(s) execução(ões) contra «AA», contribuinte n.º ...40, morador na R. ... 12 – BLOCO ... – ... – ... – ... ..., na qualidade de responsável subsidiário pela dívida abaixo discriminada. (…)
OBJETO DA REVERSÃO
Os administradores, diretores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entidades fiscalmente equiparadas por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento / entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo (art.º 24.º n.º 1 b) LGT).
Situação líquida da empresa constante da declaração IES (Informação Empresarial Simplificada) é negativa, dai resultando indícios de fundada suficiência de bens penhoráveis.
IDENTIFICAÇÃO DA DÍVIDA EM COBRANÇA COERCIVA
N.º PROCESSO PRINCIPAL: ...60
TOTAL DA QUANTIA EXEQUENDA: 12.262,12 EUR
TOTAL DE ACRESCIDOS: 0,00 EUR TOTAL: 12.262,12 EUR (…)”.
16) De entre as diligências referidas no projeto de reversão, melhor identificado no ponto precedente, resulta uma informação do Serviço de Finanças ..., datada também de 15 de junho de 2011, de cujo teor se destaca o seguinte (cf. informação junta a fls. 5 e 6 do PEF n.º ...60 em apenso):
“(…) INFORMAÇÃO
O presente projeto de reversão levado a efeito contra o(s) gerente(s) da firma acima identificada, insere-se no âmbito do projeto «Reversão Imediata», por se tratar de executada que se encontra simultaneamente nas situações referidas no «email» datado de 2011.06.03, da Direção de ..., nomeadamente, nos seus itens i) – dívidas fiscais e iii) – situação líquida negativa por consulta a IES.
1 – IDENTIFICAÇÃO DA EXECUTADA
A sociedade supra identificada é uma sociedade por quotas, com sede em LARGO ..., ..., ... ..., cuja atividade foi iniciada em 1995-01-01, enquadrada no Regime Normal Trimestral de IVA e no Regime Geral em IRC.
2 – DÍVIDA EXECUTIVA
A dívida executiva é constituída pelo(s) processo(s)e montante(s) melhor descriminado(s) no quadro se segue:
| Nº Processo | Data Instauração | Proveniência | Data Lim
Pag
Voluntário | Quantia Exequenda | Juros de
Mora | Custas | Valor Total em Dívida |
| ...60 | 16-07-2006 | COIMA | 09-06-2006 | 1.970,58 | 25,92 | 20,04 | 2.016,54 |
| ...82 | 09-08-2007 | IRS – JUROS COMPENSATÓRIOS | 18-07-2007 | 2.953,08 | 993,03 | 22,52 | 3.968,63 |
| ...33 | 17-08-2007 | IRC | 25-07-2007 | 5.375,89 | 1.721,69 | 38,29 | 7.135,87 |
| ...70 | 18-11-2007 | COIMA | 16-10-2007 | 252,4 | 19,98 | 3,74 | 276,12 |
| ...70 | 18-11-2007 | COIMA | 07-11-2007 | 1.710,17 | 19,5 | 14,43 | 1.744,10 |
| TOTAL | 12.262,12 | 2.780,12 | 99,02 | 15.141,26 |
3 – BENS MÓVEIS, IMÓVEIS E RENDIMENTOS
Da consulta da informação contabilística espelhada na declaração anual IES, verifica-se que a sociedade apresenta uma situação líquida negativa, daí resultando indícios de fundada insuficiência de bens penhoráveis.
4 – RESPONSÁVEIS SUBSIDIÁRIOS
Resulta da certidão da matrícula da sociedade que se encontra junta aos autos, que foi(ram) gerente(s) da sociedade:
- «DD», NIF ...27, residente em RUA ... ..., ... ..., desde a sua constituição até à actualidade;
- «CC», NIF ...75, residente em RUA ... – ..., ... ..., desde a sua constituição até à atualidade;
- «AA», contribuinte n.º ...40, residente em RUA ... – ..., ... ..., desde a sua constituição até à actualidade;
- «EE», NIF ...11, residente em RUA ..., ... ..., desde a sua constituição até à actualidade.
Pelo exposto são responsáveis subsidiários:
a) - «DD», NIF ...27, «CC», NIF ...75, «AA», contribuinte n.º ...40, e «EE», NIF ...11, pelo exercício da administração de direito e de facto da sociedade executada, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da Lei Geral Tributaria (LGT) pela totalidade das dívidas, no valor de € 12.262,12.
5 – CONCLUSÕES
A dívida executiva é relativa às liquidações melhor identificadas no quadro que imediatamente antecede.
Assim, é de me parecer reverter a dívida contra os administradores identificados, nos referidos montantes, nos termos do artigo 23.º da Lei Geral Tributária.”
17) Por ofício da mesma data, intitulado “Notificação Audição-prévia (reversão)”, foi o ora Oponente notificado para, querendo, exercer o direito de audição prévia, nos termos do projeto de decisão de reversão melhor identificado no ponto precedente (cf. ofício n.º ...19 junto a fls. 15 do PEF n.º ...60 em apenso);
18) Por requerimento rececionado, no Serviço de Finanças ..., em 18 de julho de 2011, o ora Oponente exerceu o seu direito de audição prévia, requerendo, a final, a extinção do procedimento contra si instaurado e a realização das seguintes diligências de prova (cf. requerimento de fls. 163 a 193 do PEF n.º ...60 em apenso):
“(…) Prova:
a) Requer-se que seja notificado o Dr. «BB», Administrador de Insolvência da Massa Insolvente de [SCom02...], S.A., com escritório em (…), para vir ao procedimento informar qual o valor dos créditos que a [SCom01...] dispunha sobre a insolvente e em que termos se encontram a ser pagos.
b) Requer-se que sejam notificados o Banco 1... da ... e o Banco 2... da ... para vir informar ao procedimento quais os saldos existentes nas contas bancarias da [SCom01...] e a sua evolução nos últimos 3 anos;
c) Requer-se que seja notificado o Banco 1... da ... para vir ao procedimento confirmar a transferência de € 15,000,00 efetuada para a conta do requerente n.º ...80, data da realização da mesma e a entidade que ordenou que se efetuasse tal transferência.”
19) Por despacho de 24 de janeiro de 2012, foi solicitada ao Banco 1..., S.A. a penhora de “outros valores e rendimentos – conta bancária” da [SCom01...], Lda., no montante de € 1.784,34, tendo sido respondido, por tal entidade bancária, em 8 de fevereiro de 2012, “é cliente/trabalhador, mas saldo impenhorável” (cf. Print do Sistema Informático de Penhoras Eletrónicas da ATA junto como documento n.º 2 à contestação a fls. 132 do processo físico);
20) Por despacho de 13 de agosto de 2012, o Chefe do Serviço de Finanças ... determinou “a remoção da suspensão do processo” de execução fiscal n.º ...86, melhor aludida no ponto 5), e em consequência, a prossecução daquela “execução com a venda das viaturas penhoradas”, venda essa que ocorreu em setembro e outubro de 2012, pelo valor global de € 5.123,58 (mais IVA) (cf. despacho e autos de adjudicação a fls. 8 a 14 do documento n.º 1 junto à contestação a fls. 124 a 130 do processo físico);
21) Em 19 de novembro de 2013, o processo de execução fiscal n.º ...82, melhor identificado no ponto 8), foi extinto por anulação da dívida exequenda (cf. autuação e Print de Tramitação do Processo a fls. 1, 3 e 4 do PEF n.º ...82 em apenso; informação do OEF de 21.2.2014 elaborada no seguimento da apresentação da presente Oposição a fls. 95 e 96 do processo físico);
22) Em dezembro de 2013, o balanço analítico da sociedade devedora originária tinha contabilizado, nas subcontas da conta “21.7 – clientes de cobrança duvidosa”, créditos sobre, designadamente, as sociedades [SCom03...], Lda. e [SCom02...], S.A., melhor identificadas nos pontos 2) e 3) (cf. balancete analítico junto a fls. 140 do processo físico);
23) (…)
24) Em 5 de dezembro de 2013, foi elaborada, pelo Serviço de Finanças ..., informação, de cujo teor se destaca (cf. informação de fls. 194 a 201 do PEF n.º ...60 em apenso):
“(…) Todos os revertidos vieram exercer o seu direito de audição prévia, tendo «DD» e «CC», supra identificados, apresentado exposição de igual teor.
Assim, tendo em conta a prescrição (PEF ...60) e anulações de dívida exequenda (PEF ...82) entretanto ocorridas, e expurgando o essencial que cabe apreciar nesta fase processual, cumpre-me informar:
Fundamentação
De facto:
Em sede factual, vem apurado que:
1) A sociedade possui a sua sede fiscal em Largo ..., ..., ... ....
2) Iniciou a atividade para efeitos fiscais em 01-01-1995, tendo como objeto social a "atividade de cedência temporária de trabalhadores para utilização de terceiros utilizadores, desenvolvendo atividades de seleção, orientação e formação profissional, consultadoria e gestão de recursos humanos" - CAE 78200Rev.3.
3) Os documentos da matrícula encontram-se depositados na Conservatória do Registo Comercial ..., sob o n.º ...72, anterior n.º 1765/1994-11-11,
4) A sociedade não se encontra cessada nem com encerramento de liquidação, tendo os seguintes enquadramentos em vigor:
a) Regime normal trimestral, em sede de IVA, e
b) Regime geral de tributação, em sede de IRC.
5) As dívidas agora em reversão dizem respeito a liquidação de IRC do ano de 2005 (declaração de rendimentos Mod. 22 entregue pelo contribuinte em 2007, e Coimas AT, do ano 2007.
6) Foram oferecidos à penhora os seguintes créditos, detidos pela original devedora sobre terceiros, cuja ação declarativa para cobrança coerciva em Tribunal já tinha sido promovida pela requerente, "como forma de pagamento por conta da divida existente" (sic):
a) Por requerimento entregue neste Serviço de Finanças, em 12-09-2005, com penhoras manuais,
i) Valor € 27.633,33, devedora [SCom03...] LDA, NIPC ...71, cessada em sede de IVA e IRC, em 13-11-2003, Processo de Falência n.º ....7/2..., do ... Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, encerrado por decisão transitada em julgado em 26-04-2004, por "impossibilidade de cumprir pontualmente as suas obrigações".
ii) Valor € 2.706,02, devedora [SCom04...] LDA, NIPC ...60, cessada em sede de IVA em 31-12-2001, e em sede de IRC em 31-12-2006, processo de dissolução e liquidação com decisão transitada em julgado em 31-07-2008, "não tendo resultado do processo, nem sido comunicada à Conservatória, a existência de ativo e passivo a liquidar".
iii) Valor € 34.343,82, devedora [SCom02...] SA, NIPC ...33, cessada em sede de IVA em 28-02-2011, aberto processo de ação especial de recuperação de empresa em 29-01-2004 - Processo n.º ...3, ..., cuja petição inicial entrou no ... Juízo do Tribunal da Figueira da Foz em 31-03-2003, com encerramento em 16-09-2004 - registado apenas em 10-05-2006, sentença de declaração de insolvência proferida em 14-12-2009 - Processo n.º ...5/...8TBFIG-K, do ... Juízo do Tribunal Judicial da Figueira da Foz, com verificação ulterior créditos/outros direitos (CIRE), por edital publicado em 24-01-2013. As dificuldades financeiras desta empresa já eram conhecidas, com encerramento em junho de 2003, tendo inclusive sido motivo de atenção por parte da comunicação social de âmbito nacional (vide notícia publicada no JN em 19-06-2004).
b) Por requerimento entregue posteriormente em 19-03-2010, além da menção aos créditos anteriores, foi ainda acrescentado o seguinte, tendo o Chefe de Finanças proferido despacho de indeferimento por considerar o pedido inexequível,
i) Valor € 19.006,02, devedora [SCom05...] LDA, NIPC ...56, cessada em sede de IVA e IRC em 10-08-2011, sentença de declaração de insolvência proferida em 05-01-2010 - Processo n.º ...2/...0TBFIG., do ... Juízo do tribunal Judicial da Figueira da Foz, encerrado em 13-10-2010, decisão transitada em julgado em 19-11-2010, por "manifesta insuficiência da massa insolvente para satisfazer as custas do processo e restantes dívidas da massa insolvente".
7) Apenas a notificação de penhora à empresa [SCom02...] SA não veio devolvida, com reconhecimento da dívida em 31-10-2005, cujo pagamento ficou condicionado ao cumprimento da proposta de viabilização de 18-06-2004, cuja deliberação transitou em julgado em 22-07-2004.
8) Face aos elementos constantes dos autos e pelas diligências efetuadas, constata-se a insuficiência de património da devedora originária (art.º 23/2 e 3 da LGT), que permita satisfazer o pagamento das dividas exigida/s no/s processo/s discriminado/s em anexo.
9) Por consulta ao teor da referida matrícula, ao suporte documental junto dos autos, o/s gerente/s acima identificado/s é/são responsável/is no/s período/s referente/s à/s dívida/s exigida/s no/s processo/s identificado/s em anexo, no qual se encontra/m discriminada/s as dívidas por processo, proveniência, titulo executivo, documento de origem, período de tributação a que respeitam, prazo legal de pagamento ou entrega, natureza dos tributos e respetivo valor, e que faz parte integrante deste despacho.
10) A dívida exequenda nos presentes autos ascende ao valor global de € 7.338,46 (sete mil e trezentos e trinta e oito euros e quarenta e seis cêntimos).
A informação antes referida fundamenta-se em:
a) Certidão da matrícula da Conservatória do Registo Comercial ...;
b) Consulta ao suporte documental junto aos autos, e
c) Informações/averiguações recolhidas através da consulta aos meios disponíveis neste Serviço de Finanças.
De Direito
1) Nos termos do art.º 4.º do DL. n.º 433/99, de 26/10, a todos os procedimentos iniciados e processos instaurados a partir de 01-01-2000 são aplicadas as disposições do CPPT, com exceção do disposto no CPT relativamente às infrações fiscais não aduaneiras (art.ºs 2.º e 3.º do mesmo diploma legal).
2) A partir de 05-07-2001, nos termos do art.º 12° da Lei 15/2001, de 05/06, cessa por completo a vigência do CPT, passando a aplicar-se o CPPT a todos os procedimentos e processos, mesmo os iniciados anteriormente à data da entrada em vigor do Código.
3) Da conjugação dos art.ºs 148.° e 153.° do CPPT e do art.º 8.° do RGIT, resulta que os "administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração em pessoas coletivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas" respondem subsidiariamente "pelas multas ou coimas aplicadas a infrações por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa coletiva se tornou insuficiente para o seu pagamento". E respondem ainda "pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento".
4) Nos termos do nº 3 do art.º 8.° do RGIT, as pessoas referidas no ponto anterior, são ainda subsidiariamente responsáveis "pelas coimas devidas pela falta ou atraso de quaisquer declarações que devam ser apresentadas no período de exercício de funções, quando não comuniquem, até 30 dias após o termo do prazo de entrega da declaração, à Direcção-Geral dos Impostos as razões que impediram o cumprimento atempado da obrigação e o atraso ou a falta de entrega não lhes seja imputável a qualquer título".
Registo comercial
5) A renúncia à gerência encontra-se sujeita a registo e publicidade obrigatórias - al. c) e m) do art.º 3.º, n.º 1 do art.º 15.º, al. a) do n.º 1 e n.º 2 do art.º 70.º, art.º 71.º, todos do CRC, e art.º 166.º do CSC.
6) Apenas tem eficácia com a inscrição e publicação no registo comercial pelo que, de acordo com as regras registais, apenas com a sua inscrição e publicação no registo comercial, é oponível a terceiros - n.º 1 do art.º 14.º do CRC.
7) O art.º 168.º do CSC consagra o conceito lato de terceiros, abrangendo todo aquele que é estranho ao facto sujeito a registo, não havendo motivos para considerar afastado tal regime para as dívidas tributárias como é entendimento comummente assente.
8) No sentido da invalidade da renúncia constante da escritura em apreço, tal renúncia só seria operante em relação à AT, na sua qualidade de terceiro de boa fé, depois da data do respetivo registo.
9) De acordo com o n.º 1 do art.º 29.º do CRC, para pedir os atos de registo de pessoas coletivas sujeitas a registo "têm legitimidade os próprios ou seus representantes e todas as demais pessoas que neles tenham interesse",
10) Nos termos do n.º 2 do art.º 112.º do CIRC, os responsáveis subsidiários da sociedade estavam obrigados a comunicar a alteração de gerência, no prazo de 15 dias a partir da data do pedido de registo comercial, por declaração verbal, com a presença do seu Técnico Oficial de Contas (TOC), ou pelo modelo em papel, preenchido e assinado, tendo aposta a vinheta do TOC, o que não ocorreu.
Prescrição
11) O n.º 1 do art.º 48.º da LGT, estabelece o prazo de 8 anos para a prescrição, a contar a partir do termo do ano em que se verificou o prazo tributário nos impostos periódicos, e a partir do início do ano civil seguinte à exigibilidade do imposto ou do facto tributário, no IVA e no IRS quando a tributação seja efetuada por retenção na fonte a título definitivo, respetivamente.
12) Com a extração das certidões de dívida nos processos de contraordenação, por não apresentação de recurso judicial no prazo previsto no n.º 1 do art.º 80.º do RGIT, a dívida tornou-se exigível, sendo legal a correspondente execução fiscal.
13) A prescrição do procedimento contraordenacional, que ocorre "logo que sobre a prática do facto sejam decorridos cinco anos" - n.º 1 do art.º 33.º do RGIT, não deve ser confundido com a prescrição da dívida exequenda, quando respeite a coima (cf. al. c) do n.º 2 do art.º 176.º do CPPT), a qual fica coberta pelo trânsito em julgado da respetiva decisão de aplicação da coima.
14) Da conjugação do art.º 33.º do RGIT e do n.º 2 do art.º 30.º-A do RGCO, resulta que a prescrição da coima ocorre sempre que, ressalvado o período de suspensão que eventualmente se tiver verificado, tiver decorrido o prazo normal da prescrição acrescido de metade, ou seja, sempre que tiverem decorrido sete anos e meio sobre a data do trânsito em julgado da decisão de aplicação da coima.
15) Ou seja, o termo inicial para contagem do prazo de prescrição da coima é a data do trânsito em julgado da decisão administrativa/judicial que aplicou a coima, e não a data da sua aplicação, "sendo esta interpretação que se deve ter como a mais acertada e que melhor se coaduna com a unidade do sistema jurídico, atentos os ditames consagrados no art.º 9.º, do CC" (cf. ponto 5 do Acórdão do 2.º Juízo do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 02-10-2012, Processo n.º 05436/12),16) Nos termos do n.º 1 do art.º 30.º-A do RGCO "(…)".
17) Relativamente à inconstitucionalidade da reversão das coimas fiscais, nos termos do n.º 1 do art.º 8.° do RGIT, transcreve-se a parte do ponto 6 do Acórdão n.º 297/2013 (Processo n.º 495/2011), da 1,3 Secção do Tribunal Constitucional, que se pronuncia acerca desse mesmo assunto: "(...) Este Tribunal, sem embargo da divergência jurisprudencial ao nível das pronúncias em Secção, quanto a tal matéria, decidiu em Plenário, designadamente, no Acórdão n.º 437/2011 - « ... não julgar inconstitucional o artigo 8.°, n.º 1. alíneas a) e b), do RGIT, quando interpretado no sentido de que consagra uma responsabilidade pelas coimas que se efetiva pelo mecanismo da reversão da execução fiscal, contra gerentes ou administradores da sociedade devedora ... » (...)".
18) Também o Plenário do Tribunal Constitucional apreciou, no seu Acórdão n.º 389/2013, de 9 de Julho de 2013, a constitucionalidade das normas das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 8.° do RGIT, decidindo «não julgar inconstitucionais as normas das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 8.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, na parte em que se refere à responsabilidade civil subsidiária dos administradores e gerentes por coimas aplicadas a pessoas coletivas em processo de contraordenação», o qual na parte relevante da respetiva fundamentação, pode ler-se o seguinte: «O que o artigo 8.º, n.º 1, alíneas a) e b), do RGIT prevê é uma forma de responsabilidade civil subsidiária dos administradores e gerentes, que resulta do facto culposo que lhes é imputável de terem gerado uma situação de insuficiência patrimonial da empresa, que tenha sido causadora do não pagamento da multa ou da coima que era devida, ou de não terem procedido a esse pagamento quando a Sociedade ou pessoa coletiva foi notificada para esse efeito ainda durante o período de exercício do seu cargo. O que está em causa não é, por conseguinte, a mera transmissão de uma responsabilidade contraordenacional que era originariamente imputável à sociedade ou pessoa coletiva; mas antes a imposição de um dever indemnizatório que deriva do facto ilícito e culposo que é praticado pelo administrador ou gerente, e que constitui causa adequada do dano que resulta, para a Administração Fiscal, da não obtenção da receita em que se traduzia o pagamento da multa ou coima que eram devidas. A simples circunstância de o montante indemnizatório corresponder ao valor da multa ou coima não paga apenas significa que é essa, de acordo com os critérios da responsabilidade civil, a expressão pecuniária do dano que ao lesante cabe reparar, que é necessariamente coincidente com a receita que deixa de ter dado entrada nos cofres da Fazenda Nacional; e de nenhum modo permite concluir que tenha havido a própria transmissão para o administrador ou gerente da responsabilidade contraordenacional. Por outro lado, o facto de a execução fiscal poder prosseguir contra o administrador ou gerente é uma mera consequência processual da existência de uma responsabilidade subsidiária, e não constitui, em si, qualquer indício de que ocorre, no caso, a transmissão para terceiro da sanção aplicada no processo de contraordenação (cf. artigo 160.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário). Acresce que a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes assenta, não no próprio facto típico que é caracterizado como infração contraordenacional, mas num facto autónomo, inteiramente diverso desse, que se traduz num comportamento pessoal determinante da produção de um dano para a Administração Fiscal. É esse facto, de caráter ilícito, imputável ao agente a título culpa, que fundamenta o dever de indemnizar, e que, como tal, origina a responsabilidade civil. Tudo leva, por conseguinte, a considerar que não existe, na previsão da norma do artigo 8.º, n.º 1, alíneas a) e b), do RGIT, um qualquer mecanismo de transmissibilidade da responsabilidade contraordenacional, nem ocorre qualquer violação do disposto no artigo 30.º, n.º 3, da Constituição, mesmo que se pudesse entender - o que não é líquido - que a proibição ar contida se torna aplicável no domínio das contraordenações. […]».
19) A exigibilidade da dívida exequenda relativamente ao responsável subsidiário, encontra-se condicionada ao disposto no n.º 3 do art.º 48.º, cujo teor, relativamente à prescrição da obrigação tributária, determina que "A interrupção da prescrição relativamente ao devedor principal não produz efeitos quanto ao responsável subsidiário se a citação deste, em processo de execução fiscal, for efetuada após o 5.º ano posterior ao da liquidação", i.e., a eficácia dessa interrupção em relação ao responsável subsidiário está subordinada à verificação da condição da citação do responsável subsidiário até ao 5.º ano a contar da liquidação.
20) Dito de outro modo, a citação do devedor principal interrompe a prescrição da obrigação do responsável subsidiário, mas esse efeito cessa caso a reversão se faça após os cinco anos posteriores ao da liquidação, contando-se então o prazo de prescrição desde o início, como que se nunca tivesse sido interrompido, mas sem impedimento de reversão se a mesma se realizar antes de decorrido o prazo de prescrição.
21) No caso de a citação do responsável subsidiário ser posterior ao 5.º ano, se ocorrer até ao final do prazo de prescrição, os efeitos da interrupção que derivam da mesma, produzem-se tanto em relação ao revertido como em relação ao devedor originário, por força do disposto no n.º 2 do art.º 48.º da LGT.
22) O n.º 3 do art.º 48.º apenas torna irrelevante para o responsável subsidiário as causas de interrupção que se verifiquem em relação ao devedor originário (cf. Acórdão n.º 0166/11, de 19-10-2011, da 2.ª Secção do STA).
23) Tanto a citação do devedor originário, como do responsável subsidiário, determinam a interrupção da prescrição, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 49.º da LGT, com a consequente inutilização de todo o período de prescrição anteriormente decorrido (n.º 1 do art.º 326.º do CC).
24) Na tramitação da execução agora em reversão, encontra-se registado um evento interruptivo (n.º 1 do art.º 49.º da LGT): citação pessoal em 04-06-2008.
25) De acordo com os pressupostos legais expostos, e conforme explicitado na tabela infra, as dividas agora em reversão não se encontram prescritas, nem tem aplicação o n.º 3 do art.º 48.º da LGT:
| PEF | Período / Ano a que respeita o imposto/coima | Data de trânsito em julgado da decisão de aplicação da coima | n.º 3 do art.º 48.º da LGT | Data da Prescrição |
| Sem facto interruptivo | Com facto interruptivo |
| ...33 | 2005 | - | Não | 01-01-2014 | 04-06-2016 |
| ...70 | 2007 | 15-11-2007 | Não | 15-05-2015 | - |
| ...56 | 2007 | 07-12-2007 | Não | 07-06-2015 | - |
Conclusão
Não foram apresentados quaisquer outros documentos ou informações que ponham em causa o sentido do projeto de decisão, nem este órgão de execução fiscal obteve quaisquer elementos que ponham em causa o seu sentido e alcance, pelo que se propõe que seja proferido o competente despacho de reversão relativamente aos responsáveis subsidiários «DD», NIF ...27, «EE», NIF ...11, «CC», NIF ...75, e «AA», contribuinte n.º ...40.”.
25) Na mesma data, foi proferido, pelo Chefe do Serviço de Finanças ..., despacho de reversão das dívidas em cobrança coerciva no processo de execução fiscal n.º ...60 e apensos, além do mais, contra a ora Oponente, do qual se destaca o seguinte teor (cf. despacho de reversão a fls. 201-verso e 202 do PEF n.º ...60 em apenso):
“(…) De acordo com as diligências efetuadas e as informações elaboradas nos termos do art.º 236.º do CPPT, e os elementos de prova junto aos autos, verifica-se que a originária devedora não tem bens, valores ou outros ativos penhoráveis, suscetíveis de garantir a divida exequenda e acrescido sendo manifesta a inexistência e insuficiência do património da executada para solver a presente dívida. Considerando o disposto nos artigos 22.º, 23.º e 24.º da LGT, conjugado com o art.º 153.º, n.º 2 e 160.º do CPPT, bem como o disposto no art.º 8.º do Regime Geral das lnfrações Tributárias - RGIT, devem ser chamados à execução os responsáveis subsidiários, «DD», NIF ...27, «EE», NIF ...11, «CC», NIF ...75, e «AA», contribuinte n.º ...40.
1) Considerando o disposto nos artigos 22°, 23.º e 24.º da LGT, conjugado com o art.º 153.°, n.º 2 e 160.º do CPPT, bem como o disposto no art.º 8.° do RGIT, os administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto as funções de administração ou gestão em pessoas coletivas, ou entes fiscal mente equiparadas são subsidiariamente responsáveis em relação à sociedade e solidariamente entre si, pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do cargo, quando não provem que lhes não foi imputável a falta de pagamento.
2) Face os elementos constantes dos autos e de as normas legais antes mencionadas e nos termos do art.º 160.º do CPPT, para efeitos de acionar os mecanismos conducentes à efetivação da responsabilidade subsidiária, procedeu-se à preparação dos presentes autos com vista à sua reversão.
3) Projetado esse sentido de decisão foi, por despacho de 15 de junho de 2011, determinado que se desse cumprimento ao disposto no n.º 4 do artigo 60.º da LGT tendo em vista a observância do n. ° 4 do artigo 23.º do mesmo diploma legal.
Assim se cumpriu.
Notificados os revertidos «DD», NIF ...27, «EE», NIF ...11, «CC», NIF ...75, e «AA», contribuinte n.º ...40, os mesmos vieram exercer o direito de audição.
Face ao exposto, e considerando que o mesmo é responsável subsidiário da firma originária devedora [SCom01...] LDA, NIPC ...92, estando reunidos todos os requisitos para manter a reversão contra «DD», NIF ...27, «EE», NIF ...11, «CC», NIF ...75, e «AA», contribuinte n.º ...40, sendo parte legitima, mantendo-se, portanto, a reversão.
1. Dispõe o art.º 391.º do código das Sociedades Comerciais (CSC), a forma e condições para a "designação" da função de administrador das sociedades. Estabelece ainda o n.º 5 daquela norma que a "aceitação do cargo pela pessoa designada pode ser manifestada expressa ou tacitamente".
2. Cabe ao responsável subsidiário, quando os pressupostos de reversão são os vertidos no n.º 1 do art.º 24. ° da LGT e al. b) do n.º 1 do art.º 8.º do RGIT, como é o caso em apreço, provar que não lhe é imputável a falta de pagamento das dívidas tributárias exigidas nos presentes autos, prova que não apresentou.
3. Pelos elementos carreados para os autos, é de concluir, de acordo com a proposta de decisão e os elementos constantes do processo, que a gerência foi exercida pelos sócios-gerentes: «DD», NIF ...27, «EE», NIF ...11, «CC», NIF ...75, e «AA», contribuinte n.º ...40, desde 11-11-1994 até à atualidade.
4. Por força do disposto nos artigos 22.º, 23.º e 24.º da LGT, conjugado com o n.º 2 do art.º 153.º e 160.º do CPPT, são delimitadas as situações passíveis de enquadrar a responsabilidade subsidiária dos corpos sociais das sociedades, cooperativas e empresas públicas.
Assim,
Constatada a inexistência de bens da originária devedora e tendo como fundamento legal o disposto nos artigos 22.º,23.º e 24.° da LGT, conjugado com o n.º 2 do art.º 153.º e 160.º do CPPT, bem como o disposto no art.º 8.º do RGIT, ORDENO A REVERSÃO DA EXECUÇÃO contra os responsáveis subsidiários, «DD», NIF ...27, «EE», NIF ...11, «CC», NIF ...75, e «AA», contribuinte n.º ...40, pela dívida de € 7.338,46 (sete mil e trezentos e trinta e oito euros e quarenta e seis cêntimos). (…)”.
26) No seguimento do despacho referido no ponto precedente, foi enviado ao ora Oponente ofício, por carta registada com aviso de receção, tendente à sua citação como revertido, o qual foi rececionado em 17 de dezembro de 2013 (cf. ofício n.º ...48 e aviso de receção de fls. 230 e 231 do PEF n.º ...60 em apenso);
27) Em 29 de janeiro de 2014, foi remetida, via email, ao Serviço de Finanças ..., a petição inicial que deu origem aos presentes autos (cf. email junto a fls. 6 do processo físico e petição inicial a fls. 7 a 28 do mesmo suporte).
Mais se provou:
28) Em 12 de fevereiro de 2014, após a entrada em juízo da presente oposição, o processo de execução fiscal n.º ...56, melhor identificado no ponto 11), foi extinto por arquivamento do processo (cf. autuação e Print de Tramitação do Processo consultado em 2014-02-14 a fls. 1 e 3 e 4 do PEF n.º ...56 em apenso; informação do OEF elaborada no seguimento da apresentação da presente Oposição a fls. 95 e 96 do processo físico).
*
3.2. Factos Não Provados
Não existem factos alegados a dar como não provados e a considerar com interesse para a decisão.
*
3.3. Motivação da Matéria de Facto
A decisão da matéria de facto efetuou-se com base no exame dos presentes autos e na análise dos processos executivos em apenso, bem como nos documentos apresentados pelo Oponente, tudo conforme remissão feita a propósito de cada ponto do probatório.».
3.2. DE DIREITO
3.2.1. Da nulidade por omissão de pronúncia
O Recorrente entende que a sentença padece de nulidade por omissão de pronúncia relativamente à questão da falta de prova do seu exercício da gerência.
É incontroverso que a nulidade por omissão de pronúncia está diretamente relacionada com o comando fixado nº 2 do artigo 608º do Código de Processo Civil, segundo o qual «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras», constituindo a sanção ao desrespeito desse preceito legal, razão por que na sentença devem ser conhecidas todas as questões que as partes tenham submetido à apreciação do tribunal, com exceção daquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras.
Por conseguinte, só pode ocorrer omissão de pronúncia quando o juiz não toma posição sobre questão colocada pelas partes, não emite decisão no sentido de não poder dela tomar conhecimento nem indica razões para justificar essa abstenção de conhecimento, e da sentença também não resulta, de forma expressa ou implícita, que esse conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio.
No caso, ficou consignado na sentença recorrida o seguinte:
«Como se mencionou no relatório supra o ora Oponente, em sede de alegações, apresentadas ao abrigo do disposto no artigo 120.º do CPPT (aplicável ex vi do n.º 1 do artigo 211.º, do mesmo diploma legal), expôs, nos artigos 8.º e 9.º, 19.º e 20.º daquele articulado, que “a artigos 2.º e 3.º da sua oposição (…) impugnou a factualidade vertida no despacho de reversão e essa factualidade era a de que o Oponente havia exercido a gerência no período em causa”, pelo que tendo negado “o efetivo exercício da gerência na originária devedora, perante tal negação incumbia à Fazenda Pública fazer prova daquele exercício”, o que, no seu entender, não fez.
Ora, perscrutada a petição inicial, e contrariamente ao por si pretendido, não se descortina qualquer alegação do Oponente referente ao não exercício da gerência de facto da sociedade devedora originária, tal como também não se avista que o mesmo tenha suscitado a falta de fundamentação do despacho de reversão, no que respeita à gerência de facto.
Acresce que o Oponente dizer que “impugnou a factualidade vertida no despacho de reversão” não pode, no nosso entendimento, corresponder à alegação de que tal despacho padece de um qualquer vício ou à invocação de que o Oponente é parte ilegítima no processo executivo, não sendo a invocação de novos fundamentos do pedido, em sede de alegações finais, em regra, admissível.
Neste sentido, ensina Jorge Lopes de Sousa, em anotação ao artigo 120.º do CPPT, aplicável ao presente meio processual em virtude da remissão efetuada pelo n.º 1 do artigo 211.º do CPPT, que “[a] indicação do pedido ou pedidos e dos factos em que se fundamentam, bem como a indicação dos vícios que o impugnante imputa ao acto impugnado deve ser feita na petição, não podendo, posteriormente, em regra, formular-se novos pedidos ou invocados novos factos ou imputados outros vícios, designadamente nas alegações previstas no art. 120º do CPPT. Este entendimento, que tem vindo a ser adoptado quase generalizadamente pelo STA, baseia-se no princípio da estabilidade da instância (art. 268.º do CPC) e no ónus imposto ao impugnante de expor na petição de impugnação os factos e as razões de direito que fundamentam o pedido (n.º 1 deste art. 108.º do CPPT). Por outro lado, os vícios geradores de mera anulabilidade, só podem ser arguidos no prazo previsto na lei (art. 136.º, n.º 2, do CPA), pelo que se não forem imputados ao acto nesse prazo, o interessado perderá o direito de os arguir. Assim, só em casos excepcionais, quando se esteja perante questões de conhecimento oficioso ou quando factos subjectivamente supervenientes para o impugnante lhe proporcionem a tomada de conhecimento de vícios de que não podia ter conhecimento no momento da apresentação da petição, será permitido ao impugnante invocar novos factos ou imputar novos vícios ao acto impugnado, o que está em sintonia com o preceituado nos art. 86.º e 91.º, n.º 5, do CPTA (e, para os processos anteriores a este diploma, no art. 506º do CPC), sobre a admissibilidade de articulados supervenientes, que deve ser subsidiariamente aplicável, com adaptações, ao processo de impugnação judicial, por força do disposto na alínea e) do art. 2º do CPPT.” (cf. Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, Volume II, 6.ª Edição, Áreas Editora, 2011, pág. 209).
Pelo exposto, afigura-se-nos que, ao não se tratar de um vício de conhecimento ou produção supervenientes ou sequer de conhecimento oficioso, a questão da alegação/prova do exercício da gerência de facto pelo Oponente no despacho de reversão não foi, pelo mesmo, colocada em crise oportunamente, não podendo ser a mesma invocada em sede de alegações finais (vd., ainda neste sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, datado de 2 de fevereiro de 2017, proferido com referência ao processo n.º 00059/13.0BEPNF, disponível em www.dgsi.pt).
Razão pela qual o Tribunal não conhecerá de tal fundamento/vício.».
Facilmente se percebe que a Meritíssima Juiz do Tribunal a quo indicou os motivos pelos quais não se iria pronunciar sobre a questão em apreço pelo que, ressalvada a possibilidade de ocorrer erro de julgamento, manifestamente não se verifica a nulidade que vem imputada à sentença.
Improcede, por isso, o recurso nesta parte.
3.2.2. Dos erros de julgamento
3.2.2.1. quanto à gerência de facto
Vejamos, então, se a sentença enferma de erro na parte em que se considerou que a “impugnação da factualidade vertida no despacho de reversão” não corresponde à alegação de que tal despacho enferma de um qualquer vício ou de que o Recorrente é parte ilegítima na execução fiscal.
É no processo de oposição que o revertido deve defender-se da decisão de reversão, contra si, das dívidas exequendas. Esta oposição é, substancialmente, uma contestação da pretensão executiva da AT, cabendo ao oponente invocar, na p.i. respetiva, todos os factos em que sustenta a sua defesa, como o impõe o princípio geral da concentração da defesa, consagrado no artigo 573º do Código de Processo Civil, aqui aplicável ex vi artigo 2º, alínea e), do Código de Processo Civil.
Acresce que, conforme resulta do artigo 571º do Código de Processo Civil, a defesa pode ser por impugnação ou por exceção; no primeiro caso, o oponente contradiz (direta ou indiretamente) os factos articulados na petição ou afirma que esses factos não podem produzir o efeito jurídico pretendido pelo autor; no segundo caso, o oponente alega factos que obstam à apreciação do mérito da pretensão executiva ou determinam a sua improcedência total ou parcial.
Por outro lado, pese embora a impugnação dos “factos articulados pelo autor” não careça de ser especificada, é regra basilar do ónus de impugnação, a de que o réu, ao contestar, “deve tomar posição definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor” – nº 1 do artigo 574º -, a significar que não vale como tal a assunção de uma postura dúbia sobre os factos; e a indefinição que o sistema não consente, tanto pode traduzir-se na pura e simples falta de tomada de posição sobre os factos (ressalvada a hipótese destes não admitirem confissão ou só poderem ser provados por documento escrito) – nº 2 da mesma norma -, como na declaração de que desconhece se os mesmos são reais quando estejam em causa factos pessoais do réu ou de que este deva ter conhecimento - nº 3 do preceito – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.10.2019, processo nº 617/14.6YIPRT.L1.S1, disponível em https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/14971b144f6bd80480258496005945d2?OpenDocument.
No caso que nos ocupa, relativamente ao pressuposto do exercício da gerência, o Recorrente não tomou, na p.i., qualquer posição sobre os factos (ainda que conclusivos) invocados no despacho de reversão, designadamente, não negou o exercício das funções de gerente (na totalidade ou em parte do período em que foi gerente nominal), nem imputou esse exercício a outra pessoa.
Perante esta falta de tomada de posição quanto a este concreto pressuposto da reversão, não podem considerar-se eficazmente impugnados os factos conclusivos que constam do despacho de reversão.
Assim sendo, não pode o Tribunal pronunciar-se sobre o não exercício da gerência pelo Recorrido, por se tratar de questão que não foi oportunamente suscitada na p.i., nem se justificava a produção de prova sobre matéria factual não alegada pelo ora Recorrente.
Improcede, pois, o recurso quanto a este eventual erro de julgamento e quanto ao invocado défice instrutório.
3.2.2.2. quanto à violação do dever de inquisitório
Passamos a apreciar a questão atinente à violação do dever de inquisitório, por falta de realização das diligências requeridas em sede de audiência prévia, tendo em conta a precedência lógica desta questão relativamente à de saber se o OEF demonstrou a fundada insuficiência patrimonial a devedora originária.
Entende o Recorrente que as diligências por si requeridas não eram impertinentes nem dilatórias, «antes sendo muito relevantes atenta a na altura projectada reversão por insuficiência de bens da originária devedora», tanto assim que, na pendência da oposição, o OEF procedeu à notificação do Administrador de Insolvência da [SCom02...] S.A. para prestar as informações que o Recorrente havia requerido em sede de direito de audição. E, mesmo dando de barato que «o oficiar do Banco 1... até teria razão plausível para não ser feita (…) de forma nenhuma existia fundamento que justificasse o não oficiar do Banco 2...».
Sobre esta questão, pronunciou-se o Tribunal a quo nos termos que seguem:
«A este propósito, e de acordo com o n.º 7 do artigo 60.º da LGT, “os elementos novos suscitados na audição dos contribuintes são tidos obrigatoriamente em conta na fundamentação da decisão”, sendo que a apresentação dos ditos elementos novos poderão justificar a realização de novas diligências, a terem lugar, oficiosamente ou a requerimento dos interessados, caso sejam consideradas como proveitosas para o apuramento da matéria factual em que deve assentar a decisão (cf. artigo 58.º, da LGT, e artigo 104.º do CPA, na redação em vigor à data dos factos).
Acresce que, como refere o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 4 de dezembro de 2019, “a obrigatoriedade de ter em conta estes elementos novos, na fundamentação da decisão, traduz-se em eles deverem ser mencionados e apreciados. A falta de apreciação dos elementos factuais ou jurídicos novos invocados pelos interessados constituirá vício de forma, por deficiência de fundamentação, susceptível de levar à anulação da decisão do procedimento” (cf. acórdão proferido com referência ao processo n.º 0299/08.4BECBR, disponível em www.dgsi.pt). Ou seja, a ser procedente o vício agora em análise, o mesmo conduzirá apenas, e em princípio, à anulação do despacho de reversão, por forma a que se repita o ato atendendo ao então alegado em sede de direito de audição.
No caso sub judice, o Oponente, em sede de direito de audição prévia à reversão, invocou a existência de bens na titularidade da devedora originária suficientes para fazer face às dívidas exequendas, requerendo diligências de prova (cf. ponto 18 do Probatório).
Efetivamente, o despacho de reversão não se pronunciou expressamente acerca das diligências de prova requeridas (cf. pontos 24 e 25 do Probatório). Contudo, tal despacho não deixa de se pronunciar, ainda que implicitamente, sobre as mesmas ao relatar que “de acordo com as diligências efetuadas e as informações elaboradas nos termos do art.º 236.º do CPPT, e os elementos de prova junto aos autos, verifica-se que a originária devedora não tem bens, valores ou outros ativos penhoráveis, suscetíveis de garantir a divida exequenda e acrescido sendo manifesta a inexistência e insuficiência do património da executada para solver a presente dívida” (cf. ponto 25 do Probatório).
Tal afirmação, no nosso entender, vale por dizer que, na ótica do Chefe do Serviço de Finanças ..., as diligências de prova requeridas pelo Oponente, face à prova já recolhida, eram insuscetíveis de alterar o sentido da decisão, ou seja, que as mesmas se traduziriam numa diligência complementar desnecessária.
Neste sentido, julga-se que, no caso em apreço, é de aplicar o princípio do aproveitamento do ato administrativo, degradando-se tal formalidade em não essencial e mantendo-se a validade do ato de reversão porquanto, mesmo que a Administração Tributária analisasse as diligências requeridas pelo ora Oponente, sempre produziria um ato com o mesmo conteúdo.
Não se descura que a preterição do direito de audição, por via da aplicação do princípio do aproveitamento do ato administrativo (princípio, atualmente e expressamente, consagrado no n.º 5 do artigo 163.º do Código de Procedimento Administrativo – CPA –, mas já anteriormente à entrada em vigor do «novo» CPA consolidado na doutrina e na jurisprudência), “apenas é admissível quando a intervenção do interessado no procedimento tributário for inequivocamente insusceptível de influenciar a decisão final, o que acontece em geral nos casos em que se esteja perante uma situação legal evidente ou se trate de actividade administrativa vinculada” (cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 24 de outubro de 2012, proferido com referência ao processo n.º 0548/12, disponível em www.dgsi.pt), e que, no caso dos autos, não estamos perante uma atividade administrativa vinculada.
Todavia, da matéria dada como provada e após a análise efetuada supra aquando da (não) verificação dos pressupostos da reversão, quanto à insuficiência de bens da sociedade devedora originária, certifica-se que as diligências de prova requeridas pelo Oponente, em sede de direito de audição, eram inequivocamente insuscetíveis de influir na decisão final, por se estar perante uma situação em que se encontra demonstrada a investigação aprofundada sobre a inexistência de bens no património da devedora originária feita pelo órgão de execução fiscal, designadamente, tentando proceder, sem êxito, à penhora de saldos bancários da sociedade devedora originária – daí que tenha entendido desnecessária solicitar informação ao mesmo banco quando anteriormente já tinha sido comunicado a impenhorabilidade do saldo existente –, procedendo à venda coerciva de viaturas automóveis e demonstrando a incapacidade dos créditos oferecidos à penhora para satisfação das dívidas exequendas – inclusive quanto à sociedade insolvente [SCom02...], S.A. cuja notificação do administrador de insolvência foi requerida pelo Oponente (cf. pontos 19, 20, 24 e 25 do Probatório).
Pelo que a circunstância de a Administração Tributária não se ter pronunciado sobre (…) as diligências de prova requeridas pelo Oponente, aquando o exercício do direito de audição, é formalidade (essencial) que se degrada em não essencial, não sendo, por isso, invalidante da decisão final de reversão.
Razão pela qual se entende ser de improceder também este vício invocado pelo Oponente.».
Efetivamente, nos termos do artigo 23º da LGT, «[a] responsabilidade subsidiária efetiva-se por reversão do processo de execução fiscal» (nº 1); «A reversão, mesmo nos casos de presunção legal de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos da presente lei e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação» (nº 4).
E constitui jurisprudência fiscal que:
i) «De harmonia com o preceituado no artº.60, nº.7, da L.G.T., se o titular do direito de audiência, no exercício deste direito, suscitar elementos novos, eles deverão ser considerados na fundamentação da decisão. A apresentação destes elementos novos, se se tratar de elementos atinentes à matéria de facto, poderá justificar a realização de novas diligências que deverão ter lugar, oficiosamente ou a requerimento dos interessados, caso se devam considerar como convenientes para apuramento da matéria factual em que deve assentar a decisão (…). A obrigatoriedade de ter em conta estes elementos novos, na fundamentação da decisão, traduz-se em eles deverem ser mencionados e apreciados. A falta de apreciação dos elementos factuais ou jurídicos novos invocados pelos interessados constituirá vício de forma, por deficiência de fundamentação, susceptível de levar à anulação da decisão do procedimento» - cfr. Acórdão do STA, de 04-12-2019, P. 0299/08.4BECBR 01112/17.
ii) «Se a administração tributária não dá adequado cumprimento ao direito de audição, tal facto determina a anulação, por vício de forma, do despacho de reversão. O mesmo só não seria anulável se a respetiva irregularidade pudesse degradar-se em formalidade não essencial, por força da aplicação do princípio do aproveitamento dos atos. // Mas, essa degradação só poderia ocorrer se, por recurso a um juízo de prognose póstuma, fosse seguro concluir que a realização da diligência de inquirição das testemunhas indicadas pelo revertido, não seria passível de aportar elementos novos, relevantes para a fundamentação da decisão a proferir» - cfr. Acórdão do STA, de 20-03-2019, P. 01437/14.3BELRS 0304/18.
Portanto, recai sobre o órgão de execução fiscal o dever de realizar todas as diligências instrutórias idóneas ao completo esclarecimento dos factos relevantes, já que, «Na resposta, os interessados podem pronunciar-se sobre as questões que constituem objecto do procedimento, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos» (artigo 101º/3, do CPA antigo, aqui temporalmente aplicável) e, «Após a audiência, podem ser efectuadas, oficiosamente ou a pedido dos interessados, as diligências complementares que se mostrem convenientes» (artigo 104º do mesmo CPA).
No caso vertente, as diligências em causa, visando as entidades bancárias, foram requeridas na sequência da alegação, vertida no ponto 90 do requerimento apresentado em sede de direito de audição, de que «a devedora originária, e segundo informação que o Requerente também teve acesso, é titular de depósitos bancários no Banco 1... da ... e no Banco 2... da ...».
Tratava-se, portanto, da alegação de factos novos que, no mínimo, deviam ter impulsionado o OEF a proceder à imediata (tentativa) penhora dos saldos bancários existentes no Banco 2... ou a informar que tais diligências já haviam sido efetuadas ou outras razões concretas que justificassem a sua desnecessidade.
Não acompanhamos, por isso, o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo no sentido de que a total omissão de pronúncia do OEF sobre o alegado pelo ora Recorrente e as diligências requeridas, resultam do entendimento tácito de que as considerou desnecessárias.
Com efeito, o artigo 60º, nº 7, da LGT impõe que os elementos novos suscitados na audição dos contribuintes sejam tidos “obrigatoriamente” em conta na fundamentação da decisão. Daí que, a nosso ver, a desconsideração de determinados factos, invocados pelo contribuinte, não pode ser admissível apenas por terem sido considerados outros, deles distintos.
Pelo que o ato de reversão em apreço incorreu na preterição do regime do trâmite da audição prévia do revertido, porquanto o cumprimento das diligências requeridas, designadamente o pedido de informação dirigidos à indicada entidade bancária podia ter conduzido à emissão de um juízo distinto quanto à fundada insuficiência patrimonial da devedora originária.
E se, por um lado, nada obstava à sua realização, pois as informações bancárias pretendidas pelo Recorrente não estão integralmente protegidas pelo sigilo bancário, como resulta do artigo 79º, nº 2, alínea g), do Decreto-Lei nº 298/92, de 31/12, que permite às entidades bancárias revelarem os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo à administração tributária, no âmbito das suas atribuições; por outro lado, nenhuma evidência existe nos autos de que o OEF já tivesse tentado a penhora do saldo bancário da executada no Banco 2..., ou que alguma averiguação haja sido feita para apurar se tal conta bancária existia ou não e qual o seu saldo.
Nesta conformidade, impõe-se conceder provimento ao recurso, anular o despacho de reversão, julgar a oposição procedente e absolver o Recorrido da instância executiva, restando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas neste recurso.
4. DECISÃO
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de execução fiscal e de recursos contraordenacionais da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida, e julgar a oposição procedente, com a consequente absolvição do oponente da instância executiva.
Custas a cargo da Fazenda Pública, em ambas as instâncias, por nelas sair vencida, nos termos do artigo 527º, nº 1 e 2 do Código de Processo Civil, as quais não incluem a taxa de justiça devida nesta sede, uma vez que não contra-alegou.
Porto, 19 de setembro de 2024
Maria do Rosário Pais – Relatora
Ana Paula Coelho Rodrigues Coelho dos Santos – 1ª Adjunta
Cláudia Almeida – 2ª Adjunta (em substituição) |
