| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
MMSF, residente na Rua ….., nº 30, 1º Esq.º, S. Cosme, Gondomar, instaurou acção administrativa especial contra o Instituto dos Registos e do Notariado e contra o Ministério da Justiça, tendo em vista a impugnação do acto que não lhe justificou as faltas dadas em regime de cedência de créditos por parte da dirigente sindical sua colega que foi destacada para prestar serviço no notário privado, fazendo-o sobre a veste de licença sem vencimento, mantendo um conjunto de direitos e a possibilidade de ceder os seus créditos a outro dirigente sindical, o que fez à Autora, pelo que esta faltou justificadamente, decidindo erradamente o despacho impugnado na injustificação das faltas.
Terminou pedindo:
deve ser:
a) Declarada a nulidade do acto praticado, atento os fundamentos supra alegados, por falta de competência legal do 1.º Réu para praticá-lo e, ainda, por aquele ofender o núcleo essencial do direito fundamental da liberdade sindical; ou, caso assim não se entenda,
b) Julgado procedente o vício de violação de lei, por ofensa ao princípio da legalidade e de erro na aplicação dos pressupostos de facto de que padece o do acto administrativo, anulando-se o acto de injustificação de faltas, com as legais consequências, designadamente, declarando-se justificadas as faltas dadas ao serviço pela Autora referente à cedência de créditos por parte da dirigente sindical MGPCC, designadamente, no período mencionado no ofício junto sob o documento n.º 5 com esta petição.
c) Anulado o acto de rejeição de recurso praticado pelo 2.º Réu e, em consequência, serem justificadas as faltas dadas pela Autora.
E, por via disso,
d) Os Réus serem condenados a praticar o acto administrativo que considere justificadas todas as faltas dadas pela Autora por cedência do direito de crédito da funcionária MGC, revogando o acto administrativo praticado.
Requer-se, ainda,
e) O pagamento da taxa de justiça inicial por metade - que ora se procede à sua autoliquidação - e a dispensa do pagamento da taxa de subsequente, considerando que a prova apresentada é exclusivamente documental e não justifica a realização de audiência pública, destinada à discussão oral da matéria de facto, tudo ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 73-E do Código das Custas Judiciais conjugado com a interpretação do nº 1 do artigo 91º do C.P.T.A.
Por acórdão proferido pelo TAF do Porto foi julgada improcedente a acção.
Deste vem interposto recurso.
Alegando, a Autora formulou as seguintes conclusões:
1.ª) O presente recurso tem por objecto quer a apreciação da matéria de facto, quer a matéria de direito constante da sentença recorrida que julgou a acção improcedente na medida em que considerou que as faltas dadas pela ora Recorrente ao abrigo dos supostos crédittos foram bem injustificadas, não padecendo o acto em causa de qualquer invalidade [refere-se ao acto do co-Réu Instituto dos Registos e do Notariado, I.P.], bem assim como o acto do Ministro [2.º Réu].
2.ª) Salvo o respeito que sempre será devido, por um lado, os elementos constantes dos autos impunham que ficasse a constar da matéria de facto dada como provada elemento factual imprescindível para a decisão da causa, por outro lado, fez uma errónea qualificação jurídica dos factos.
3.ª) A matéria de facto dada como provada consta dos pontos A) a D) da sentença ora recorrida.
4.ª) Não obstante, verifica-se que a decisão ora recorrida não seleccionou todos os factos essenciais e imprescindíveis à decisão sobre o mérito da causa, apesar dos mesmos resultarem da prova documental junta aos autos.
5.ª) Naquela decisão, não pode, nem deve, pois, o juiz fazer naquela decisão o pré-julgamento da questão de direito, desde logo, porque o Tribunal de Recurso tem que encontrar-se habilitado com a matéria de facto que lhe permita aplicar o direito nos termos que lhe pareçam maia adequados, isto porque o que está em causa é, também, a possibilidade da cedência de créditos entre trabalhadores que são, simultaneamente, dirigentes sindicais.
6.ª) O Tribunal a quo não considerou todos os elementos essenciais, pois, só assim o Tribunal a quo estaria habilitado a apreciar a questão essencial que se ancora no juízo sobre a existência do direito ao gozo dos créditos, para exercício da actividade sindical, por parte da ora Recorrente.
7.ª) Pese embora o Tribunal a quo tenha – em nosso entendimento, mal – considerado que a ora Recorrente não poderia receber créditos da cedente MGPCC, durante o ano de 2005, por esta ter (supostamente) deixado de ser funcionária pública, sempre deveria ter considerado se existia outro fundamento jurídico para a cedência.
8.ª) Foi o próprio Tribunal a quo que, por despacho datado de 26.10.2009, constante de fls. 113, notificou a ora recorrente para demonstrar uma correspondência entre os requerimentos apresentados ao abrigo dos artigos 15.º e 16.º do Decreto-lei n.º 84/99 e as faltas que ora não lhe são justificadas, pese embora o dito despacho tenha afirmado que tais comunicações tiveram lugar, atento o que consta do processo administrativo.
9.ª) A Recorrente veio, em cumprimento do referido despacho, juntar aos autos – por requerimento com data de entrada a 24.11.2009, documentos comprovativos da realização das comunicações prévia, via fax ou via postal registada, para os respectivos serviços externos, através das quais a Associação Sindical de que era, e é, dirigente sindical, informava as datas das faltas, por gozo de créditos próprios e por cedência de créditos de outros dirigentes sindicais.
10.ª) Acresce que, a ora Recorrente, nesse mesmo requerimento, fez juntar aos autos o Ofício n.º 18 proveniente do Cartório Privado da Batalha, datado de 23.03.2006, elaborado pela Notária responsável por aquele, que a funcionária MGPCC, durante o ano de 2005 até aquela data, nunca faltou ao abrigo da Lei Sindical, como melhor se alcança do documento junto sob o n.º 10 com o requerimento com data de entrada nos autos a 24.11.2009.
11.ª) De acordo com os factos alegados pela ora Recorrente e sustentados nos documentos junto aos autos, designadamente, os juntos com o requerimento com data de entrada nos autos a 24.11.2009, deveriam ter figurado na decisão sobre a matéria de facto, além dos aí elencados sob as letras A) a D) (fls. 7 e 8 da sentença recorrida), pelo menos, os seguintes factos:
1. A Asor – Associação Sindical dos Oficiais dos Registos e do Notariado, da qual é e foi a Autora dirigente sindical procedeu à prévia comunicação aos respectivos serviços externos do direito de gozo de créditos (próprios e por cedência) durante os meses de Março a Novembro de 2005 (doc. n.º 1 a 9 do requerimento junto aos autos em 24.11.2009 a fls… e PA).
2. A dirigente sindical MGPCC, durante o ano de 2005 até 23 de Julho de 2006, nunca faltou ao abrigo da Lei Sindical (doc. n.º 10 do requerimento junto aos autos em 24.11.2009).
12.ª) Deve, face aos exposto, ser alterada a decisão sobre a matéria de facto, nos temos do disposto na alínea b) aplicável ex vi artigo 1.º do C.P.T.A., uma vez que os elementos constantes do processo impõem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas, aditando-se, por conseguinte, os demais factos assentes e acima enumerados por serem imprescindíveis à decisão sobre o mérito da causa.
13.ª) Das três questões essenciais de direito mencionadas na sentença ora recorrida e sobre as quais se pronunciou: i) saber se o recurso hierárquico para o 2.º Réu podia ser rejeitado; ii) saber se o acto praticado pelo 1.º Réu IRN, I.P. padece do vício de incompetência, por não se saber quem propõe o mesmo; e, finalmente, iii) saber se era possível a cedência de créditos por parte da dirigente sindical afecta ao Notariado Privado, mas ainda com vínculo à função pública, o presente recurso tem por objecto de impugnação, a primeira e a última questão.
14.ª) Quanto à questão de o 2.º Réu ter rejeitado o recurso para si interposto do acto praticado pelo 1.º Réu, sempre se dirá que:
- aceitando-se o princípio segundo o qual a validade dos actos é determinada pela lei em vigor à data em que são praticados, pese embora o seu objecto se prenda com factos ocorridos anteriormente (ano da suposta injustificação de faltas);
- que, no momento em que o 1.º Réu injustificou as faltas, já não existia qualquer relação hierárquica entre si e o 2.º Réu;
- ter-se-ia inequivocamente de concluir, e não foi assim que a douta sentença considerou, que o recurso hierárquico interposto do acto praticado pelo 1.º Réu para o 2.º Réu, deveria ter sido admitido e, em consequência, ser apreciado, nos termos do disposto no artigo 176.º do C.P.A., pois sempre estaríamos perante uma situação de recurso hierárquico impróprio, o qual pode ser interposto para o órgão que exerça funções de superintendência e tutela sobre a pessoa colectiva que, in casu, é o 1.º Réu IRN, I.P.
15.ª) O acto do 2.º Réu de rejeição de recurso é, pois ilegal, por violação da lei, nos termos conjugados no disposto no artigo 176.º e artigo 3.º do C.P.A e, consequentemente, a sentença ora recorrida, ao ter considerado que o recurso interposto para o 2.º Réu podia e devia ter sido rejeitado, como o foi, violou, também, o disposto nos artigos 176.º e 3.º, ambos do C.P.A.
Sem conceder,
16.ª) Quanto à questão de saber se era possível a cedência de créditos por parte da dirigente sindical afecta ao Notariado Privado, o Tribunal a quo considerou que deve ser aplicado à situação profissional da Cedente MGC o regime da licença sem vencimento de longa duração, razão pela qual considera que esta já não detém vínculo à função pública e, por isso, não ser possível a cedência de créditos para exercício da actividade sindical.
17.ª) A reforma do notariado trouxe alterações à ordem jurídica portuguesa, designadamente, em relação aos operadores daquele sector de actividade, por isso, não nos podemos deixar quedar por uma análise perfunctória e simplista do regime do notariado para concluir-se, como o fez a sentença ora recorrida, que a cedente MGC não é funcionária pública, logo, não pode ceder créditos, ao abrigo da lei sindical.
18.ª) Tendo por assente os factos dados como provados sob as letras A) a D), importará analisar o regime do notariado privado, em relação aos oficiais, que pediram uma licença sem vencimento ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 108.º do Decreto-lei n.º 26/2004, de 4 de Fevereiro.
19.ª) O legislador não caracterizou, de modo directo e inequívoco, a natureza da licença concedida, quedando-se por fazer referência a alguns aspectos do seu regime, pelo que se impõe a análise desse regime para, a final, se caracterizar o vínculo desses oficiais, como é o caso da cedente MGC.
20.ª) O n.º 2 do artigo 108.º do Decreto-lei n.º 26/2004, de 4 de Fevereiro insere-se, portanto, no âmbito da reforma estrutural do regime do notariado, sendo certo que, como ali se refere, os oficiais enquanto permanecerem de licença sem vencimento podem regressar, a todo o tempo, ao serviço no âmbito da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado, actualmente, IRN, I.P..
21.ª) Do regime estipulado no Estatuto do Notariado (aprovado pelo Decreto-lei n.º 26/2004, de 4 de Fevereiro) é, por demais, evidente a manutenção do vínculo jurídico-laboral à Administração Pública, assim como o carácter público de desempenho do oficial do notariado.
22.ª) Na verdade, a veste pública em que os notários e os oficiais que transitaram para o novo regime exercem as suas funções continua a ser a pedra de toque do desempenho dessa actividade, continuando o notário dependente do Exmo. Senhor Ministro da Justiça e estando sujeito a um duplo poder disciplinar: ao da ordem dos notários e ao do Ministério da Justiça, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 1.º conjugado com o disposto nos artigos 60.º e n.º 1 do artigo 62,º, todos do Decreto-lei n.º 26/2004, de 4 de Fevereiro.
23.ª) A criação da Ordem dos Notários, pelo Decreto-lei n.º 27/2004, de 4 de Fevereiro, em nada “belisca” a qualidade pública das funções desempenhadas quer pelos seus membros, quer pelos oficiais que desempenham as suas funções em Cartório Privado.
24.ª) O artigo 108.º do Decreto-lei n.º 26/2004, de 4 de Fevereiro, aplicável à cedente MGC, tem por epígrafe “regime transitório”, sendo certo que não faz qualquer menção ao regime de exercício da actividade sindical por parte dos oficiais que, durante o período de transição, continuassem a ser dirigentes sindicais e transitassem para o Notariado Privado.
25.ª) A ausência de menção só pode ter uma única interpretação: a de que o legislador considerou que os oficiais dirigentes sindicais, durante o período transitório, mantinham todos os direitos e deveres decorrentes da Lei Sindical para a administração pública.
26.ª) Tendo em consideração que durante o período transitório, o oficial, como é o caso da MGC, não deixa de ter vínculo jurídica à administração pública, o exercício da sua actividade sindical há-de continuar a exercer-se no âmbito das regras ínsitas na Lei n.º 84/99, de 19 de Março.
27.ª) Mais se diga, em abono da nossa posição, que a definição institucional constante da Lei Sindical para a Administração Pública, no n.º 1 do artigo 3.º, refere que esta é aplicável, entre outras, às associações públicas, também assim à Ordem dos Notários.
28.ª) Se tal regime da Lei Sindical é aplicável às associações públicas, não se compreende como não possa continuar a ser aplicado aos funcionários públicos que ainda mantém o vínculo à Administração Pública, ainda que o mesmo se encontre suspenso.
29.ª) O enquadramento jurídico da situação profissional da dirigente sindical MGPCC que cedeu os seus créditos à Autora no período posterior a 9 de Março de 2005 até Novembro de 2005 (período temporal a que se reporta o acto de injustificação de faltas) é absolutamente fundamental para a procedência da presente acção.
30.ª) A suspensão do vínculo para o exercício da actividade de oficial por parte da MG em Notário Privado, constitui uma situação de suspensão atípica, pois que o legislador não a caracteriza expressamente, nem sequer por remissão para qualquer norma do regime estipulado pelo Decreto-lei n.º 100/99, de 31 de Março.
31.ª) Não obstante, a licença sem vencimento de que gozava a funcionária MGC, poder ter um período máximo de 5 (cinco) anos, a verdade é que, desde dado, não pode ser feita a equiparação daquela situação à da licença sem vencimento de longa duração prevista no artigo 78.º e ss. do Decreto-lei n.º 100/99, de 31 de Março.
32.ª) Isto porque, da análise do regime aplicável à licença sem vencimento de longa duração previsto no artigo 82º do Decreto-lei n.º100/99, de 31 de Março e do regime plasmando no artigo 108º e 109º do Decreto-lei n.º26/2004, de 4 de Fevereiro que aprovou o Estatuto do Notariado, resulta evidente que uma e outra licença conduzem à produção de diferentes efeitos no vínculo laboral.
33.ª) No artigo 82º do Decreto-lei n.º100/88 (licença de longa duração) prevê-se a possibilidade de regresso apenas e tão-somente ao fim de um ano de licença e quando exista vaga no quadro do serviço de origem ou na primeira vaga que possa ocorrer.
34.ª) Porém, na situação em apreço referente à dirigente sindical que cedeu os seus créditos à aqui Recorrente, o regime é bem diverso.
35.ª) Assim, nos termos do disposto no n.º4 do artigo 108º do Decreto-lei n.º24/2006, de 4 de Fevereiro, o regresso do oficial do notariado ao serviço de origem pode ocorrer a todo o tempo e os funcionários que optem pelo regresso são integrados no quadro de pessoal paralelo, nos termos do disposto no artigo 109º do referido Diploma, com manutenção do direito à sua categoria profissional.
36.ª) Por outro lado, no que respeita à antiguidade, no caso da licença de longa duração, a lei expressamente refere que existe uma quebra do vínculo uma vez que a durabilidade da licença implica o desconto na antiguidade (cfr. artigo 80.º do Decreto-lei n.º100/99).
37.º) Diferente é a situação da funcionária cedente dos créditos à aqui Recorrente, a qual é enquadrável no artigo 114.º do Decreto-lei n.º 26/2004, de 4 de Fevereiro, tendo aquela possibilidade de – durante o período transitório em que presta serviço no Notariado privado – poder optar, enquanto durar aquela licença, pela manutenção naquela Caixa [refere-se o Legislador à Caixa Geral de Aposentação] e pela continuação de situação de beneficiários dos Serviços Sociais do Ministério da Justiça.
38.ª) A situação da funcionária cedente dos créditos à aqui Recorrente encerra, repete-se, uma situação atípica, atento a caracterização que se fez.
39.ª) Por isso, tendo em conta as especificidades da factualidade, o regime mais adequado a aplicar àquela deve ser o previsto no artigo 77.º do Decreto-lei n.º100/99, isto é, o da licença por um ano, mercê da identidade de efeitos jurídicos despoletados.
40.ª) Em face da legislação em vigor no momento dos factos, a situação da funcionária MG deve ser perspectivada de uma forma mitigada, isto é, aplicando-se-lhe o regime da licença sem vencimento por um ano, com as especialidades decorrentes do disposto no regime previsto no Decreto-lei n.º26/2004 – e não no da licença de longa duração – conjugado com o instituto do destacamento.
41.ª) Isto porque, a figura do destacamento implica que haja concordância entre o serviço de origem, o serviço de destino e do próprio funcionário, como impõe o disposto nos n.º 2 e n.º 3 do artigo 108.º do Decreto-lei n.º 26/2004, de 4 de Fevereiro.
42.ª) Destarte, a funcionária MG foi destacada para prestar serviço no notariado privado, fê-lo sob a veste da licença sem vencimento até ao limite de cinco anos; no entanto, e como decorre da legislação em vigor e acima referida, aquela pode manter um conjunto de vínculos que estão na sua esfera de escolha, designadamente, de regressar a todo o tempo, ter direito de usufruir dos Serviços Sociais do Ministério da Justiça, manter os descontos para a Caixa Geral de Aposentações, necessitando de existir, frise-se, concordância no gozo da dita licença entre a entidade de origem, a entidade de destino e, também, da própria funcionária.
43.ª) Este recorte factual, próprio do instituto do destacamento, impõe que se admita por hipótese o exercício do poder disciplinar que, nesta perspectiva de enquadramento legal – em entendimento da aqui Recorrente, a única admissível – de no caso concreto de a funcionária em apreço cometer uma infracção disciplinar, a instauração e respectiva instrução competir à entidade de destino, sendo que, no entanto, a competência sancionatória seria, como é, da entidade de origem, o que justifica perfeitamente o recorte jurídico que se fez.
44.ª) Contrariamente ao que em jeito de interrogação consta da sentença ora recorrida, página 12, sempre o 1.º Réu poderia fazer o controlo do crédito de faltas, solicitando essa informação ao Cartório Privado, até para efeitos de exercício do poder disciplinar.
45.ª) Considerando o conjunto de direitos que a funcionária MG mantém durante o período transitório em que presta serviço no notariado privado, período este que tem como limite o prazo de cinco anos, nada obsta, também naquele que se tem por melhor entendimento, que aquela continue a exercer a função de dirigente sindical e, como tal, a possibilidade de ceder também os seus créditos, como efectivamente o fez à aqui Autora, de modo legal e legítimo.
46.ª) A funcionária MG podendo, como pode, exercer tais direito reconhecidos a todo e qualquer dirigente sindical, designadamente, o da cedência dos seus créditos a um outro dirigente, como o fez à aqui Recorrente, as faltas dadas por esta última estão justificadas, pelo que, a sentença ora recorrida ao não considerar procedente por provados os vícios invocados na p.i. ao acto administrativo praticado pelo 1.º Réu - e que aqui se dão por reproduzidos e integrados nessa sede - mal decidiu.
47.ª) Mais se refira que a competência de comunicação do mapa de acumulação de créditos que a Recorrente usufruiu durante o período aqui em causa posterior a 9 de Março de 2005, competia, como comete, à própria Asor (Associação Sindical de que é dirigente), nos termos do disposto nos artigos 15º e 16 do Decreto-lei nº100/99, que mensalmente sempre as efectuou, o que aliás nem sequer foi posto em causa pelo 1.º Réu.
48.ª) A documentação relativa ao cumprimento da referida comunicação de acumulação de créditos e, bem assim, aquela em que se atesta que a funcionária MG nunca faltou ao abrigo da Lei Sindical, junta aos autos com o requerimento com data de entrada a 24 de Novembro de 2009, é evidenciadora do estrito cumprimento dos referidos preceitos legais.
49.ª) A ora Recorrente, no exercício actividade sindical, da Associação Sindical da qual é vogal da Direcção, tem direito, como tinha à data dos factos, a gozar um crédito de quatro dias remunerados por mês, de acordo com o previsto no n.º2 do artigo 12º do Decreto-lei n.º84/99, de 19 de Março (aplicável à data).
50.ª) Acresce que, as faltas para exercício da actividade sindical podem ser dadas por direito próprio ou, ainda, por cedência de créditos por parte dos outros dirigentes sindicais, de acordo com o plasmado no artigo 15º do citado Diploma legal, faltas essas que devem ser consideradas justificadas para os devidos efeitos.
51.ª) A Recorrente faltou justificadamente porque utilizou quer o seu direito a crédito próprio de quatro dias por mês, quer utilizando o créditos de mais quatro dias por mês por cedência de cada um dos outros dirigentes sindicais, entre eles, os créditos da dirigente sindical MGPCC, que havia sido destacada para o Notariado Privado.
52.ª) Pelo exposto, a sentença ora recorrida não podia ter afirmado a aplicação qua tale do regime da licença sem vencimento de longa duração e referir que, atento o disposto no artigo 80.º do Decreto n.º 100/99, de 31 de Março, a funcionária MGC não podia ceder créditos por já não deter vínculo à função pública.
53.ª) Por um lado, a suspensão do vínculo não significa a cessação do mesmo – ainda que se aplicasse aquele regime sem mais, sempre ter-se-ia de concluir que a MGC era, ainda, funcionária pública; por outro, como se demonstrou, os efeitos da licença concedida ao abrigo do disposto no artigo 108.º do Decreto-lei n.º 26/2004, de 4 de Fevereiro, não são coincidentes com os daquela licença.
Ainda e sem prescindir,
54.ª) Partindo do pressuposto em que assenta a sentença recorrida – isto é, de que a MGC, durante o período transitório, perde o vínculo à função pública – tese que refutamos mas que apenas admitimos por mera hipótese de raciocínio – importar extrair as devidas conclusões do facto de aquela, como resulta assente na matéria de facto dada como provada sob a letra C) (vide página 5 da sentença), ser dirigente sindical.
55.ª) A dirigente sindical MGC é titular do direito fundamental de liberdade sindical sendo este um direito complexo cujo conteúdo, para além do mais, é integrado pela direito de exercício da actividade sindical, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 55.º da Constituição da República, o qual comporta, indubitavelmente, o direito de gozo de créditos.
56.ª) Trata-se, pois, de um direito, liberdade e garantia dos trabalhadores e, atenta a sua natureza, encontra-se subordinado ao regime do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa.
57.ª) Assim sendo, ainda que se considere que a funcionária MGC cessou o seu vínculo à função pública, exercendo, durante o período transitório, a actividade de funcionária de uma entidade que exerce uma função de profissional liberal (o que como já dissemos, não corresponde à verdade, atenta a natureza mista da actividade de notário privado), o preceito constitucional aplica-se directamente, sem necessidade de mediação legislativa ordinária e vincula quer entidades públicas, quer entidades privadas, incluindo o próprio Tribunal a quo.
58.ª) Estando assente que a MGC é dirigente sindical, tem, desde logo, por força do texto constitucional, direito a exercer a liberdade sindical que compreende o direito a gozo de crédito e, nessa medida, podendo cedê-los, como efectivamente, cedeu à aqui Recorrente.
59.ª) A não se considerar assim, o que somente por mera hipótese se admite, estar-se-ia a tratar de modo desigual pessoas que se encontram investidas no desempenho material das mesmas funções, violando-se deste jeito e frontalmente o princípio da igualdade contido no artigo 13.º da Constituição da República.
60.ª) Em face do exposto, a sentença ora recorrida, ao ter julgado improcedente a presente acção violou os preceitos contidos no artigo 3.º, alínea d) do n.º 2 do artigo 133.º, artigo 176.º, todos do C.P.A., artigos 108.º e 109.º do Decreto-lei n.º 26/2004 conjugado com o artigo 77.º do Decreto-lei n.º100/99, de 4 de Fevereiro, artigo 15.º do Decreto-lei n.º 84/99, de 19 de Março, e, ainda, o disposto no n.º 1 do artigo 18º, artigo 13.º, artigo 55.º e artigo 202.º, todos da Constituição da República Portuguesa.
Termos em que se requer se dignem conceder provimento ao presente recurso e, em consequência, seja julgada procedente por provada a acção intentada pela ora Recorrente, nos precisos termos constante da sua p.i. e das alegações de recurso, revogando-se a decisão ora recorrida
Mais se requer se digne considerar praticado o acto no primeiro dia útil subsequente ao termo do prazo, nos termos do disposto n.º 5 do artigo 145.º do C.P.C. aplicável ex vi artigo 1.º do C.P.T.A., tendo-se liquidado a respectiva multa cujo comprovativo se anexa.
O IRN, I.P. contra-alegou, concluindo:
1.ª - Considerando o pedido e a causa de pedir deduzido pela Autora, o Tribunal a quo fixou correctamente a matéria de facto relevante para a decisão sobre o mérito da causa.
2.ª - A Recorrente na impugnação relativa à matéria de facto não especifica os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados.
3.ª - Os factos que a A. pretende sejam aditados à matéria de facto assente, reportam-se às comunicações obrigatórias que as associações sindicais estão obrigadas a efectuar nos termos do artigo 15.º do Dec.-Lei nº 84/99, de 19 de Março, ou seja, ao cumprimento das formalidades exigidas por lei de comunicação das datas e dias correspondentes à utilização de créditos acumulados ou cedidos entre membros da mesma associação sindical.
4.ª - Ora, a ausência destas comunicações foi questão que não foi colocada em causa nem no acto impugnado nem no acórdão recorrido.
5ª - O que está essencialmente em causa na presente acção, é a qualificação da relação jurídica que se estabelece entre a Administração e o trabalhador que adere ao notariado privado ao abrigo de uma licença sem vencimento concedida nos termos do art. 108.º do EN.
6.ª - O douto acórdão recorrido fez assim um adequado enquadramento e julgamento das questões a decidir, pelo que, a matéria de facto que a Recorrente pretende aditar à decisão proferida pelo Tribunal a quo não é susceptível de implicar decisão diversa da proferida no acórdão sob recurso.
7.ª - Com a publicação do Dec.-Lei nº 129/2007, de 27 de Abril, alterou-se a natureza jurídica da extinta Direcção-Geral dos Registos e do Notariado, à qual foi conferido o estatuto de instituto público integrado na administração indirecta do Estado.
8.ª - Entre o Ministério da Justiça e o o IRN, I.P., não existe uma relação hierárquica mas de superintendência e tutela.
9.ª - Assim, porque estamos perante duas pessoas colectivas públicas distintas, afastada fica a possibilidade de existência de uma relação hierárquica que pressupõe vínculos de superioridade e subordinação que se estabelecem entre órgãos da mesma pessoa colectiva, o que não se verifica no caso dos autos.
10.ª - Nestes termos, o tribunal a quo entendeu, e bem, que o acto de rejeição do recurso hierárquico interposto pelo ora Recorrente para o Ministro da Justiça do acto do Presidente do IRN, I.P., podia e devia ser rejeitado.
11.ª - Na verdade, nem a Lei Orgânica do Instituto dos Registos e do Notariado, I.P., prevê expressamente o recurso tutelar para o Ministro da Justiça, nem a Lei Orgânica do Ministério da Justiça, prevê este tipo de recurso, pelo que o recurso hierárquico interposto do acto impugnado sempre teria que ser rejeitado.
12.ª - E ao contrário do defendido pela Recorrente, o recurso apresentado também não podia ser admitido como recurso hierárquico impróprio do acto de um órgão para outro, pois impunha-se que um deles tivesse um poder de supervisão sobre o outro, o que pressupõe que se trate de órgãos da mesma pessoa colectiva.
13.ª - No que concerne à matéria de Direito alegada pela Recorrente, importa distinguir a figura do notário como profissional liberal e oficial público, enquanto delegatário da autoridade do Estado, que se encontra a exercer funções privadas ao abrigo de uma licença sem vencimento concedida ao abrigo do art. 107.º do EN, da condição de funcionário público, que não detém, nem os seus trabalhadores, mesmo que oriundos do notariado público (oficiais do notariado) e que se encontrem a exercer funções ao abrigo da licença sem vencimento concedida nos termos do art. 108.º do EN.
14.ª - Nestes termos, o oficial que adira ao notariado privado, estabelece com a entidade empregadora, o titular do cartório, uma relação jurídico-laboral no domínio do direito privado.
15.ª - Tal relação jurídico-laboral não tem subjacente a prossecução do interesse público antes e apenas se constitui no interesse das partes, precisamente porque a trabalhadora tem o vínculo à Administração Pública suspenso, por força da licença sem vencimento que lhe foi concedida ao abrigo do EN.
16.ª -Um dirigente sindical como é o caso da Recorrente, não pode usufruir de créditos de faltas de outro dirigente que tem o seu vínculo suspenso por via da licença sem vencimento especial por cinco anos, que lhe foi concedida ao abrigo do disposto no art. 108.º do EN.
17.ª - Na verdade, embora o EN não regule todos os efeitos da licença estabelecida no art. 108.º do EN, atenta a sua duração máxima, afigura-se semelhante, quanto aos efeitos não regulados e por analogia, à licença sem vencimento de longa duração prevista no art. 78.º e seguintes do Dec-Lei nº 100/99, de 31.03, que determina a suspensão do vínculo com a administração.
18.ª A decisão jurisdicional que proferiu o Tribunal a quo fez uma correcta interpretação e aplicação do direito ao não considerar aplicável à situação da ora Recorrente o regime da licença sem vencimento por um ano, a qual se fundamenta em circunstâncias de interesse público para a sua concessão, carecendo de renovação anual até um período máximo de três anos.
19.ª De igual modo, o regime de destacamento que a ora Recorrente entende ser de aplicar em conjugação com os regimes vertidos na licença sem vencimento por um ano e no regime constante do art. 108.º, não tem fundamento legal, pois não tem na letra do art. 108.º um mínimo de correspondência verbal.
20.ª Embora a associação sindical admita nos seus corpos gerentes funcionário já não vinculado à administração como é o caso da trabalhadora MGC, na situação de licença sem vencimento, a mesma não integra o conceito de funcionária pública vertido no art. 2º do Decreto-Lei nº 84/99, de 19 de Março, enquanto diploma que regula a actividade sindical na Administração Pública.
21.ª - Enquanto se mantiver em tal situação, fica suspenso o seu vínculo à administração Pública, ficando igualmente suspensos os seus direitos e deveres.
22.ª Nesses deveres, incluem-se o de assiduidade, pelo que, uma vez suspenso este dever, não poderá a trabalhadora MGPCC, com a sua relação jurídica de emprego público suspensa, e a exercer funções no âmbito de uma actividade de natureza privada, ceder créditos de faltas a outra trabalhadora, esta sim, no exercício pleno de funções públicas.
23.ª Não colhe assim o entendimento sufragado pelo Recorrente quando invoca a violação do direito à liberdade sindical, plasmada na alínea d) do nº 2 do art. 55.º da CRP, da trabalhadora MGC.
24.ª Pois, é por força das normas legais aplicáveis aos trabalhadores da Administração Pública que as faltas dadas pela Recorrente, por cedência de créditos de faltas de uma trabalhadora com a relação jurídica de emprego público suspensa, que tais faltas não lhe foram justificadas.
25.ª Nem tão-pouco se mostra violado o princípio da igualdade, pois a situação jurídico-laboral das duas trabalhadoras, consubstanciam situações diferentes; uma exerce funções num serviço da Administração Pública, a outra no âmbito do notariado privado.
26.ª E o princípio da igualdade não proíbe que se estabeleçam distinções, mas sim distinções desprovidas de justificação objectiva e racional.
27.ª Bem andou o Tribunal a quo sem que nenhuma nulidade ou erro de julgamento possa imputar-se ao acórdão recorrido quando concluiu que: “Desta forma as faltas dadas pela Autora ao abrigo dos supostos créditos foram bem injustificadas, não padecendo o acto em causa de qualquer invalidade, bem assim como o acto do Ministro”.
28.ª Consequentemente, decidindo como decidiu, o acórdão recorrido fez uma correcta interpretação e aplicação da lei aos factos provados com relevância para o mérito da causa.
Termos em que, deve ser julgado improcedente o presente recurso, mantendo-se a decisão recorrida, assim se fazendo,
JUSTIÇA
O MJ contra-alegou, afirmando que adere na íntegra às alegações e respetivas conclusões apresentadas pelo Instituto dos Registos e do Notariado, I.P.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
A) A Autora desempenha as funções de Oficial de Registo e Notariado desde 15 de Novembro de 2004, encontrando-se actualmente a prestar serviço na Conservatória do Registo Predial e Comercial de Almada.
B) A Autora exerceu e continua a exercer, funções de dirigente sindical, sendo Vogal da Direcção da «ASOR - Associação Sindical dos Oficiais dos Registos e do Notariado».
C) Dos órgãos da «ASOR», no período a que se reporta o acto administrativo praticado pelo 1° Réu, também fazia parte outra dirigente sindical, MGPCC.
D) A Autora faltou, utilizando o crédito próprio de quatro dias por mês e invocando a utilização do crédito de mais quatro dias por mês por cedência da dirigente sindical, MGPCC.
E) MGPCC, transitou para o Cartório Privado da Batalha no dia 5 de Março de 2005, sob o regime de licença sem vencimento, que lhe foi autorizada, a partir daquela data, por um período máximo de cinco anos.
F) O Presidente do Instituto dos Registos e do Notariado, por despacho de 13 de Agosto de 2007, considerou injustificadas as faltas dadas pela Autora, a partir de 9 de Março de 2005, por cedência de créditos de MGPCC, nos seguintes termos: Concordo como proposto, devendo informar-se a oficial em causa de que não deverá, no futuro, utilizar os créditos de MGPCC, ou outros semelhantes, sob pena de incorrer em sanção disciplinar.
G) A Proposta que obteve a concordância do Presidente do IRN, continha o seguinte teor:
Tendo-se constatado neste SAI que, durante o ano de 2005, a 2ª ajudante da 1ª Conservatória do Registo Predial de Almada, MMSF, que exerce funções de vogal do Conselho Directivo da “Asor”, utilizou por várias vezes para justificar a ausência ao serviço da Conservatória créditos de faltas cedidas por um dos membros sindicais, MGPCC, que esta última se encontra de licença sem vencimento desde 09.03.05, solicitou-se à DSRH que emitisse parecer sobre a eventual violação do dever de assiduidade da funcionária MMSF.
O parecer foi emitido e obteve a concordância do Ex.mo. Director-Geral, tendo-se concluído no mesmo que “atendendo a que a segunda ajudante da 1ª Conservatória do Registo predial de Almada, MMSF, gozou os 30 créditos de faltas que foram cedidos – ilegalmente – após 9 de Março de 2005, afigura-se que as faltas dadas pela mesma poderão levar à sua injustificação.”
Tendo-se remetido cópia do parecer à funcionária para se pronunciar sobre o mesmo, veio faze-lo nos termos da exposição entrada neste Serviço em 05.03.07, na qual conclui que devem ser consideradas as faltas por si dadas por cedência de créditos de MGC.
As diferentes conclusões acima referidas ( da DSRH e da funcionária ) radicam no seguinte:
À funcionária que cedeu os créditos foi concedida a licença sem vencimento prevista no artº 108º, nº 2 do Estatuto do Notariado.
De acordo com o disposto no artº 80º nº 1 do Dec.Lei nº 100/99, de 31.03, a referida licença determina a suspensão do vínculo com a Administração.
Só que, enquanto a DSRH entende que a suspensão do vínculo importa a cessação dos direitos e deveres da funcionária para com a Administração, a cessionária dos créditos defende que, porque o vínculo jurídico-laboral à função pública se encontra apenas suspenso e a funcionária poderá voltar a exercer a sua actividade profissional no seio da Administração Pública, cedência dos créditos de faltas é absoluta e perfeitamente legítima e legal.
Diz ainda a cessionária dos créditos que o facto de o vínculo laboral público estar suspenso não implica a perda da qualidade de dirigente sindical e de todos os direitos e deveres inerentes à mesma, pois que tal qualidade se adquire por via plebiscitária e não por mero efeito da lei e independentemente do local onde se exerce a actividade profissional.
Parece-nos, porém, que não tem razão a funcionária MMSF.
Com efeito, não restam quaisquer dúvidas de que a suspensão do vínculo à Administração faz cessar os direitos e deveres do funcionário a quem tiver sido concedida a licença sem vencimento, enquanto esta durar.
Um dos deveres que, inegavelmente, cessa é o dever de assiduidade.
Cessando o dever de assiduidade, não há faltas; não havendo faltas não há créditos de faltas, Assim, quem está de Licença sem vencimento, não pode ceder o que não tem: no caso, os créditos de faltas.
E isto independentemente de a cedente manter ou não a qualidade de dirigente sindical. Os créditos de faltas só os pode cedes porque é funcionária e enquanto o é; se não o fosse, não teria créditos a ceder.
Assim, parece-nos que tem que concluir-se que as falta dadas ao serviço pela dirigente sindical MMSF, na utilização de créditos cedidos por MGPCC, após 09.03.05, data em que esta entrou de licença sem vencimento para exercer funções no Cartório Privado da Batalha, têm que ser consideradas injustificadas, com as consequências legais.
Há porém, um aspecto que convém realçar.
As faltas injustificadas têm, como é sabido, efeitos disciplinares ( cfr. Artº 71.º do Estatuto Disciplinar ).
No caso concreto, estaremos em crer que só uma deficiente interpretação das disposições legais aplicáveis terá levado a 2ª Ajudante MM a utilizar os créditos inexistentes para justificar as faltas, sendo certo ainda que à Associação Sindical cabe gerir a utilização da acumulação de créditos de faltas.
Assim, parece-nos que se, deve considerar justificada a ausência ao serviço (tão só do ponto de vista disciplinar) nos dias em que a referida funcionária utilizou, para justificar as faltas, os créditos da MGPCC, após 09.03.05 mantendo-se as faltas injustificadas para os demais efeitos.
H) O referido acto foi objecto de recurso para o Ministro da Justiça, o qual foi rejeitado por Despacho de 20 de Maio de 2008, por ter sido considerado não haver uma relação hierárquica, mas antes de superintendência e tutela do Ministério para com o Instituto dos Registos e Notariado.
I) A presente acção foi interposta no dia 27/08/2008.X DE DIREITO
Na óptica da Recorrente a decisão padece de erro de julgamento de facto e de direito; quanto a este último sustenta que violou os preceitos contidos nos artigos 3º/alínea d), nº 2 do artigo 133º, 176º, todos do CPA, 108º e 109º do DL 26/2004 conjugado com o artigo 77º do DL 100/99, de 4 de fevereiro, 15º do DL 84/99, de 19 de março, e, ainda, o disposto no nº 1 do artigo 18º e artigos 13º, 55º e 202º, todos da Constituição da República Portuguesa.
Cremos que carece de razão.
Antes, atente-se no discurso jurídico fundamentador do acórdão:
“As questões essenciais a serem decididas resumem-se em saber se podia ser rejeitado o recurso hierárquico; se o acto praticado pelo Presidente do IRN padece de incompetência, por não se saber quem propõe o mesmo; se era possível a cedência de créditos por parte de dirigente sindical afecto ao Notariado privado, mas ainda com vínculo à função pública.
Antes de mais compete referir que no direito administrativo vigora o princípio de tempus regit actum, ou seja, a validade do acto afere-se à data da sua prática, mesmo que com o mesmo se estejam a decidir alguma situação que ocorreu no passado.
O Instituto dos Registos e Notariado foi instituído pelo Decreto-Lei n.º 129/2007, de 27 de Abril e teve entrada em vigor no 1.º dia do mês seguinte ao da publicação (artigo 19.º do diploma), pelo que ficou vigente no dia 1 de Maio de 2007.
Conforme dado por assente na aliena F) da matéria de facto, o acto impugnado foi praticado pelo Presidente do Instituto dos Registos e do Notariado, em 13 de Agosto de 2007. Ainda que tal acto, se reporta a factos anteriores à existência do IRN (ou seja, faltas dadas pela Autora, a partir de 9 de Março de 2005), isso não implica com as competências do autor do acto no momento em que o mesmo foi praticado. É que em Agosto de 2007, de todo já não podia o Ministro ou alguém da extinta Direcção-Geral praticar o acto em crise. É que tais personalidades já não detinham poderes legais para o efeito.
Assim, em Agosto de 2007, o Presidente do IRN era competente para decidir todas as questões referentes aos funcionários adstritos aos registos e notariado (artigos 3.º e 5.º do DL 129/2007, assim como artigos 6.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro), bem como já não existia recuso hierárquico para o Ministro, mas apenas tutela a superintendência (artigo 1.º do DL 129/2007), sendo que a hierarquia não se presume, carece de estar expressamente prevista.
Aliás, é o que decorre do disposto no artigo 166.º do CPA - Código de Procedimento Administrativo, nos termos do qual só podem ser sujeitos a recurso hierárquico os actos administrativos praticados por órgãos sujeitos aos poderes hierárquicos de outros órgãos, desde que a lei não exclua tal possibilidade.
Significa isto que o recurso hierárquico podia (e devia) ser rejeitado como foi, precisamente por inexistência de sujeição hierárquica e consequente incompetência do Ministro para o assunto em questão, tal como permite a alínea b) do artigo 173.º do CPA.
Por sua vez, permite o artigo 125.º do CPA, que o acto administrativo se suporte em parecer, informação ou propostas que o antecedam, nesse caso fazendo parte integrante do acto.
Não restam dúvidas que o acto foi praticado pelo Presidente do IRN, sendo que o mesmo corrobora parecer ou informação anterior prestada pelos serviços. Ora, o que interesse é a competência para a prática do acto, sendo inócuo saber quem de entre os serviços prestou a informação. Ainda que fosse um parecer solicitado a entidade externa, o que importava era saber a autoria do acto impugnado. Assim, carece de fundamento a alegada incompetência do acto do Presidente do IRN, por alegadamente não se saber quem emite o parecer.
Compete agora saber se a Autora tem ou direito ao gozos dos créditos de que se arroga.
A colega da Autora deixou de estar vinculada à função pública, devido a ter optado por exercer função em Notário Privado, para o efeito beneficiando de uma licença sem vencimento com a duração máxima de cinco anos, nos termos do artigo 108.º do Decreto-Lei n.º 26/2004, de 4 de Fevereiro, que contém a seguinte redacção:
Artigo 108.º (Regime)
1 - Os oficiais do notariado abrangidos pelo processo de transformação são integrados em serviço da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado, nos termos do artigo seguinte.
2 - É reconhecido aos oficiais a possibilidade de transitarem para o novo regime de notariado, desde que obtido o acordo de um notário, podendo beneficiar, neste caso, de uma licença sem vencimento com a duração máxima de cinco anos contados da data do respectivo início de funções.
3 - A licença referida no número anterior será requerida pelo interessado e autorizada por despacho do Ministro da Justiça.
4 - Os oficiais em gozo de licença referida neste artigo podem a todo o tempo regressar ao serviço, no âmbito da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado, para lugar do quadro paralelo criado nos termos do n.º 1 do artigo seguinte.
Resulta deste preceito que o oficial do notariado que pretenda transitar para o novo regime de notariado, o pode fazer, beneficiando, nesse caso, de uma licença sem vencimento com a duração máxima de cinco anos, podendo a todo o tempo regressar ao serviço.
Por sua vez, o artigo 114.º do diploma em análise permite que tais funcionários continuem inscritos na Caixa Geral de Aposentações e nos Serviços Sociais do Ministério da Justiça.
Daí que a Autora entenda dever ser aplicável o regime da licença sem vencimento por um ano, em vez do regime de licença de longa duração, referindo que naquela não há quebra de vínculo, ao passo que nesta isso já ocorre.
Em primeiro lugar, compete referir que a licença em apreço é concedida com a duração máxima de cinco anos, sem que durante este período de tempo seja necessário ao funcionário requerer a renovação anual da licença – vide artigo 108.º do DL 26/2004.
O regime geral da licença sem vencimento pelo período de um ano (vide Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março de 1999, alterado pela Lei n.º 117/99, de 11 de Agosto), permite, quando circunstâncias do interesse público o justifiquem, ao funcionário afastar-se do serviço por um ano, renovável até três anos. Significa isto, que o interessado carece de anualmente renovar a autorização para se encontrara de licença. O que não sucede no caso da colega da Autora em que fica, sem necessidade de quaisquer requisitos adicionais ou anuais, pelo prazo de cinco anos ausente do serviço de origem.
Entende a Autora, que por a colega beneficiar da manutenção da inscrição na Caixa Geral de Aposentações, será a situação equiparável aos efeitos da licença por um ano, nos ternos do artigo 77.º do DL 100/97, preceito que permite a manutenção daquela inscrição e consequentes descontos, bem como a ADSE, sendo que apenas implica a perda de remuneração e desconto na antiguidade, não de vínculo.
Sucede que o regime da licença sem vencimento de longa duração – artigo 80.º do DL n.º 100/99, na redacção da Lei n.º 117/99 – igualmente permite a manutenção da inscrição na Caixa Geral de Aposentação.
É a seguinte a redacção do preceito:
Artigo 80.º (Efeitos da licença)
1 - A concessão da licença determina abertura de vaga e a suspensão do vínculo com a Administração, a partir da data do despacho referido no n.º 2 do artigo 78.º, sem prejuízo do disposto no artigo 82.º.
2 - A licença sem vencimento de longa duração implica a perda total da remuneração e o desconto na antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
3 - O funcionário ou agente pode requerer que lhe continue a ser contado o tempo para efeitos de aposentação e sobrevivência, mediante o pagamento, nos termos legais aplicáveis, das respectivas quotas. (redacção da Lei n.º 117/99)
Daí que não se vislumbre utilidade na chamada do artigo 77.º do DL 100/99 (sendo que o regime da Caixa de Previdência por ser especifico não caberia de ser regulado na lei geral de férias, faltas e licenças, sendo que a interessada disso beneficia por regime legal próprio – ou beneficiava, porquanto tal regime está praticamente adstrito a situações muito particulares), uma vez que o regime geral estabelecido para as licenças de longa duração, igualmente permite a manutenção da inscrição na Caixa Geral de Aposentações.
Conforme se pôde ler no transcrito artigo 80.º, a licença sem vencimento de longa duração, implica a suspensão do vínculo com a Administração, a perda total da remuneração e o desconto na antiguidade para efeitos de carreira.
Considerando que não se mostra curial aplicar a um regime legal de suspensão do vínculo por cinco anos, o regime legal de licença sem vencimento por um ano, mas antes o regime da licença sem vencimento de longa duração, pode concluir-se não estar a colega da Autora vinculada à Administração Pública, no tempo decorrente do gozo da licença em funções Notariais Privadas, pelo que não pode a Autora beneficiar de algo que a colega não lhe pode “transmitir”, precisamente por já não deter vínculo à função pública.
Acresce que, independentemente, das pessoas que constituem os órgãos sociais da associação sindical em apreço e de a mesma continuar a admitir funcionária já não vinculada à função pública, resulta do objecto sindical que o mesmo se reporta ao funcionalismo público, sendo que entanto a colega da aqui Autora a exercer funções em Notário Privado, os seus interesses socioprofissionais passam a ser outros; até porque é uma entidade privada quem lhe paga o ordenado.
Aliás, cabe perguntar como é que a Administração tem controlo sobre o alegado crédito de faltas, se não sabe – porque não é sua funcionária – se a dirigente sindical, MGPCC, está ausente ou presente ao serviço (do Notário Privado)?
Desta forma, a dirigente sindical, MGPCC, não podia ter cedido créditos que não detinha, pelo que a utilização dos “alegados” créditos pela Autora não encontra acolhimento legal.
Desta forma, as faltas dadas pela Autora ao abrigo dos supostos créditos foram bem injustificadas, não padecendo o acto em causa de qualquer invalidade, bem assim como o acto do Ministro.”X Vejamos:
O acórdão sob censura julgou a acção improcedente, não tendo declarado a nulidade ou anulado os actos sob impugnação.
Considerou para tal, como se viu, que não se mostram censuráveis os actos em apreço. Revemo-nos nessa leitura.
Do erro de julgamento de facto -
Invoca a Recorrente que a decisão fez uma errónea qualificação jurídica dos factos; e que não seleccionou todos os factos essenciais e imprescindíveis à decisão sobre o mérito da causa, apesar dos mesmos resultarem da prova documental junta aos autos.
Solicita o aditamento da matéria de facto com interesse para a decisão da causa que o Tribunal a quo não considerou.
Para tanto aduz que “o Tribunal de Recurso tem que encontrar-se habilitado com a matéria de facto que lhe permita aplicar o direito nos termos que lhe pareçam mais adequados, isto porque o que está em causa é, também, a possibilidade de cedência de créditos entre trabalhadores que são, simultaneamente dirigentes sindicais”.
Invoca que foi o próprio Tribunal a quo que, por despacho de 26/10/2009, notificou a Recorrente para demonstrar “uma correspondência entre os requerimentos apresentados ao abrigo dos artigos 15º e 16º do Decreto-Lei nº 84/99 e as faltas que ora não lhe são justificadas.
Nesta conformidade, em cumprimento do referido despacho, fez juntar aos autos com o requerimento com data de entrada a 24/11/2009, os documentos que sustentam os factos por si alegados e que - “deveriam ter figurado na decisão sobre a matéria de facto, além dos aí elencados sob as letras A) a D) (fls. 7 e 8 do acórdão recorrido) pelo menos os seguintes factos:
1. A Asor-Associação Sindical dos Oficiais dos Registos e do Notariado, da qual é e foi a Autora dirigente sindical procedeu à prévia comunicação aos respectivos serviços externos do direito de gozo de créditos (próprios e por cedência) durante os meses de Março a Novembro de 2005 (doc. nº 1 a 9 do requerimento junto aos autos em 24/11/2009 a fls…e PA).
2. A dirigente MGPCC, durante o ano de 2005 até 23 de julho de 2006, nunca faltou ao abrigo da lei Sindical (doc. nº 10 do requerimento junto aos autos em 24/11/2009).
Ora, como bem advoga o Recorrido IRN, não existe qualquer desconformidade entre os elementos de facto dados como provados e a decisão proferida, embora a Recorrente alegue que a decisão fez uma errónea qualificação jurídica dos factos. Aliás, a Recorrente, na impugnação relativa à matéria de facto, não especifica os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, como impõe a alínea a) do nº 1 do artº 685º-B do CPC, o que desde logo faz soçobrar esta argumentação.
Acresce que os factos que a Autora/Recorrente pretende que sejam aditados ao probatório e que considera serem essenciais e imprescindíveis à decisão sobre o mérito da causa, reportam-se às comunicações obrigatórias que as associações sindicais estão obrigadas a efectuar nos termos do artigo 15º do DL 84/99, de 19 de março, ou seja, reportam-se à informação que as Associações Sindicais devem efectuar aos serviços da Administração Pública a que pertencem os funcionários membros dos corpos gerentes da Associação Sindical, das datas e número de dias correspondentes à utilização de créditos acumulados ou cedidos entre membros da mesma Associação Sindical.
Prendem-se, assim, tais factos com o cumprimento das formalidades exigidas pela mesma lei, a fim de poderem ser consideradas justificadas as ausências ao serviço dos membros dos corpos gerentes por créditos de faltas próprios ou cedidos (cfr. artigos 15º e 16º da Lei 84/99), pelo que, uma vez cumpridas as formalidades legais pela Associação Sindical, o funcionário ou agente no exercício da sua actividade sindical, desde que preencha os requisitos legais para receber créditos, fica exonerado do cumprimento do dever de assiduidade.
Sucede que a ausência destas comunicações foi questão que não foi colocada em causa nem no acto impugnado nem no acórdão proferido.
Assim como não foi posta em causa a qualidade quer da ora Recorrente como dirigente sindical da ASOR quer da trabalhadora cedente dos créditos, MGPCC, a qual, havia aderido ao novo regime do notariado privado desde 9 de março de 2005.
Com efeito, o que está em causa nos autos é o facto de a dirigente sindical MGPCC, à data da utilização dos créditos cedidos à ora Recorrente, não deter a qualidade de funcionária pública, porquanto, a sua relação jurídica de emprego público com a administração encontrava-se suspensa, por via da licença sem vencimento que lhe foi concedida ao abrigo do artº 108º do Estatuto do Notariado.
Nestes termos, a matéria de facto que a Autora pretende aditar ao probatório não é susceptível de conduzir a uma decisão diversa da proferida; nem tem qualquer relevo para a solução do pleito o facto de a trabalhadora MGPCC, não ter dado qualquer falta no cartório Notarial Privado.
Tal implica que não se mexa na factualidade tida por assente.
Conforme tem sido sistematicamente entendido, quer pela doutrina quer pela jurisprudência, no que respeita à modificação da matéria de facto dada como provada pela 1ª instância, o Tribunal de recurso só deve intervir quando a convicção desse julgador não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se, assim, a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova, bem como à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto - Acórdão do STA, de 19/10/2005, no rec. 0394/05. Aí se refere, no que aqui releva, que “o art. 690º-A do CPC impõe ao recorrente o ónus de concretizar quais os pontos de facto que considera incorretamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida. Este artigo deve ser conjugado com o 655° do CPCivil que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto. Daí que, dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deva resultar claramente uma decisão diversa. É por essa razão que a lei utiliza o verbo “impor”, com um sentido diverso de, por exemplo, “permitir”…. .
Só deve ser alterada a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, … - cfr. António Abrantes Geraldes, em Temas da Reforma do Processo Civil, II vol., 4ª ed., 2004, págs. 266 e 267.
É que o poder de cognição deste Tribunal (de recurso) sobre a matéria de facto ou controlo sobre a decisão de facto prolatada pelo tribunal a quo não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto, sendo certo que da situação elencada (impugnação jurisdicional da decisão de facto - artº 690º-A do CPC) se distinguem os poderes previstos no nº 2 do artº 149º do CPTA que consagram solução diversa e de maior amplitude da que se mostra consagrada nos artºs 712º e 715º do CPC. Assim, pese embora tal regime e situações diversas temos, todavia, que referir que os poderes conferidos no artº 149º, nº 2 do CPTA não afastam os poderes de modificação da decisão de facto por parte deste Tribunal ao abrigo do artº 712º do CPC por força da remissão operada pelos artºs. 1º e 140º do CPTA, porquanto o TCA mantém os poderes que assistem ao tribunal de apelação no âmbito da fixação da matéria de facto quando esta constitui objecto ou fundamento de recurso jurisdicional. Daí que sobre o recorrente impende um especial ónus de alegação quando pretenda efectuar impugnação com aquele âmbito mais vasto, impondo-se-lhe, por conseguinte, dar plena satisfação às regras previstas no artº 690º-A do CPC.
É que ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal a quo desde que ocorram os pressupostos vertidos no artº 712º, nº 1 do CPC, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.
É entendimento pacífico que o tribunal de apelação, conhecendo de facto, pode extrair dos factos materiais provados as ilações que deles sejam decorrência lógica.
Por analogia de situação, o tribunal de recurso pode igualmente sindicar as presunções judiciais tiradas pela primeira instância pelo que respeita a saber se tais ilações alteram ou não os factos provados e se são ou não consequência lógica dos factos apurados.
Tal significa que os poderes de modificação da matéria de facto pelo Tribunal de Apelação não implicam um novo julgamento de facto, porquanto, por um lado, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no artº 690º-A nºs 1 e 2 do CPC. Como se consignou nos acórdãos deste TCAN de 06/05/2010, rec. 00205/07.3BEPNF e de 22/05/2015, rec. 1625/07BEBRG: “Os poderes de modificabilidade da decisão de facto que o artigo 712º do CPC atribui ao tribunal superior envolvem apenas a deteção e correção de pontuais, concretos e excecionais erros de julgamento e não uma reapreciação sistemática e global de toda a matéria de facto.” “Para que seja alterada a matéria de facto dada como assente é necessário que, de acordo com critérios de razoabilidade, apreciando a prova produzida, “salte à vista” do Tribunal de recurso um erro grosseiro da decisão recorrida, aparecendo a convicção formada em 1ª instância como manifestamente infundada”. E como ressalta do sumário do proc. 00242/05.2BEMDL, de 22/02/2013, acolhido por este TCAN em 22/05/2015 no âmbito do rec. 840/05.4BEVIS I. “Como tem sido jurisprudencialmente aceite, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas (art. 655º, n.º 1 do CPC) já que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo que na formação dessa convicção não intervêm apenas fatores racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para o registo escrito, para a gravação vídeo ou áudio.
II. Será, portanto, um problema de aferição da razoabilidade, à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência da convicção probatória do julgador no tribunal «a quo», aquele que, no essencial, se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento de facto pelo tribunal «ad quem».
Do erro de julgamento de Direito -
Além de recorrer da matéria de facto, a Recorrente insurge-se contra o acórdão (apenas) nos seguintes segmentos:
1-na parte em que este decidiu que o recurso hierárquico do acto do Presidente do IRN, I.P., apresentado perante o Ministro, e que foi rejeitado, não padece de qualquer invalidade;
2-da decisão que considerou que a dirigente sindical, MGPCC não podia ter cedido créditos que não detinha, por ter aderido ao notariado privado e não “deter vínculo à função pública”.
Assim, alega que o acórdão proferido, ao ter considerado que o recurso interposto para o 2º Réu podia e devia ter sido rejeitado, como o foi, violou o disposto no artigo 176º/3 do CPA. Em síntese, invoca que, aceitando-se que “no momento em que o 1º Réu injustificou as faltas, já não existia qualquer relação hierárquica entre si e o 2º Réu”, então ter-se-ia que concluir que “sempre estaríamos perante uma situação de recurso hierárquico impróprio, o qual pode ser interposto para o órgão que exerça funções de superintendência e tutela sobre a pessoa colectiva que, in casu, é o 1º Réu IRN, I.P..”
Discorda a Recorrente da aplicação pelo Tribunal a quo à situação profissional da trabalhadora MGC, cedente dos créditos sindicais, do regime da licença sem vencimento de longa duração, por via do qual se considera que, esta, já não detém vínculo à função pública e, daí, a impossibilidade de cedência de créditos de faltas à ora Recorrente para o exercício da actividade sindical.
Entende que “face à legislação em vigor no momento dos factos, a situação da funcionária MG deve ser perspectivada de uma forma mitigada, isto é, aplicando-se-lhe o regime da licença sem vencimento por um ano, com as especificidades decorrentes do disposto no regime previsto no Decreto-Lei nº 26/2004 - e não no da licença de longa duração - conjugado com o instituto do destacamento.”
E na conclusão 54ª adianta que “partindo do pressuposto em que assenta o acórdão - isto é de que a MGC, durante o período transitório perde o vínculo à função pública”(…) importa extrair as devidas conclusões do facto de aquela, como resulta assente na matéria de facto dada como provada sob a letra C) …, ser dirigente sindical. E, estando assente que é dirigente sindical, entende a Recorrente que a trabalhadora MGC é titular do direito fundamental de liberdade sindical, pelo que, considera (55ª conclusão) que “sendo este um direito complexo cujo conteúdo, para além do mais é integrado pelo direito de exercício da actividade sindical, nos termos do disposto na alínea d) do nº 2 do art. 55.º da Constituição da República, o qual comporta, indubitavelmente, o direito de gozo de créditos”, referindo ainda na conclusão 58ª “nessa medida, podendo cedê-los, como efectivamente cedeu à aqui Recorrente.”
Perante isto arguiu, ainda, que a não entender-se assim (…) estar-se-ia a tratar de modo desigual duas pessoas que se encontram investidas no desempenho material das mesmas funções, violando-se desse jeito e frontalmente o princípio da igualdade contido no art. 13.º da Constituição da República.”
Perante isto imputou ao acórdão sob escrutínio a violação de diversos normativos já acima elencados.
Ora, o tribunal entendeu, e bem, que o acto de rejeição do recurso hierárquico interposto pela ora Recorrente para o Ministro da Justiça do acto do Presidente do IRN, I.P., podia e devia ser rejeitado.
É que, à data do acto impugnado - 13/08/2007- O IRN, I.P., era já um instituto público integrado na administração indirecta do Estado, dotado de autonomia administrativa e património próprio (cfr. artº 1º do DL 129/2007) que prossegue as atribuições do Ministério da Justiça sob superintendência e tutela do respectivo Ministro (cfr. nº 2 do citado artº 1º).
Assim, porque estamos perante duas pessoas colectivas públicas distintas, importa, desde logo, considerar afastada a possibilidade de existência de uma relação hierárquica que pressupõe vínculos de superioridade e subordinação que se estabelecem entre órgãos da mesma pessoa colectiva (vide Freitas do Amaral, em Curso de Direito Administrativo, 2ª ed., Vol. I, Almedina).
E ao contrário do defendido pela Recorrente, também não poderia ser admitido como recurso hierárquico impróprio. É que, para que se possa falar na existência de recurso hierárquico próprio ou impróprio, do acto de um órgão para outro, é necessário que se verifique a existência entre eles, respectivamente, de uma relação de hierarquia, ou que um deles tenha um poder de supervisão sobre o outro, o que pressupõe que se trate de órgãos da mesma pessoa colectiva, conforme se consagra nos artigos 166º e 176º do CPA, o que não é o caso dos autos.
Assim, a decisão recorrida, neste segmento, não viola o artº 176º do CPA, como defende a Recorrente.
Também no que à decisão recorrida diz respeito, importa referir que, com a publicação do Estatuto do Notariado (EN) aprovado pelo DL 24/2006, de 4 de fevereiro, assistiu-se a uma profunda alteração do estatuto da profissão notarial, preconizada pela privatização deste sector, a qual desencadeou uma transferência de competências do regime de função pública para o regime de profissão liberal.
O notário é hoje um profissional liberal que actua de forma independente, em instalações próprias, denominadas cartórios (artº 5 do EN) assegurando o respectivo funcionamento.
É ao notário do Cartório Privado que compete suportar as despesas e satisfazer pontualmente as suas obrigações, especificamente com o Estado, a Ordem dos Notários e os seus trabalhadores. (artº 23º/alínea h) do EN).
Ora, como bem explanado pelo co-Recorrido IRN, não se compreende como pode afirmar a Recorrente na conclusão 21ª, que resulta evidente do EN “a manutenção do vínculo jurídico-laboral à Administração Pública, assim como o carácter público do desempenho do oficial do notariado”, pois, uma situação é a figura do notário como profissional liberal e oficial público, enquanto delegatário da autoridade do Estado, e coisa diferente é a sua condição de funcionário público, que não detém, nem o notário nem os seus trabalhadores ainda que alguns possam ser oriundos do notariado público e que se encontrem a exercer funções ao abrigo da licença sem vencimento concedida ao abrigo do artº 108º do EN, tanto mais que, o oficial que adira ao notariado privado, estabelece com a entidade empregadora/o titular do cartório, uma relação jurídico-laboral no domínio do direito privado.
Tal relação jurídico-laboral não tem subjacente a prossecução do interesse público, antes, e apenas, se constitui no interesse das partes, precisamente porque a trabalhadora tem o vínculo à Administração Pública suspenso, por força da licença sem vencimento que lhe foi concedida ao abrigo do EN.
Na verdade, o EN, nos seus artigos 106º e seguintes, estabeleceu um período transitório a observar na privatização do notariado.
Durante este período foi reconhecido aos profissionais (notários e oficiais do notariado) que exercessem funções nos cartórios notariais públicos, a possibilidade de nos termos do artº 108º optarem pela transição para o novo regime, mediante a concessão de uma licença sem vencimento especial, com a duração máxima de cinco anos.
E, nos termos deste normativo, os oficiais podem a todo o tempo regressar ao serviço público, até ao termo da duração máxima da licença fixada, por lei, em 5 anos e, podem optar por manter, enquanto durar aquela licença e mesmo após o seu terminus (se optarem pela transição definitiva para o novo regime do notariado) a inscrição na CGA e Serviços Sociais do Ministério da Justiça, salvo se optarem pelo regime geral de Segurança Social.
No entanto, o EN não regula todos os efeitos da concessão desta licença, pelo que, atenta a sua duração máxima, afigura-se semelhante, quanto aos seus efeitos e por analogia, à licença sem vencimento de longa duração prevista no artº 78º e seguintes do DL 100/99, de 31/03 que determina a suspensão do vínculo com a administração. Com efeito, com a suspensão do vínculo, verifica-se uma alteração qualitativa do conteúdo dos direitos e deveres dos trabalhadores da Administração Pública, que ficam suspensos.
Nesses deveres, incluem-se o de assiduidade, pelo que, uma vez suspenso este dever, não poderá a trabalhadora MGPCC, com a sua relação jurídica de emprego público suspensa, e a exercer funções no âmbito de uma actividade de natureza privada, ceder créditos de faltas a outra trabalhadora, esta sim, no exercício pleno de funções públicas, ainda que ambas sejam dirigentes sindicais da mesma Associação Sindical.
É o próprio EN que define expressamente no artº 108º que a possibilidade dos oficiais poderem transitar para o novo regime do notariado opera apenas por via da figura jurídica da licença sem vencimento.
Assim, não se vislumbra como pode a Recorrente pretender aplicar à situação de licença sem vencimento a que alude o artº 108º do EN, para além do regime da licença sem vencimento por um ano, também o regime de destacamento. O regime da licença sem vencimento por um ano, como bem refere o acórdão sob censura, “permite, quando circunstâncias de interesse público o justifiquem, ao funcionário afastar-se do serviço por um ano, renovável por três anos. Significa isto que o interessado carece de anualmente renovar a autorização para se encontrar de licença. O que não sucede no caso da colega da Autora em que fica, sem necessidade de quaisquer requisitos adicionais ou anuais, pelo prazo de cinco anos ausente do serviço de origem.”
Por sua vez, o destacamento constitui um instrumento de mobilidade geral a aplicar entre serviços públicos cujo conceito vem definido no artº 6º da Lei 53/2006, (preceito já revogado) nos seguintes termos:
“Entende-se por “requisição ou destacamento” o exercício de funções a título transitório em serviço diferente daquele a que pertence o funcionário ou agente sem ocupação do lugar do quadro, sendo os encargos suportados pelos serviços do destino no caso da requisição e pelo serviço de origem no caso do destacamento.” Consideramos, pois, que a aplicação do regime de destacamento carece de fundamento legal e não tem na letra do artigo 108º um mínimo de correspondência verbal, pelo que, bem andou o Tribunal a quo, quanto a este segmento onde discorreu “considerando que não se mostra curial aplicar a um regime legal de suspensão do vínculo por cinco anos, o regime legal da licença sem vencimento por um ano, mas antes o regime da licença sem vencimento de longa duração, pode concluir-se não estar a colega da Autora vinculada à Administração Pública, no tempo decorrente do gozo da licença em funções Notariais Privadas, pelo que não pode a Autora beneficiar de algo que a colega não lhe pode “transmitir” precisamente por já não deter vínculo à função Pública.”
Argumenta também a Recorrente que a sufragar-se a decisão do Tribunal a quo, tal sempre constituiria uma violação do direito à liberdade sindical -plasmada na alínea d) do nº 2 do artº 55º da CRP -, da trabalhadora MGC, liberdade que compreende o direito a gozo e cedência de créditos.
Porém, sem qualquer razão.
Na verdade, é por força de normas legais aplicáveis à Administração Pública que as faltas dadas pela Recorrente, por cedência de créditos de faltas de uma trabalhadora com a relação jurídica de emprego público suspensa, que as faltas da Recorrente não lhe foram justificadas.
Não houve pois qualquer violação do conteúdo essencial de um direito fundamental que a lei comine com a nulidade, como pretende a Recorrente.
Nem tão pouco se mostra violado o princípio da igualdade, pois se a Associação Sindical continua a admitir nos seus corpos gerentes funcionário já não vinculado à administração, por ter aderido ao notariado privado e a sua relação de emprego público se encontrar suspensa, também é certo que para efeitos do DL 84/99, de 19 de março, (enquanto diploma que regula a actividade sindical na Administração Pública) a trabalhadora MGC, à data, não se integra no conceito de funcionária pública.
É que dispõe o artº 2º do DL 84/99, de 19 de março que para efeitos do referido diploma “consideram-se trabalhadores da Administração Pública os que, com subordinação à hierarquia e disciplina e mediante retribuição, desempenhem funções próprias do serviço, de natureza permanente ou transitória, ainda que sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho”.
Assim, considerando que a situação jurídico-funcional das duas trabalhadoras, ambas dirigentes sindicais, consubstanciam situações diferentes, pois uma exerce funções de natureza pública e a outra exerce funções privadas, não se mostra violado o princípio da igualdade consagrado no artº 13º da CRP.
Sobre o princípio da igualdade diz-se no Acórdão do STA, de 06/10/2010, proferido no âmbito do proc. 965/09: “o princípio da igualdade impõe que se dê tratamento igual ao que é igual e tratamento diferente ao que é diferente e que o mesmo se manifesta não só na proibição de discriminações arbitrárias e irrazoáveis ou diferenciadas em função de critérios meramente subjectivos, mas também na obrigação de diferenciar o que é objectivamente diferente (…)”; consequentemente, decidindo como decidiu, o acórdão proferido fez uma correcta interpretação e aplicação da lei ordinária e da lei fundamental aos factos provados e com relevância para o mérito/fundo da causa, como bem advoga o aqui Recorrido IRN.
Desatendem-se, pois, as conclusões da alegação.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 17/11/2017
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. Rogério Martins |
