Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02689/09.6BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/11/2013

Tribunal:	TCAN

Relator:	José Augusto Araújo Veloso

Descritores:	CUMULAÇÃO DE MEMBRO ÓRGÃO ESTATUTÁRIO COM TRABALHADOR POR CONTA OUTREM DISPENSA PAGAMENTO CONTRIBUIÇÕES

Sumário:	A situação cumulativa de MOE [Membro de Órgão Estatutário] e TCO [Trabalhador por Conta de Outrem] pode não impedir a dispensa temporária do pagamento de contribuições por parte da entidade patronal, desde que esta comprove junte da instituição de segurança social competente, que esse MOE não recebe, pelo exercício de tal actividade, qualquer tipo de remuneração, e que está abrangido por regime obrigatório de segurança social como seu trabalhador.* *Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	11/24/2011
Recorrente:	Instituto de Solidariedade e Segurança Social, I.P.
Recorrido 1:	M. ..., S.A.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Nega provimento ao recurso jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório
O Instituto de Solidariedade e Segurança Social, IP [ISS] - com sede na rua Rosa Araújo, nº43, Lisboa - interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [TAF] - 30.03.2011 - que julgou procedente a acção administrativa especial [AAE] intentada pela autora MA. …., SA, e anulou a decisão [comunicada por ofício de 10.07.2009] que declarou nulo o despacho de 01.04.2004 que havia deferido à autora a dispensa de pagamento de contribuições referentes à sua trabalhadora AS. ….
Conclui assim as suas alegações:
1- Para a autora poder usufruir dos benefícios previstos no DL 89/95, seria necessário que tivesse sido celebrado um contrato de trabalho efectivo e válido com a dita AS. …, o que não acontece neste caso, já que esta era já vogal do Conselho de Administração da Empresa;
2- Neste caso, quando o dito contrato de trabalho foi celebrado, já existia uma situação de facto que obrigava ao enquadramento da AS. … no regime dos MOE pelo que o seu contrato de trabalho com a autora é ineficaz em relação à Segurança Social, e o seu enquadramento enquanto TCO é nulo, devendo ser rectificado conforme a situação de facto existente, ou seja, de MOE;
3- A exclusão do enquadramento prevista no artigo 1º do DL nº103/94, de 20 de Abril, não opera de forma automática, mas está sujeita a requerimento do interessado, trabalhador por conta de outrem, mediante a exibição de cópia do pacto social e por outro lado de declaração do seu empregador;
4- Neste sentido o acórdão recorrido, ao considerar, como considerou, ter havido uma exclusão do enquadramento, excedeu os seus poderes de cognição, nos termos do artigo 95º do CPTA;
5- Uma vez que não se verifica a exclusão do enquadramento, prevalece o regime dos MOE, que refere no artigo 14º as bonificações contributivas previstas na Lei para as empresas que admitam, por tempo indeterminado, trabalhadores em situação de primeiro emprego e deficientes não são aplicáveis em relação às pessoas abrangidas pelo presente diploma;
6- Ou seja, falta um dos pressupostos para a concessão de dispensa de contribuições prevista no DL nº89/95, pelo que o acto de dispensa foi inválido;
7- Aliás, e uma vez que o acto de deferimento da dispensa de prestações se baseou em informações falsas, prestadas dolosamente pela autora [de que a sua trabalhadora AS. … era trabalhadora por conta de outrem, quando na verdade já era anteriormente vogal do conselho de administração da empresa] este acto é nulo, nos termos do artigo 78º da Lei de Bases da Segurança Social, podendo ser revogado a todo o tempo, com a consequente obrigação de restituição de tudo o que for prestado;
8- O conceito aqui de dolo basta-se com o conhecimento da real situação de facto, e vontade de prestar informações falsas ou incompletas, bem sabendo a autora que o fazia.
Termina pedindo a revogação do acórdão do TAF por fazer uma errada interpretação e aplicação do DL nº89/95, de 06.05, DL nº327/93, de 25.09, e DL nº103/94, de 20.04.
A recorrida MA. … contra-alegou, concluindo assim:
1- Não tem qualquer cabimento o alegado pela recorrente no que respeita ao invocado erro grave de direito do douto acórdão recorrido, uma vez que a falta de um pedido formal por parte de AS. …, dirigido aos serviços da Segurança Social, de exclusão do enquadramento contributivo como membro de órgão estatutário, jamais poderá relevar para efeitos de dispensa do pagamento das contribuições exigidas à recorrida respeitantes aos trabalhadores por conta de outrem em regime de primeiro emprego;
2- Veja-se que sustenta a recorrente que somente pela circunstância de AS. … ter desempenhado o cargo de vogal, não remunerado, na sociedade recorrida é elemento impeditivo para que pudesse esta contratar a trabalhadora em questão em regime de primeiro emprego, como trabalhadora por conta de outrem, e para que pudesse a sociedade agora recorrida beneficiar da dispensa temporária do pagamento das contribuições que lhe eram devidas em virtude da citada contratação;
3- Tal argumento jamais poderá proceder porquanto não tem cabimento legal, uma vez que a interpretação que a recorrente faz da norma do artigo 14º do DL nº327/93, de 25.09, é completamente desprovida de fundamento porque a ratio da norma tem um único sentido: o de proibir a atribuição de bonificações contributivas para quem é contratado em situação de 1º emprego para exercer, exclusivamente, as funções de membro de órgão estatutário e não quaisquer outras que pudessem ser cumuladas com aquelas;
4- Logo, a exclusão de aplicabilidade do regime patente no DL nº89/95, de 06.05, que a recorrente quer fazer valer, jamais poderá ser equacionado pelo tribunal, uma vez que o pedido de dispensa foi requerido pela ora recorrida não com base na celebração de um contrato de trabalho com a senhora AS. … para esta desempenhar as funções de membro de órgão estatutário, que não existia, mas sim para desempenhar outras funções como são as de escriturária, que nada têm que ver com o cargo ocupado no Conselho de Administração da sociedade;
5- O simples facto da trabalhadora em questão se encontrar em regime de 1º emprego, tendo sido contratada sem termo, possuindo um contrato válido e eficaz, confere, por si só, à autora recorrida o direito de beneficiar da dispensa do pagamento das contribuições relativas à citada trabalhadora;
6- Vem, ainda, a recorrente, alegar que estando senhora AS. … inscrita na Segurança Social e enquadrada como membro de órgão estatutário, jamais poderia ser enquadrada num outro regime de trabalhador por conta de outrem, sem que para o efeito não tivesse requerido a sua exclusão do enquadramento como membro de órgão estatutário, por escrito, em impresso próprio dirigido aos serviços da Segurança Social, o que não tem qualquer cabimento, nem pode ser apreciado pelo tribunal;
7- Pois, veja-se que, em primeiro lugar, a recorrente somente, agora, em sede de recurso é que vem alegar a falta de requerimento elaborado por AS. … de exclusão de enquadramento como membro de órgão estatutário, questão que jamais poderá ser apreciada pelo Tribunal da Relação uma vez que tal alegação, por respeitar a factos novos, nunca antes alegados pela recorrente, cai fora da competência jurisdicional que lhe é atribuída em sede de recurso, pelo que dela não pode conhecer;
8- Tal questão nunca foi levantada em sede de contestação, porquanto, tratando-se de questão nova, o Tribunal de Recurso não poderá dela conhecer, já que nem sequer é de conhecimento oficioso;
9- A recorrente não invocou oportuna e expressamente, como lhe cabia, na contestação, os fundamentos alegados que sustentem a falta de requerimento dirigido à Segurança Social, solicitando a exclusão do enquadramento como membro de órgão estatutário, pelo que, não o tendo feito, ficou-lhe precludida esta via de defesa, tal como estabelece o artigo 489º do CPC;
10- Em 2º lugar, é conveniente atentarmos ao facto de que as alegações da ora recorrente se focam exclusivamente em factos que dizem directamente respeito não à autora ora recorrida mas sim a terceiros, nomeadamente a AS. …, que, conforme referido pelo própria ré recorrente nem sequer é parte neste processo, alegando que não foram respeitados procedimentos idóneos à produção dos resultados pretendidos, quando na verdade cabia à ré, recorrente, e não à autora, recorrida, uma conduta activa de verificação dos mesmos;
11- Alega, ainda, a ré recorrente que a sentença recorrida incorre em erro grave de direito por aplicar por si só a exclusão de enquadramento aludida no artigo 1º do DL nº327/93, de 25.09, à senhora AS. …, sustentando as suas alegações na circunstância de que apesar de a mesma ser membro de órgão estatutário de pessoa colectiva com fins lucrativos que não recebia pelo exercício da actividade qualquer remuneração e estava abrangida pelo regime obrigatório de protecção social em função do exercício de outra actividade, esta tinha de requerer a exclusão de enquadramento, pois a mesma não é automática;
12- Conclusão que não se consegue compreender pois é contrária ao texto do citado DL que não refere em parte alguma a necessidade de tal exclusão ter de ser requerida pelo beneficiário, pois que, como se pode verificar pela simples leitura do primeiro preceito do DL nº327/93, de 25.09, a simples verificação dos requisitos de aplicabilidade dão lugar à exclusão de enquadramento em caso de acumulação com outra actividade;
13- Vem, ainda, a recorrente alegar que o regime dos membros dos órgão estatutários se sobrepõe ao regime dos trabalhadores por conta de outrem, o que não faz qualquer sentido, pois tal ilação não resulta de texto legal, doutrinal ou jurisprudencial algum, nem faria qualquer sentido a sua consagração, pois são figuras completamente autónomas que podem ser facilmente conjugadas na mesma pessoa física sem que isso possa acarretar qualquer sobreposição de regimes, uma vez que ambos são perfeitamente cumuláveis;
14- A recorrente vem, ainda, alegar erro de facto nos pressupostos do acto de dispensa temporária do pagamento das contribuições por faltar à senhora AS. … a verificação de um dos pressupostos de que depende a referida dispensa que se reporta ao facto de, no entendimento da recorrente, a mesma não ser trabalhadora por conta de outrem, trabalhadora da autora ora recorrida;
15- Como facilmente se extrai da sentença recorrida no ponto 9) e 10) da fundamentação da matéria de facto, AS. …, em 01.11.2003 celebrou contrato de trabalho com a autora recorrida, contrato esse que é válido e eficaz quer inter partes, que perante terceiros, uma vez que o mesmo não se encontra ferido de qualquer vício;
16- Não faz, assim, qualquer sentido o que vem alegado pela recorrente, sendo descabido de fundamento, pois a ser inválida essa dispensa temporária de pagamento das contribuições, no entender da recorrente o mesmo está ferido de nulidade por aplicação do artigo 78º da Lei 4/2007, de 16.01, o que, salvo devido respeito, não pode ter-se como aceite, uma vez que o referido artigo apenas comina nulidade caso se esteja face a informações falsas, dolosamente prestadas, ou com má fé pelos beneficiários, o que não é o caso, pois quer AS. …, quer a autora, sempre agiram de boa fé face à Segurança Social, registando o contrato de trabalho junto dos organismos disponíveis para o efeito, inscrevendo-se no regime obrigatório da Segurança Social, pagando as respectivas contribuições;
17- Note-se que a recorrente vem alegar a aplicabilidade deste normativo legal à situação sub judice mas não sustenta tais alegações em quaisquer factos que possam evidenciar tais condutas, pois eles não existem, e nunca existiram, nem resultou do texto da douta sentença quaisquer elementos que permitam ao tribunal concluir que as afirmações agora tecidas possam ser verdadeiras, antes pelo contrário, trata-se de meras alegações dilatórias e desprovidas de qualquer sustento, pelo que deverá prevalecer o preceituado nos artigos 133º e 135º do CPA;
18- Por último, vem a recorrente alegar que a recorrida nunca comunicou à Segurança Social que a funcionária AS. … era membro de órgão estatutário da empresa e que tal comunicação era decisiva para a tomada de decisão por parte da recorrente, o que não se pode compreende, pois que a qualidade de membro de órgão estatutário é de conhecimento oficioso, bastando inserir o NISS do trabalhador no sistema informático da recorrente para verificar que ela estava inscrita como tal, não podendo, por conseguinte, ter-se por aceite as alegações tecidas pela recorrente de que a recorrida agiu com dolo, ou má fé, porquanto o mesmo não existe, nunca existiu, pois a informação que deixou de ser prestada, por não ser exigível, constava do próprio sistema informático da recorrente.
Termina pedindo o não provimento do recurso, e a confirmação do decidido pelo TAF.
O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º nº1 do CPTA].

De Facto
São os seguintes os factos considerados provados pelo acórdão recorrido:
1- Por carta registada com A/R datada de 11.11.2003, a autora remeteu ao Centro Regional de Segurança Social do Porto [CRSS/P] requerimento de dispensa do pagamento de contribuições relativo à sua funcionária AS. …, acompanhado de um contrato de trabalho sem termo, que celebrou com a mesma em 01.11.2003 [ver documento de folhas 20/23 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido];
2- Por despacho de 01.04.2004 foi deferido tal pedido a partir de 11/2003, e pelo período de 36 meses [ver documento de folhas 22 e 24 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido];
3- Na reunião da Assembleia Geral Extraordinária da MA. …, SA, realizada no dia 20.10.2000, foi eleita como vogal do Conselho de Administração para os anos de 2000 a 2003, AS. … [ver documento de folhas 46 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido];
4- Na reunião da Assembleia Geral Extraordinária da MA. …, SA, realizada no dia 20.06.2004, foi eleita como vogal do Conselho de Administração para os anos de 2004 a 2007, AS. … [documento de folhas 45 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido];
5- Na reunião da Assembleia Geral Extraordinária da MA. …, SA, realizada no dia 20.03.2007, foi destituída como vogal do Conselho de Administração, AS. …, e foi a mesma nomeada como Secretária da Administração para o quadriénio 2007/2010 [ver documento de folhas 44 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido];
6- Na reunião da Assembleia Geral Extraordinária da MA. …, SA, realizada no dia 02.06.2007, foi nomeado novo Secretário do Conselho de Administração, face à renúncia de AS. … [ver documento de folha 39 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido];
7- O cargo de vogal do Conselho de Administração exercido pela AS. … não era remunerado [facto não impugnado];
8- AS. … está inscrita na Segurança Social e enquadrada como Membro de Órgão Estatutário desde 20.10.2000 [ver documento de folhas 28 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido];
9- Em 01.11.2003 foi celebrado entre a autora e AS. … o Contrato de Trabalho Sem Termo junto a folha 20 do PA apenso [cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido];
10- Em resultado de tal contrato de trabalho, AS. … exerceu as funções de escriturária de 1ª classe, cumprindo o horário de trabalho estabelecido no contrato, estando sujeita às ordens, direcção e fiscalização da autora [facto não impugnado];
11- O Instituto da Segurança Social, IP, remeteu à autora o ofício datado de 09.04.2009, subscrito pela Directora do Núcleo de Enquadramentos Especiais e Histórico de Remunerações, junto a folhas 51/52 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, através do qual foi a mesma notificada de que “o acto de deferimento de dispensa de pagamento de contribuições, praticado em 01.04.2004 e comunicado a V. Ex.ª através do n/ ofício nº26734, de 12.04.04, será declarado nulo, no prazo de 10 dias úteis, a contar da data de recepção deste ofício, se não der entrada nestes serviços resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar à declaração de nulidade, juntando meios de prova, se for caso disso”;
12- A autora pronunciou-se por escrito [nos termos constantes do documento de folhas 54/56 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido];
13- Por despacho de 15.05.2009 da Directora de Núcleo, foi decidido manter a decisão referida em 11) supra [ver documento de folha 57 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido];
14- Tal despacho foi notificado à autora por ofício de 28.05.2009, tendo ainda a mesma sido informada do período que dispõe para reclamar e para recorrer contenciosamente [ver documento de folha 63 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido];
15- A autora reclamou [nos termos constantes do documento de folhas 64/65 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido];
16- O Instituto da Segurança Social, IP remeteu à autora o ofício datado de 10.07.2009, subscrito pela Directora do Núcleo de Enquadramentos Especiais e Histórico de Remunerações, junto a folhas 67/68 do PA apenso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual consta o seguinte:
“Assunto: Notificação de decisão de declaração de nulidade do acto administrativo
Na sequência da v/ carta de 08.06.2009 cujo teor mereceu a n/melhor atenção, cumpre informar e esclarecer o seguinte:
- Em referência ao alegado por V. Ex.ª na resposta ao projecto de decisão de declaração de nulidade do acto administrativo que deferiu o pedido de dispensa contributiva referente à trabalhadora AS. …, oportunamente comunicado através do n/ofício nº16340, de 13.04.2009, entende-se não haver sido carreado para o processo qualquer elemento novo passível de alterar a decisão.
- No que concerne à alegada falta de fundamentação do acto decisório esclarece-se que os seus precisos termos constavam do projecto de decisão cuja remissão está bem patente no teor do n/ofício 193477.
Contudo, por subsistirem dúvidas nesse domínio e particularmente na fase processual em curso, decidiu-se reiterar a decisão definitiva declaração de nulidade do acto administrativo em causa nos seguintes termos:
A declaração de nulidade do acto de enquadramento da trabalhadora no regime dos membros dos órgãos estatutários, repercute-se no acto administrativo de atribuição da dispensa contributiva.
Com efeito, por força do disposto no artigo 14º do DL nº327/93, de 25.09, as bonificações contributivas previstas na lei para as empresas que contratem trabalhadores em situação de primeiro emprego não são aplicáveis aos membros dos órgãos estatutários.
Isto porque, sendo um pressuposto para o reconhecimento do direito à dispensa temporária de pagamento de contribuições, a celebração de um contrato de trabalho sem termo, por força do disposto na alínea b) do nº1 do artigo 5º do DL nº89/95, de 6 de Maio, a situação jurídico-laboral dos membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas, afasta-os do âmbito de aplicação do diploma supra citado.
Assim, considerando que um dos pressupostos determinantes para a tomada de decisão de deferimento da isenção contributiva, enfermava de erro resultante da convicção que V. Ex.ª fizeram incorrer, este órgão, sobre a existência do vínculo de subordinação jurídica que ligava o trabalhador à empresa, designadamente, através da junção aos autos de um contrato de trabalho celebrado entre ambos que, pretensamente, formalizava a relação estabelecida.
Considerando, ainda, que com esta actuação V. Ex.ª induziram este órgão em erro sobre dados determinantes do caso administrativo, o que vos permitiu obter uma vantagem indevida, entende-se tal como uma actuação dolosa que gera a invalidade do acto praticado, sendo que, só a aplicação da sanção de nulidade se mostra adequada.
Portanto, decide-se declarar nulo o referido acto de deferimento de dispensa de pagamento de contribuições, nos termos do disposto nos artigos 133º, nº1, e 134º, nº2, ambos do Código de Procedimento Administrativo.
[…]”.
Nada mais foi dado como pertinente e provado.

De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA.

II. A autora da acção impugnatória, MA. …, pediu ao TAF que declarasse nulo, ou anulasse, o acto administrativo [comunicada por ofício de 10.07.2009] que declarou nulo o despacho de 01.04.2004 através do qual lhe foi deferida a dispensa temporária [período de 36 meses, a partir de Novembro de 2003] de pagamento de contribuições referentes à sua trabalhadora AS. ….
Para tanto, alega que o acto impugnado fez uma interpretação e uma aplicação erradas dos artigos 14º do DL nº327/93, de 25.09, 5º, nº1 alínea b), do DL nº89/95, de 06.05, e 78º da Lei nº4/2007, de 16.01.
O TAF, após fazer e fixar o seu julgamento de facto, apreciou a tese jurídica da autora, confrontando-a com as razões do réu, ISS, e com as normas legais que considerou aplicáveis ao caso [artigos 1º, 5º nº1 alínea b), do DL nº89/95, de 06.05, 1º, 5º, e 14º, do DL nº327/93, de 25.09, 1º, nº1 alínea a), do DL nº103/94, de 20.04, e 78º, da Lei nº4/2007, de 16.01], e concluiu pela procedência do pedido impugnatório formulado pela autora MA. ….
Deste acórdão do TAF discorda o réu, ISS, que, como recorrente lhe vem imputar erro de julgamento de direito, apenas.
À apreciação desse erro de julgamento se reduz, pois, o objecto deste recurso jurisdicional.

III. O acórdão recorrido, julgou procedente o pedido anulatório formulado pela MA. … com base no seguinte arrazoado:
[…]
A questão que se coloca é a de saber se assiste à autora o direito de beneficiar do incentivo de dispensa do pagamento de contribuições que é previsto no artigo 5º nº1 do DL nº89/95 de 06.05, em resultado de ter celebrado, em 01.11.2003, contrato de trabalho sem termo com AS. …, sendo certo que esta estava inscrita na Segurança Social, como membro de órgão estatutário [MOE], desde 20.10.2000, em virtude de ter sido eleita como vogal do Conselho de Administração da autora nessa data, cargo este que exerceu até 20.03.2007.
Entende a autora que sim, na medida em que o facto da sua trabalhadora ocupar um cargo como MOE não obsta a que ela pudesse ser admitida como trabalhadora por conta de outrem [TCO].
Sustenta a entidade demandada que a resposta a tal questão é negativa, porque às pessoas abrangidas pelo DL 327/93, de 25.09, que regula o estatuto dos MOE, não se aplica o regime geral dos TCO no que se refere aos benefícios do primeiro emprego, atento o dito no seu artigo 14º.
Vejamos.
O DL nº327/93, de 25.09, visa assegurar a efectivação do direito à segurança social dos membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas, bem como das entidades que sejam equiparadas a pessoas colectivas” [artigo 1º].
O seu artigo 14º determina que as bonificações contributivas previstas na lei para as empresas que admitam, por tempo indeterminado, trabalhadores em situação de primeiro emprego e deficientes não são aplicáveis em relação às pessoas abrangidas pelo presente diploma.
As pessoas singulares abrangidas pelo DL nº327/93, são as que vêm enunciadas no seu artigo 5º, designadamente os administradores, directores e gerentes das sociedades e das cooperativas.
Resulta do disposto nesses preceitos legais que relativamente aos administradores as empresas não beneficiam das bonificações contributivas previstas na lei para a admissão, por tempo indeterminado, de trabalhadores em situação de 1º emprego, designadamente a dispensa do pagamento de contribuições nos termos do artigo 5º nº1 do DL nº89/95.
Porque assim, seria ilegal o despacho de 01.04.2004 que deferiu o pedido formulado pela autora no sentido de ser dispensada do pagamento de contribuições, com referência a AS. …, posto que esta era, à data, MOE.
Contudo, o DL nº103/94, de 20.04, veio, no seu artigo 1º, nº1 alínea a), excluir do âmbito de aplicação do DL nº327/93, de 25.09, os membros de órgãos estatutários de pessoas colectivas com fins lucrativos que não recebam, pelo exercício da respectiva actividade, qualquer tipo de remuneração e sejam abrangidos por regime obrigatório de protecção social em função do exercício de outra actividade em acumulação com aquela.
Era essa justamente a situação da dita AS. …. A mesma exercia, de forma não remunerada, as funções de vogal do Conselho de Administração da autora e, a partir de 01.11.2003, em acumulação, as funções de escriturária de 1ª, pelo que se encontrava abrangida pelo regime dos TCO.
Assim sendo, isto é, não estando a referida AS. … abrangida pelo DL nº327/93, de 25.09, não tem aplicação o disposto no seu artigo 14º, ao contrário do que pretende a entidade demandada, logo não vê a autora excluído o direito de beneficiar das bonificações contributivas previstas na lei para as empresas que admitam, por tempo indeterminado, trabalhadores em situação de primeiro emprego, no caso, a dispensa de pagamento de contribuições com referência àquela trabalhadora.
Concluímos, assim, que o acto impugnado padece do vício de violação de lei que a autora lhe imputa, o qual determina a sua anulação.
Já quanto ao outro argumento aduzido pela mesma, no sentido de que a situação em apreço não se subsume nos casos de nulidade do acto administrativo enunciados no artigo 133º CPA, nem essa sanção se mostra prevista na lei para estes casos, entendemos não lhe assistir razão.
É que, tendo presente a forma como a entidade demandada configurou a situação, a sanção correspondente é a nulidade do acto de deferimento do pedido de dispensa do pagamento de contribuições, estando a mesma expressamente prevista no artigo 78º da Lei nº4/2007, de 16.01, que determina que os actos administrativos de atribuição de direitos ou de reconhecimento de situações jurídicas, baseados em informações falsas, prestadas dolosamente ou com má fé pelos beneficiários, são nulos e punidos nos termos da legislação aplicável.
[…]
Ora bem.
O que resulta da fundamentação do despacho impugnado é que os serviços do ISS decidiram declarar nulo o deferimento do pedido de dispensa temporária do pagamento de contribuições, de 01.04.2004, por terem entendido que foram dolosamente induzidos em erro pela respectiva requerente, a ora recorrida MA. ….
Na verdade, entende o ISS que esse pedido de dispensa foi feito com base num contrato de trabalho sem termo que a MA. … celebrou com a trabalhadora AS. …, em 01.11.2003, mas ocultando que esta era MOE, ou seja, era vogal do seu Conselho de Administração desde o ano 2000.
Esse erro, em que alegadamente incorreu o ISS, ao deferir um pedido de dispensa que, a seu ver, deveria ter sido indeferido, terá na sua origem, portanto, a ocultação por parte da MA. … da situação real da sua trabalhadora AS. …, ocultação que qualifica de dolosa e geradora da nulidade do deferimento da requerida dispensa, como decorre do artigo 78º da Lei nº4/2007, de 16.01, que aprova as bases gerais do sistema de segurança social [segundo esta norma os actos administrativos de atribuição de direitos ou de reconhecimento de situações jurídicas, baseados em informações falsas, prestadas dolosamente ou com má-fé pelos beneficiários, são nulos e punidos nos termos da legislação aplicável].
Esta construção jurídica do ISS, que lhe permitiu ditar a nulidade do seu deferimento de 01.04.2004, assenta numa interpretação da lei, concretamente numa interpretação dos artigos 14º do DL nº327/93, de 25.09, 1º, nº1 alínea a), do DL nº103/94, de 20.04, e 5º, nº1 alínea b), do DL nº89/95, de 06.05, segundo a qual a situação cumulativa de MOE e TCO nunca poderá justificar a dispensa temporária do pagamento de contribuições por parte da entidade patronal [o DL nº327/93, de 25.09, e o DL nº103/94, de 20.04, entraram em vigor a 01.01.94, e foram revogados, a partir de 01.01.2011, pela Lei nº110/2009 de 16.09. Por seu lado, o DL nº89/95, de 06.05, entrou em vigor a 07.05.95 e ainda vigora com alguns dos seus artigos alterados pela Lei nº110/2009, de 16.09].
Temos, pois, que a nulidade do deferimento, decretada pelo ISS ao abrigo do artigo 78º da Lei nº4/2007 [ver artigo 133º nº1 CPA] emerge da interpretação que ele próprio faz do regime legal da possibilidade de entidade empregadora aceder à bonificação contributiva aqui litigada quanto a trabalhador que cumule funções de MOE.
Vejamos.
Segundo diz a lei, as entidades empregadoras contribuintes do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem adquirem o direito à dispensa temporária do pagamento de contribuições para a segurança social se, cumulativamente, tiverem a respectiva situação contributiva regularizada, celebrarem contratos de trabalho sem termo, a tempo inteiro ou parcial, com jovens à procura do primeiro emprego ou com desempregados de longa duração, e tiverem ao seu serviço um número de trabalhadores subordinados superior ao que se verificava no último mês do ano civil anterior [artigos 1º, 2º, nº1 alínea a), 5º, nº1 alínea b), do DL nº89/95, de 06.05].
Essa dispensa de pagamento de contribuições é concedida por 36 meses, e, como regra, não é aplicável aos MOE, nomeadamente, aos administradores, directores e gerentes das sociedades e das cooperativas [artigo 6º do DL nº89/95, de 06.05, e 1º, 3º, 4º, 5º, alínea a), e 14º, do DL nº327/93, de 25.09].
Porém, como decorre da lei, pode-o ser, por estarem excluídos desse regime, no caso de MOE de pessoas colectivas com fins lucrativos que não recebam, pelo exercício da respectiva actividade, qualquer tipo de remuneração e sejam abrangidos por regime obrigatório de protecção social em função do exercício de outra actividade em acumulação com aquela [artigo 1º, nº1 alínea a), do DL nº103/94, de 20.04].
A verificação dessa inexistência de remuneração, para estes efeitos, é efectuada mediante a apresentação, à instituição de segurança social competente para proceder ao enquadramento, de cópia do pacto social ou da acta da assembleia geral de que resulte a referida situação [artigo 4º, nº1, do DL nº103/94, de 20.04].
E a verificação da abrangência por regime obrigatório de protecção social é certificado mediante declaração do empregador, ou entidade equiparada, ou do serviço público de que dependa o interessado [artigo 4º, nº2, do DL nº103/94, de 20.04].
Portanto, as situações de exclusão do âmbito do regime aplicável aos MOE, ou seja, do âmbito de aplicação daquela dita regra, devem ser comprovadas pelos respectivos interessados junto da segurança social. A eles compete o ónus da prova dos requisitos de que depende a verificação da exclusão [artigos 88º e 91º do CPA].
Cremos, pois, que a mais correcta interpretação da lei nos impõe concluir no seguinte sentido [9º do CC]: desde que a pessoa colectiva com fins lucrativos pretenda beneficiar, enquanto entidade empregadora, da bonificação contributiva em causa, relativamente a um seu MOE com quem celebrou contrato de trabalho sem termo, relevante para o efeito, terá de apresentar, à instituição de segurança social competente, prova de que o MOE em causa não recebe, pelo exercício dessa actividade, qualquer tipo de remuneração, e de que ele está abrangido por regime obrigatório de segurança social enquanto seu trabalhador, ou seja, terá de apresentar, nos termos da lei, a cópia do pacto social ou da acta da assembleia geral, de que conste que ele não aufere qualquer remuneração pelo exercício de tal actividade, e a declaração exigida no artigo 4º do DL 103/94 de 20.04.
No presente caso, e face à matéria de facto pacificamente dada como provada no acórdão do TAF, desconhecemos se tal verificação qualificada foi ou não realizada, o que sabemos é estar provado que o cargo de vogal do Conselho de Administração exercido pela AS. … não era remunerado [ponto 7 do provado], e que passou a ser abrangida pelo regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem a partir de 01.11.2003, data em que foi inscrita como TCO [ponto 8 do provado, onde é dado por reproduzido o documento de folha 28 do PA apenso, onde esse dado consta].
Perante estes dados de facto, apurados no âmbito do processo judicial, impunha-se ao julgador a sua valoração face à lei, não podendo menosprezá-los pelo simples facto de desconhecer se eles foram ou não objecto de adequada tramitação administrativa.
Estão, assim, preenchidos os requisitos que excluem a vogal do Conselho de Administração da recorrente, AS. …, do regime jurídico aplicável aos MOE [DL 327/93, 25.09], razão pela qual a entidade patronal, MA. …, pode e deve beneficiar do regime de dispensa temporária do pagamento de contribuições para o regime geral de segurança social na parte que lhe diz respeito.
Como se vê, o acto impugnado, ao laborar numa interpretação da lei diferente desta, porque no sentido da inclusão do caso da AS. … no regime jurídico dos MOE, e portanto na sua sujeição à regra geral da inaplicabilidade da bonificação contributiva em causa, errou na aplicação dos artigos 14º do DL nº327/93, de 25.09, 1º, nº1 alínea b), do DL 103/94, de 20.04, e 5º, nº1 alínea b), do DL nº89/95, de 06.05.
E tanto bastará, cremos, para fazer desmoronar a construção jurídica que suporta a declaração de nulidade do acto de deferimento de 01.04.2004.
De todo o modo, pensamos que os dados factuais disponíveis na factualidade provada são de molde a arredar a possibilidade quer de dolo quer de má-fé por parte da ora recorrente enquanto requerente da bonificação contributiva. Isto porque nunca poderia ter escondido da segurança social uma situação que era, desde 20.10.2000, do seu conhecimento [ver ponto 8 do provado, onde se dá como reproduzido o documento de folha 28 do PA]. E além disso, porque a interpretação da lei feita neste acórdão, sendo viável à data do requerimento da dispensa, não exigia que ela, requerente, se tivesse de socorrer de subterfúgios a fim de conseguir os seus intentos perante a segurança social.
Não se verifica, assim, o lastro factual susceptível de suportar a censura jurídica que justifica a nulidade prescrita no artigo 78º da Lei nº4/2007 de 16.01.
Deverá, pois, ser negado provimento ao recurso jurisdicional, e ser mantido o acórdão recorrido.
Nesse sentido decidiremos.

DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência, os Juízes deste Tribunal Central, em negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente – artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 1º nº1, 2º, 3º nº1, 6º nº2, 7º nº2, 11º, e 12º nº2, todos do RCP [alterado pela Lei nº7/2012 de 13.02] e Tabela I-B a ele Anexa.
D.N.

Porto, 11.01.2013

Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro